Tribunal: TJBA
Processo: 8004683-17.2022.8.05.0079
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8004683-17.2022.8.05.0079 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: DANIEL PEREIRA DOS SANTOS Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NA NULIDADE DA PROVA ENCONTRADA, SOB ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. PENA DE MULTA FIXADA CONSOANTE PREVISÃO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO PODEM GERAR A INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRESUNÇÃO DA NÃO-CULPABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou o recorrente a uma pena definitiva de 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33 c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas, com causa de aumento, em razão de "sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação). 2. Consta da denúncia que “Às 11h do dia 01/08/2022 na Avenida Central no bairro Arnaldo Moura, conhecido como “Arnaldão”, em Eunápolis, os policiais [...] estavam em patrulhamento em um dos principais pontos de tráfico do bairro, quando perceberam que o denunciado DANIEL e os menores - os quais estavam em sua companhia, [...], se assustaram ao verem a viatura, assim, foi realizado o procedimento padrão dando voz de abordagem, e logo os indivíduos empreenderam fuga. O denunciado DANIEL teria entrado em uma residência e logo foi seguido pelo SD PM Ronconi, que flagranteou o denunciado tentando dispensar/retirar de seu poder, uma sacola plástica contendo 21 buchas de maconha totalizando 29g, 10 pedras de crack totalizando 2g, 2 eppendorfs com cocaína totalizando 1g, bem como o montante de R$92,00 reais (segundo auto de exibição e apreensão ID 223907131, fl. 37). Os SD PM Lucas de Souza Nunes e SD PM Jhonatan Santana Dos Santos, conseguiram deter os referidos menores. Em poder do adolescente E.T.D.S. foi encontrado 1 (uma) bucha de maconha totalizando 2g, 16 (dezesseis) pedras de crack totalizando 3g, a quantia R$ 24 (vinte e quatro reais) e um celular NOKIA modelo 202. Já em poder do menor J.V.M.S. foi encontrada a quantia de R$ 210,00 (duzentos e dez reais) em espécie e um aparelho celular IPHONE 7, de cor preta. Em poder do menor L.C.S., foram encontradas 40 (quarenta) buchas de maconha, totalizando 27g (segundo auto de constatação preliminar)”. 3. O juízo primevo julgou procedente a denúncia formulada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, tendo condenado o acusado pelos delitos tipificado no artigo 33, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas, com causa de aumento, em razão de sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação). II. Questão em discussão 4. Inconformado, o réu interpôs o presente apelo, pugnando, em suas razões recursais (id 66516499), pela reforma do decisum, sob o prisma das seguintes teses: I) preliminar de nulidade do processo pelo ingresso no domicílio sem autorização judicial ou dos moradores; II) absolvição por insuficiência de provas referentes à destinação da droga à mercancia; III) aplicação da atenuante de menoridade para redução da pena abaixo do mínimo legal; IV) incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, em sua fração máxima (dois terços); V) afastamento ou redução da Pena de Multa em razão da alegada hipossuficiência do réu, assistido pela Defensoria Pública; VI) aplicação do instituto da detração penal ao apelante, para determinação de regime de cumprimento de pena mais benéfico. III. Razões de decidir 5. Em conformidade com o princípio da inviolabilidade de domicílio, constando do art. 5º, XI, da Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 6. O direito à inviolabilidade de domicílio, assim como os demais direitos previstos na Constituição Federal, não é absoluto, devendo, assim, haver uma convivência harmônica, por meio de uma ponderação entre uns e outros direitos. Nesse sentido, o próprio texto constitucional traz em seu bojo exceções à inviolabilidade de domicílio, destacando as ressalvas do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 7. Com efeito, da análise detida do caso posto a exame, o que se percebe é que, no particular, não merece guarida a alegação de violação ao domicílio do acusado, haja vista que a diligência policial se iniciou em local público, e que o acusado, de acordo com a versão das testemunhas, teria tentado ingressar em uma residência e/ou um estabelecimento comercial (uma loja de venda de salgados), enquanto o próprio acusado reconhece que estava sentado do lado de fora da referida residência. Deste modo, observa-se que a diligência empreendida pelos policiais militares se iniciou na rua, a residência era de terceiros e os moradores do local demonstraram não conhecer o réu. Conforme se depreende do conjunto probatório constante dos autos, não há que se falar em, na presente hipótese, que houve ingresso no domicílio por parte dos policiais, haja vista que não se trata da casa do acusado, onde sequer era conhecido pelos moradores. Assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida. Portanto, não subsiste razão para alegação de violação do domicílio, um, por ter sido iniciada a diligência iniciada em local público e, dois, porque sequer tratava-se da residência do réu. Outrossim, a mera alegação posterior do réu de que os policiais invadiram sua residência não merece guarida, uma vez que o réu não trouxe aos autos qualquer prova de sua versão, ao contrário, o próprio réu em seu depoimento afirma que a residência era da dona do trailer de lanches e que estava do lado de fora, no momento da abordagem. Assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida. 8. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade. 9. No caso dos autos, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Auto de Constatação Preliminar (id. 66516333, p. 40) e do Auto de Exibição e Apreensão APF nº 36313/2022 (id. 66516333, p. 37). As substâncias encontradas com o acusado foram apreendidas e periciadas, tendo sido constatado que se tratavam de variadas drogas ilícitas (maconha, crack, cocaína), acondicionadas em: 21 "buchas" de maconha, 2 microtubos, tipo eppendorf de cocaína e 10 pedras de crack; de modo que, pela variedade e modo de acondicionamento, restou evidenciada a finalidade da traficância. 10. A autoria, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, os policiais que estavam na operação, que confirmaram, em Juízo, que as substâncias proscritas foram encontradas com o réu. Nesta linha, registre-se que restou comprovado que o Apelante foi preso em flagrante, tendo os policiais confirmado em Juízo os fatos descritos na denúncia. Os policiais militares informaram em seus depoimentos que, após a aproximação da viatura policial, os indivíduos tentaram empreender fuga, e que o réu foi abordado, tendo sido com ele encontradas as drogas ilícitas, consoante o laudo de apreensão. Inclusive, um dos policiais narrou que, durante a abordagem do acusado, este revelou que a droga destinava-se à venda. 11. Além de fundadas as razões que precederam a ação dos policiais, as circunstâncias que se apresentaram demonstram a finalidade mercantil da droga ilícita apreendida, porquanto a forma do acondicionamento, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância. 12. No presente apelo, o recorrente formula pleito de reforma da dosimetria da pena, com vistas a que se reduza a pena na segunda fase da dosimetria, ainda que, para tanto, a pena provisória tenha que ser fixada aquém do mínimo previsto em abstrato para o crime de tráfico de drogas. 13. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 14. Em que pese a existência de discussão doutrinária acerca da (im)possibilidade de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a doutrina majoritária se manifesta no sentido da impossibilidade e os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado nesse sentido, havendo, inclusive, a Súmula 231 do STJ, que conta com o seguinte texto: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 15. Desta feita, tratando-se de entendimento objeto de Súmula do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS), em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, inclusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. 16. A aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa. 17. Vige, no processo penal constitucional, o princípio da presunção da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. Como consequência lógica do mencionado mandamento constitucional, não é cabível a utilização de processos em andamento para apontar se o réu dedica-se a atividade criminosa. Este, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso repetitivo, tema repetitivo 1139, fixou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. 18. Demonstra-se que a jurisprudência pátria é uníssona em afirmar que ações penais em andamento não são suficientes para a inviabilizar o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada. Deste modo, reconhece-se o privilégio ao apelante. 19. Dessa forma, quanto à dosimetria da pena, procede-se à alteração da pena definitiva imposta ao apelante, a qual havia sido previamente fixada pelo juízo primevo em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Neste momento, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, aplica-se a fração redutora de 1⁄2 e fixa-se a pena definitiva em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos termos, do artigo 33, § 2º, c, CP, e em 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. 20. Parecer ministerial pelo conhecimento e desprovimento do recurso. IV. Dispositivo 21. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para reconhecer e aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei de 11.343, motivo pelo qual, reduz-se a pena à razão de 1⁄2. Dessa forma, fixa-se a pena definitiva do acusado em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e em 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, para o crime de tráfico de drogas com a causa de aumento constante do artigo 40, VI da Lei de Drogas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8004683-17.2022.8.05.0079, em que figuram como apelante DANIEL PEREIRA DOS SANTOS e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, por maioria, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data de inclusão no sistema. Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8004683-17.2022.8.05.0079

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: DANIEL PEREIRA DOS SANTOS

Advogado(s)
:

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NA NULIDADE DA PROVA ENCONTRADA, SOB ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ.
PENA DE MULTA FIXADA CONSOANTE PREVISÃO LEGAL.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06.
POSSIBILIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO PODEM GERAR A INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRESUNÇÃO DA NÃO-CULPABILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou o recorrente a uma pena definitiva
de 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,

pela prática do delito tipificado no artigo 33
c/c art. 40, inciso VI,
da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas, com causa de aumento, em razão de "sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação).

2. Consta da denúncia que “Às 11h do dia 01/08/2022 na Avenida Central no bairro Arnaldo Moura, conhecido como “Arnaldão”, em Eunápolis, os policiais [...] estavam em patrulhamento em um dos principais pontos de tráfico do bairro, quando perceberam que o denunciado DANIEL e os menores - os quais estavam em sua companhia, [...], se assustaram ao verem a viatura, assim, foi realizado o procedimento padrão dando voz de abordagem, e logo os indivíduos empreenderam fuga. O denunciado DANIEL teria entrado em uma residência e logo foi seguido pelo SD PM Ronconi, que flagranteou o denunciado tentando dispensar/retirar de seu poder, uma sacola plástica contendo 21 buchas de maconha totalizando 29g, 10 pedras de crack totalizando 2g, 2 eppendorfs com cocaína totalizando 1g, bem como o montante de R$92,00 reais (segundo auto de exibição e apreensão ID 223907131, fl. 37). Os SD PM Lucas de Souza Nunes e SD PM Jhonatan Santana Dos Santos, conseguiram deter os referidos menores. Em poder do adolescente E.T.D.S. foi encontrado 1 (uma) bucha de maconha totalizando 2g, 16 (dezesseis) pedras de crack totalizando 3g, a quantia R$ 24 (vinte e quatro reais) e um celular NOKIA modelo 202. Já em poder do menor J.V.M.S. foi encontrada a quantia de R$ 210,00 (duzentos e dez reais) em espécie e um aparelho celular IPHONE 7, de cor preta. Em poder do menor L.C.S., foram encontradas 40 (quarenta) buchas de maconha, totalizando 27g (segundo auto de constatação preliminar)”.

3. O juízo primevo

julgou procedente a denúncia formulada pelo
Ministério Público do Estado da Bahia,
tendo condenado o acusado pelos delitos tipificado no artigo 33,
c/c art. 40, inciso VI, ambos
da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas, com causa de aumento, em razão de sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação).

II. Questão em discussão

4. Inconformado, o réu interpôs o presente apelo, pugnando, em suas razões recursais (id 66516499), pela reforma do
decisum
, sob o prisma das seguintes teses: I) preliminar de nulidade do processo pelo ingresso no domicílio sem autorização judicial ou dos moradores; II) absolvição por insuficiência de provas referentes à destinação da droga à mercancia; III) aplicação da atenuante de menoridade para redução da pena abaixo do mínimo legal; IV) incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, em sua fração máxima (dois terços); V) afastamento ou redução da Pena de Multa em razão da alegada hipossuficiência do réu, assistido pela Defensoria Pública; VI) aplicação do instituto da detração penal ao apelante, para determinação de regime de cumprimento de pena mais benéfico.

III. Razões de decidir

5. Em conformidade com o princípio da inviolabilidade de domicílio, constando do art. 5º, XI, da Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

6. O direito à inviolabilidade de domicílio, assim como os demais direitos previstos na Constituição Federal, não é absoluto, devendo, assim, haver uma convivência harmônica, por meio de uma ponderação entre uns e outros direitos. Nesse sentido, o próprio texto constitucional traz em seu bojo exceções à inviolabilidade de domicílio, destacando as ressalvas do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

7. Com efeito, da análise detida do caso posto a exame, o que se percebe é que, no particular, não merece guarida a alegação de violação ao domicílio do acusado, haja vista que a diligência policial se iniciou em local público, e que o acusado, de acordo com a versão das testemunhas, teria tentado ingressar em uma residência e/ou um estabelecimento comercial (uma loja de venda de salgados), enquanto o próprio acusado reconhece que estava sentado do lado de fora da referida residência. Deste modo, observa-se que a diligência empreendida pelos policiais militares se iniciou na rua, a residência era de terceiros e os moradores do local demonstraram não conhecer o réu. Conforme se depreende do conjunto probatório constante dos autos, não há que se falar em, na presente hipótese, que houve ingresso no domicílio por parte dos policiais, haja vista que não se trata da casa do acusado, onde sequer era conhecido pelos moradores. Assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida. Portanto, não subsiste razão para alegação de violação do domicílio, um, por ter sido iniciada a diligência iniciada em local público e, dois, porque sequer tratava-se da residência do réu. Outrossim, a mera alegação posterior do réu de que os policiais invadiram sua residência não merece guarida, uma vez que o réu não trouxe aos autos qualquer prova de sua versão, ao contrário, o próprio réu em seu depoimento afirma que a residência era da dona do trailer de lanches e que estava do lado de fora, no momento da abordagem.
Assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida.

8. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.

9. No caso dos autos,
a materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Auto de Constatação Preliminar (id. 66516333, p. 40) e do Auto de Exibição e Apreensão APF nº 36313/2022 (id. 66516333, p. 37). As substâncias encontradas com o acusado foram apreendidas e periciadas, tendo sido constatado que se tratavam de variadas drogas ilícitas (maconha, crack, cocaína), acondicionadas em: 21 "buchas" de maconha, 2 microtubos, tipo eppendorf de cocaína e 10 pedras de crack; de modo que, pela variedade e modo de acondicionamento, restou evidenciada a finalidade da traficância.

10. A autoria, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento,
conforme se pode denotar
dos depoimentos convergentes das testemunhas, os policiais que estavam na operação, que confirmaram, em Juízo, que as substâncias proscritas foram encontradas com o réu
.
Nesta linha, registre-se que restou comprovado que o Apelante foi preso em flagrante, tendo os policiais confirmado em Juízo os fatos descritos na denúncia. Os policiais militares informaram em seus depoimentos que, após a aproximação da viatura policial, os indivíduos tentaram empreender fuga, e que o réu foi abordado, tendo sido com ele encontradas as drogas ilícitas, consoante o laudo de apreensão. Inclusive, um dos policiais narrou que, durante a abordagem do acusado, este revelou que a droga destinava-se à venda.

11. Além de fundadas as razões que precederam a ação dos policiais, as circunstâncias que se apresentaram demonstram a finalidade mercantil da droga ilícita apreendida, porquanto a forma do acondicionamento, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância.

12. No presente apelo, o recorrente formula pleito de reforma da dosimetria da pena, com vistas a que se reduza a pena na segunda fase da dosimetria, ainda que, para tanto, a pena provisória tenha que ser fixada aquém do mínimo previsto em abstrato para o crime de tráfico de drogas.

13. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

14. Em que pese a existência de discussão doutrinária acerca da (im)possibilidade de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a doutrina majoritária se manifesta no sentido da impossibilidade e os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado nesse sentido, havendo, inclusive, a Súmula 231 do STJ, que conta com o seguinte texto: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

15. Desta feita, tratando-se de entendimento objeto de Súmula do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS), em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, inclusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.

16. A aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa.

17. Vige, no processo penal constitucional, o princípio da presunção da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. Como consequência lógica do mencionado mandamento constitucional, não é cabível a utilização de processos em andamento para apontar se o réu dedica-se a atividade criminosa. Este, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso repetitivo, tema repetitivo 1139, fixou a seguinte tese: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

18. Demonstra-se que a jurisprudência pátria é uníssona em afirmar que ações penais em andamento não são suficientes para a inviabilizar o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada.
Deste modo, reconhece-se o privilégio ao apelante.

19. Dessa forma, quanto à dosimetria da pena, procede-se à alteração da pena definitiva imposta ao apelante, a qual havia sido previamente fixada pelo juízo
primevo em 5 (cinco) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e
583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa.
N
este momento,
em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, aplica-se a fração redutora de 1⁄2 e
fixa-se a pena definitiva em
2
(
dois
) ano
s e
11 (onze) meses
de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos termos, do artigo 33, § 2º, c, CP, e em
291
(
duzentos
e noventa e
um
)
dias-multa.

20. Parecer ministerial pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

IV. Dispositivo

21. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
para reconhecer e aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei de 11.343, motivo pelo qual, reduz-se a pena à razão de
1⁄2.
Dessa forma, fixa-se a pena definitiva do acusado em
2
(
dois
) ano
s e
11 (onze) meses, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e em
291
(
duzentos
e noventa e
um
) dias-multa, para o crime de tráfico de drogas com a causa de aumento constante do artigo 40, VI da Lei de Drogas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal nº 8004683-17.2022.8.05.0079
, em que figuram como apelante
DANIEL PEREIRA DOS SANTOS
e como apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, por maioria, em
CONHECER
E DAR PARCIAL PROVIMENTO
a
o recurso de Apelação interposto, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça