Tribunal: TJBA
Processo: 8150987-25.2022.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA
Órgão julgador: CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA
Órgão colegiado: ÓRGÃO ESPECIAL
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8150987-25.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: PETROX DISTRIBUIDORA LTDA Advogado(s): RAISSA ANDRADE DE MELLO, ARNALDO RODRIGUES DA SILVA NETO, PATRICIA FREIRE CALDAS HERACLIO DO REGO RODRIGUES DIAS APELADO: DIRETOR DA DIRETORIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E COBRANÇA - DARC e outros Advogado(s): ACÓRDÃO APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS PARA COMBUSTÍVEIS. DESTINAÇÃO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FUNCEP). ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA MESMO ANTES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 194/22. CARÁTER ESSENCIAL DOS COMBUSTÍVEIS. PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA OS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. IMPOSSIBILIDADE. CRIAÇÃO DO FUNCEP PELO ESTADO DA BAHIA OCORREU ATRAVÉS DA LEI Nº 7.988/01. CONVALIDAÇÃO DESTA LEI PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/03, COM PRAZO ATÉ O ANO DE 2010. PRORROGAÇÃO DA VALIDADE DO FUNCEP POR PRAZO INDETERMINADO EM RAZÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 67/10. PREVISÃO NO ART. 79 C/C ART. 82, § 1º, DO ADCT. CRIAÇÃO DO FUNCEP NA ESFERA ESTADUAL NÃO OCORREU PELAS LEIS ORDINÁRIAS Nº 13.207/2014 E Nº 13.461/2015, QUE SIMPLESMENTE ALTERARAM DISPOSITIVOS DE LEIS ANTERIORES. PRINCÍPIO DA SIMETRIA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. TEMA 745 DO STF. APLICAÇÃO EXTENSIVA AOS COMBUSTÍVEIS. INAPLICÁVEL IN CASU. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. BENEFÍCIO SOMENTE PARA AÇÕES AJUIZADAS ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO NO STF (05/02/2021). MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 2022. APELANTE SÓ FAZ JUS À REDUÇÃO DA ALÍQUOTA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 194/22. JULGADO DO TJPB INAPLICÁVEL, POR TER O FUNCEP DAQUELE ESTADO SIDO CRIADO EM 2004, APÓS A EC Nº 42/03. REPETIÇÃO DO INDÉBITO INCABÍVEL. SENTENÇA PRESERVADA INCÓLUME. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação contra sentença que denegou a segurança em relação à repetição do indébito e compensação de tributo; a apelante alegou suposto pagamento indevido de adicional referente à alíquota do ICMS incidente sobre combustíveis. 2. A cronologia evidencia que o ICMS foi tratado na Lei Estadual nº 7.014/96. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 20/2000 dispôs sobre a criação do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCEP). O Estado da Bahia, através da Lei nº 7.988/2001, criou o FUNCEP e estabeleceu o adicional de 2% sobre o ICMS para os combustíveis. Em seguida, a EC nº 42/03 convalidou todos os FUNCEPs criados até a data de sua promulgação, limitando a validade até o ano de 2010. Ao findar este prazo, a EC nº 67/10 prorrogou indeterminadamente a validade dos FUNCEPs criados antes da Emenda nº 42/03. 3. A apelante defendeu que as Leis Estaduais nº 13.207/2014 e nº 13.461/2015, de natureza ordinária, não poderiam tratar do FUNCEP. No entanto, as referidas leis simplesmente alteraram dispositivos anteriores; o FUNCEP e a alíquota combatida já existiam desde 2001 e foram convalidados pela EC nº 42/03. Por esta razão, não é azada a aplicação do princípio da simetria in casu. 4. Tema 745. Matéria sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Modulando-se os efeitos da decisão, ficou determinado que a aplicação imediata ocorreria somente para ações ajuizadas antes do julgamento do mérito recursal (05/02/2021). O mandado de segurança, de onde provém esta apelação, foi impetrado em 2022. Em não sendo caso de aplicação imediata, os efeitos só seriam aplicáveis a partir de 2024. Portanto, os efeitos do Tema 745 não beneficiariam a apelante antes do ano de 2024. 5. A Lei Complementar nº 194/22 dirimiu a controvérsia ao declarar expressamente a essencialidade dos combustíveis. O Estado da Bahia regulamentou a questão no Decreto Estadual nº 21.494/22. Portanto, em razão de seus efeitos ex nunc, não há que se falar em retroação dos efeitos da lei e do decreto. 6. Sobre a alegação de que os combustíveis sempre foram considerados essenciais, o art. 83 da ADCT afirmou que "Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1º e 2º.". A controvérsia surgiu ante a ausência de tratamento legal em relação aos conceitos de essencialidade e superfluidade. A apelante julgava serem os combustíveis essenciais; o Estado entendia pela sua superfluidade. A lei nada falava. Para casos deste jaez, revela-se patente inexistir direito líquido e certo. 7. O julgado do TJPB carreado aos autos nada aproveita à apelante, porquanto trata de FUNCEP criado por lei ordinária no ano de 2004. A data é posterior à EC nº 42/03, que convalidou os FUNCEPs criados antes de sua promulgação; neste caso, enquadra-se o Fundo do Estado da Bahia, criado em 2001. 8. Sentença preservada em sua integridade. Apelação conhecida e não provida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8150987-25.2022.8.05.0001, em que figuram como apelante PETROX DISTRIBUIDORA LTDA, e como apelados, o DIRETOR DA DIRETORIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E COBRANÇA - DARC e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHECER DA APELAÇÃO E LHE NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Salvador, data registrada no sistema. Des. Cássio Miranda Relator/Presidente Procurador de Justiça 11

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Quinta Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8150987-25.2022.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Quinta Câmara Cível

APELANTE: PETROX DISTRIBUIDORA LTDA

Advogado(s)
:
RAISSA ANDRADE DE MELLO, ARNALDO RODRIGUES DA SILVA NETO, PATRICIA FREIRE CALDAS HERACLIO DO REGO RODRIGUES DIAS

APELADO: DIRETOR DA DIRETORIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E COBRANÇA - DARC e outros

Advogado(s)
:

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS PARA COMBUSTÍVEIS. DESTINAÇÃO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FUNCEP). ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA MESMO ANTES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 194/22. CARÁTER ESSENCIAL DOS COMBUSTÍVEIS. PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA OS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO
MANDAMUS
. IMPOSSIBILIDADE. CRIAÇÃO DO FUNCEP PELO ESTADO DA BAHIA OCORREU ATRAVÉS DA LEI Nº 7.988/01. CONVALIDAÇÃO DESTA LEI PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/03, COM PRAZO ATÉ O ANO DE 2010. PRORROGAÇÃO DA VALIDADE DO FUNCEP POR PRAZO INDETERMINADO EM RAZÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 67/10. PREVISÃO NO ART. 79 C/C ART. 82, § 1º, DO ADCT. CRIAÇÃO DO FUNCEP NA ESFERA ESTADUAL NÃO OCORREU PELAS LEIS ORDINÁRIAS Nº 13.207/2014 E Nº 13.461/2015, QUE SIMPLESMENTE ALTERARAM DISPOSITIVOS DE LEIS ANTERIORES. PRINCÍPIO DA SIMETRIA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. TEMA 745 DO STF. APLICAÇÃO EXTENSIVA AOS COMBUSTÍVEIS. INAPLICÁVEL
IN CASU
. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. BENEFÍCIO SOMENTE PARA AÇÕES AJUIZADAS ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO NO STF (05/02/2021). MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 2022. APELANTE SÓ FAZ JUS À REDUÇÃO DA ALÍQUOTA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 194/22. JULGADO DO TJPB INAPLICÁVEL, POR TER O FUNCEP DAQUELE ESTADO SIDO CRIADO EM 2004, APÓS A EC Nº 42/03. REPETIÇÃO DO INDÉBITO INCABÍVEL. SENTENÇA PRESERVADA INCÓLUME. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

1. Trata-se de apelação contra sentença que denegou a segurança em relação à repetição do indébito e compensação de tributo; a apelante alegou suposto pagamento indevido de adicional referente à alíquota do ICMS incidente sobre combustíveis.

2. A cronologia evidencia que o ICMS foi tratado na Lei Estadual nº 7.014/96. Posteriormente, a
Emenda Constitucional nº 20/2000 dispôs sobre a criação do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCEP). O Estado da Bahia, através da
Lei nº 7.988/2001, criou o FUNCEP e estabeleceu o adicional de 2% sobre o ICMS para os combustíveis. Em seguida, a EC
nº 42/03 convalidou todos os FUNCEPs criados até a data de sua promulgação, limitando a validade até o ano de 2010. Ao findar este prazo, a EC
nº 67/10 prorrogou indeterminadamente a validade dos FUNCEPs criados antes da Emenda
nº 42/03.

3. A apelante defendeu que as
Leis Estaduais nº 13.207/2014 e nº 13.461/2015, de natureza ordinária, não poderiam tratar do FUNCEP. No entanto, as referidas leis simplesmente alteraram dispositivos anteriores; o FUNCEP e a alíquota combatida já existiam desde 2001 e foram convalidados pela
EC
nº 42/03. Por esta razão, não é azada a aplicação do princípio da simetria
in casu
.

4. Tema 745. Matéria sobre energia elétrica e serviços de comunicação. M
odulando-se os efeitos da decisão, ficou determinado que a aplicação imediata ocorreria somente para ações ajuizadas antes do julgamento do mérito recursal (05/02/2021). O mandado de segurança, de onde provém esta apelação, foi impetrado em 2022. Em não sendo caso de aplicação imediata, os efeitos só seriam aplicáveis a partir de 2024. Portanto, os efeitos do Tema 745 não beneficiariam a apelante antes do ano de 2024.

5. A
Lei Complementar nº 194/22 dirimiu a controvérsia ao declarar expressamente a essencialidade dos combustíveis. O Estado da Bahia regulamentou a questão no
Decreto Estadual nº 21.494/22. Portanto,
em razão de seus efeitos
ex nunc,
não há que se falar em retroação dos efeitos da lei e do decreto
.

6. Sobre a alegação de que os combustíveis sempre foram considerados essenciais, o art. 83 da ADCT afirmou que "Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1º e 2º.". A controvérsia surgiu ante a ausência de tratamento legal em relação aos conceitos de essencialidade e superfluidade. A apelante julgava serem os combustíveis essenciais; o Estado entendia pela sua superfluidade. A lei nada falava. Para casos deste jaez, r
evela-se patente inexistir direito líquido e certo
.

7. O julgado do TJPB carreado aos autos nada aproveita à apelante, porquanto trata de FUNCEP criado por lei ordinária no ano de 2004. A data é posterior à EC n
º 42/03, que convalidou os FUNCEPs criados antes de sua promulgação; neste caso, enquadra-se o Fundo do Estado da Bahia, criado em 2001.

8. Sentença preservada em sua integridade. Apelação conhecida e não provida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
8150987-25.2022.8.05.0001
, em que figuram como apelante PETROX DISTRIBUIDORA LTDA, e como apelados, o DIRETOR DA DIRETORIA DE CONTROLE DA ARRECADAÇÃO, CRÉDITO TRIBUTÁRIO E COBRANÇA - DARC e outros.

ACORDAM
os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE,
em CONHECER DA APELAÇÃO E LHE NEGAR PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

Salvador,
data registrada no sistema
.

Des. Cássio Miranda

Relator/Presidente

Procurador de Justiça

11