Tribunal: TJBA
Processo: 0500381-69.2017.8.05.0250
Classe: Apelação
Relator(a): ALVARO MARQUES DE FREITAS FILHO
Órgão julgador: ALVARO MARQUES DE FREITAS FILHO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-10-01

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500381-69.2017.8.05.0250 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: DIEGO SANTOS NUNES CARDOSO e outros Advogado(s): MAURINO CEZIMBRA TAVARES JUNIOR APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS SIMULTANEAMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ILICITUDE DE PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA POLÍCIA CIVIL PELA POLÍCIA MILITAR. NÃO CONFIGURADA. AVISO DE MIRANDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DECLARAÇÕES JUDICIAIS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. VALOR PROBANTE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. REFORMA DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO UTILIZADA. VALIDADE. DECOTE DA AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelantes condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo ao Primeiro imposto a pena de 5 anos, 2 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 520 dias-multa, no valor unitário mínimo, e ao Segundo a pena de 9 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 594 dias-multa, igualmente no valor unitário mínimo, porque também considerado incurso nas sanções do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), uma vez que, em 08/03/2017, foram surpreendidos por prepostos da Polícia Militar em poder de 215,40g de maconha, 34g de cocaína, 11 munições .40, 1 revólver calibre .38 com numeração suprimida, 1 pistola 9mm de marca Tisas, 1 carregador contendo 10 munições, além de 2 balanças de precisão, pinos vazios para armazenamento de drogas, 1 dichavador de metal para moer maconha e certa quantia em dinheiro. 2. Na hipótese, entendo não ser o caso de declarar a ilicitude das provas produzidas em razão de pretensa violação de domicílio. A apreensão da substância entorpecente e de outros objetos ligados ao comércio irregular de drogas em poder do Primeiro Apelante se deu, de início, no interior de um estabelecimento comercial que, por ser local aberto ao público, não recebe a mesma proteção constitucional de inviolabilidade. Ademais, como se verifica da prova oral produzida em juízo, foi o Primeiro Apelante que, em um segundo momento, informou aos policiais militares atuantes na diligência acerca da existência de outras drogas, armas e munições em local diverso, sendo este o contexto fático a gerar as fundadas suspeitas que autorizaram o ingresso no seu domicílio. 3. Lado outro, a tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente do que argumenta a defesa técnica do Primeiro Apelante, diferente do que acontece com as funções de polícia judiciária, estas sim exclusivas das polícias federal e civil, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar. Precedentes do STJ. 4. Também não é o caso de reconhecer a nulidade do feito por ausência do chamado “Aviso de Miranda”. Além de não ter sido comprovado que os Policiais Militares deixaram de dar tal aviso, observa-se que o Delegado de Polícia comunicou aos réus sobre o direito ao silêncio, conforme se observa dos termos de interrogatório em sede policial, sendo a advertência reforçada pelo Magistrado a quo, quando de seus interrogatórios em juízo. 5. Encerrando as teses preliminares, não se vislumbra a alegada ofensa ao princípio da correlação. Nos termos do art. 383 do CPP, “[o] juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.” É o que acontece no caso dos autos, tendo a denúncia descrito de maneira expressa a prática do crime do Sistema Nacional de Armas, ainda que silente ao atribuir sua prática ao acusado. 6. No mérito do recurso interposto pelo Primeiro Apelante, tem-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante e pelo laudo de constatação, que assevera serem as substâncias apreendidas aquelas vulgarmente conhecidas como maconha e cocaína, ambas de uso proscrito no Brasil. A autoria, por sua vez, depreende-se da prova oral produzida, notadamente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado que, nos termos da jurisprudência do STJ, “têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação do investigado” (AgRg no AREsp nº 1.997.048 – ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 7. Ressalte-se que a Terceira Seção do STJ, quando do julgamento do ERESp n.º 1.544.057 – RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos crimes envolvendo substâncias entorpecentes, de modo que sem o referido exame é forçosa a absolvição do acusado. Todavia, em situações excepcionais, é possível a aferição da materialidade do delito por laudo de constatação provisório, desde que este tenha sido elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, como acontece no presente feito. 8. No que diz respeito ao pleito subsidiário de reforma da dosimetria, o Juízo a quo exasperou a pena-base do Primeiro Apelante após considerar que lhe era desfavorável o vetor culpabilidade, mobilizando para tanto o fundamento de que este é “membro de organização criminosa denominada Bonde do Maluco.” A fundamentação, portanto, é idônea e encontra amparo na jurisprudência do STJ. 9. Sobre a fração utilizada para a exasperação, sabe-se que, na dosimetria da pena, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e o outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Assim, entendo que a pena-base imposta ao acusado não deve ser redimensionada, já que o Magistrado sentenciante adotou exatamente o segundo critério aceito por nossas cortes judiciais superiores. 10. O Primeiro Apelante também não faz jus à causa especial de diminuição pelo tráfico privilegiado, pois como anotou o Juízo a quo na sentença combatida, embora este “seja tecnicamente primário, vê-se dos elementos de informação presentes nos autos a sua dedicação à atividades criminosas, porquanto encontrada em sua residência uma arma de fogo tipo revólver .38, e o seu possível envolvimento em organização criminosa, eis que, perante a autoridade policial, o réu afirmou ‘(...) que a arma era para sua defesa devido à guerra de facção; que pertence ao Bonde do Maluco (...); que na verdade faz o movimento em Retirolândia – Serrinha; confessa que encaminha droga para essa cidade’.” 11. Deste modo, mantida a pena definitiva arbitrada pelo Juízo primevo ao Primeiro Apelante, é inviável por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 12. Por fim, no mérito do recurso interposto pelo Segundo Apelante, tem-se que este igualmente não faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado. Como sustentou a douta Procuradoria de Justiça em seu opinativo, a fundamentação utilizada pelo a quo considerou que a sua dedicação ao tráfico de droga é patente, “pois o Apelante já conta com uma condenação transitada em julgado, tendo sido condenado no processo nº 5001071-51.2019.8.25.0086 (Estado de Sergipe), pela prática dos crimes de falsa identidade e posse de droga para consumo pessoal (após desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.346/2006, em sede de recurso de apelação).” Dessa maneira, conforme concluiu, “[c]uidando-se de condenação definitiva, sequer poderia o Apelante invocar o quanto decidido no Tema Repetitivo 1.139, pelo E. Superior Tribunal de Justiça”. 13. No entanto, assiste razão à defesa técnica do Segundo Apelante quando pugna pelo afastamento da incidência da agravante genérica da reincidência, pois as condutas apuradas no presente feito foram cometidas em 08/03/2017, enquanto a condenação no processo de nº 5001071-51.2019.8.25.0086, utilizada como justificativa pelo Magistrado sentenciante somente transitou em julgado no dia 14/08/2019. 14. Recursos conhecidos, sendo não provido o apelo do Primeiro Apelante e provido parcialmente o apelo do Segundo Apelante, apenas para refazer a dosimetria da pena que lhe fora imposta, fixando-a definitivamente em 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 510 dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do Parecer Ministerial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 0500381-69.2017.8.05.0250, de Simões Filho – BA, nos quais figuram como Apelantes DIEGO SANTOS NUNES CARDOSO e EDMILSON ROSAS LIMA e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por DIEGO SANTOS NUNES CARDOSO e CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por EDMILSON ROSAS LIMA, pelas razões alinhadas no voto do relator. Salvador, .

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0500381-69.2017.8.05.0250

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: DIEGO SANTOS NUNES CARDOSO e outros

Advogado(s)
:
MAURINO CEZIMBRA TAVARES JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS SIMULTANEAMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ILICITUDE DE PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES.
USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA POLÍCIA CIVIL PELA POLÍCIA MILITAR
. NÃO CONFIGURADA. AVISO DE MIRANDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
EMENDATIO LIBELLI.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DECLARAÇÕES JUDICIAIS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. VALOR PROBANTE.

AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. REFORMA DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO UTILIZADA. VALIDADE. DECOTE DA AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA.
INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelantes condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo ao Primeiro imposto a
pena de 5 anos, 2 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 520 dias-multa, no valor unitário mínimo, e ao Segundo a pena de

9 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 594 dias-multa, igualmente no valor unitário mínimo, porque também considerado incurso nas sanções do art. 16 da Lei n.º 10.826/2003 (
posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), uma vez que, em 08/03/2017, foram surpreendidos por prepostos da Polícia Militar em poder de

215,40g de maconha, 34g de cocaína, 11 munições .40, 1 revólver calibre .38 com numeração suprimida, 1 pistola 9mm de marca Tisas, 1 carregador contendo 10 munições, além de 2 balanças de precisão, pinos vazios para armazenamento de drogas, 1 dichavador de metal para moer maconha e certa quantia em dinheiro.

2. Na hipótese, entendo não ser o caso de declarar a
ilicitude
das provas produzidas em razão
de pretensa
violação de domicílio.
A apreensão da substância entorpecente e de outros objetos ligados ao comércio irregular de drogas em poder do Primeiro Apelante se deu, de início, no interior de um estabelecimento comercial que, por ser local aberto ao público, não recebe a mesma proteção constitucional de inviolabilidade. Ademais, como se verifica da prova oral produzida em juízo, foi o Primeiro Apelante que, em um segundo momento,

informou aos policiais militares atuantes na diligência acerca da existência de outras drogas, armas e munições em local diverso, sendo este o contexto fático a gerar as fundadas suspeitas que autorizaram o ingresso no seu domicílio.

3. Lado outro, a tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente do que argumenta a defesa técnica do Primeiro Apelante
, diferente do que acontece com as funções de polícia judiciária, estas sim exclusivas das polícias federal e civil, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar. Precedentes do STJ.

4.

Também não é o caso de reconhecer a nulidade do feito por ausência do chamado
“Aviso de Miranda”
. Além de não ter sido comprovado que os Policiais Militares deixaram de dar tal aviso, observa-se que o Delegado de Polícia comunicou aos réus sobre o direito ao silêncio, conforme se observa dos termos de interrogatório em sede policial, sendo a advertência reforçada pelo Magistrado
a quo
, quando de seus interrogatórios em juízo.

5. Encerrando as teses preliminares, não se vislumbra a alegada ofensa ao princípio da correlação. Nos termos do art. 383 do CPP,
“[o] juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”
É o que acontece no caso dos autos, tendo a denúncia descrito de maneira expressa a prática do crime do Sistema Nacional de Armas, ainda que silente ao atribuir sua prática ao acusado.

6. No mérito do recurso interposto pelo Primeiro Apelante, tem-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante e pelo laudo de constatação, que assevera serem as substâncias apreendidas aquelas vulgarmente conhecidas como maconha e cocaína, ambas de uso proscrito no Brasil. A autoria, por sua vez, depreende-se da prova oral produzida, notadamente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado que, nos termos da jurisprudência do STJ,
“
têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação do investigado”
(AgRg no AREsp nº 1.997.048 – ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

7. Ressalte-se que a Terceira Seção do STJ, quando do julgamento do ERESp n.º 1.544.057 – RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos crimes envolvendo substâncias entorpecentes, de modo que sem o referido exame é forçosa a absolvição do acusado. Todavia, em situações excepcionais, é possível a aferição da materialidade do delito por laudo de constatação provisório, desde que este tenha sido elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, como acontece no presente feito.

8. No que diz respeito ao pleito subsidiário de reforma da dosimetria, o Juízo
a quo
exasperou a pena-base do Primeiro Apelante
após considerar que lhe era desfavorável o vetor
culpabilidade
, mobilizando para tanto o fundamento de que
este
é
“membro de organização criminosa denominada Bonde do Maluco.”

A fundamentação, portanto, é idônea e encontra amparo na jurisprudência do STJ.

9.
Sobre a fração utilizada para a exasperação, sabe-se que, na dosimetria da pena, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e o outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Assim, entendo que a pena-base imposta ao acusado não deve ser redimensionada, já que o Magistrado sentenciante adotou exatamente o segundo critério aceito por nossas cortes judiciais superiores.

10. O Primeiro Apelante também não faz jus à causa especial de diminuição pelo tráfico privilegiado, pois como anotou o Juízo
a quo
na sentença combatida, embora este
“seja tecnicamente primário, vê-se dos elementos de informação presentes nos autos a sua dedicação à atividades criminosas, porquanto encontrada em sua residência uma arma de fogo tipo revólver .38, e o seu possível envolvimento em organização criminosa, eis que, perante a autoridade policial, o réu afirmou ‘(...) que a arma era para sua defesa devido à guerra de facção; que pertence ao Bonde do Maluco (...); que na verdade faz o movimento em Retirolândia – Serrinha; confessa que encaminha droga para essa cidade’.”

11. Deste modo, mantida a pena definitiva arbitrada pelo Juízo primevo ao Primeiro Apelante, é inviável por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

12. Por fim, no mérito do recurso interposto pelo Segundo Apelante, tem-se que este igualmente não faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado. Como sustentou a douta Procuradoria de Justiça em seu opinativo, a fundamentação utilizada pelo
a quo
considerou que a sua dedicação ao tráfico de droga é patente,
“pois o Apelante já conta com uma condenação transitada em julgado, tendo sido condenado no processo nº 5001071-51.2019.8.25.0086 (Estado de Sergipe), pela prática dos crimes de falsa identidade e posse de droga para consumo pessoal (após desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.346/2006, em sede de recurso de apelação).”
Dessa maneira, conforme concluiu,
“[c]uidando-se de condenação definitiva, sequer poderia o Apelante invocar o quanto decidido no Tema Repetitivo 1.139, pelo E. Superior Tribunal de Justiça”.

13. No entanto, assiste razão à defesa técnica do Segundo Apelante quando pugna pelo afastamento da incidência da agravante genérica da reincidência, pois as condutas apuradas no presente feito foram cometidas em 08/03/2017, enquanto a condenação no processo de nº 5001071-51.2019.8.25.0086, utilizada como justificativa pelo Magistrado sentenciante somente transitou em julgado no dia 14/08/2019.

14.

Recursos conhecidos, sendo não provido o apelo do Primeiro Apelante e provido parcialmente o apelo do Segundo Apelante,
apenas para refazer a dosimetria da pena que lhe fora imposta, fixando-a definitivamente em 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 510 dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do Parecer Ministerial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 0500381-69.2017.8.05.0250, de Simões Filho – BA, nos quais figuram como Apelantes DIEGO SANTOS NUNES CARDOSO e EDMILSON ROSAS LIMA e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por DIEGO SANTOS NUNES CARDOSO e CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por EDMILSON ROSAS LIMA, pelas razões alinhadas no voto do relator.

Salvador, .