Tribunal: TJBA
Processo: 0527281-26.2018.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 0527281-26.2018.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA Apelante: Uelinton da Penha Souza Advogada: Dra. Andréia Luciara Alves da Silva Lopes (OAB/BA: 14.755) Advogado: Dr. André Luís do Nascimento Lopes (OAB/BA: 34.498) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Juliana Varela Rodrigues de Barros Origem: 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA Procuradora de Justiça: Dra. Sônia Maria da Silva Brito Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE IDONEAMENTE VALORADAS COMO NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. CONSULTA AO SISTEMA DE AUTOMAÇÃO DA JUSTIÇA (SAJ). POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE DADOS CONSTANTES NOS SISTEMAS INFORMATIZADOS DOS TRIBUNAIS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APREENSÃO DE DIVERSOS TIPOS DE ENTORPECENTES. REQUERIMENTO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. RECORRENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES, NÃO PREENCHENDO OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. UTILIZAÇÃO DO ALUDIDO VETOR NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA QUE NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA MAIOR DO QUE 04 (QUATRO) E QUE NÃO SUPERA 08 (OITO) ANOS. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO. EXEGESE DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. REPRIMENDA FIXADA EM QUANTUM SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO I, DO ESTATUTO REPRESSIVO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, mantendo-se a sentença vergastada. I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Uelinton da Penha Souza, representado por advogados constituídos, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA, que o condenou às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. II - Narra a exordial acusatória (ID. 51689402), in verbis, que “[...] no dia 30 de novembro de 2017, aproximadamente às 17h30min, na Estrada Velha de Periperi, Periperi, Nesta, Policiais Militares realizavam ronda quando visualizaram um veículo, marca Fiat, modelo Palio, cor branca, p.p NZO 8122, que transitava em sentido oposto, sendo que o condutor, ao avistar a guarnição, engatou a marcha ré e fugiu em alta velocidade. Ato contínuo, os Prepostos do Estado perseguiram o automóvel, capturando-o na Rua das Pedrinhas, no mesmo bairro, o qual estava ocupado pelos Acusados, procederam revista e encontraram, dentro do carro, embaixo do banco do carona, 03 (três) porções de cannabis sativa, conhecida vulgarmente como maconha, acondicionadas em sacos plásticos, volume de 217,77 (duzentos e dezessete gramas e setenta e sete centigramas); 06 (seis) doses de cocaína, distribuídas em microtubos, tipo Eppendorf, massa bruta de 7,39g (sete gramas e trinta e nove centigramas); e 43 (quarenta e três) pedras de crack, subproduto de cocaína, envoltas em plástico incolor e acondicionadas em recipiente plástico com tampa amarela, volume de 5,36g (cinco gramas e trinta e seis centigramas), para fins de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; além de diversos sacos e microtubos plásticos vazios, comumente utilizados para acondicionar estupefacientes, e 02 (dois) aparelhos de telefone celular, marcas Motorola e LG, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 07, certidões de fls. 18/22 e laudo de exame de constatação de fls. 29. [...]”. Registre-se que o corréu Adriano de Jesus Santos foi absolvido com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 51690391), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 54440904), a absolvição por insuficiência probatória, sob a alegativa de que os depoimentos dos policiais apresentam obscuridades e contradições, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pleiteia a fixação das penas-base no mínimo legal; a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços), ao argumento de que não há nos autos certidão comprovando o trânsito em julgado de sentença condenatória, não podendo o Apelante ser considerado como portador de maus antecedentes, além de sustentar ter havido bis in idem, pois o Magistrado utilizou o mesmo fundamento para exasperar as basilares e afastar a minorante do tráfico privilegiado; a modificação do regime prisional inicial para o aberto; bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV - Não merece acolhimento o pleito absolutório. O Apelante e o coacusado negaram a prática delitiva em ambas as fases da persecução penal (ID. 51689403, págs. 09/10; 12/13; IDs. 51690348/51690349 e PJe Mídias), relatando o Recorrente em Juízo que conhecia Adriano de um curso de vigilantes que fizeram juntos, e, no dia do fato, ambos foram jogar bola, mas, como a partida não ocorreu, voltou para casa com Adriano, no veículo deste, no banco do carona, sendo que, no percurso, uma viatura determinou que parassem, o que foi feito, negando que Adriano tenha dado ré em alta velocidade, além de afirmar que nenhuma droga foi encontrada na revista, tendo aparecido somente na Central de Flagrantes, não sabendo a quem pertencia. V - Contudo, a negativa judicial do Recorrente e a versão por ele apresentada não encontram amparo nos autos, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas pelo conjunto probatório colhido, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (ID. 51689403, pág. 02); o Auto de Exibição e Apreensão (ID. 51689403, pág. 07); os Laudos Periciais Preliminar e Toxicológico Definitivo (ID. 51689403, pág. 35 e ID. 51690231), nos quais se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 217,77g (duzentos e dezessete gramas e setenta e sete centigramas) de tetrahidrocanabinol (“maconha”), 7,39g (sete gramas e trinta e nove centigramas) e 5,36g (cinco gramas e trinta e seis centigramas) de benzoilmetilecgonina (cocaína), a primeira na forma de pó e a segunda na forma de pedras de “crack”, substâncias de uso proscrito no Brasil; além dos depoimentos prestados em sede preliminar e em Juízo pelos policiais militares Edmar de Souza Duarte e Josemar Souza de Oliveira (ID. 51689403, págs. 05/06, IDs. 51690303/51690304 e PJe Mídias), responsáveis pela prisão do Apelante. VI - Inicialmente, embora a presença dos acusados tenha sido dispensada pela Defesa na assentada em que colhidos os depoimentos dos aludidos policiais, cabe ressaltar não haver controvérsia recursal quanto à efetiva ocorrência da abordagem ao veículo no qual os Réus se encontravam, tampouco que Adriano era o condutor do automóvel, enquanto o Apelante estava sentado no banco do carona, uma vez que os próprios acusados confirmaram tais circunstâncias em sede judicial. Ademais, apesar das alegações defensivas, observa-se que os agentes estatais apresentaram depoimentos congruentes e harmônicos a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o narrado na esfera extrajudicial, tendo ambos se recordado da fisionomia dos acusados e relatado que os Réus, ao verem a viatura, empreenderam fuga com o veículo no qual se locomoviam, conduzido por Adriano, esclarecendo o SD/PM Josemar que os acusados engataram a marcha ré, saindo em alta velocidade, sendo alcançados poucos minutos depois. VII - O SD/PM Edmar afirmou que as drogas foram encontradas com Uelinton, não se recordando se estavam na posse direta deste ou no veículo, apontando o SD/PM Josemar que, conquanto não se lembrasse da quantidade dos entorpecentes, se recordava que entre eles havia maconha. Os policiais foram categóricos ao asseverar que Uelinton assumiu a propriedade do material ilícito, informando, segundo o SD/PM Edmar, que Adriano apenas lhe deu uma carona, além de ambos afirmarem que Uelinton era conhecido como traficante da região da Cracolândia, já tendo sido preso anteriormente pelo SD/PM Edmar. Extrai-se dos depoimentos extrajudiciais que os psicotrópicos se tratavam de “maconha”, cocaína e “crack”, e foram encontrados embaixo do banco do carona – onde sentava Uelinton. VIII - Cumpre destacar que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso. Saliente-se, ainda, que a quantidade de diligências semelhantes realizadas diariamente pelos policiais e o decurso do tempo entre os fatos e a produção da prova – in casu, mais de 03 (três) anos - justificam a ausência de recordação quanto a alguns detalhes da abordagem, o que, todavia, não possui o condão de macular a prova, especialmente, quando se observa que os relatos, em sua essência, são uníssonos, não se vislumbrando, na espécie, nenhum indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado. IX - Como se sabe, o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, estabelece que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Logo, o Juiz não poderá proferir sentença condenatória baseada tão somente em elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitiva. De outro lado, o decisio condenatório pode considerar os elementos produzidos nos autos do inquérito policial, desde que sua veracidade tenha sido confirmada pelas provas amealhadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, como no caso em testilha. X - Em sentença, o Magistrado a quo assim ponderou: “Constata-se, desse modo, que os depoimentos das testemunhas de acusação, particularmente, das duas primeiras acima citadas, são seguros e harmônicos ao apontarem o réu UELINTON como autor do fato descrito na denúncia, tendo sido constatado ser ele o proprietário das drogas apreendidas, não havendo, ademais, nenhum óbice legal para que tais provas sirvam de elemento amparador da condenação, vez que colhidas sob o crivo do contraditório e estão em sintonia com os demais elementos de cognição. Saliente-se que, em seus depoimentos prestados na fase extrajudicial, colhidos logo após o fato, os referidos Policiais afirmaram que UELINTON estava sentado no banco do carona do veículo dirigido por ADRIANO, e que as substâncias ilícitas foram encontradas debaixo do aludido banco. Registre-se que UELINTON disse, em juízo, não saber se teria alguma razão para os Policiais lhe acusarem injustamente, bem como que não tomou nenhuma providência quanto à conduta destes”. XI - Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. XII - In casu, verifica-se que a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, bem como a forma em que estavam fracionadas, sendo 03 porções de maconha, acondicionadas em sacos plásticos, pesando de 217,77g; 06 doses de cocaína, distribuídas em microtubos, tipo Eppendorf, massa bruta de 7,39g; e 43 pedras de crack, envoltas em plástico incolor e colocadas em recipiente plástico com tampa amarela, pesando 5,36g; o fato de também terem sido apreendidos diversos sacos e microtubos plásticos vazios, comumente utilizados para acondicionar psicotrópicos; a tentativa de fuga ao ver a guarnição policial; e as informações de que o Recorrente é traficante, não deixam dúvidas de que as drogas transportadas eram destinadas ao comércio ilícito de entorpecentes. XIII - Por conseguinte, na situação em comento, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Recorrente pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição pela incidência do princípio in dubio pro reo. XIV - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. A Defesa pleiteia, nesse tópico, a fixação das penas-base no mínimo legal, ao argumento de que a culpabilidade foi valorada negativamente com esteio em elementar do tipo penal, bem assim que não há nos autos certidão de sentença condenatória com trânsito em julgado, imprescindível para configuração dos maus antecedentes, além de alegar que a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva para ensejar a exasperação das penas. Contudo, a pretensão não merece guarida. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que o Sentenciante reputou como desfavoráveis as circunstâncias relativas aos maus antecedentes e à variedade/diversidade das drogas, fixando as reprimendas-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. XV - Pontue-se que, conquanto o Magistrado a quo tenha sinalizado, quanto à culpabilidade, que o Apelante “praticou ato que merece reprovação, uma vez que o tráfico de drogas, sob qualquer forma, não põe em risco somente a vida e a saúde do usuário que vier a consumi-las, mas a sociedade como um todo”, é certo que tratou da reprovação intrínseca ao delito, tanto sim que, diversamente do aduzido pela Defesa, não utilizou o aludido vetor para aumentar as penas, ao destacar que: “Considerando o disposto no artigo 42 da Lei Antitóxico e o artigo 59 do CP, aumento a pena base a ser cumprida pelo Réu em 2 (dois) anos, em virtude dos seus maus antecedentes criminais e variedade/diversidade de drogas, com arrecadação dos três tipos”. XVI - De outra banda, constata-se que os antecedentes criminais do Recorrente foram idoneamente valorados como negativos, uma vez que ele “possui condenação criminal transitada em julgado em 04/12/2018 [no curso do feito em exame], por fato anterior (14/01/2013), perante a 1ª Vara de Tóxicos de Salvador (autos n. 0320254-49.2013.05.0001)”, elucidando o Sentenciante que extraiu tal informação de consulta pública ao sistema SAJ. A respeito do tema, em linha oposta à ventilada pela Defesa, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de não ser imprescindível, para a comprovação da reincidência ou maus antecedentes, a certidão cartorária ou a folha de antecedentes criminais do acusado, sendo admitida, inclusive, a utilização de dados constantes dos sistemas informatizados dos Tribunais. XVII - Relativamente à circunstância preponderante, nota-se que tal foi sopesada como desfavorável não apenas em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, considerada pelo Magistrado como razoável, mas, sobretudo, diante da variedade das drogas encontradas, sendo de três tipos, a saber, “maconha”, cocaína e “crack”, a evidenciar que a conduta do Apelante foi mais gravosa do que a ínsita ao tipo penal, pelo que fica mantida a valoração negativa da referida circunstância. XVIII - Nesse viés, tendo em vista a existência de uma circunstância judicial e uma circunstância preponderante desfavoráveis, bem assim considerando que, na linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima abstratamente cominadas (05 a 15 anos) resulta no aumento de 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada circunstância judicial negativa, tendo a circunstância preponderante maior peso, verifica-se que a fixação das basilares em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, não se afigura desproporcional, restando ratificadas nesta oportunidade. XIX - Já na segunda fase, não havendo agravantes ou atenuantes, mantêm-se como provisórias as reprimendas estabelecidas na etapa antecedente. Avançando à terceira fase, postula a Defesa a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob a alegativa de que o Apelante preenche todos os requisitos legais, pois não pode ser considerado como portador de maus antecedentes sem que a respectiva certidão de trânsito em julgado da condenação esteja colacionada aos autos, argumentando, ainda, que a utilização dos maus antecedentes para exasperar as basilares e afastar o benefício do tráfico privilegiado configura bis in idem. Nada obstante, de igual modo, razão não lhe assiste. XX - Como cediço, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. In casu, como já explicitado alhures, o Apelante possui maus antecedentes, sendo tal circunstância extraída de consulta ao sistema SAJ deste Tribunal, em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior de Justiça. Logo, tem-se que o Recorrente não preenche o segundo requisito legalmente previsto como necessário para a concessão da benesse, qual seja, possuir bons antecedentes, não fazendo jus à aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado. XXI - Ademais, segundo o entendimento adotado no STJ, “Tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes é incabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem” (AgRg no HC n. 862.828/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024). Desse modo, ausentes causas de aumento ou diminuição, ratificam-se como definitivas as penas de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. XII - Ainda, inviável a modificação do regime prisional inicial para o aberto. Na hipótese em deslinde, a presença de circunstância judicial e preponderante negativas, aliada ao quantum de reprimenda imposta, justificaria a fixação do regime mais gravoso (fechado), com esteio no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Todavia, à míngua de recurso da acusação e em observância ao princípio non reformatio in pejus, imperioso, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, manter o regime semiaberto fixado em sentença, para cumprimento inicial da sanção corporal. Finalmente, na mesma toada, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o Apelante não preenche o requisito previsto no art. 44, inciso I, do CP (pena não superior a 04 anos). XXIII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo. XXIV – APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, mantendo-se a sentença vergastada. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0527281-26.2018.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Uelinton da Penha Souza, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se a sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0527281-26.2018.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Uelinton da Penha Souza

Advogada: Dra. Andréia Luciara Alves da Silva Lopes (OAB/BA: 14.755)

Advogado: Dr. André Luís do Nascimento Lopes (OAB/BA: 34.498)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Juliana Varela Rodrigues de Barros

Origem: 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Sônia Maria da Silva Brito

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006).
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
DEVIDAMENTE
COMPROVADAS NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E
CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE IDONEAMENTE VALORADAS COMO NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES CO
NFIGURADOS
. CONSULTA AO SISTEMA DE AUTOMAÇÃO DA JUSTIÇA (SAJ). POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE DADOS CONSTANTES NOS SISTEMAS INFORMATIZADOS DOS TRIBUNAIS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
APREENSÃO DE
DIVERSOS TIPOS DE
ENTORPECENTES
. REQUERIMENTO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. RECORRENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES, NÃO PREENCHENDO OS REQUISITOS PARA
A
CONCESSÃO DA BENESSE. UTILIZAÇÃO DO ALUDIDO VETOR NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA QUE NÃO CONFIGURA
BIS IN IDEM
, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA MAIOR DO QUE 04 (QUATRO) E QUE NÃO SUPERA 08 (OITO) ANOS. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO. EXEGESE DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. REPRIMENDA FIXADA EM
QUANTUM
SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO I, DO ESTATUTO REPRESSIVO.
APELO CONHECIDO E IMPROVIDO,
mantendo-se a sentença vergastada.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Uelinton da Penha Souza, representado por advogados constituídos, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA, que o condenou às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II - Narra a exordial acusatória (ID. 51689402),
in verbis
, que
“[...] no dia 30 de novembro de 2017, aproximadamente às 17h30min, na Estrada Velha de Periperi, Periperi, Nesta, Policiais Militares realizavam ronda quando visualizaram um veículo, marca Fiat, modelo Palio, cor branca, p.p NZO 8122, que transitava em sentido oposto, sendo que o condutor, ao avistar a guarnição, engatou a marcha ré e fugiu em alta velocidade. Ato contínuo, os Prepostos do Estado perseguiram o automóvel, capturando-o na Rua das Pedrinhas, no mesmo bairro, o qual estava ocupado pelos Acusados, procederam revista e encontraram, dentro do carro, embaixo do banco do carona, 03 (três) porções de cannabis sativa, conhecida vulgarmente como maconha, acondicionadas em sacos plásticos, volume de 217,77 (duzentos e dezessete gramas e setenta e sete centigramas); 06 (seis) doses de cocaína, distribuídas em microtubos, tipo Eppendorf, massa bruta de 7,39g (sete gramas e trinta e nove centigramas); e 43 (quarenta e três) pedras de crack, subproduto de cocaína, envoltas em plástico incolor e acondicionadas em recipiente plástico com tampa amarela, volume de 5,36g (cinco gramas e trinta e seis centigramas), para fins de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; além de diversos sacos e microtubos plásticos vazios, comumente utilizados para acondicionar estupefacientes, e 02 (dois) aparelhos de telefone celular, marcas Motorola e LG, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 07, certidões de fls. 18/22 e laudo de exame de constatação de fls. 29. [...]”.
Registre-se que o corréu Adriano de Jesus Santos foi absolvido com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

III -

Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 51690391), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 54440904), a absolvição por insuficiência probatória, sob a alegativa de que os depoimentos dos policiais apresentam obscuridades e contradições, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo.
Subsidiariamente, pleiteia a fixação das penas-base no mínimo legal; a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços), ao argumento de que não há nos autos certidão comprovando o trânsito em julgado de sentença condenatória, não podendo o Apelante ser considerado como portador de maus antecedentes, além de sustentar ter havido
bis in idem
, pois o Magistrado utilizou o mesmo fundamento para exasperar as basilares e afastar a minorante do tráfico privilegiado; a modificação do regime prisional inicial para o aberto; bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV - Não merece acolhimento o pleito absolutório. O Apelante e o coacusado negaram a prática delitiva em ambas as fases da persecução penal (ID. 51689403, págs. 09/10; 12/13; IDs. 51690348/51690349 e PJe Mídias), relatando o Recorrente em Juízo que conhecia Adriano de um curso de vigilantes que fizeram juntos, e, no dia do fato, ambos foram jogar bola, mas, como a partida não ocorreu, voltou para casa com Adriano, no veículo deste, no banco do carona, sendo que, no percurso, uma viatura determinou que parassem, o que foi feito, negando que Adriano tenha dado ré em alta velocidade, além de afirmar que nenhuma droga foi encontrada na revista, tendo aparecido somente na Central de Flagrantes, não sabendo a quem pertencia.

V - Contudo, a negativa judicial do Recorrente e a versão por ele apresentada não encontram amparo nos autos, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas pelo conjunto probatório colhido, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (ID. 51689403, pág. 02); o Auto de Exibição e Apreensão (ID. 51689403, pág. 07); os Laudos Periciais Preliminar e Toxicológico Definitivo (ID. 51689403, pág. 35 e ID. 51690231), nos quais se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 217,77g (duzentos e dezessete gramas e setenta e sete centigramas) de
tetrahidrocanabinol
(“maconha”), 7,39g (sete gramas e trinta e nove centigramas) e 5,36g (cinco gramas e trinta e seis centigramas) de
benzoilmetilecgonina
(cocaína), a primeira na forma de pó e a segunda na forma de pedras de “crack”,

substâncias de uso proscrito no Brasil; além dos depoimentos prestados em sede preliminar e em Juízo pelos policiais militares Edmar de Souza Duarte e Josemar Souza de Oliveira (ID. 51689403, págs. 05/06, IDs. 51690303/51690304 e PJe Mídias), responsáveis pela prisão do Apelante.

VI - Inicialmente, embora a presença dos acusados tenha sido dispensada pela Defesa na assentada em que colhidos os depoimentos dos aludidos policiais, cabe ressaltar não haver controvérsia recursal quanto à efetiva ocorrência da abordagem ao veículo no qual os Réus se encontravam, tampouco que Adriano era o condutor do automóvel, enquanto o Apelante estava sentado no banco do carona, uma vez que os próprios acusados confirmaram tais circunstâncias em sede judicial.

Ademais,
apesar das alegações defensivas, observa-se que os agentes estatais apresentaram depoimentos congruentes e harmônicos a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o narrado na esfera extrajudicial, tendo ambos se recordado da fisionomia dos acusados e relatado que os Réus, ao verem a viatura, empreenderam fuga com o veículo no qual se locomoviam, conduzido por Adriano, esclarecendo o SD/PM Josemar que os acusados engataram a marcha ré, saindo em alta velocidade, sendo alcançados poucos minutos depois.

VII - O SD/PM
Edmar afirmou que as drogas foram encontradas com Uelinton, não se recordando se estavam na posse direta deste ou no veículo, apontando o SD/PM Josemar que, conquanto não se lembrasse da quantidade dos entorpecentes, se recordava que entre eles havia maconha. Os policiais foram categóricos ao asseverar que Uelinton assumiu a propriedade do material ilícito, informando, segundo o SD/PM Edmar, que Adriano apenas lhe deu uma carona, além de ambos afirmarem que Uelinton era conhecido como traficante da região da Cracolândia, já tendo sido preso anteriormente pelo SD/PM Edmar. Extrai-se dos depoimentos extrajudiciais que os psicotrópicos se tratavam de “maconha”, cocaína e “crack”, e foram encontrados embaixo do banco do carona – onde sentava Uelinton.

VIII - Cumpre destacar que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso. Saliente-se, ainda, que a quantidade de diligências semelhantes realizadas diariamente pelos policiais e o decurso do tempo entre os fatos e a produção da prova –
in casu
, mais de 03 (três) anos - justificam a ausência de recordação quanto a alguns detalhes da abordagem, o que, todavia, não possui o condão de macular a prova, especialmente, quando se observa que os relatos, em sua essência, são uníssonos, não se vislumbrando, na espécie, nenhum indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado.

IX - Como se sabe, o art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal, estabelece que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Logo, o Juiz não poderá proferir sentença condenatória baseada tão somente em elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitiva. De outro lado, o
decisio
condenatório pode considerar os elementos produzidos nos autos do inquérito policial, desde que sua veracidade tenha sido confirmada pelas provas amealhadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, como no caso em testilha.

X - Em sentença, o Magistrado
a quo
assim ponderou: “Constata-se, desse modo, que os depoimentos das testemunhas de acusação, particularmente, das duas primeiras acima citadas, são seguros e harmônicos ao apontarem o réu UELINTON como autor do fato descrito na denúncia, tendo sido constatado ser ele o proprietário das drogas apreendidas, não havendo, ademais, nenhum óbice legal para que tais provas sirvam de elemento amparador da condenação, vez que colhidas sob o crivo do contraditório e estão em sintonia com os demais elementos de cognição. Saliente-se que, em seus depoimentos prestados na fase extrajudicial, colhidos logo após o fato, os referidos Policiais afirmaram que UELINTON estava sentado no banco do carona do veículo dirigido por ADRIANO, e que as substâncias ilícitas foram encontradas debaixo do aludido banco. Registre-se que UELINTON disse, em juízo, não saber se teria alguma razão para os Policiais lhe acusarem injustamente, bem como que não tomou nenhuma providência quanto à conduta destes”.

XI - Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.

Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

XII
-
In casu
, verifica-se que a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, bem como a forma em que estavam fracionadas, sendo 03 porções de maconha, acondicionadas em sacos plásticos, pesando de 217,77g; 06 doses de cocaína, distribuídas em microtubos, tipo Eppendorf, massa bruta de 7,39g; e 43 pedras de crack, envoltas em plástico incolor e colocadas em recipiente plástico com tampa amarela, pesando 5,36g; o fato de também terem sido apreendidos diversos sacos e microtubos plásticos vazios, comumente utilizados para acondicionar psicotrópicos; a tentativa de fuga ao ver a guarnição policial; e as informações de que o Recorrente é traficante, não deixam dúvidas de que as drogas transportadas eram destinadas ao comércio ilícito de entorpecentes.

XIII - Por conseguinte, na situação em comento, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição pela incidência do princípio
in dubio pro reo
.

XIV - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. A Defesa pleiteia, nesse tópico, a fixação das penas-base no mínimo legal, ao argumento de que a culpabilidade foi valorada negativamente com esteio em elementar do tipo penal, bem assim que não há nos autos certidão de sentença condenatória com trânsito em julgado, imprescindível para configuração dos maus antecedentes, além de alegar que a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva para ensejar a exasperação das penas. Contudo, a pretensão não merece guarida. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que o Sentenciante reputou como desfavoráveis as circunstâncias relativas aos maus antecedentes e à variedade/diversidade das drogas, fixando as reprimendas-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XV - Pontue-se que, conquanto o Magistrado
a quo
tenha sinalizado, quanto à culpabilidade, que o Apelante “praticou ato que merece reprovação, uma vez que o tráfico de drogas, sob qualquer forma, não põe em risco somente a vida e a saúde do usuário que vier a consumi-las, mas a sociedade como um todo”, é certo que tratou da reprovação intrínseca ao delito, tanto sim que, diversamente do aduzido pela Defesa, não utilizou o aludido vetor para aumentar as penas, ao destacar que: “Considerando o disposto no artigo 42 da Lei Antitóxico e o artigo 59 do CP, aumento a pena base a ser cumprida pelo Réu em 2 (dois) anos, em virtude dos seus maus antecedentes criminais e variedade/diversidade de drogas, com arrecadação dos três tipos”.

XVI - De outra banda, constata-se que os antecedentes criminais do Recorrente foram idoneamente valorados como negativos, uma vez que ele “possui condenação criminal transitada em julgado em 04/12/2018 [no curso do feito em exame], por fato anterior (14/01/2013), perante a 1ª Vara de Tóxicos de Salvador (autos n. 0320254-49.2013.05.0001)”, elucidando o Sentenciante que extraiu tal informação de consulta pública ao sistema SAJ. A respeito do tema, em linha oposta à ventilada pela Defesa, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de não ser imprescindível, para a comprovação da reincidência ou maus antecedentes, a certidão cartorária ou a folha de antecedentes criminais do acusado, sendo admitida, inclusive, a utilização de dados constantes dos sistemas informatizados dos Tribunais.

XVII - Relativamente à circunstância preponderante, nota-se que tal foi sopesada como desfavorável não apenas em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, considerada pelo Magistrado como razoável, mas, sobretudo, diante da variedade das drogas encontradas, sendo de três tipos, a saber, “maconha”, cocaína e “crack”, a evidenciar que a conduta do Apelante foi mais gravosa do que a ínsita ao tipo penal, pelo que fica mantida a valoração negativa da referida circunstância.

XVIII - Nesse viés, tendo em vista a existência de uma circunstância judicial e uma circunstância preponderante desfavoráveis, bem assim considerando que, na linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima abstratamente cominadas (05 a 15 anos) resulta no aumento de 01 (um) ano e 03 (três) meses para cada circunstância judicial negativa, tendo a circunstância preponderante maior peso, verifica-se que a fixação das basilares em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, não se afigura desproporcional, restando ratificadas nesta oportunidade.

XIX - Já na segunda fase, não havendo agravantes ou atenuantes, mantêm-se como provisórias as reprimendas estabelecidas na etapa antecedente. Avançando à terceira fase, postula a Defesa a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob a alegativa de que o Apelante preenche todos os requisitos legais, pois não pode ser considerado como portador de maus antecedentes sem que a respectiva certidão de trânsito em julgado da condenação esteja colacionada aos autos, argumentando, ainda, que a utilização dos maus antecedentes para exasperar as basilares e afastar o benefício do tráfico privilegiado configura
bis in idem
. Nada obstante, de igual modo, razão não lhe assiste.

XX - Como cediço, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
In casu
, como já explicitado alhures, o Apelante possui maus antecedentes, sendo tal circunstância extraída de consulta ao sistema SAJ deste Tribunal, em conformidade com a jurisprudência da Corte Superior de Justiça. Logo, tem-se que o Recorrente não preenche o segundo requisito legalmente previsto como necessário para a concessão da benesse, qual seja, possuir bons antecedentes, não fazendo jus à aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado.

XXI - Ademais, segundo o entendimento adotado no STJ, “Tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes é incabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem” (AgRg no HC n. 862.828/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024). Desse modo, ausentes causas de aumento ou diminuição, ratificam-se como definitivas as penas de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XII - Ainda, inviável a modificação do regime prisional inicial para o aberto. Na hipótese em deslinde, a presença de circunstância judicial e preponderante negativas, aliada ao
quantum
de reprimenda imposta, justificaria a fixação do regime mais gravoso (fechado), com esteio no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Todavia, à míngua de recurso da acusação e em observância ao princípio
non reformatio in pejus
, imperioso, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, manter o regime semiaberto fixado em sentença, para cumprimento inicial da sanção corporal. Finalmente, na mesma toada, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o Apelante não preenche o requisito previsto no art. 44, inciso I, do CP (pena não superior a 04 anos).

XXIII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo.

XXIV –
APELO CONHECIDO E IMPROVIDO,
mantendo-se a sentença vergastada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0527281-26.2018.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Uelinton da Penha Souza, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e
NEGAR

PROVIMENTO
AO APELO
, mantendo-se a sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.