Tribunal: TJBA
Processo: 8000302-19.2024.8.05.0265
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-12-12
Data de publicação: 2024-12-12

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000302-19.2024.8.05.0265 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: FABIO LIMA BATISTA e outros Advogado(s): GABRIEL BISPO DO CARMO, MARINA BISPO DO CARMO, IGOR DOS SANTOS DIAS APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL, PROCESSUAL PENAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). PLEITO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUSCITADAS NULIDADES PROCESSUAIS. PRODUÇÃO DE PROVA ILÍCITA PROVENIENTE DE INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. EXCESSO NA ABORDAGEM. AGRESSÃO POLICIAL. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS. LAUDO QUE ATESTA AUSÊNCIA DE LESÕES CORPORAIS. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SEM RAZÃO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. ACOLHIDO. IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESARRAZOADO. RECURSO DO ACUSADO FÁBIO LIMA BATISTA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, AFASTADAS AS NULIDADES PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO DO ACUSADO NICOLLAS ANDRADE MASCARENHAS CONHECIDO, AFASTADAS AS NULIDADES E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Versam os presentes autos sobre recursos de Apelação Criminal interpostos por FABIO LIMA BATISTA e NICOLAS ANDRADE MASCARENHAS, contra a sentença de id 72132301 proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ubatã/BA que, nos autos da ação penal tombada sob o nº 8000302-19.2024.8.05.0265, julgou parcialmente procedente a denúncia formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA para condenar ambos os Recorrentes a uma pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). 2. Narrou a denúncia que no dia 06.02.2024, por volta das 05h40min, policiais militares receberam denúncias informando que na Rua Aparecida Silva, Bairro Centro, Município de Ubatã, havia 03 (três) homens embalando e traficando drogas, bem como portando armas de fogo, sendo que o acusado Fábio Lima Batista (“Fabinho”) havia postado em suas redes sociais “oferta” de drogas ilícitas. Diante de tais informações, os policiais dirigiram-se ao local e, em lá chegando, avistaram 03 (três) pessoas que, ao perceberem a aproximação das viaturas policiais, passaram a efetuar disparos de armas de fogo contra a guarnição, iniciando-se uma troca de tiros, momento em que a pessoa identificada por “Zezão” foi alvejada e, mesmo encaminhada ao hospital, não resistiu aos ferimentos, vindo a óbito, enquanto os ora Recorrentes empreenderam fuga, iniciando-se, então, uma perseguição policial. 2.1 Consta da inicial acusatória que após a perseguição, o acusado Nícolas Andrade Mascarenhas foi alcançado na Rua Jucelino Kubistcheck, bairro Júlio Aderne, Município de Ubatã, de posse de 03 (três) tabletes de maconha de peso total 297g (duzentos e noventa e sete gramas), 03 (três) pedras de crack de 136g (cento e trinta e seis gramas de gramas); 23 (vinte e três) pedras de crack e 01 (uma) balança de precisão, enquanto que o apelante Fábio Lima Batista, por sua vez, foi alcançado na Rua São Francisco, Bairro Camamuzinho, cidade de Ubatã, com o qual foi apreendido 04 (quatro) tabletes de maconha de 895g (oitocentos e noventa e cinco gramas); 21 (vinte e um) pinos de cocaína e 14g (catorze gramas) de cocaína embaladas em saco plástico; 01(uma) balança de precisão; 01 (um) aparelho celular (Iphone) e o valor de R$ 2.255,00 (dois mil duzentos e cinquenta e cinco reais). II. Questão em discussão 3. O acusado Fábio Lima Batista, em suas razões recursais (id 72132303), inicialmente requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita e, em seguida, suscitou a presença das seguintes nulidades: (i) desrespeito à inviolabilidade de domicílio; (ii) quebra da cadeia de custódia, ante a ausência de etiqueta de identificação ou lacre do material a ser periciado; (iii) desrespeito à integridade física do Acusado decorrente de agressão policial. 3.1 No mérito, requer: (i) na dosimetria, que a pena-base seja fixada no mínimo legal, com o decote da valoração negativa da circunstância judicial atinente à culpabilidade; (ii) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (iii) a fixação de regime prisional menos gravoso para início do cumprimento da reprimenda penal. 4. O acusado Nicolas Andrade Mascarenhas, por sua vez, em suas razões recursais (id 72132305), pugna pela reforma do decisum, sob o prisma das seguintes teses: (i) absolvição por insuficiência de provas, chamando atenção para o desrespeito à inviolabilidade domiciliar e para a falta de numeração individualizada do material objeto da perícia definitiva; (ii) reconhecimento do tráfico privilegiado e modificação do regime inicial de cumprimento da pena, já que preenchidos os requisitos constantes do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como a imposição da pena no mínimo legal e a alteração do regime inicial para o aberto; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o reconhecimento em caso de condenação da minorante tráfico privilegiado; (iv) que lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade. III. Razão de decidir 5. Quanto ao pleito do acusado Fábio Lima Batista de deferimento dos benefícios da justiça gratuita, o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR). 6. Vige, no direito brasileiro, o princípio da inviolabilidade de domicílio, constando do art. 5º, XI, da Constituição Federal, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 6.1 O direito à inviolabilidade de domicílio, assim como os demais direitos previstos na Constituição Federal, não é absoluto, atraindo a necessidade de uma convivência harmônica, por meio de uma ponderação entre uns e outros, razão pela qual o próprio texto constitucional traz em seu bojo exceções à inviolabilidade domiciliar, destacando as ressalvas do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 6.2 In casu, conforme se demonstrará a seguir, as buscas domiciliares realizadas, ao contrário do que querem fazer crer as Defesas, não se fizeram ao arrepio da lei, seja porque os Recorrentes, ao avistarem a aproximação das viaturas policiais passaram a deflagrar tiros contra estas, empreendendo fuga do local; seja porque quando do ingresso da polícia nas citadas residências havia um crime permanente em curso, qual seja: ter em depósito drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A validade na colheita da prova em comento pode ser constatada por meio dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de nulidade. 6.3 Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los. Nesse sentido, vale colacionar lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello no HC 73.518-5/SP: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” Na mesma esteira eis o entendimento do STJ: “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.” (AgRg no HC 672.359/SP). 7. No que diz respeito à alegação, pelo recorrente Fábio Lima Batista, de nulidade por suposta agressão policial, o que se depreende dos fólios é que tanto a prova documental quanto a testemunhal vão de encontro ao quanto alegado pelo Recorrente, não corroborando a sua versão. Com efeito, as testemunhas de defesa ouvidas em Juízo apenas denotam que ouviram o Apelante gritar pedindo socorro, não afirmando que efetivamente presenciaram as alegadas agressões sofridas pelo Acusado. Ademais, costa do Laudo de id 72132014 – fl. 53, realizado na pessoa do Recorrente, que não houve ofensa a sua integridade corporal ou a sua saúde, tendo o expert, ainda, constado: “Paciente sem lesões no corpo.” 8. Quanto à preliminar de nulidade referente à quebra da cadeia de custódia, sob a alegação de que não houve o devido etiquetamento e lacração individualizada das substâncias encaminhadas para perícia, tem-se que não merece prosperar, porquanto não há qualquer indício nos autos que aponte para a impropriedade na produção probatória. Lado outro, examinando detidamente os elementos informativos contidos no inquérito policial, não se vislumbra qualquer ação atentatória à qualidade da prova, a ponto de configurar quebra na cadeia de custódia da prova, tal como suscita a Defesa. 8.1 Quanto ao tema, o STJ já decidiu que “a quebra de cadeia de custódia não configura exatamente nulidade processual, mas está relacionada à eficácia da prova e, nesse sentido, a defesa não comprovou nenhuma circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova ou intercorrências no seu iter, mesmo prejuízo decorrente de eventual ocorrência da falha na prova.” (STJ - AgRg no RHC: 175637 RJ) 9. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adeque-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância. 9.1 A materialidade delitiva restou devidamente comprovada através do auto de exibição e apreensão (id 72132014 – fl. 21), pelo auto de constatação preliminar (id 72132014 – fls. 24/25) e laudos de exame pericial (id 72132187), cujos termos atestam a natureza proscrita das substâncias apreendidas em poder dos Apelantes, tratando-se de 182,04g (cento e oitenta e dois gramas e quatro centigramas) de cocaína e 1.094,44 (um mil e noventa e quatro gramas e quarenta e quatro centigramas) de maconha. 9.2 Quanto à autoria, restou comprovado nos autos que os policiais militares ao averiguarem denúncia de tráfico de drogas, foram recepcionados por disparos de arma de fogo seguidos da fuga dos Acusados que, perseguidos, foram encontrados de posse das drogas ilícitas constantes dos autos de apresentação e apreensão. 10. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 11. Delimitando as questões trazidas à análise quando à dosimetria da pena, no presente caso a irresignação dos Recorrentes diz respeito à valoração negativa da circunstância judicial atinente à culpabilidade, com pleito de que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, bem como que seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado. 12. A culpabilidade analisada na dosimetria da pena não guarda relação com a estrutura do crime, em sua concepção tripartida. Em verdade, diz respeito à maior reprovabilidade da conduta do autor considerando-se o caso concreto posto à análise, ligando-se ao fato. Ou seja, enquanto aquela está para a própria existência do crime, ao seu nascedouro, que é a conduta do autor do fato, esta se liga à valoração do fato e à aplicação da pena em si, à dosimetria penal. 12.1 A fundamentação do Magistrado de origem ao valorar negativamente a culpabilidade, para ambos os Recorrentes, se deu nos seguintes termos: “A culpabilidade do réu é elevada conforme justificado na fundamentação, 'as condutas praticadas em concurso de pessoas levando terror ao bairro pacato de uma cidade do interior devem ter uma reprimenda maior do que o normal, já que praticado no meio de crianças que circulam livremente na localidade.', diante disso deve-se elevara pena base.” 12.2 Entendo restar suficientemente fundamenta a decisão primeva que valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade com relação aos Apelantes, levando-se em consideração a forma como o delito foi cometido, posto que, além de ter sido praticado em concurso de agentes, realmente levaram pânico à população local, circunstância esta que pode ser facilmente percebida quando se rememora que, ao perceberem a aproximação das viaturas policiais, foram efetuados, em via pública, disparos de arma de fogo contra os agentes de segurança, resultando em troca de tiros que sem sombra de dúvidas, causou temos aos moradores locais, além de expor sua integridade física e vida em perigo. 13. O tráfico privilegiado é, em verdade, uma causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tratando-se de um instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42, da Lei nº 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 13.1 A sentença primeva fundamentou o afastamento da causa de diminuição de pena com fulcro na forma como se deu a prisão do Recorrentes, somado ao quanto restou apurado em sede de inquérito policial e da instrução penal, denotando ao Magistrado que “[a] dinâmica da atividade delituosa praticada pelos réus não se limita ao simples tráfico de drogas, mas revela indícios claros de envolvimento com facções criminosas organizadas, que atuam de maneira sistemática e estruturada, características típicas de organizações criminosas, especialmente aquelas que dominam o tráfico de drogas no Estado da Bahia.” 13.2 Tais circunstâncias, analisadas em conjunto com o acervo probatório constante dos autos, considerando-se, ainda a quantidade e a variedade de drogas ilícitas apreendidas, tratando-se de 182,04g (cento e oitenta e dois gramas e quatro centigramas) de cocaína e 1.094,44g (um mil e noventa e quatro gramas e quarenta e quatro centigramas) de maconha, demonstram que os Apelantes, de fato, dedicam-se à traficância. Dessarte, não merece ser acolhido o recurso do apelante, também no particular. 14. No que se refere ao pleito de aplicação de regime menos gravoso para início do cumprimento da pena, como este Sodalício manteve a reprimenda penal dosada pelo Juízo a quo, qual seja, em 06 (seis) anos de reclusão, tem-se que tal reprimenda atrai a aplicação do regramento legal constante da alínea “b” do § 2º do art. 33 do Código Penal. Assim, tendo em vista que o Juízo de origem fixou o regime inicial da pena como fechado, deve ser acolhido o pedido dos recorrentes para, em consonância com o regramento legal, iniciar-se o cumprimento no regime semiaberto. 15. Quanto ao requerimento do acusado Nicolas Andrade Mascarenhas de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, inexorável se chegar à conclusão de que o presente pleito encontra-se prejudicado, vez que esta Corte de Justiça não reconheceu a figura do tráfico privilegiado. 16. Nos moldes do § 1º do art. 387 do CPP, o Juiz sentenciante, ao proferir sentença condenatória, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar ao condenado, avaliando se estão ou não presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar. 16.1 No caso dos autos, a manutenção da custódia preventiva encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada em razão da gravidade concreta do delito, do modus operandi e do risco da reiteração delitiva, somado ao fato de que os Réus permaneceram presos durante toda a instrução processual. Nesse diapasão, há precedentes na jurisprudência do STJ no sentido de que a periculosidade do agente, revelada pelo modo de agir, justifica a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal (RHC n. 81.343/SP). 16.2 In casu, a materialidade e autoria dos crimes em questão já foram reconhecidas, sendo os Réus os autores do crime, e, como restou destacado pelo Juízo primevo, “O tráfico de drogas, em particular o tráfico em grande escala, envolve fortes laços com facções criminosas, que muitas vezes garantem a continuidade da prática delitiva mesmo após a prisão de seus integrantes, razão pela qual a permanência dos réus em liberdade representaria sério risco de reiteração criminosa. (...) A gravidade concreta dos fatos, associada à condenação, justifica a prisão preventiva como forma de evitar que os réus voltem a delinquir, perturbando ainda mais a ordem social.” 16.3 Rememore-se a forma como se deu a prisão dos Recorrentes, que se encontravam em um total de 03 (três) pessoas que, ao avistarem a aproximação das viaturas policiais, passaram a efetuar tiros contra as guarnições, demonstrando a periculosidade de suas condutas e a gravidade in concreto do crime praticado. 16.4 Assim, a necessidade de se manter os Recorrentes segregados está demonstrada, não se revelando adequado possibilitar-lhes recorrer em liberdade. Impende ressaltar que o STJ já se manifestou no sentido de que “não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido (AgRg no RHC 110.762/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020)” – AgRg no HC n. 627.718/RS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2020. 16.5 Desta feita, mantenho a decisão primeva no capítulo em que negou aos Apelantes do direito de recorrer em liberdade, devendo-se, porém, adequar a prisão preventiva ao regime semiaberto imposto na sentença condenatória. 17. Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Ulisses Campos de Araújo, pelo conhecimento parcial e, na extensão conhecida, pelo desprovimento do recurso interposto por Fábio Lima Batista e pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação manejado por Nicollas Andrade Mascarenhas, conforme opinativo de id 73161523. IV. Dispositivo 18. CONHECER PARCIALMENTE o recurso de Apelação interposto por Fábio Lima Batista, AFASTAR AS PRELIMINARES e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e CONHECER o recurso de Apelação interposto por Nicollas Andrade Mascarenhas AFASTAR AS PRELIMINARES e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo primevo, ex officio, que adeque a prisão preventiva dos recorrentes ao regime semiaberto, com o imediato recolhimento dos Sentenciados ao estabelecimento adequado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8000302-19.2024.8.05.0265, em que figuram como apelantes FABIO LIMA BATISTA e NICOLAS ANDRADE MASCARENHAS e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE e, na extensão, AFASTAR AS PRELIMINARES, E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto por Fábio Lima Batista e CONHECER, AFASTAR AS PRELIMINARES, E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto por Nicollas Andrade Mascarenhas, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data de inclusão no sistema. Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8000302-19.2024.8.05.0265

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: FABIO LIMA BATISTA e outros

Advogado(s)
:
GABRIEL BISPO DO CARMO, MARINA BISPO DO CARMO, IGOR DOS SANTOS DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA. DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL, PROCESSUAL PENAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). PLEITO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUSCITADAS

NULIDADES

PROCESSUAIS
. PRODUÇÃO DE PROVA ILÍCITA PROVENIENTE DE INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

IN
EXISTÊNCIA
. EXCESSO NA ABORDAGEM. AGRESSÃO

POLICIAL. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS.

LAUDO QUE ATESTA AUSÊNCIA DE LESÕES CORPORAIS.

MÉRITO
.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SEM RAZÃO.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. ACOLHIDO. IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESARRAZOADO.

RECURSO DO ACUSADO FÁBIO LIMA BATISTA PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, AFASTADAS AS NULIDADES PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO DO ACUSADO NICOLLAS ANDRADE MASCARENHAS CONHECIDO, AFASTADAS AS NULIDADES E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Versam os presentes autos sobre recursos de Apelação Criminal interpostos por
FABIO LIMA BATISTA
e
NICOLAS ANDRADE MASCARENHAS
, contra a sentença de id 72132301 proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Ubatã/BA que, nos autos da ação penal tombada sob o nº
8000302-19.2024.8.05.0265
, julgou parcialmente procedente a denúncia formulada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
para condenar ambos os Recorrentes a uma pena definitiva de
06 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e
800 (oitocentos) dias-multa
, pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas).

2.
Narrou a denúncia que no dia 06.02.2024, por volta das 05h40min, policiais militares receberam denúncias informando que na Rua Aparecida Silva, Bairro Centro, Município de Ubatã, havia 03 (três) homens embalando e traficando drogas, bem como portando armas de fogo, sendo que o acusado Fábio Lima Batista (“Fabinho”) havia postado em suas redes sociais “oferta” de drogas ilícitas. Diante de tais informações, os policiais dirigiram-se ao local e, em lá chegando, avistaram 03 (três) pessoas que, ao perceberem a aproximação das viaturas policiais, passaram a efetuar disparos de armas de fogo contra a guarnição, iniciando-se uma troca de tiros, momento em que a pessoa identificada por “Zezão” foi alvejada e, mesmo encaminhada ao hospital, não resistiu aos ferimentos, vindo a óbito, enquanto os ora Recorrentes empreenderam fuga, iniciando-se, então, uma perseguição policial.

2.1
Consta da inicial acusatória que após a perseguição, o acusado
Nícolas Andrade Mascarenhas
foi alcançado na Rua Jucelino Kubistcheck, bairro Júlio Aderne, Município de Ubatã, de posse de 03 (três) tabletes de maconha de peso total 297g (duzentos e noventa e sete gramas), 03 (três) pedras de crack de 136g (cento e trinta e seis gramas de gramas); 23 (vinte e três) pedras de crack e 01 (uma) balança de precisão, enquanto que o apelante
Fábio Lima Batista
, por sua vez, foi alcançado na Rua São Francisco, Bairro Camamuzinho, cidade de Ubatã, com o qual foi apreendido 04 (quatro) tabletes de maconha de 895g (oitocentos e noventa e cinco gramas); 21 (vinte e um) pinos de cocaína e 14g (catorze gramas) de cocaína embaladas em saco plástico; 01(uma) balança de precisão; 01 (um) aparelho celular (Iphone) e o valor de R$ 2.255,00 (dois mil duzentos e cinquenta e cinco reais).

II. Questão em discussão

3.

O acusado
Fábio Lima Batista
, em suas razões recursais (id 72132303), inicialmente requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita e, em seguida, suscitou a presença das seguintes
nulidades
: (i) desrespeito à inviolabilidade de domicílio; (ii) quebra da cadeia de custódia,
ante a ausência de

etiqueta de identificação ou lacre do material a ser periciado; (iii) desrespeito à integridade física do Acusado decorrente de agressão policial.

3.1
No
mérito
, requer: (i) na dosimetria, que a pena-base

seja fixada no mínimo legal, com o decote da valoração negativa da circunstância judicial atinente à culpabilidade; (ii) o reconhecimento do tráfico privilegiado;

(iii)
a fixação de regime

prisional menos gravoso

para início do cumprimento da reprimenda penal.

4.
O acusado
Nicolas Andrade Mascarenhas
, por sua vez, em suas razões recursais (id 72132305), pugna pela reforma do
decisum
, sob o prisma das seguintes teses: (i)
absolvição por insuficiência de provas
, chamando atenção para o desrespeito à inviolabilidade domiciliar e
para
a falta de numeração individualizada do material objeto da perícia definitiva; (ii)
reconhecimento do tráfico privilegiado e modificação do regime inicial de cumprimento da pena
, já que preenchidos os requisitos constantes do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como a imposição da pena no mínimo legal e a alteração do regime inicial para o aberto; (iii) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, tendo em vista o reconhecimento em caso de condenação da minorante tráfico privilegiado; (iv) que lhe seja deferido o
direito de recorrer em liberdade
.

III. Razão de decidir

5.

Quanto ao pleito do

acusado
Fábio Lima Batista

de deferimento dos

benefícios da justiça gratuita, o

entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais."

(STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR
)
.

6.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da inviolabilidade de domicílio, constando do art. 5º, XI, da Constituição Federal, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

6.1
O direito à inviolabilidade de domicílio, assim como os demais direitos previstos na Constituição Federal, não é absoluto, atraindo a necessidade de uma convivência harmônica, por meio de uma ponderação entre uns e outros, razão pela qual o próprio texto constitucional traz em seu bojo exceções à inviolabilidade domiciliar, destacando as ressalvas do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

6.2
In casu
, conforme se demonstrará a seguir, as buscas domiciliares realizadas, ao contrário do que querem fazer crer as Defesas, não se fizeram ao arrepio da lei, seja porque os Recorrentes, ao avistarem a aproximação das viaturas policiais passaram a deflagrar tiros contra estas, empreendendo fuga do local; seja porque quando do ingresso da polícia nas citadas residências havia um crime permanente em curso, qual seja: ter em depósito drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A validade na colheita da prova em comento pode ser constatada por meio dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de nulidade.

6.3
Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los. Nesse sentido, vale colacionar lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello no HC 73.518-5/SP:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.”
Na mesma esteira eis o entendimento do STJ:
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.”
(AgRg no HC 672.359/SP).

7.
No que diz respeito à alegação, pelo recorrente Fábio Lima Batista,

de nulidade p
or suposta agressão
policial, o que se depreende dos fólios é que tanto a prova documental quanto a testemunhal vão de encontro ao quanto alegado pelo Recorrente, não corroborando a sua versão.

Com efeito, as testemunhas de defesa ouvidas em Juízo apenas denotam que ouviram o Apelante gritar pedindo socorro, não afirmando que efetivamente presenciaram as alegadas agressões sofridas pelo Acusado. Ademais, costa do Laudo de id 72132014 – fl. 53, realizado na pessoa do Recorrente, que não houve ofensa a sua integridade corporal ou a sua saúde, tendo o
expert
, ainda, constado:
“
Paciente sem lesões no corpo.”

8.

Quanto à preliminar de nulidade referente à quebra da cadeia de custódia, sob a alegação de que
não houve o devido

etiquetamento e lacr
ação

individualizada das substâncias encaminhadas para perícia,

tem-se que não merece prosperar, porquanto não h
á

qualquer indício nos autos que aponte para a impropriedade na produção probatória. Lado outro, examinando detidamente os elementos informativos contidos no inquérito policial, não se vislumbra qualquer ação atentatória à qualidade da prova, a ponto de configurar quebra na cadeia de custódia da prova, tal como suscita a Defesa.

8.1
Quanto ao tema, o STJ já decidiu que
“
a quebra de cadeia de custódia não configura exatamente nulidade processual, mas está relacionada à eficácia da prova e, nesse sentido, a defesa não comprovou nenhuma circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova ou intercorrências no seu iter, mesmo prejuízo decorrente de eventual ocorrência da falha na prova.”

(STJ - AgRg no RHC: 175637 RJ)

9.
Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adeque-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.

9.1

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada através do auto de exibição e apreensão (id 72132014 – fl. 21), pelo auto de constatação preliminar (id 72132014 – fls. 24/25) e laudos de exame pericial (id 72132187), cujos termos atestam a natureza proscrita das substâncias apreendidas em poder dos

Apelantes, tratando-se de
182,04g (cento e oitenta e dois gramas e quatro centigramas) de cocaína e 1.094,44 (um mil e noventa e quatro gramas e quarenta e quatro centigramas) de maconha.

9.2
Quanto à autoria, restou comprovado nos autos que os policiais militares ao averiguarem denúncia de tráfico de drogas, foram recepcionados por disparos de arma de fogo seguidos da fuga dos Acusados que, perseguidos, foram encontrados de posse das drogas ilícitas constantes dos autos de apresentação e apreensão.

10.
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

11.
Delimitando as questões trazidas à análise quando à dosimetria da pena, no presente caso a irresignação dos Recorrentes diz respeito à valoração negativa da circunstância judicial atinente à culpabilidade, com pleito de que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, bem como que seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

12.
A
culpabilidade
analisada na dosimetria da pena não guarda relação com a estrutura do crime, em sua concepção tripartida. Em verdade, diz respeito à maior reprovabilidade da conduta do autor considerando-se o caso concreto posto à análise, ligando-se ao fato. Ou seja, enquanto aquela está para a própria existência do crime, ao seu nascedouro, que é a conduta do autor do fato, esta se liga à valoração do fato e à aplicação da pena em si, à dosimetria penal.

12.1
A fundamentação do Magistrado de origem ao valorar negativamente a culpabilidade, para ambos os Recorrentes, se deu nos seguintes termos:
“A culpabilidade do réu é elevada conforme justificado na fundamentação, 'as condutas praticadas em concurso de pessoas levando terror ao bairro pacato de uma cidade do interior devem ter uma reprimenda maior do que o normal, já que praticado no meio de crianças que circulam livremente na localidade.', diante disso deve-se elevara pena base.”

12.2

E
ntendo restar suficientemente fundamenta a decisão primeva que valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade com relação aos Apelantes, levando-se em consideração a forma como o delito foi cometido, posto que, além de ter sido praticado em concurso de agentes, realmente levaram pânico à população local, circunstância esta que pode ser facilmente percebida quando se rememora que, ao perceberem a aproximação das viaturas policiais, foram efetuados, em via pública, disparos de arma de fogo contra os agentes de segurança, resultando em troca de tiros que sem sombra de dúvidas, causou temos aos moradores locais, além de expor sua integridade física e vida em perigo.

13.
O
tráfico privilegiado

é, em verdade, uma causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tratando-se de um instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42, da Lei nº 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

13.1
A

sentença primeva fundamentou o afastamento da causa de diminuição de pena com fulcro na forma como se deu a prisão do Recorrentes, somado ao quanto restou apurado em sede de inquérito policial e da instrução penal, denotando ao Magistrado que
“
[a] dinâmica da atividade delituosa praticada pelos réus não se limita ao simples tráfico de drogas, mas revela indícios claros de envolvimento com facções criminosas organizadas, que atuam de maneira sistemática e estruturada, características típicas de organizações criminosas, especialmente aquelas que dominam o tráfico de drogas no Estado da Bahia.”

13.2
Tais circunstâncias, analisadas em conjunto com o acervo probatório constante dos autos, considerando-se, ainda a quantidade e a variedade de drogas ilícitas apreendidas, tratando-se de 182,04g (cento e oitenta e dois gramas e quatro centigramas) de cocaína e 1.094,44g (um mil e noventa e quatro gramas e quarenta e quatro centigramas) de maconha, demonstram que os Apelantes, de fato, dedicam-se à traficância. Dessarte, não merece ser acolhido o recurso do apelante, também no particular.

14.
No que se refere ao pleito de
aplicação de regime menos gravoso para início do cumprimento da pena
, como este Sodalício manteve a reprimenda penal dosada pelo Juízo
a quo
, qual seja, em 06 (seis) anos de reclusão, tem-se que tal reprimenda atrai a aplicação do regramento legal constante da alínea “b” do § 2º do art. 33 do Código Penal.
Assim, tendo em vista que o Juízo de origem fixou o regime inicial da pena como fechado, deve ser acolhido o pedido dos recorrentes para, em consonância com o regramento legal, iniciar-se o cumprimento no regime semiaberto.

15.

Q
uanto ao

requerimento

do acusado Nicolas Andrade Mascarenhas de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, inexorável se

chegar à conclusão de que o presente pleito encontra-se prejudicado, vez que esta Corte de Justiça não reconheceu a figura do tráfico privilegiado.

16.
Nos moldes do § 1º do art. 387 do CPP, o Juiz sentenciante, ao proferir sentença condenatória, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar ao condenado, avaliando se estão ou não presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar.

16.1
No caso dos autos, a manutenção da custódia preventiva encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada em razão da gravidade concreta do delito, do modus operandi e do risco da reiteração delitiva, somado ao fato de que os Réus permaneceram presos durante toda a instrução processual. Nesse diapasão, há precedentes na jurisprudência do STJ no sentido de que
a periculosidade do agente, revelada pelo modo de agir, justifica a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal

(RHC n. 81.343/SP).

16.2
In casu
, a materialidade e autoria dos crimes em questão já foram reconhecidas, sendo os Réus os autores do crime, e, como restou destacado pelo Juízo primevo,
“
O tráfico de drogas, em particular o tráfico em grande escala, envolve fortes laços com facções criminosas, que muitas vezes garantem a continuidade da prática delitiva mesmo após a prisão de seus integrantes, razão pela qual a permanência dos réus em liberdade representaria sério risco de reiteração criminosa. (...) A gravidade concreta dos fatos, associada à condenação, justifica a prisão preventiva como forma de evitar que os réus voltem a delinquir, perturbando ainda mais a ordem social.”

16.3
Rememore-se a forma como se deu a prisão dos Recorrentes, que se encontravam em um total de 03 (três) pessoas que, ao avistarem a aproximação das viaturas policiais, passaram a efetuar tiros contra as guarnições, demonstrando a periculosidade de suas condutas e a gravidade in concreto do crime praticado.

16.4
Assim, a necessidade de se manter os Recorrentes segregados está demonstrada, não se revelando adequado possibilitar-lhes recorrer em liberdade. Impende ressaltar que o STJ já se manifestou no sentido de que “não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido (AgRg no RHC 110.762/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020)” – AgRg no HC n. 627.718/RS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/12/2020.

16.5
Desta feita, mantenho a decisão primeva no capítulo em que negou aos Apelantes do direito de recorrer em liberdade, devendo-se, porém, adequar a prisão preventiva ao regime semiaberto imposto na sentença condenatória.

17.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Ulisses Campos de Araújo, pelo

conhecimento parcial e, na extensão conhecida, pelo desprovimento do recurso interposto por Fábio Lima Batista e pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação manejado por Nicollas Andrade Mascarenhas,
conforme opinativo

de id 73161523.

IV. Dispositivo

18.
CONHECER PARCIALMENTE o recurso de Apelação interposto por Fábio Lima Batista, AFASTAR AS PRELIMINARES e, no mérito,
D
AR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e CONHECER o recurso de Apelação interposto por Nicollas Andrade Mascarenhas

AFASTAR AS PRELIMINARES e, no mérito,
D
AR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo primevo,
ex officio
,

que adeque a prisão preventiva dos recorrentes ao regime semiaberto, com o imediato recolhimento dos Sentenciados ao estabelecimento adequado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
8000302-19.2024.8.05.0265
, em que figuram como apelantes
FABIO LIMA BATISTA e NICOLAS ANDRADE MASCARENHAS
e como apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER PARCIALMENTE
e, na extensão,
AFASTAR AS PRELIMINARES, E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto por
Fábio Lima Batista
e
CONHECER
,
AFASTAR AS PRELIMINARES, E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto por
Nicollas Andrade Mascarenhas
, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça