Tribunal: TJBA
Processo: 8003132-37.2023.8.05.0250
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-10

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 8003132-37.2023.8.05.0250 – Comarca de Simões Filho/BA Apelante: Leandro dos Santos Jesus Apelante: Reginaldo da Conceição Santana Defensora Pública: Dra. Maya Gelman Amaral Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Dr. Marcelo Miranda Braga Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Simões Filho Procurador de Justiça: Dr. João Paulo Cardoso de Oliveira Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. INACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TESE SUSTENTADA PELA DEFESA. DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. VALIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/2006. ACOLHIMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. INVIABILIDADE. REDUTOR AFASTADO PELO JUIZ SINGULAR COM AMPARO EM MOTIVAÇÃO CONCRETA, RESTANDO EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DOS RÉUS À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL COM RELAÇÃO AO APELANTE REGINALDO. INADMISSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE EM QUANTUM QUE NÃO SE REVELA DESARRAZOADO OU DESPROPORCIONAL. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL COM RELAÇÃO AO SENTENCIADO REGINALDO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO EM VIRTUDE DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENAS-BASE ESTIPULADAS EM QUANTUM SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INALBERGAMENTO. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao Apelante Leandro dos Santos Jesus para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e as penas impostas ao Apelante Reginaldo da Conceição Santana para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença recorrida. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela defesa, insurgindo-se contra a sentença que condenou Leandro dos Santos Jesus às penas de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, e Reginaldo da Conceição Santana às penas de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, ambos pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, negando apenas a este último o direito de recorrer em liberdade. II – Narra a exordial acusatória, in verbis: “1. Consta do Auto de Prisão em Flagrante - APF n.º 31.243/2023, em trâmite neste Juízo Criminal sob n.º 8003057-95.2023.8.05.0250 (PJe), que, no início da tarde de 17 de junho de 2023, por volta das 13 horas, na Rua Direita da Pitanguinha, neste Município de Simões Filho, Bahia, os denunciados restaram presos em flagrante por integrantes da Polícia Militar trazendo consigo, para fins de tráfico, A) 452,89 g (quatrocentos e cinquenta e dois gramas e oitenta e nove centigramas) de droga (substância entorpecente que determina dependência física e psíquica) conhecida como maconha (cannabis sativa), de coloração verde-amarronzada, distribuída em 137 (cento e trinta e sete) porções embaladas em sacos plásticos incolores; B) 54,62 g (cinquenta e quatro gramas e sessenta e dois centigramas) de droga conhecida como cocaína, de cor branca, sob forma de pó, acondicionada em 60 (sessenta) porções acondicionadas em saco plástico incolor e microtubos (pinos) plásticos incolores e azuis, ambas fracionadas, ou seja, destinadas à comercialização a varejo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, [...]. 2. Informa o sumário que integrantes da Polícia Militar realizavam ronda neste Município de Simões Filho, Bahia, quando receberam informes de possível ocorrência de drogas na Rua Direita da Pitanguinha, neste Município de Simões Filho, Bahia. Imediatamente, procederam deslocamento ao local indicado e abordaram os denunciados, encontrando em poder dos mesmos grande quantidade de drogas, tipo maconha e cocaína, conforme comprovam os depoimentos colhidos [...]. 3. Além das drogas apreendidas, os agentes de segurança também encontraram em poder dos acusados, sacos plásticos utilizados na embalagem de drogas para revenda a varejo; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) arma branca, tipo peixeira, com cabo preto, e 02 (dois) aparelhos de telefonia móvel (celulares). [...]”. III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscita a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas que embasaram a condenação, porquanto obtidas por meio ilícito (tortura perpetrada contra o Apelante Reginaldo pelos agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante); no mérito, postula a absolvição; subsidiariamente, a redução das penas-base para o mínimo legal com relação ao Sentenciado Reginaldo, a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, do mencionado diploma legal, em seu patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e, ainda, a modificação do regime prisional inicial para outro menos gravoso quanto ao Réu Reginaldo. IV – Não merece acolhimento a preliminar suscitada pela defesa. A alegativa de que os Policiais agrediram fisicamente o Apelante Reginaldo da Conceição Santana quando da realização da diligência não desnatura a certeza da prática do crime de tráfico de drogas, inexistindo nos autos elementos probatórios capazes de afastar a credibilidade dos depoimentos judiciais dos referidos agentes públicos. Outrossim, cumpre observar que as testemunhas arroladas pela acusação afirmaram, em seus depoimentos, na fase judicial, que Reginaldo e o corréu tentaram empreender fuga quando avistaram a guarnição, tendo o primeiro oferecido resistência ao ser colocado na viatura, sendo necessário o emprego de força para a sua captura. Digno de registro que a tese aventada pela defesa foi motivadamente afastada pelo Juiz singular, quando da prolação da sentença. Confira-se: “Preliminarmente, rejeito a tese de nulidade da prova produzida quando da prisão em flagrante dos réus, sob alegação da ocorrência de tortura. Isto porque, da análise dos autos e da prova testemunhal que abaixo se transcreverá, restou clara durante toda a instrução processual, a resistência ofertada pelo réu Reginaldo, confirmada, inclusive pelo acusado Leandro em seu interrogatório perante este Juízo. Em consonância, os policiais envolvidos na abordagem que culminou na prisão em flagrante dos réus foram unânimes em afirmar que Reginaldo ofereceu intensa resistência ao adentrar no presídio da viatura, vindo, até mesmo a danificá-lo. Informaram ainda que Reginaldo gritava e se debatia, sendo necessária a utilização de técnicas de autodefesa pelos policiais na tentativa de conter o acusado, situação que foi gravada pela guarnição e que ocasionou as lesões descritas no laudo de exame de lesões corporais. Em contrapartida, não foi evidenciada nenhuma lesão aparente no réu Leandro, visto que não ofereceu resistência à ação policial”. V – A respeito do tema, destacou o insigne Procurador de Justiça, em seu Parecer: “[...] pretende a Defesa ver desentranhadas do processo as provas colhidas ilicitamente, ao argumento de que a apreensão da substância ilícita se deu mediante tortura e violência praticada pelos policiais militares, fato este que supostamente inquina de nulidade as provas colhidas, assim como todos os demais atos a ela subsequentes, violando, destarte, o art. 157 do Código de Processo Penal. Um exame percuciente da questão versada na espécie permite afirmar, contudo, que a argumentação bramida pela Defesa para fazer valer o direito ora invocado padece de substrato fático e jurídico. Veja-se. Com efeito, os policiais militares [...] afirmaram em seus depoimentos, de forma cristalina e harmônica, que o Apelante e o corréu tentaram empreender fuga, tendo o apelante apresentando resistência ao ser colocado na viatura, sendo preciso o uso da força para capturá-lo. [...] Em sendo assim, não vislumbra esta Procuradoria de Justiça Criminal qualquer vício ou irregularidade capaz de eivar de ilicitude a prova carreada aos autos, sendo de rigor, portanto, a rejeição da preliminar ora suscitada pela Defesa”. Afasta-se, portanto, a sobredita preliminar. VI – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. Na espécie, a materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas pelas provas colhidas nos autos, merecendo destaque o auto de exibição e apreensão (Id. 60727704, pág. 14), os laudos periciais (Id. 60727704, pág. 38, e Id. 60728890) e os depoimentos judiciais das testemunhas arroladas pela acusação. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Os relatos apresentados pelos agentes policiais são coerentes e harmônicos, não se vislumbrando qualquer indício de que tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar os Sentenciados. Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. VII – No caso, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas, não havendo, portanto, que se falar em absolvição. Nesse ponto, vale transcrever trecho da sentença vergastada: “Conforme se verifica dos elementos colhidos, a autoria quanto ao delito previsto no tipo do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, encontra-se demonstrada, tanto pelos depoimentos das testemunhas da denúncia, colhidos separadamente por este Juízo, que mostraram riqueza de detalhes e convergência em suas declarações, como pelas provas colhidas no decorrer da investigação policial. Gize-se que os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, e ouvidos perante este Juízo sob o compromisso legal de dizer a verdade, foram unânimes em afirmar que os réus, ao avistarem a guarnição policial, tentaram empreender fuga, sendo de pronto alcançados. Em busca pessoal, foram encontradas nas vestes de Leandro e Reginaldo as drogas apreendidas, além da balança de precisão e faca que estavam na barraca de propriedade de Leandro. Ademais, informaram que nesta mesma barraca também se comercializava material lícito, como amendoim e milho, fato que foi confirmado pelo acusado Leandro, que informou utilizar a faca, balança e sacos para a venda de aipim. Acrescente-se que os três policiais ouvidos em juízo informaram já conhecer Reginaldo de seu envolvimento no tráfico de drogas, o que foi confirmado pelo próprio réu em juízo, ao relatar já ter contra si ação penal por tráfico de drogas e disse estar ‘assinando’, fazendo referência a procedimento comum para réus em liberdade provisória ou cumprindo medida de meio aberto. Em contrapartida, as alegações dos acusados são destoantes de todo o arcabouço probatório, bem como em relação aos depoimentos dos policiais envolvidos na diligência que ensejou a prisão dos réus, cujos depoimentos são convergentes, com rigor de detalhes e paridade entre o que foi dito perante a autoridade policial e, posteriormente, diante deste Juízo. [...] Desta forma, da atenta análise do quadro fático-probatório, observo que a prova oral revela-se harmônica com os demais elementos de convicção. Relevante dizer, ainda, que a localidade em que se deu o crime, a quantidade e variedade da droga apreendida, os apetrechos para fracionamento e acondicionamento da droga, bem como das circunstâncias das prisões em flagrante e o fato de os acusados terem tentado fugir ao avistar a presença da viatura, corroboram com os demais elementos probatórios carreados aos autos”. VIII – No que se refere ao pedido de exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, razão assiste à defesa. Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “o princípio da correlação representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias do réu, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver correspondência entre o fato imputado ao acusado e a sua responsabilidade penal” (STJ, AgRg no REsp n. 1.684.304/GO, Relator: Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 5/3/2018). Na espécie, não consta na denúncia qualquer referência ao local específico onde fora praticado o delito de tráfico de drogas (tendo descrito apenas o nome da rua), não tendo havido também, na capitulação, qualquer referência à causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006. Por tal razão, em homenagem ao princípio da correlação entre acusação e sentença, inviável a aplicação da mencionada majorante. Acerca da matéria, o Parecer Ministerial: “[...] pretende a Defesa o afastamento da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, sob o argumento de que, ‘em que pese a denúncia não ter narrado que a traficância supostamente praticada pelos recorrentes se deu nas imediações de uma escola, na sentença condenatória, o Juízo a quo aplicou às penas dos apelantes a majorante descrita no art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06’, o que viola o princípio da correlação. Neste passo, entende esta Procuradoria de Justiça Criminal que assiste razão à Defesa. Com efeito, depreende-se dos autos que o Ministério Público ofertou denúncia contra os Recorrentes imputando-lhes a suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não tecendo qualquer consideração sobre a eventual existência de causa de aumento de pena, [...]. Ora, observa-se que o representante do Ministério Público expôs o fato criminoso imputado aos recorrentes, não havendo qualquer mácula em relação ao delito de tráfico de drogas reconhecido na sentença. No entanto, não consta na denúncia qualquer referência ao local onde estariam sendo comercializadas as substâncias ilícitas, também não há na capitulação qualquer referência a eventual causa de aumento, motivo pelo qual entende esta Procuradoria de Justiça Criminal não ser possível a simples inclusão da referida circunstância apenas em sede de alegações finais, não se permitindo, assim, o contraditório e a ampla defesa, visto que o representante ministerial deveria ter realizado o aditamento da denúncia para incluir a causa de aumento. Desse modo, a mera ausência de capitulação de causas de aumento na denúncia não gera qualquer prejuízo ao acusado, desde que haja a narrativa dos fatos que permitam imputá-la ao agente, o que não ocorreu no caso em tela. Diante do exposto, deve ser afastada a causa de aumento referente ao tráfico de drogas cometido nas imediações de estabelecimento de ensino”. IX – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Com relação ao Denunciado Leandro dos Santos Jesus, o Juiz a quo fixou as penas-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa); na segunda fase, não reconheceu atenuantes ou agravantes; na terceira etapa, aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, majorando as reprimendas em 1/6 (um sexto), tornando-as definitivas em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. Tendo sido acolhido o pedido de afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, as penas definitivas impostas a Leandro dos Santos Jesus devem ser redimensionadas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantém-se o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. X – Quanto ao Denunciado Reginaldo da Conceição Santana, o Juiz a quo valorou negativamente a culpabilidade, fixando as penas-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa; na segunda fase, não reconheceu atenuantes ou agravantes; na terceira etapa, aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, majorando as reprimendas em 1/6 (um sexto), tornando-as definitivas em 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo. Inviável o acolhimento do pedido de redução das penas-base para o mínimo legal, pois a análise desfavorável da culpabilidade restou amparada em fundamentação concreta. Cita-se: “[...] a culpabilidade do denunciado é acentuada, uma vez que, de acordo com os policiais responsáveis pela prisão em flagrante, Reginaldo é contumaz na prática de tráfico de drogas e exerce relevante liderança na organização criminosa”. De fato, a posição de destaque de Reginaldo na prática da narcotraficância denota maior reprovabilidade da sua conduta, justificando a exasperação das penas-base. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. In casu, diante da análise desfavorável de uma única circunstância judicial, a pena-base foi exasperada em 01 (um) ano e 03 (três) meses, o que representa 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal, restando fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. A pena de multa foi estipulada em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Devem ser mantidas, portanto, as penas-base fixadas na sentença, eis que não se mostram desarrazoadas ou desproporcionais. De outra banda, tendo sido acolhido o pedido de exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, as penas definitivas impostas a Reginaldo da Conceição Santana devem ser redimensionadas para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. XI – Quanto à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, não merece acolhimento a pretensão defensiva. A teor do disposto no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, “os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023). Da leitura da sentença, verifica-se que o Magistrado singular deixou de aplicar a aludida minorante, expondo fundamentação concreta e idônea, pois restou evidenciada - no caso concreto - a dedicação do Réu Leandro à atividade criminosa. Confira-se: “No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que os réus foram presos enquanto traficavam drogas em concurso de agentes. No que diz respeito ao réu Leandro, vê-se que promovia a venda das substâncias entorpecentes dissimulando o delito sob a imagem de negócio lícito, comercializando alimentos como milho e amendoim, o que nos leva a crer que a traficância era cometida com habitualidade”. Concluiu, portanto, o Juiz a quo que o fato de Leandro praticar o delito de tráfico de drogas sob o disfarce de vendedor de milho e amendoim indica a sua dedicação habitual à atividade criminosa. XII – Relativamente ao Denunciado Reginaldo da Conceição Santana, o Magistrado Sentenciante deixou de aplicar o mencionado redutor, expondo a seguinte fundamentação: “Quanto a Reginaldo, este foi identificado como traficante contumaz, já tendo sido preso em flagrante com relevante quantidade de drogas, estando em gozo de liberdade provisória quando tornou a delinquir, não tendo aproveitado a oportunidade que lhe foi concedida no sentido de ajustar sua conduta ao ordenamento vigente. Ademais, há notícias de que o réu teria assumido o lugar de seu irmão na organização criminosa após a prisão deste”. A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180). No entanto, na hipótese sob exame, o afastamento do mencionado redutor não restou amparado apenas na existência de outras ações penais em curso, tendo o Julgador apontado a posição de destaque do Réu na prática da narcotraficância, situação que corrobora a conclusão de que se dedica à atividade criminosa. XIII – No mesmo sentido, o Parecer Ministerial: “Assim, se concluiu que os apelantes faziam da atividade criminosa uma conduta habitual. Evidenciada, pois, a dedicação de ambos à atividade criminosa, resta configurado o óbice capaz de afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei nº 11.343/06. Diante deste quadro, certo é que não se verifica na espécie nenhuma razão autorizadora da incidência da minorante em apreço, porquanto existentes nos autos elementos bastantes para se afirmar que os sentenciados se dedicavam à comercialização de drogas”. XIV – No que tange ao pedido de modificação do regime prisional imposto ao Apelante Reginaldo para outro menos gravoso, razão não assiste à defesa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que “a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que o inicialmente indicado pelo quantum da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal” (STJ, RvCr n. 5.993/MT, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 5/6/2024). XV – Finalmente, mantida a sanção corporal definitiva de ambos os Apelantes em quantum superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não é possível a sua substituição por penas restritivas de direitos. XVI – Parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo, a fim de que seja afastada a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006. XVII – PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao Apelante Leandro dos Santos Jesus para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e as penas impostas ao Apelante Reginaldo da Conceição Santana para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença recorrida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8003132-37.2023.8.05.0250, provenientes da Comarca de Simões Filho/BA, em que figuram, como Apelantes, Leandro dos Santos Jesus e Reginaldo da Conceição Santana, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, conhecer do recurso, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, apenas para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao Apelante Leandro dos Santos Jesus para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e as penas impostas ao Apelante Reginaldo da Conceição Santana para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença recorrida, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8003132-37.2023.8.05.0250 – Comarca de Simões Filho/BA

Apelante: Leandro dos Santos Jesus

Apelante: Reginaldo da Conceição Santana

Defensora Pública: Dra. Maya Gelman Amaral

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Marcelo Miranda Braga

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Simões Filho

Procurador de Justiça: Dr. João Paulo Cardoso de Oliveira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006).
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. INACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TESE SUSTENTADA PELA DEFESA. DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. VALIDADE. PRELIMINAR AFASTADA.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO.
PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/2006. ACOLHIMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA.
PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. INVIABILIDADE. REDUTOR AFASTADO PELO JUIZ SINGULAR COM AMPARO EM MOTIVAÇÃO CONCRETA, RESTANDO EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DOS RÉUS À ATIVIDADE CRIMINOSA.
PLEITO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL COM RELAÇÃO AO APELANTE REGINALDO. INADMISSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE EM
QUANTUM
QUE NÃO SE REVELA DESARRAZOADO OU DESPROPORCIONAL.
PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL COM RELAÇÃO AO SENTENCIADO REGINALDO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO EM VIRTUDE DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENAS-BASE ESTIPULADAS EM
QUANTUM
SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO.
PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INALBERGAMENTO. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao Apelante Leandro dos Santos Jesus para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e as penas impostas ao Apelante Reginaldo da Conceição Santana para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença recorrida.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pela defesa, insurgindo-se contra a sentença que condenou Leandro dos Santos Jesus às penas de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, e Reginaldo da Conceição Santana às penas de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, ambos pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, negando apenas a este último o direito de recorrer em liberdade.

II – Narra a exordial acusatória,
in verbis
: “1. Consta do Auto de Prisão em Flagrante - APF n.º 31.243/2023, em trâmite neste Juízo Criminal sob n.º 8003057-95.2023.8.05.0250 (PJe), que, no início da tarde de 17 de junho de 2023, por volta das 13 horas, na Rua Direita da Pitanguinha, neste Município de Simões Filho, Bahia, os denunciados restaram presos em flagrante por integrantes da Polícia Militar trazendo consigo, para fins de tráfico, A) 452,89 g (quatrocentos e cinquenta e dois gramas e oitenta e nove centigramas) de droga (substância entorpecente que determina dependência física e psíquica) conhecida como maconha (cannabis sativa), de coloração verde-amarronzada, distribuída em 137 (cento e trinta e sete) porções embaladas em sacos plásticos incolores; B) 54,62 g (cinquenta e quatro gramas e sessenta e dois centigramas) de droga conhecida como cocaína, de cor branca, sob forma de pó, acondicionada em 60 (sessenta) porções acondicionadas em saco plástico incolor e microtubos (pinos) plásticos incolores e azuis, ambas fracionadas, ou seja, destinadas à comercialização a varejo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, [...]. 2. Informa o sumário que integrantes da Polícia Militar realizavam ronda neste Município de Simões Filho, Bahia, quando receberam informes de possível ocorrência de drogas na Rua Direita da Pitanguinha, neste Município de Simões Filho, Bahia. Imediatamente, procederam deslocamento ao local indicado e abordaram os denunciados, encontrando em poder dos mesmos grande quantidade de drogas, tipo maconha e cocaína, conforme comprovam os depoimentos colhidos [...]. 3. Além das drogas apreendidas, os agentes de segurança também encontraram em poder dos acusados, sacos plásticos utilizados na embalagem de drogas para revenda a varejo; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) arma branca, tipo peixeira, com cabo preto, e 02 (dois) aparelhos de telefonia móvel (celulares). [...]”.

III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscita a defesa, preliminarmente, a nulidade das provas que embasaram a condenação, porquanto obtidas por meio ilícito (tortura perpetrada contra o Apelante Reginaldo pelos agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante); no mérito, postula a absolvição; subsidiariamente, a redução das penas-base para o mínimo legal com relação ao Sentenciado Reginaldo, a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, do mencionado diploma legal, em seu patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e, ainda, a modificação do regime prisional inicial para outro menos gravoso quanto ao Réu Reginaldo.

IV – Não merece acolhimento a preliminar suscitada pela defesa. A alegativa de que os Policiais agrediram fisicamente o Apelante Reginaldo da Conceição Santana quando da realização da diligência não desnatura a certeza da prática do crime de tráfico de drogas, inexistindo nos autos elementos probatórios capazes de afastar a credibilidade dos depoimentos judiciais dos referidos agentes públicos. Outrossim, cumpre observar que as testemunhas arroladas pela acusação afirmaram, em seus depoimentos, na fase judicial, que Reginaldo e o corréu tentaram empreender fuga quando avistaram a guarnição, tendo o primeiro oferecido resistência ao ser colocado na viatura, sendo necessário o emprego de força para a sua captura. Digno de registro que a tese aventada pela defesa foi motivadamente afastada pelo Juiz singular, quando da prolação da sentença. Confira-se: “Preliminarmente, rejeito a tese de nulidade da prova produzida quando da prisão em flagrante dos réus, sob alegação da ocorrência de tortura. Isto porque, da análise dos autos e da prova testemunhal que abaixo se transcreverá, restou clara durante toda a instrução processual, a resistência ofertada pelo réu Reginaldo, confirmada, inclusive pelo acusado Leandro em seu interrogatório perante este Juízo. Em consonância, os policiais envolvidos na abordagem que culminou na prisão em flagrante dos réus foram unânimes em afirmar que Reginaldo ofereceu intensa resistência ao adentrar no presídio da viatura, vindo, até mesmo a danificá-lo. Informaram ainda que Reginaldo gritava e se debatia, sendo necessária a utilização de técnicas de autodefesa pelos policiais na tentativa de conter o acusado, situação que foi gravada pela guarnição e que ocasionou as lesões descritas no laudo de exame de lesões corporais. Em contrapartida, não foi evidenciada nenhuma lesão aparente no réu Leandro, visto que não ofereceu resistência à ação policial”.

V – A respeito do tema, destacou o insigne Procurador de Justiça, em seu Parecer: “[...] pretende a Defesa ver desentranhadas do processo as provas colhidas ilicitamente, ao argumento de que a apreensão da substância ilícita se deu mediante tortura e violência praticada pelos policiais militares, fato este que supostamente inquina de nulidade as provas colhidas, assim como todos os demais atos a ela subsequentes, violando, destarte, o art. 157 do Código de Processo Penal. Um exame percuciente da questão versada na espécie permite afirmar, contudo, que a argumentação bramida pela Defesa para fazer valer o direito ora invocado padece de substrato fático e jurídico. Veja-se. Com efeito, os policiais militares [...] afirmaram em seus depoimentos, de forma cristalina e harmônica, que o Apelante e o corréu tentaram empreender fuga, tendo o apelante apresentando resistência ao ser colocado na viatura, sendo preciso o uso da força para capturá-lo. [...] Em sendo assim, não vislumbra esta Procuradoria de Justiça Criminal qualquer vício ou irregularidade capaz de eivar de ilicitude a prova carreada aos autos, sendo de rigor, portanto, a rejeição da preliminar ora suscitada pela Defesa”. Afasta-se, portanto, a sobredita preliminar.

VI – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. Na espécie, a materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas pelas provas colhidas nos autos, merecendo destaque o auto de exibição e apreensão (Id. 60727704, pág. 14), os laudos periciais (Id. 60727704, pág. 38, e Id. 60728890) e os depoimentos judiciais das testemunhas arroladas pela acusação. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Os relatos apresentados pelos agentes policiais são coerentes e harmônicos, não se vislumbrando qualquer indício de que tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar os Sentenciados. Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.

VII – No caso, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas, não havendo, portanto, que se falar em absolvição. Nesse ponto, vale transcrever trecho da sentença vergastada: “Conforme se verifica dos elementos colhidos, a autoria quanto ao delito previsto no tipo do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, encontra-se demonstrada, tanto pelos depoimentos das testemunhas da denúncia, colhidos separadamente por este Juízo, que mostraram riqueza de detalhes e convergência em suas declarações, como pelas provas colhidas no decorrer da investigação policial. Gize-se que os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, e ouvidos perante este Juízo sob o compromisso legal de dizer a verdade, foram unânimes em afirmar que os réus, ao avistarem a guarnição policial, tentaram empreender fuga, sendo de pronto alcançados. Em busca pessoal, foram encontradas nas vestes de Leandro e Reginaldo as drogas apreendidas, além da balança de precisão e faca que estavam na barraca de propriedade de Leandro. Ademais, informaram que nesta mesma barraca também se comercializava material lícito, como amendoim e milho, fato que foi confirmado pelo acusado Leandro, que informou utilizar a faca, balança e sacos para a venda de aipim. Acrescente-se que os três policiais ouvidos em juízo informaram já conhecer Reginaldo de seu envolvimento no tráfico de drogas, o que foi confirmado pelo próprio réu em juízo, ao relatar já ter contra si ação penal por tráfico de drogas e disse estar ‘assinando’, fazendo referência a procedimento comum para réus em liberdade provisória ou cumprindo medida de meio aberto. Em contrapartida, as alegações dos acusados são destoantes de todo o arcabouço probatório, bem como em relação aos depoimentos dos policiais envolvidos na diligência que ensejou a prisão dos réus, cujos depoimentos são convergentes, com rigor de detalhes e paridade entre o que foi dito perante a autoridade policial e, posteriormente, diante deste Juízo. [...] Desta forma, da atenta análise do quadro fático-probatório, observo que a prova oral revela-se harmônica com os demais elementos de convicção. Relevante dizer, ainda, que a localidade em que se deu o crime, a quantidade e variedade da droga apreendida, os apetrechos para fracionamento e acondicionamento da droga, bem como das circunstâncias das prisões em flagrante e o fato de os acusados terem tentado fugir ao avistar a presença da viatura, corroboram com os demais elementos probatórios carreados aos autos”.

VIII – No que se refere ao pedido de exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, razão assiste à defesa. Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “o princípio da correlação representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias do réu, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver correspondência entre o fato imputado ao acusado e a sua responsabilidade penal” (STJ, AgRg no REsp n. 1.684.304/GO, Relator: Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 5/3/2018). Na espécie, não consta na denúncia qualquer referência ao local específico onde fora praticado o delito de tráfico de drogas (tendo descrito apenas o nome da rua), não tendo havido também, na capitulação, qualquer referência à causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006. Por tal razão, em homenagem ao princípio da correlação entre acusação e sentença, inviável a aplicação da mencionada majorante. Acerca da matéria, o Parecer Ministerial: “[...] pretende a Defesa o afastamento da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, sob o argumento de que, ‘em que pese a denúncia não ter narrado que a traficância supostamente praticada pelos recorrentes se deu nas imediações de uma escola, na sentença condenatória, o Juízo
a quo
aplicou às penas dos apelantes a majorante descrita no art. 40, III, da Lei n.º 11.343/06’, o que viola o princípio da correlação. Neste passo, entende esta Procuradoria de Justiça Criminal que assiste razão à Defesa. Com efeito, depreende-se dos autos que o Ministério Público ofertou denúncia contra os Recorrentes imputando-lhes a suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, não tecendo qualquer consideração sobre a eventual existência de causa de aumento de pena, [...]. Ora, observa-se que o representante do Ministério Público expôs o fato criminoso imputado aos recorrentes, não havendo qualquer mácula em relação ao delito de tráfico de drogas reconhecido na sentença. No entanto, não consta na denúncia qualquer referência ao local onde estariam sendo comercializadas as substâncias ilícitas, também não há na capitulação qualquer referência a eventual causa de aumento, motivo pelo qual entende esta Procuradoria de Justiça Criminal não ser possível a simples inclusão da referida circunstância apenas em sede de alegações finais, não se permitindo, assim, o contraditório e a ampla defesa, visto que o representante ministerial deveria ter realizado o aditamento da denúncia para incluir a causa de aumento. Desse modo, a mera ausência de capitulação de causas de aumento na denúncia não gera qualquer prejuízo ao acusado, desde que haja a narrativa dos fatos que permitam imputá-la ao agente, o que não ocorreu no caso em tela. Diante do exposto, deve ser afastada a causa de aumento referente ao tráfico de drogas cometido nas imediações de estabelecimento de ensino”.

IX – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Com relação ao Denunciado Leandro dos Santos Jesus, o Juiz
a quo
fixou as penas-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa); na segunda fase, não reconheceu atenuantes ou agravantes; na terceira etapa, aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, majorando as reprimendas em 1/6 (um sexto), tornando-as definitivas em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. Tendo sido acolhido o pedido de afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, as penas definitivas impostas a Leandro dos Santos Jesus devem ser redimensionadas para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Mantém-se o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

X – Quanto ao Denunciado Reginaldo da Conceição Santana, o Juiz
a quo
valorou negativamente a culpabilidade, fixando as penas-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa; na segunda fase, não reconheceu atenuantes ou agravantes; na terceira etapa, aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, majorando as reprimendas em 1/6 (um sexto), tornando-as definitivas em 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo. Inviável o acolhimento do pedido de redução das penas-base para o mínimo legal, pois a análise desfavorável da culpabilidade restou amparada em fundamentação concreta. Cita-se: “[...] a culpabilidade do denunciado é acentuada, uma vez que, de acordo com os policiais responsáveis pela prisão em flagrante, Reginaldo é contumaz na prática de tráfico de drogas e exerce relevante liderança na organização criminosa”. De fato, a posição de destaque de Reginaldo na prática da narcotraficância denota maior reprovabilidade da sua conduta, justificando a exasperação das penas-base. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.
In casu
, diante da análise desfavorável de uma única circunstância judicial, a pena-base foi exasperada em 01 (um) ano e 03 (três) meses, o que representa 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal, restando fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. A pena de multa foi estipulada em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Devem ser mantidas, portanto, as penas-base fixadas na sentença, eis que não se mostram desarrazoadas ou desproporcionais. De outra banda, tendo sido acolhido o pedido de exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, as penas definitivas impostas a Reginaldo da Conceição Santana devem ser redimensionadas para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

XI – Quanto à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, não merece acolhimento a pretensão defensiva. A teor do disposto no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, “os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023). Da leitura da sentença, verifica-se que o Magistrado singular deixou de aplicar a aludida minorante, expondo fundamentação concreta e idônea, pois restou evidenciada - no caso concreto - a dedicação do Réu Leandro à atividade criminosa. Confira-se: “No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que os réus foram presos enquanto traficavam drogas em concurso de agentes. No que diz respeito ao réu Leandro, vê-se que promovia a venda das substâncias entorpecentes dissimulando o delito sob a imagem de negócio lícito, comercializando alimentos como milho e amendoim, o que nos leva a crer que a traficância era cometida com habitualidade”. Concluiu, portanto, o Juiz
a quo
que o fato de Leandro praticar o delito de tráfico de drogas sob o disfarce de vendedor de milho e amendoim indica a sua dedicação habitual à atividade criminosa.

XII – Relativamente ao Denunciado Reginaldo da Conceição Santana, o Magistrado Sentenciante deixou de aplicar o mencionado redutor, expondo a seguinte fundamentação: “Quanto a Reginaldo, este foi identificado como traficante contumaz, já tendo sido preso em flagrante com relevante quantidade de drogas, estando em gozo de liberdade provisória quando tornou a delinquir, não tendo aproveitado a oportunidade que lhe foi concedida no sentido de ajustar sua conduta ao ordenamento vigente. Ademais, há notícias de que o réu teria assumido o lugar de seu irmão na organização criminosa após a prisão deste”. A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180). No entanto, na hipótese sob exame, o afastamento do mencionado redutor não restou amparado apenas na existência de outras ações penais em curso, tendo o Julgador apontado a posição de destaque do Réu na prática da narcotraficância, situação que corrobora a conclusão de que se dedica à atividade criminosa.

XIII – No mesmo sentido, o Parecer Ministerial: “Assim, se concluiu que os apelantes faziam da atividade criminosa uma conduta habitual. Evidenciada, pois, a dedicação de ambos à atividade criminosa, resta configurado o óbice capaz de afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei nº 11.343/06. Diante deste quadro, certo é que não se verifica na espécie nenhuma razão autorizadora da incidência da minorante em apreço, porquanto existentes nos autos elementos bastantes para se afirmar que os sentenciados se dedicavam à comercialização de drogas”.

XIV – No que tange ao pedido de modificação do regime prisional imposto ao Apelante Reginaldo para outro menos gravoso, razão não assiste à defesa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que “a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que o inicialmente indicado pelo
quantum
da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal” (STJ, RvCr n. 5.993/MT, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 5/6/2024).

XV – Finalmente, mantida a sanção corporal definitiva de ambos os Apelantes em
quantum
superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não é possível a sua substituição por penas restritivas de direitos.

XVI – Parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo, a fim de que seja afastada a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006.

XVII – PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao Apelante Leandro dos Santos Jesus para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e as penas impostas ao Apelante Reginaldo da Conceição Santana para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença recorrida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8003132-37.2023.8.05.0250, provenientes da Comarca de Simões Filho/BA, em que figuram, como Apelantes, Leandro dos Santos Jesus e Reginaldo da Conceição Santana, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, conhecer do recurso, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, apenas para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionando as penas impostas ao Apelante Leandro dos Santos Jesus para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, e as penas impostas ao Apelante Reginaldo da Conceição Santana para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença recorrida, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.