Tribunal: TJBA
Processo: 8039550-42.2023.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIELZA BRANDAO FRANCO
Órgão julgador: MARIELZA BRANDAO FRANCO
Órgão colegiado: TERCEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-05-28

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8039550-42.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: MILLA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros (16) Advogado(s):ANDRE LOPES SALES, MOACYR MONTENEGRO SOUTO JUNIOR ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A VARIAÇÃO VOLUMÉRICA DO COMBUSTÍVEL DECORRENTE DE DILATAÇÃO POR TEMPERATURA. FENÔMENO FÍSICO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98 QUE SE IMPÕE. AUTOS DE INFRAÇÃO ANULADOS. AUTOR QUE COMPROVA OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. ÔNUS DA PROVA DEVIDAMENTE CUMPRIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a matéria trazida na Ação em definir sobre a possibilidade de incidência do ICMS sobre a variação volumétrica do combustível decorrente de variação por temperatura, bem como da aplicação do parágrafo único ao art. 10 da Portaria 445/1998, para fins de apuração da nulidade ou não do débito fiscal constituído pelos autos de infração contidas nas CDAs acostada a exordial. 2. Em análise dos autos, vislumbra-se que os apelados atuam no ramo de comercialização de combustíveis ao consumidor final, sendo contribuintes de ICMS, cujo recolhimento se dá, entretanto, pelo regime da substituição tributária através do qual o imposto devido é recolhido, em sua totalidade, pelas refinarias no momento da saída de suas bases. 3. A Constituição Federal em seu art. 150, § 7º, instituiu o regime da substituição tributária progressiva, in verbis: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” 4. Nesse sentido, como os postos de combustíveis, na qualidade de revendedores, assumem a posição de contribuintes substituídos, todo o combustível que chega em seus estabelecimentos comerciais já foi integralmente tributado pelo ICMS, sendo vedado ao Ente Estatal a possibilidade de complementar o ICMS sobre operações de combustíveis, recolhido em regime de substituição tributária progressiva pelas refinarias, com base na mera dilatação volumétrica dos produtos, eis que inexiste o fato gerador de sua incidência na hipótese. 5. Desse modo, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe, por não se verificar o recolhimento a menor do ICMS, restando recolhido em consonância com a previsão legal que rege a matéria. 6. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8039550-42.2023.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada MILLA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros (16). ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO APELO, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Terceira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8039550-42.2023.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Terceira Câmara Cível

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

APELADO: MILLA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros (16)

Advogado(s)
:
ANDRE LOPES SALES, MOACYR MONTENEGRO SOUTO JUNIOR

ACORDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A VARIAÇÃO VOLUMÉRICA DO COMBUSTÍVEL DECORRENTE DE DILATAÇÃO POR TEMPERATURA. FENÔMENO FÍSICO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98 QUE SE IMPÕE.
AUTOS DE INFRAÇÃO ANULADOS. AUTOR QUE COMPROVA OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. ÔNUS DA PROVA DEVIDAMENTE CUMPRIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Cinge-se a matéria trazida na Ação em definir sobre a possibilidade de incidência do ICMS sobre a variação volumétrica do combustível decorrente de variação por temperatura, bem como da aplicação do parágrafo único ao art. 10 da Portaria 445/1998, para fins de apuração da nulidade ou não do débito fiscal constituído pelos autos de infração
contidas nas CDAs acostada a exordial.

2.

Em análise dos autos, vislumbra-se que os apelados atuam no ramo de comercialização de combustíveis ao consumidor final, sendo contribuintes de ICMS, cujo recolhimento se dá, entretanto, pelo regime da substituição tributária através do qual o imposto devido é recolhido, em sua totalidade, pelas refinarias no momento da saída de suas bases.

3.

A Constituição Federal em seu art. 150, § 7º, instituiu o regime da substituição tributária progressiva,
in verbis:

“A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

4.

Nesse sentido, como os postos de combustíveis, na qualidade de revendedores, assumem a posição de contribuintes substituídos, todo o combustível que chega em seus estabelecimentos comerciais já foi integralmente tributado pelo ICMS, sendo vedado ao Ente Estatal a possibilidade de
complementar o ICMS sobre operações de combustíveis, recolhido em regime de substituição tributária progressiva pelas refinarias, com base na mera
dilatação

volumétrica
dos produtos, eis que inexiste o fato gerador de sua incidência na hipótese.

5.

Desse modo, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe, por não se verificar o recolhimento a menor do ICMS, restando recolhido em consonância com a previsão legal que rege a matéria.

6.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
8039550-42.2023.8.05.0001
, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada MILLA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros (16).

ACORDAM
os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade,
em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO APELO
, nos termos do voto da Relatora.