Tribunal: TJBA
Processo: 0500801-40.2019.8.05.0271
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2024-12-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500801-40.2019.8.05.0271 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: Josenilton Santos da Paz Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, II E § 2º-A, I, DO CP). REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE DESOBEDIÊNCIA AO RITO PROCEDIMENTAL DO ART. 224, DO CPP E DE INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SEM RAZÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. REQUERIMENTO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INDEFERIMENTO. SEGUNDA FASE. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. DEFERIMENTO. TERCEIRA FASE. INSURGÊNCIA QUANTO À CUMULAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO, PLEITO DE DECOTE DO CONCURSO DE PESSOAS E, SUBSISIARIAMENTE, SUA VALORAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. DESLOCAMANETO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PARECER DA PROCURADORIA PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE AFASTADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Versam os autos sobre recurso de Apelação Criminal interposto por JOSENILTON SANTOS DA PAZ, irresignado com a sentença condenatória de id 72347891, proferida nos autos da ação penal nº 0500801-40.2019.8.05.0271, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença/BA, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia e condenou o ora Apelante, a uma pena definitiva de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 30 dias-multa, no mínimo legal, pela prática dos delitos tipificados nos artigos art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo). 2. De acordo com a denúncia, no dia 18.09.2018 a Vítima transitava com sua motocicleta pelo Município de Valença quando, por volta das 13h30min, ao passar na região do Orobó foi surpreendido pelo Acusado que estava acompanhado de outro indivíduo, ambos em uma moto, e de posse de uma arma de fogo, subtraiu a motocicleta da Vítima, evadindo-se em seguida do local, sendo que algum tempo depois o Réu fora preso em decorrência de outro delito, ocasião em que o Ofendido dirigiu-se à Delegacia e efetuou o seu reconhecimento como a pessoa que havia roubado o seu meio de transporte (ex vi auto de reconhecimento de id 72345900 – fl. 09). II. Questões em discussão 3. As questões em discussão são: (i) a validade do reconhecimento pessoal realizado sem observância do procedimento previsto no art. 226 do CPP; (ii) a alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de oitiva de testemunha; (iii) a suficiência probatória para a condenação; (iv) a dosimetria da pena, quanto à valoração negativa de circunstâncias judiciais, aplicação de agravantes e causas de aumento de pena. III. Razões de decidir 4. De pronto, calha destacar que, no presente recurso suscita-se, o Acusado, requereu, de início, os benefícios da justiça gratuita e, no mérito, insurgiu-se em face da dosimetria da pena, destacando a necessidade de se valorar a confissão como circunstância atenuante, mesmo que isso conduza a uma redução aquém do mínimo legal. 4.1 O entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR). 5. Dentre os meios de prova admitidos em juízo encontra-se o reconhecimento de pessoas e coisas, que tem previsão no art. 226 e seguintes do diploma processual penal, tratando-se de “meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa, por meio de um processo psicológico de comparação com elementos do passado.” (LOPES, 2011) 5.1 A ideia de que a análise da prova deve ser realizada sob o enfoque de standards é cada vez mais aplicada na jurisprudência pátria. Tratam-se, os standards, de alicerces mínimos a serem observados na avaliação probatória para que o julgador decida fundamentadamente, porquanto “(...) [s]ob a égide de um processo penal comprometido com o direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule às regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo 'processualmente admissível e válido' (Figueiredo Dias). (...).” (COUTINHO, 2011) 5.2 O art. 226, do CPP, traz requisitos a serem observados para que se promova o reconhecimento de pessoas. Entrementes, com a evolução social e tecnológica, passou-se a fazer uso de fotos e vídeos como formas de reconhecimento. O Superior Tribunal de Justiça, a priori, entendia por não declarar nulidade de reconhecimento pessoal produzido em desconformidade com o disposto no art. 226, do CPP. Porém, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 598886/SC, que teve como relator o Ministro Schietti Cruz, alterou-se a jurisprudência da Corte Cidadã quanto ao tema, chegando às seguintes conclusões: “1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.” Na mesma toada seguiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RHC 206846/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ocasião em que se pacificou na Suprema Corte a necessidade da observância dos requisitos do art. 226, do CPP, para que se reconhecesse a validade do reconhecimento pessoal. 5.3 Contrariamente ao quanto alegado pelo Apelante, o que se infere dos autos é a validade do reconhecimento pessoal realizado pela Vítima, isso porque o Acusado, quando da conduta delituosa, estava com o seu rosto descoberto, o que possibilitou o seu posterior reconhecimento pelo Ofendido, que, em seu depoimento judicial, consignou que: “(...) Foi com seu irmão à delegacia para registrar a ocorrência, tendo se lembrado do rosto do Denunciado por causa de sua cicatriz. Em juízo, reconheceu o Denunciado como o autor do crime de roubo. (...) O Denunciado não estava de capacete, apenas de boné. Após a abordagem, o Denunciado tirou o boné para colocar o capacete. O Denunciado “meteu” a arma na minha cara e mesmo assim conseguiu olhar no rosto do Denunciado. (...).” (extraído da sentença) 5.4 Ademais, depreende-se do depoimento da Vítima prestado em sede de inquérito policial (id 72345900 – fl. 07), que esta, antes que tivesse contato com a(s) imagem(ns) fotográfica(s), descreveu o Acusado e somente após é que lhe foi(ram) apresentada(s) fotografia(s), merecendo especial enfoque a presença de característica marcante que fez o Ofendido lembrar-se do semblante do Réu: o fato de este possuir uma cicatriz no rosto. Veja-se: “(...) foi abordado por 02 (dois) indivíduos que estavam em uma motocicleta Titan 150, de cor preta, portando uma espingarda calibre 12, sendo que um dos indivíduos era negro e tinha uma cicatriz em forma de um corte na testa, próximo ao olho. (...).” 5.5 Imperioso sublinhar que, conforme se extrai dos excertos dos depoimentos acima transcritos, o reconhecimento feito pela Vítima em sede de inquérito policial foi reforçado quando da realização da audiência de instrução, de modo que a prova se mostra indene de mácula. Nessa esteira é o entendimento do STJ: “Inexiste nulidade quanto ao reconhecimento pessoal, uma vez que o ato foi devidamente ratificado em juízo (...).” (STJ - AgRg no HC: 745153/SC) 6. Quanto à suscitada nulidade por cerceamento de defesa pelo indeferimento de oitiva de testemunha de acusação, esta não merece melhor sorte. A um porque, conforme se depreende do termo de audiência acostado ao id 72347766, não houve indeferimento de oitiva da testemunha de defesa, mas sim de concessão de prazo de 05 dias para obter os dados da testemunha de defesa citada pelo Réu. A dois, porque conforme se percebe do trâmite processual, o Acusado fora ouvido pela primeira vez, em sede inquisitorial, em 18.01.2019 e somente na data de 20.07.2022 (depois de apresentada defesa prévia e da realização de duas outras audiências), quando da realização do último ato da instrução processual, foi que surgiu o pleito da defesa de prazo para obtenção de dados da referida testemunha, o que atrai sólidas dúvidas acerca da alegada imprescindibilidade de sua oitiva, porquanto teve a Defesa mais de 02 (dois) anos e vários momentos para trazer o nome do citado testigo e diligenciar no sentido de obter seus dados. 7. O Réu negou as acusações a si imputadas, destacando que, ante a insuficiência de provas, em especial a nulidade do reconhecimento fotográfico, que compõem o acervo probatório, não restou cabalmente provada a autoria delitiva. Entretanto, malgrado o Acusado negue a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos fólios é que restam configuradas a materialidade e a autoria do crime de roubo, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal. 7.1 Chama-se atenção para o fato de que a reconheceu, sem sombra de dúvidas, o Recorrente como sendo o autor da conduta delituosa, reconhecimento este feito em sede de inquérito policial e confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório e corroborado pela testemunha de acusação ouvida na audiência de instrução. 7.2 Impende destacar que nos crimes patrimoniais a palavra da vítima tem especial relevo, podendo embasar o édito condenatório, sobretudo quando firme e corroborada por outros elementos de prova, inclusive com o reconhecimento inequívoco do réu. Esse, inclusive, é o entendimento do STJ, que destaca que, em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. (STJ - HC: 581963/SC) 8. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 9. Na primeira fase da dosimetria da pena o Juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e às consequências do crime, fixando a pena-base em 06 anos, 08 meses e 14 dias de reclusão e 12 dias-multa. 9.1 No caso sub oculi entendo restar suficientemente fundamentada a decisão primeva que valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade com relação ao Apelante, levando-se em consideração ter apontado a arma de fogo em região bem próxima ao seu rosto, causando-lhe um temor maior ao Ofendido, evidenciando sobremaneira a agressividade do Acusado no emprego da violência, ultrapassando a ameaça ínsita ao tipo incriminador. 9.2 Quanto às consequências do crime, aqui também agiu com acerto o Juiz sentenciante, cuja decisão encontra eco, inclusive, na doutrina de Mirabete, acima citada, ao considerar o grande desfalque econômico sofrido pela Vítima, que não recuperou o seu bem roubado, amargando prejuízo superior a R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) por uma motocicleta recém-comprada (cerca de 15 dias). 10. Na segunda fase, o Magistrado a quo entendeu pela presença da agravante genérica prevista no art. 61. II, “c”, do Código Penal (ter o agente cometido o crime mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), com espeque no fundamento de que o Réu “ao ver a vítima passar ao seu lado, abordou-a, instantaneamente com o emprego de arma de fogo”. 10.1 No particular, assiste razão ao Apelante, porquanto entendo que o elemento atinente à surpresa é, via de regra, inerente ao tipo penal de roubo, cuja vítima é pega de inopino, sem possibilidade de esboçar reação, de forma que na segunda fase da dosimetria da pena, deve ser decotada a agravante contida no art. 61, II, “c”, do Código Penal. 11. Na terceira fase o Juiz de Primeiro Grau reconheceu a concorrência das causas de aumento previstas no inciso do § 2º, II (concurso de pessoas) e § 2º-A, I (se a violência é exercida com emprego de arma de fogo), ambas do art. 157, do CP, aplicando-as cumulativamente nesta fase do cumprimento da pena. 11.1 No que diz respeito à impugnação de valorar-se 02 (duas) causas de aumento na terceira fase da dosimetria da pena, entendo que assiste razão ao Apelante. Com efeito, é assente tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, no caso da prática de crime qualificado, existindo mais de uma qualificadora, uma delas será utilizada para qualificar o delito (terceira fase da aplicação da pena) e a outra será aplicada em fase diversa da dosimetria da pena. 11.2 Extrai-se do trecho da sentença alhures transcrito, que o Magistrado primevo utilizou-se de ambas as majorantes (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo) nesta terceira fase da dosimetria da pena, porém, sem pretender encerrar o debate acerca do tema, comungo da opinião de que, estando presentes duas causas de aumento, uma deve ser utilizada para majorar a pena, enquanto que a outra deve migrar para outra fase da dosimetria para que seja valorada. 11.3 In casu, retam indene de dúvidas tanto o emprego de arma de fogo quanto a ocorrência do concurso de pessoas, uma vez que se extrai do depoimento da Vítima que esta foi abordada por 02 (duas) pessoas (o Acusado e terceiro desconhecido) quando da prática da conduta delituosa em comento, momento em que subtraíram-lhe sua motocicleta por meio de grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo. Neste ponto, me remeto ao depoimento do Ofendido e às considerações feitas acerca da validade e importância do depoimento da vítima em crimes deste jaez, que ganha grande relevância, principalmente quando a narrativa dos fatos for congruente e corroborada por outros elementos constantes dos autos, como é o caso em comento. 11.4 Nesta linha de raciocínio, sigo o mesmo caminho trilhado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, que entende pela possibilidade de se deslocar, mesmo em fase recursal, uma causa de aumento reconhecida na sentença para que possa ser analisada em outra fase da dosimetria da pena, destacando: “(...) 3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. (...).” (STJ - HC: 463434/MT) 11.5 Nesse contexto é que reformo a sentença vergastada para deslocar a majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosagem penal com vistas a valorar negativamente as circunstâncias do crime, porquanto aumenta a reprovabilidade do crime, já que culmina em um maior poder intimidativo, provocando maior temos na vítima e aumento a possibilidade de sucesso na empreitada criminosa, o que atrai a possibilidade de sua valoração negativa na primeira fase, quanto às circunstâncias do crime, com a consequente exasperação da pena-base. 11.6 Assim, reforma-se a sentença a quo para deslocar o concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria da pena, para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais, mantendo o uso da arma de fogo na terceira fase da dosagem penal. 12. Tendo em vista o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria penal, deve-se majorar a pena-base em mais 1/8 (um oitavo), conforme entendimento dos Tribunais Superiores e dos quais comungo, de modo que, partindo da pena-base fixada pelo Juízo primevo, de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, com a valorando-se negativa das circunstâncias do crime, chega-se à pena-base de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa; 13. Na segunda fase, tendo em vista que a única agravante reconhecida na sentença fora decotada por esta Corte (emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), não havendo mais circunstâncias agravantes ou atenuantes valoradas em sede de Primeiro Grau e/ou requeridas nas razões recursais, mantém-se a pena intermediária em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa; 14. Na terceira fase, tendo sido deslocada a majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosagem penal, deve-se valorar agora a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, razão pela qual a reprimenda penal deverá ser majorada em 2/3, de forma que, partindo-se da pena intermediária de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, aplicando a causa de aumento de 2/3, chega-se à pena definitiva de 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa. O regime inicial de cumprimento da pena da pena deverá ser o fechado, em atenção ao quanto disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal. 15. Não assiste razão ao pleito do Requerente de que pena de multa seja imposta no mínimo legal, tendo em vista que o referido quantum foi arbitrado obedecendo ao sistema trifásico de dosimetria penal, em respeito ao princípio da individualização da pena. 16. Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra da ilustre Procuradora Marly Barreto de Andrade, pelo conhecimento parcial e, na extensão, pelo não provimento do recurso (id 73780816). IV. Dispositivo 17. Recurso PARCIALMENTE CONHECIDO e, na extensão, AFASTADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS, PROVIDO EM PARTE para, na segunda fase da dosimetria penal, decotar a agravante do emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido e, na terceira fase, deslocar a causa de aumento do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria negativamente quanto às circunstâncias do crime, culminando na alteração da pena definitiva de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 30 dias-multa, para 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500801-40.2019.8.05.0271, em que figura como apelante JOSENILTON SANTOS DA PAZ e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE do presente recurso de Apelação, AFASTAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data de inclusão no sistema. Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
0500801-40.2019.8.05.0271

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: Josenilton Santos da Paz

Advogado(s)
:

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, II E § 2º-A, I, DO CP). REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE DESOBEDIÊNCIA AO RITO PROCEDIMENTAL DO ART. 224, DO CPP E DE INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SEM RAZÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. REQUERIMENTO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INDEFERIMENTO. SEGUNDA FASE. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. DEFERIMENTO. TERCEIRA FASE. INSURGÊNCIA QUANTO À CUMULAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO, PLEITO DE DECOTE DO CONCURSO DE PESSOAS E, SUBSISIARIAMENTE, SUA VALORAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. DESLOCAMANETO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PARECER DA PROCURADORIA PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE AFASTADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Versam os autos sobre recurso de Apelação Criminal interposto por
JOSENILTON SANTOS DA PAZ
, irresignado com a sentença condenatória de id 72347891, proferida nos autos da ação penal nº
0500801-40.2019.8.05.0271
, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença/BA, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia e condenou o ora Apelante, a uma pena definitiva de
17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime fechado,
e 30 dias-multa
, no mínimo legal, pela prática dos delitos tipificados nos artigos art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo).

2.
De acordo com a denúncia, no dia 18.09.2018 a Vítima transitava com sua motocicleta pelo Município de Valença quando, por volta das 13h30min, ao passar na região do Orobó foi surpreendido pelo Acusado que estava acompanhado de outro indivíduo, ambos em uma moto, e de posse de uma arma de fogo, subtraiu a motocicleta da Vítima, evadindo-se em seguida do local, sendo que algum tempo depois o Réu fora preso em decorrência de outro delito, ocasião em que o Ofendido dirigiu-se à Delegacia e efetuou o seu reconhecimento como a pessoa que havia roubado o seu meio de transporte (ex vi auto de reconhecimento de id 72345900 – fl. 09).

II. Questões em discussão

3.
As questões em discussão são:

(i) a validade do reconhecimento pessoal realizado sem observância do procedimento previsto no art. 226 do CPP;

(ii) a alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de oitiva de testemunha;

(iii) a suficiência probatória para a condenação;

(iv) a dosimetria da pena, quanto à valoração negativa de circunstâncias judiciais, aplicação de agravantes e causas de aumento de pena.

III. Razões de decidir

4.
De pronto, calha destacar que, no presente recurso suscita-se, o Acusado, requereu, de início, os benefícios da justiça gratuita e, no mérito, insurgiu-se em face da dosimetria da pena, destacando a necessidade de se valorar a confissão como circunstância atenuante, mesmo que isso conduza a uma redução aquém do mínimo legal.

4.1
O entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais."
(STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR).

5.
Dentre os meios de prova admitidos em juízo encontra-se o reconhecimento de pessoas e coisas, que tem previsão no art. 226 e seguintes do diploma processual penal, tratando-se de
“meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa, por meio de um processo psicológico de comparação com elementos do passado.”
(LOPES, 2011)

5.1
A ideia de que a análise da prova deve ser realizada sob o enfoque de
standards
é cada vez mais aplicada na jurisprudência pátria. Tratam-se, os
standards
, de alicerces mínimos a serem observados na avaliação probatória para que o julgador decida fundamentadamente, porquanto
“(...) [s]ob a égide de um processo penal comprometido com o direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule às regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo 'processualmente admissível e válido' (Figueiredo Dias). (...).”
(COUTINHO, 2011)

5.2
O art. 226, do CPP, traz requisitos a serem observados para que se promova o reconhecimento de pessoas. Entrementes, com a evolução social e tecnológica, passou-se a fazer uso de fotos e vídeos como formas de reconhecimento. O Superior Tribunal de Justiça,
a priori
, entendia por não declarar nulidade de reconhecimento pessoal produzido em desconformidade com o disposto no art. 226, do CPP. Porém, quando do julgamento do
Habeas Corpus
nº 598886/SC, que teve como relator o Ministro Schietti Cruz, alterou-se a jurisprudência da Corte Cidadã quanto ao tema, chegando às seguintes conclusões:
“1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.”
Na mesma toada seguiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RHC 206846/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ocasião em que se pacificou na Suprema Corte a necessidade da observância dos requisitos do art. 226, do CPP, para que se reconhecesse a validade do reconhecimento pessoal.

5.3
Contrariamente ao quanto alegado pelo Apelante, o que se infere dos autos é a validade do reconhecimento pessoal realizado pela Vítima, isso porque o Acusado, quando da conduta delituosa, estava com o seu rosto descoberto, o que possibilitou o seu posterior reconhecimento pelo Ofendido, que, em seu depoimento judicial, consignou que: “(...) Foi com seu irmão à delegacia para registrar a ocorrência, tendo se lembrado do rosto do Denunciado por causa de sua cicatriz. Em juízo, reconheceu o Denunciado como o autor do crime de roubo. (...) O Denunciado não estava de capacete, apenas de boné. Após a abordagem, o Denunciado tirou o boné para colocar o capacete. O Denunciado “meteu” a arma na minha cara e mesmo assim conseguiu olhar no rosto do Denunciado. (...).” (extraído da sentença)

5.4
Ademais, depreende-se do depoimento da Vítima prestado em sede de inquérito policial (id 72345900 – fl. 07), que esta, antes que tivesse contato com a(s) imagem(ns) fotográfica(s), descreveu o Acusado e somente após é que lhe foi(ram) apresentada(s) fotografia(s), merecendo especial enfoque a presença de característica marcante que fez o Ofendido lembrar-se do semblante do Réu: o fato de este possuir uma cicatriz no rosto. Veja-se:
“(...) foi abordado por 02 (dois) indivíduos que estavam em uma motocicleta Titan 150, de cor preta, portando uma espingarda calibre 12, sendo que um dos indivíduos era negro e tinha uma cicatriz em forma de um corte na testa, próximo ao olho. (...).”

5.5
Imperioso sublinhar que, conforme se extrai dos excertos dos depoimentos acima transcritos, o reconhecimento feito pela Vítima em sede de inquérito policial foi reforçado quando da realização da audiência de instrução, de modo que a prova se mostra indene de mácula. Nessa esteira é o entendimento do STJ:
“Inexiste nulidade quanto ao reconhecimento pessoal, uma vez que o ato foi devidamente ratificado em juízo (...).”
(STJ - AgRg no HC: 745153/SC)

6.
Quanto à suscitada nulidade por cerceamento de defesa pelo indeferimento de oitiva de testemunha de acusação, esta não merece melhor sorte. A um porque, conforme se depreende do termo de audiência acostado ao id 72347766, não houve indeferimento de oitiva da testemunha de defesa, mas sim de concessão de prazo de 05 dias para obter os dados da testemunha de defesa citada pelo Réu. A dois, porque conforme se percebe do trâmite processual, o Acusado fora ouvido pela primeira vez, em sede inquisitorial, em 18.01.2019 e somente na data de 20.07.2022 (depois de apresentada defesa prévia e da realização de duas outras audiências), quando da realização do último ato da instrução processual, foi que surgiu o pleito da defesa de prazo para obtenção de dados da referida testemunha, o que atrai sólidas dúvidas acerca da alegada imprescindibilidade de sua oitiva, porquanto teve a Defesa mais de 02 (dois) anos e vários momentos para trazer o nome do citado testigo e diligenciar no sentido de obter seus dados.

7.

O Réu negou as acusações a si imputadas, destacando que, ante a insuficiência de provas, em especial a nulidade do reconhecimento fotográfico, que compõem o acervo probatório, não restou cabalmente provada a autoria delitiva. Entretanto, malgrado o Acusado negue a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos fólios é que restam configuradas a materialidade e a autoria do crime de roubo, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal.

7.1
Chama-se atenção para o fato de que a reconheceu, sem sombra de dúvidas, o Recorrente como sendo o autor da conduta delituosa, reconhecimento este feito em sede de inquérito policial e confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório e corroborado pela testemunha de acusação ouvida na audiência de instrução.

7.2
Impende destacar que nos crimes patrimoniais a palavra da vítima tem especial relevo, podendo embasar o édito condenatório, sobretudo quando firme e corroborada por outros elementos de prova, inclusive com o reconhecimento inequívoco do réu. Esse, inclusive, é o entendimento do STJ, que destaca que,
em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
(STJ - HC: 581963/SC)

8.
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

9.
Na
primeira fase
da dosimetria da pena o Juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e às consequências do crime, fixando a pena-base em 06 anos, 08 meses e 14 dias de reclusão e 12 dias-multa.

9.1
No caso
sub oculi
entendo restar suficientemente fundamentada a decisão primeva que valorou negativamente a circunstância judicial da
culpabilidade
com relação ao Apelante, levando-se em consideração ter apontado a arma de fogo em região bem próxima ao seu rosto, causando-lhe um temor maior ao Ofendido, evidenciando sobremaneira a agressividade do Acusado no emprego da violência, ultrapassando a ameaça ínsita ao tipo incriminador.

9.2
Quanto às
consequências do crime
, aqui também agiu com acerto o Juiz sentenciante, cuja decisão encontra eco, inclusive, na doutrina de Mirabete, acima citada, ao considerar o grande desfalque econômico sofrido pela Vítima, que não recuperou o seu bem roubado, amargando prejuízo superior a R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) por uma motocicleta recém-comprada (cerca de 15 dias).

10.
Na
segunda fase
, o Magistrado
a quo
entendeu pela presença da agravante genérica prevista no art. 61. II, “c”, do Código Penal (ter o agente cometido o crime mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), com espeque no fundamento de que o Réu
“ao ver a vítima passar ao seu lado, abordou-a, instantaneamente com o emprego de arma de fogo”
.

10.1
No particular, assiste razão ao Apelante, porquanto entendo que o elemento atinente à surpresa é, via de regra, inerente ao tipo penal de roubo, cuja vítima é pega de inopino, sem possibilidade de esboçar reação, de forma que na segunda fase da dosimetria da pena, deve ser decotada a agravante contida no art. 61, II, “c”, do Código Penal.

11.
Na
terceira fase
o Juiz de Primeiro Grau reconheceu a concorrência das causas de aumento previstas no inciso do § 2º, II (concurso de pessoas) e § 2º-A, I (se a violência é exercida com emprego de arma de fogo), ambas do art. 157, do CP, aplicando-as cumulativamente nesta fase do cumprimento da pena.

11.1
No que diz respeito à impugnação de valorar-se 02 (duas) causas de aumento na terceira fase da dosimetria da pena, entendo que assiste razão ao Apelante. Com efeito, é assente tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, no caso da prática de crime qualificado, existindo mais de uma qualificadora, uma delas será utilizada para qualificar o delito (terceira fase da aplicação da pena) e a outra será aplicada em fase diversa da dosimetria da pena.

11.2
Extrai-se do trecho da sentença alhures transcrito, que o Magistrado primevo utilizou-se de ambas as majorantes (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo) nesta terceira fase da dosimetria da pena, porém, sem pretender encerrar o debate acerca do tema, comungo da opinião de que, estando presentes duas causas de aumento, uma deve ser utilizada para majorar a pena, enquanto que a outra deve migrar para outra fase da dosimetria para que seja valorada.

11.3

In casu
, retam indene de dúvidas tanto o emprego de arma de fogo quanto a ocorrência do concurso de pessoas, uma vez que se extrai do depoimento da Vítima que esta foi abordada por 02 (duas) pessoas (o Acusado e terceiro desconhecido) quando da prática da conduta delituosa em comento, momento em que subtraíram-lhe sua motocicleta por meio de grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo. Neste ponto, me remeto ao depoimento do Ofendido e às considerações feitas acerca da validade e importância do depoimento da vítima em crimes deste jaez, que ganha grande relevância, principalmente quando a narrativa dos fatos for congruente e corroborada por outros elementos constantes dos autos, como é o caso em comento.

11.4
Nesta linha de raciocínio, sigo o mesmo caminho trilhado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, que entende pela possibilidade de se deslocar, mesmo em fase recursal, uma causa de aumento reconhecida na sentença para que possa ser analisada em outra fase da dosimetria da pena, destacando:
“(...) 3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. (...).”
(STJ - HC: 463434/MT)

11.5
Nesse contexto é que reformo a sentença vergastada para deslocar a majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosagem penal com vistas a valorar negativamente as circunstâncias do crime, porquanto aumenta a reprovabilidade do crime, já que culmina em um maior poder intimidativo, provocando maior temos na vítima e aumento a possibilidade de sucesso na empreitada criminosa, o que atrai a possibilidade de sua valoração negativa na primeira fase, quanto às circunstâncias do crime, com a consequente exasperação da pena-base.

11.6
Assim, reforma-se a sentença
a quo
para deslocar o concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria da pena, para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais, mantendo o uso da arma de fogo na terceira fase da dosagem penal.

12.
Tendo em vista o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria penal, deve-se majorar a pena-base em mais 1/8 (um oitavo), conforme entendimento dos Tribunais Superiores e dos quais comungo, de modo que, partindo da pena-base fixada pelo Juízo primevo, de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, com a valorando-se negativa das circunstâncias do crime, chega-se à
pena-base de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa
;

13.
Na segunda fase, tendo em vista que a única agravante reconhecida na sentença fora decotada por esta Corte (emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), não havendo mais circunstâncias agravantes ou atenuantes valoradas em sede de Primeiro Grau e/ou requeridas nas razões recursais, mantém-se a
pena intermediária em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa
;

14.
Na terceira fase, tendo sido deslocada a majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosagem penal, deve-se valorar agora a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, razão pela qual a reprimenda penal deverá ser majorada em 2/3, de forma que, partindo-se da pena intermediária de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, aplicando a causa de aumento de 2/3, chega-se à
pena definitiva de 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa
. O
regime inicial
de cumprimento da pena da pena deverá ser o
fechado
, em atenção ao quanto disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

15.
Não assiste razão ao pleito do Requerente de que pena de multa seja imposta no mínimo legal, tendo em vista que o referido
quantum
foi arbitrado obedecendo ao sistema trifásico de dosimetria penal, em respeito ao princípio da individualização da pena.

16.
Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra da ilustre Procuradora Marly Barreto de Andrade, pelo conhecimento parcial e, na extensão, pelo não provimento do recurso (id 73780816).

IV. Dispositivo

17.
Recurso
PARCIALMENTE CONHECIDO
e, na extensão,
AFASTADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS, PROVIDO EM PARTE
para, na segunda fase da dosimetria penal,
decotar a agravante do emprego de

recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
e, na terceira fase,
deslocar a causa de aumento do concurso de agentes para a primeira fase
da dosimetria negativamente quanto às circunstâncias do crime,
culminando na alteração da pena definitiva
de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 30 dias-multa,
para 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
0500801-40.2019.8.05.0271
, em que figura como apelante
JOSENILTON SANTOS DA PAZ
e como apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER PARCIALMENTE
do presente recurso de Apelação,
AFASTAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça