Tribunal: TJBA
Processo: 0508905-21.2020.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-10-18
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 0508905-21.2020.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA Apelante/Apelado: Cleison de Carvalho Rodrigues Defensora Pública: Dra. Camila Berenguer Santana Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Ana Vitória C. Gouveia Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA Procuradora de Justiça: Dra. Lícia Maria de Oliveira Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). APELO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. APELO MINISTERIAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS, reconhecendo, DE OFÍCIO, a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I do Código Penal e redimensionando a reprimenda definitiva para 1 (ano) e 8(oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença I – Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado da Bahia e pela defesa, insurgindo-se contra a sentença que condenou Cleison de Carvalho Rodrigues à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. II - Extrai-se da peça acusatória, in verbis: “em 25 de março de 2020, por volta das 12h30, o denunciado foi preso, em via pública, no bairro São Marcos, nesta capital, uma vez que policiais militares constataram que trazia consigo substâncias entorpecentes, com fito de comercialização Segundo se logrou apurar, no dia e horário , acima especificados, policiais militares estavam em ronda, nas viaturas 9.4713 e 9.5011, pela Rua Agda Ferreira, do bairro acima indicado, quando foram alertados, por populares, que havia dois indivíduos vendendo drogas, naquela localidade. Consta que, posteriormente ao relato dos indivíduos, os Agentes Públicos efetuaram a abordagem de uma pessoa, que fora identificado como CLEISON DE CARVALHO RODRIGUES, sendo que, na sua revista pessoal, foi verificado que trazia consigo, 11 (onze) capsulas de cocaína, 50(cinquenta) porções de crack, 34 (trinta e quatro) porções de maconha, 01 (um) aparelho celular Iphone, branco, com visor trincado e a importância de R$16,00 (dezesseis reais). O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo pericial, à fl. 26, sendo a droga apreendida identificada da seguinte forma: A) 55,23g( cinquenta e cinco gramas e vinte e três centigramas) de maconha, distribuída em 34 (trinta e quatro) porções, envoltas em plástico incolor; B) 17,61g (dezessete gramas e sessenta e um centigramas), de cocaína sob a forma de pó branco, distribuídas em 11 (onze) porções, acondicionadas em microtubos plásticos tipo eppendorf, sendo duas porções contidas em eppendorf de cor lilás, e nove em eppendorf de cor verde; C) 7,00g (sete gramas) de cocaína, sob a forma de pedras, de cor amarelada, distribuídas em 50 (cinquenta) porções envoltas em fragmentos de plástico incolor.”(ID 64124325). Recebida a denúncia em 23.11.2020 (Id 64124363). III - Irresignado, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs Recurso de Apelação, postulando, em suas razões (Id 64124761), o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Também inconformada, a defesa interpôs Recurso de Apelação (Id 64124763), pugnando, nas razões recursais (Id 64124770), pela absolvição do Sentenciado, pela inexistência de provas para sustentar a condenação. IV - Em análise ao Apelo defensivo, tem-se que não merece acolhimento o pleito absolutório. Na espécie, a materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas através do Auto de Exibição e Apreensão (Id 64124326 p. 8), Laudo de Constatação (Id 64124326 p. 26) no qual consta: “ Material A: 55.23g (cinquenta e cinco gramas e vinte e três centigramas), correspondente à massa bruta de amostra de vegetal seca, fragmentada, de coloração verde-amarronzada, constituída por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde-amarronzada, distribuídas em trinta e quatro porções envoltas em plástico incolor. Foram retidos 3,43g (três gramas e quarenta e três centigramas), massa bruta, correspondente a duas porções, para o exame definitivo e contraperícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante. Material B: 17,61g (dezessete gramas e sessenta e um centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de pó, distribuídas em onze porções acondicionadas em microtubos plásticos tipo eppendorf, sendo duas porções contidas em eppendorf de cor lilás e nove porções contidas em eppenodorf de cor verde. Foram retidos 2,60g (dois gramas e sessenta centigramas), massa bruta, correspondente a duas porções para o exame definitivo e contraperícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante. Material C: 7,00g (sete gramas.), massa bruta de substância sólida de cor amarela sob a forma de "pedras", distribuídas em cinquenta porções envoltas em fragmentos de plástico incolor. Foram retidos 0,88g (oitenta e oito centigramas), massa bruta, correspondente a seis porções para o exame definitivo e contraperícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante. A amostra A foi submetida ao teste químico de Ghamarawy para constatação de maconha, sendo obtido resultado positivo; as amostras B e C foram submetidas ao teste químico para identificação de alcalóides. reação com tiocianato de cobalto, tendo sido obtido resultado positivo. RESULTADO - Foi encontrado resultado positivo para maconha no Material A e positivo para cocaína no Material B e no material C; fundamentando-se nos exames físicos e químicos”, o Laudo Definitivo (Id 64124341) que conclui: “RESULTADO - Detectada a substância 4-9-tetrahidrocanabinol (THC) no Material A e benzoilmetilecgonina (Cocaína) nos Materiais B e C.” e demais provas colhidas nos autos, merecendo destaque os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação: SD/PM SAULO SILVA SANTOS, SD/PM ALEXANDRE VANCONCELOS NORONHA e SD/PM – JAIR DE JESUS MOREIRA JUNIOR. V - Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. VI - Importa salientar que a quantidade de diligências semelhantes realizadas diariamente pelos policiais justifica a ausência de recordação quanto a alguns detalhes da abordagem, o que, todavia, não possui o condão de macular a prova, especialmente, quando se observa que os relatos, em sua essência, são uníssonos. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado. Assim, a toda evidência, a tese defensiva não se sustenta na medida em que dissociada dos elementos probatórios colhidos no feito, cabendo destacar que o réu, em suas declarações na fase inquisitorial, sustenta sua condição de usuário, especificamente de maconha, não sendo ouvido em juízo, uma vez que foi declarada sua revelia. VII - Mister lembrar que o tipo penal contido no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Na hipótese sob exame, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Denunciado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. VIII - Passa-se à apreciação do Apelo Ministerial e para tanto necessário a análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, a Magistrada a quo valorou negativamente as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a natureza distinta das substâncias entorpecentes apreendidas (cocaína, crack e maconha), destacando a alta nocividade de duas delas, fixando a pena base em 6 (seis) anos de reclusão. IX - De outra banda, afastou a pena pecuniária diante da situação econômica do réu. Quanto à condenação ao pagamento da pena pecuniária, cabe destacar que, conforme entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual foi condenado. Entretanto, no caso em tela, inexistindo recurso da acusação nesta cota, inviável o ajuste da reprimenda neste particular, sob pena de reformatio in pejus. X - Na segunda fase da dosimetria, há que se reconhecer, de ofício, a atenuante da menoridade relativa em favor do Apelante. Conforme documento acostado (Id 64124326 p. 16 e 34), à época do crime (março de 2020), o Acusado era menor de 21 (vinte e um) anos de idade (data de nascimento: 29/11/2000), motivo pelo qual deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, restando fixada a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão. XI - Na terceira fase, requer o Parquet o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas, destacando o envolvimento íntimo do réu com a criminalidade, nesta capital, para a prática de atividades delituosas, mencionando, inclusive, que ele tem contra si demanda de natureza penal, tombada sob nº 0702163-59.2021.8.05.0001, por crime de natureza similar ao ora processado, quando foi o réu flagrado no bairro de Pau da Lima, nesta capital. XII - Ocorre que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento mais recente sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180).Confira-se: Proclamação Final de Julgamento no RECURSO ESPECIAL n.º 1.977.027/PR, do Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministra Laurita Vaz (data do julgamento: 10/08/2022): A Terceira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, nos termos desta decisão, e fixou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora (STJ, processo afetado ao rito dos recursos repetitivos). XIII - Ademais, em consulta ao sistema PJE 1º grau, constata-se que a ação penal sob nº 0702163-59.2021.8.05.0001 foi julgada, concluindo o Juiz sentenciante: “[...] impõe-se a absolvição por falta de provas. Ante o exposto, julgo improcedente a denúncia e absolvo CLEISON DE CARVALHO RODRIGUES.” Desse modo, em consonância com o recente entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, forçoso reconhecer, no presente caso, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Quanto à modulação da fração de redução, incabível ajuste, restando mantido o percentual máximo. XIV - Registre-se que já foi considerada na primeira fase a natureza e variedade da droga apreendida e na esteira da jurisprudência dominante sobre a matéria, estas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao Julgador decidir em que momento as utilizará, no caso, na primeira fase. Deste modo, considerando o ajuste da pena intermediária, fixa-se a pena definitiva em 1 (ano) e 8 (oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença vergastada. XV - No que pertine à pena de multa, o magistrado a quo consignou que: "Deixo de fixar a punição de dias-multa, tendo em vista a situação econômica do réu.". Conforme entendimento assente no E. Superior Tribunal de Justiça, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual foi condenado. Entretanto, inexistindo recurso ministerial neste capítulo decisório, mantém-se o afastamento da pena de multa realizado pelo magistrado a quo, eis que se daria em prejuízo do Condenado (reformatio in pejus), o que não é permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro. XVI – Parecer da douta Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento dos Apelos (Id 66207415). XVII - APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS, reconhecendo, DE OFÍCIO, a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I do Código Penal e redimensionando a reprimenda definitiva para 1 (ano) e 8(oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º 0508905-21.2020.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante/Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Apelante/Apelado, Cleison de Carvalho Rodrigues. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer dos Recursos, e NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, reconhecendo, DE OFÍCIO, a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I do Código Penal e redimensionando a reprimenda definitiva para 1 (ano) e 8(oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença, assim o fazem pelas razões adiante expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0508905-21.2020.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante/Apelado: Cleison de Carvalho Rodrigues

Defensora Pública: Dra. Camila Berenguer Santana

Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Ana Vitória C. Gouveia

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Lícia Maria de Oliveira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006). APELO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. APELO MINISTERIAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS,
reconhecendo, DE OFÍCIO, a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I do Código Penal e redimensionando a reprimenda definitiva para 1 (ano) e 8(oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença

I –
Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado da Bahia e pela defesa, insurgindo-se contra a sentença que condenou Cleison de Carvalho Rodrigues à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito tipificado no art. 33,

caput
, da Lei n.º 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II - Extrai-se da peça acusatória,

in verbis
: “em 25 de março de 2020, por volta das 12h30, o denunciado foi preso, em via pública, no bairro São Marcos, nesta capital, uma vez que policiais militares constataram que trazia consigo substâncias entorpecentes, com fito de comercialização Segundo se logrou apurar, no dia e horário , acima especificados, policiais militares estavam em ronda, nas viaturas 9.4713 e 9.5011, pela Rua Agda Ferreira, do bairro acima indicado, quando foram alertados, por populares, que havia dois indivíduos vendendo drogas, naquela localidade. Consta que, posteriormente ao relato dos indivíduos, os Agentes Públicos efetuaram a abordagem de uma pessoa, que fora identificado como CLEISON DE CARVALHO RODRIGUES, sendo que, na sua revista pessoal, foi verificado que trazia consigo, 11 (onze) capsulas de cocaína, 50(cinquenta) porções de crack, 34 (trinta e quatro) porções de maconha, 01 (um) aparelho celular Iphone, branco, com visor trincado e a importância de R$16,00 (dezesseis reais). O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo pericial, à fl. 26, sendo a droga apreendida identificada da seguinte forma: A) 55,23g( cinquenta e cinco gramas e vinte e três centigramas) de maconha, distribuída em 34 (trinta e quatro) porções, envoltas em plástico incolor; B) 17,61g (dezessete gramas e sessenta e um centigramas), de cocaína sob a forma de pó branco, distribuídas em 11 (onze) porções, acondicionadas em microtubos plásticos tipo eppendorf, sendo duas porções contidas em eppendorf de cor lilás, e nove em eppendorf de cor verde; C) 7,00g (sete gramas) de cocaína, sob a forma de pedras, de cor amarelada, distribuídas em 50 (cinquenta) porções envoltas em fragmentos de plástico incolor.”(ID 64124325). Recebida a denúncia em 23.11.2020 (Id 64124363).

III - Irresignado, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs Recurso de Apelação, postulando, em suas razões (Id 64124761), o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Também inconformada, a defesa interpôs Recurso de Apelação (Id 64124763), pugnando, nas razões recursais (Id 64124770), pela absolvição do Sentenciado, pela inexistência de provas para sustentar a condenação.

IV - Em análise ao Apelo defensivo, tem-se que não merece acolhimento o pleito absolutório. Na espécie, a materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas através do Auto de Exibição e Apreensão (Id 64124326 p. 8), Laudo de Constatação (Id 64124326 p. 26) no qual consta: “ Material A: 55.23g (cinquenta e cinco gramas e vinte e três centigramas), correspondente à massa bruta de amostra de vegetal seca, fragmentada, de coloração verde-amarronzada, constituída por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde-amarronzada, distribuídas em trinta e quatro porções envoltas em plástico incolor. Foram retidos 3,43g (três gramas e quarenta e três centigramas), massa bruta, correspondente a duas porções, para o exame definitivo e contraperícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante. Material B: 17,61g (dezessete gramas e sessenta e um centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de pó, distribuídas em onze porções acondicionadas em microtubos plásticos tipo eppendorf, sendo duas porções contidas em eppendorf de cor lilás e nove porções contidas em eppenodorf de cor verde. Foram retidos 2,60g (dois gramas e sessenta centigramas), massa bruta, correspondente a duas porções para o exame definitivo e contraperícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante. Material C: 7,00g (sete gramas.), massa bruta de substância sólida de cor amarela sob a forma de "pedras", distribuídas em cinquenta porções envoltas em fragmentos de plástico incolor. Foram retidos 0,88g (oitenta e oito centigramas), massa bruta, correspondente a seis porções para o exame definitivo e contraperícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante. A amostra A foi submetida ao teste químico de Ghamarawy para constatação de maconha, sendo obtido resultado positivo; as amostras B e C foram submetidas ao teste químico para identificação de alcalóides. reação com tiocianato de cobalto, tendo sido obtido resultado positivo. RESULTADO - Foi encontrado resultado positivo para maconha no Material A e positivo para cocaína no Material B e no material C; fundamentando-se nos exames físicos e químicos”, o Laudo Definitivo (Id 64124341) que conclui: “RESULTADO - Detectada a substância 4-9-tetrahidrocanabinol (THC) no Material A e benzoilmetilecgonina (Cocaína) nos Materiais B e C.” e demais provas colhidas nos autos, merecendo destaque os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação: SD/PM SAULO SILVA SANTOS, SD/PM ALEXANDRE VANCONCELOS NORONHA e SD/PM – JAIR DE JESUS MOREIRA JUNIOR.

V - Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.

VI - Importa salientar que a quantidade de diligências semelhantes realizadas diariamente pelos policiais justifica a ausência de recordação quanto a alguns detalhes da abordagem, o que, todavia, não possui o condão de macular a prova, especialmente, quando se observa que os relatos, em sua essência, são uníssonos. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado.
Assim, a toda evidência, a tese defensiva não se sustenta na medida em que dissociada dos elementos probatórios colhidos no feito, cabendo destacar que o réu, em suas declarações na fase inquisitorial, sustenta sua condição de usuário, especificamente de maconha, não sendo ouvido em juízo, uma vez que foi declarada sua revelia.

VII - Mister lembrar que o tipo penal contido no art. 33,

caput
, da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Na hipótese sob exame, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Denunciado pela prática do delito tipificado no art. 33,

caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

VIII - Passa-se à apreciação do Apelo Ministerial e para tanto necessário a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, a Magistrada a quo valorou negativamente as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a natureza distinta das substâncias entorpecentes apreendidas (cocaína, crack e maconha), destacando a alta nocividade de duas delas, fixando a pena base em 6 (seis) anos de reclusão
.

IX - De outra banda, afastou a pena pecuniária diante da situação econômica do réu. Quanto à condenação ao pagamento da pena pecuniária, cabe destacar que, conforme entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual foi condenado. Entretanto, no caso em tela, inexistindo recurso da acusação nesta cota, inviável o ajuste da reprimenda neste particular, sob pena de

reformatio in pejus.

X - Na segunda fase da dosimetria, há que se reconhecer,

de ofício
, a atenuante da menoridade relativa em favor do Apelante. Conforme documento acostado (Id 64124326 p. 16 e 34), à época do crime (março de 2020), o Acusado era menor de 21 (vinte e um) anos de idade (data de nascimento: 29/11/2000), motivo pelo qual deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, restando fixada a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão.

XI - Na terceira fase, requer o

Parquet

o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas, destacando o envolvimento íntimo do réu com a criminalidade, nesta capital, para a prática de atividades delituosas, mencionando, inclusive, que ele tem contra si demanda de natureza penal, tombada sob nº 0702163-59.2021.8.05.0001, por crime de natureza similar ao ora processado, quando foi o réu flagrado no bairro de Pau da Lima, nesta capital.

XII - Ocorre que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento mais recente sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180).
Confira-se: Proclamação Final de Julgamento no RECURSO ESPECIAL n.º 1.977.027/PR, do Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministra Laurita Vaz (data do julgamento: 10/08/2022): A Terceira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, nos termos desta decisão, e fixou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora (STJ, processo afetado ao rito dos recursos repetitivos).

XIII - Ademais, em consulta ao sistema PJE 1º grau, constata-se que a ação penal sob nº 0702163-59.2021.8.05.0001 foi julgada, concluindo o Juiz sentenciante: “
[...] impõe-se a absolvição por falta de provas. Ante o exposto, julgo improcedente a denúncia e absolvo CLEISON DE CARVALHO RODRIGUES.”

Desse modo, em consonância com o recente entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, forçoso reconhecer, no presente caso, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Quanto à modulação da fração de redução, incabível ajuste, restando mantido o percentual máximo.

XIV - Registre-se que já foi considerada na primeira fase a natureza e variedade da droga apreendida e na esteira da jurisprudência dominante sobre a matéria, estas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido

bis in idem
, cabendo ao Julgador decidir em que momento as utilizará, no caso, na primeira fase.
Deste modo, considerando o ajuste da pena intermediária, fixa-se a pena definitiva em 1 (ano) e 8 (oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença vergastada.

XV - No que pertine à pena de multa, o magistrado a quo consignou que: "Deixo de fixar a punição de dias-multa, tendo em vista a situação econômica do réu.".
Conforme entendimento assente no E. Superior Tribunal de Justiça, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual foi condenado.
Entretanto, inexistindo recurso ministerial neste capítulo decisório, mantém-se o afastamento da pena de multa realizado pelo magistrado a quo, eis que se daria em prejuízo do Condenado (
reformatio in pejus
), o que não é permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

XVI – Parecer da douta Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento dos Apelos (Id 66207415).

XVII - APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS, reconhecendo, DE OFÍCIO, a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I do Código Penal e redimensionando a reprimenda definitiva para 1 (ano) e 8(oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.º 0508905-21.2020.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante/Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Apelante/Apelado, Cleison de Carvalho Rodrigues.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer dos Recursos, e NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, reconhecendo, DE OFÍCIO, a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I do Código Penal e redimensionando a reprimenda definitiva para 1 (ano) e 8(oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença, assim o fazem pelas razões adiante expostas no voto da Desembargadora Relatora.