Tribunal: TJBA
Processo: 0700463-48.2021.8.05.0001
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-04

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 0700463-48.2021.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA Apelante: Adilson Rabelo Torres Filho Advogado: Dr. Alano Bernardes Frank (OAB/BA: 15.387) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Dr. Carlos Artur dos Santos Pires Origem: 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA Procuradora de Justiça: Dra. Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA EM RAZÃO DO OFÍCIO (ART. 168, § 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO A PARTIR DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA E PRECLUSÃO PARA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. INACOLHIMENTO. RÉU QUE, NA CONDIÇÃO DE ADVOGADO, APRESENTOU RESPOSTA À ACUSAÇÃO, EM CAUSA PRÓPRIA, COMO LHE FACULTA A LEI, SENDO REPRESENTADO NOS DEMAIS ATOS PROCESSUAIS POR PATRONOS CONSTITUÍDOS. NULIDADE QUE NÃO PODE SER ARGUIDA PELA PARTE QUE LHE DEU CAUSA OU PARA A QUAL TENHA CONCORRIDO. EXEGESE DO ART. 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. COMPROVAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INVIABILIDADE. REPARAÇÃO DO DANO EM RAZÃO DE AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA PELA VÍTIMA NA ESFERA CÍVEL QUE AFASTA O REQUISITO DA VOLUNTARIEDADE DO ATO DO AGENTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR REJEITADA. APELO COHECIDO E IMPROVIDO, mantendo-se a sentença vergastada. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Adilson Rabelo Torres Filho, representado por advogado constituído, insurgindo-se contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que o condenou às penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. II - Narra a exordial acusatória (ID. 51518105), in verbis, que “[...] o Denunciado, na qualidade de patrono da vítima Valter Ferreira dos Santos, apropriou-se indevidamente da quantia de R$ 63.750,00 (sessenta e três mil, setecentos e cinquenta reais), devida a esta, em decorrência de crédito trabalhista fruto de ação judicial. Apurou-se que a vítima, em posição de autor da demanda trabalhista, contratou os serviços advocatícios do Denunciado a fim de que esse a representasse no processo trabalhista de nº 0000143- 59.2016.5.05.0035 que tramitou na 35ª Vara da Justiça do Trabalho desta capital, mediante a paga de 25% sobre o valor total da ação. Em momento posterior, fora homologado acordo no âmbito de tal ação, no qual se estabeleceu o pagamento da quantia de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) em favor da vítima, ora Reclamante da referida demanda. Extrai-se do procedimento investigativo que tal pagamento ocorreu em cinco parcelas congêneres de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) cada, sendo devidamente quitadas pela ora Reclamada no bojo da ação trabalhista, conforme fls. 23/30 dos Autos e devendo ser repassadas à vítima por intermédio de seu advogado, o presente Denunciado, o que não ocorreu, mesmo este tendo realizado o levantamento do valor integral. Após tentativas de contato frustradas com seus advogados para informações quanto a liquidação do processo, a vítima procurou informações perante a Justiça do Trabalho, obtendo a informação de que o valor integral da referida quantia havia sido sacado pelo Denunciado no período de 11/12/2017, data do vencimento da primeira parcela, e 08/03/2018, data do vencimento da última parcela a ser paga. Em termo de interrogatório, intimado a fim de esclarecer os fatos a ele imputados, o Denunciado negou a prática do delito, à fl.123. [...]”. III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 51518389), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 54255914), preliminarmente, a nulidade do feito a partir da resposta à acusação por ausência de defesa técnica, especialmente em relação à produção de prova oral, alcançada pela preclusão. No mérito, pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta, em razão da inexistência de comprovação do dolo, ao argumento de que o édito condenatório não pode lastrear-se apenas na palavra da suposta vítima e de testemunha que soube do fato pela própria vítima, pois nunca houve a inversão deliberada da posse do dinheiro oriundo de reclamação trabalhista, uma vez que o Recorrente não conseguiu entrar em contato com o cliente e, na única vez em que este compareceu no escritório, houve discordância em receber por força do percentual de honorários, ressaltando que foi feita a devolução dos valores em acordo judicial firmado na ação proposta pela vítima, além de alegar que a demora em restituir não configura o crime de apropriação; requerendo, ainda, a absolvição por insuficiência probatória, com a aplicação do princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da minorante do arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal), a fim de que a pena do Apelante seja reduzida em metade. IV - Em sede preliminar, a Defesa requer a nulidade do processo a partir da resposta à acusação por ausência de defesa técnica, sob a alegativa de que o Apelante, advogando em causa própria, apresentou a aludida peça sem a expertise necessária, já que atua tão somente na área trabalhista, não tendo arrolado testemunhas ou requerido a produção de outras provas, cuja preclusão causou manifesto prejuízo ao Réu, que restou impossibilitado de comprovar a sua versão dos fatos. Contudo, a prefacial não merece guarida. V - Consoante se observa do caderno processual, após o recebimento da denúncia (ID. 51518110), o Réu foi devidamente citado para responder à acusação (ID. 51518112), optando por apresentar defesa confeccionada por ele próprio em 08/02/2021 (ID. 51518114), como lhe é permitido, já que devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Bahia, sob o nº OAB/BA 15.387, tendo juntado com a referida peça os documentos de IDs. 51518113, 51518115 e 51518116. Ademais, em 11/08/2021, o acusado constituiu defensor particular (IDs. 51518200/51518201), o qual participou das audiências ocorridas em 28/10/2021 e 06/12/2021, que restaram redesignadas (IDs. 51518321 e 51518324), bem como da assentada instrutória realizada na data de 02/02/2022, oportunidade em que foram ouvidas a vítima e uma testemunha do rol da acusação, além de interrogado o Réu (ID. 51518356), tendo o atual causídico apresentado alegações finais (ID. 51518378), interposto Recurso de Apelação (ID. 51518389), bem como protocolado as respectivas razões (ID. 54255914), não havendo, portanto, que se falar em ausência de defesa técnica. VI - No que concerne especificamente à resposta à acusação, único ato, diga-se, no qual o Apelante atuou na própria defesa, constata-se ter ele adotado comportamento contraditório (venire contra factum proprium), na medida em que se utilizou de prerrogativa que lhe faculta a lei, apresentando a peça defensiva em causa própria, para, em alegações finais e agora em sede recursal, arguir a nulidade do feito a partir do aludido ato processual por ausência/deficiência de defesa técnica. O art. 565 do Código de Processo Penal prevê que “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Logo, sendo o Réu advogado, ainda que não atue na seara criminal, e tendo optado por não contratar causídico especialista, mas, sim, em apresentar sua própria defesa, já que detentor de habilitação na Ordem dos Advogados do Brasil, não pode suscitar nulidade a que deu causa ou para a qual concorreu. VII - Mutatis Mutandis, “não pode agora o paciente, sob o argumento de que está configurada ausência de defesa, se insurgir contra fato que ele próprio deu causa, ao deixar de ser manifestar nos autos quando advogava em causa própria, embora devidamente intimado, considerando que vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 453.621/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 30/10/2018). VIII - Acerca do rol de testemunhas, verifica-se que em nenhum momento do seu interrogatório judicial o Réu fez alusão a qualquer pessoa que pudesse depor em seu favor, tampouco a Defesa (já realizada por advogado constituído) mencionou, durante o trâmite do feito em primeira instância e notadamente na audiência de instrução, a existência de testemunhas que pudessem esclarecer o ocorrido, demonstrando a sua imprescindibilidade e requerendo a respectiva oitiva pelo Magistrado, ainda que extemporânea, na condição de testemunhas do juízo, consoante exegese do art. 209 do Código de Processo Penal, que prevê: “ O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”. IX - Nos termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, o que não restou evidenciado na hipótese em testilha, cabendo pontuar que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois a Defesa não demonstrou que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, poderia culminar na absolvição do Recorrente. Portanto, rejeita-se a sobredita prefacial. X - No mérito, o pleito absolutório não merece acolhimento. In casu, ao ser interrogado em Juízo (ID. 51518354 e PJe Mídias), o Réu alegou que os valores oriundos do acordo trabalhista, no qual figurou como advogado da vítima, não foram transferidos ao ofendido em razão de este ter discordado do montante a ser deduzido a título de honorários advocatícios, consoante pactuado, se negando a receber a parte que lhe cabia e reagindo de forma hostil, de maneira que não mais mantiveram contato. XI - Nada obstante, o quanto alegado pelo Recorrente carece de verossimilhança, verificando-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido nos autos, merecendo destaque o registro dos fatos pelo ofendido no Ministério Público, o contrato de honorários, a cópia do acordo trabalhista homologado, os registros de liberação de alvará, a certidão de depósito e liberação de acordo, os comprovantes bancários, a ação cível movida pelo ofendido em face do Apelante de nº 0528860-09.2018.8.05.0001 (IDs. 51518106 e 51518108, pág. 04); a representação por Infração Disciplinar perante a OAB (ID. 51518107, págs. 04/09); o acordo firmado entre vítima e Réu na referida ação cível (ID. 51518108, págs. 26/29); além das declarações prestadas pela vítima Valter Ferreira dos Santos em ambas as fases da persecução penal, e o depoimento judicial da testemunha Álvaro Petersen Neto (ID. 51518106, pág. 14; IDs. 51518353, 51518355 e PJe Mídias). XII - Cabe destacar que a palavra da vítima possui especial relevância em crimes contra o patrimônio, notadamente quando corroborados pelas demais provas produzidas nos autos, como na hipótese em apreço, afigurando-se hábeis a embasar o decreto condenatório, não havendo indícios de que o ofendido tenha prestado declarações falsas a respeito dos fatos com a intenção de prejudicar o Sentenciado. XIII - Na situação em apreço, o ofendido, em consonância com os relatos prestados em sede preliminar, foi categórico ao afirmar em Juízo que, após ter ciência de que o valor acordado na ação trabalhista havia sido sacado pelo seu advogado, se dirigiu ao escritório do causídico para saber por qual motivo nada foi repassado a ele, ao que o Apelante negou ter recebido a quantia, asseverando a vítima que a única divergência ocorrida foi em razão de o advogado ter negado que recebeu o dinheiro, informando, ainda, o ofendido que o Recorrente só lhe pagou quando “entrou na justiça” contra ele, com outro advogado, tendo a testemunha Álvaro afirmado em contraditório judicial que “tomou conhecimento que o advogado negou que tivesse sacado o dinheiro”, pelo que precisaram ir à Delegacia e ao Ministério Público, já que Valter tinha sido lesado. XIV - Ressalte-se que, embora os comprovantes bancários de saques realizados pelo Apelante datem de dezembro 2017 a março de 2018 (ID. 51518106, págs. 28/30), somente em 17/02/2020 (ID. 51518108, págs. 26/29) foi entabulado acordo entre a vítima e o Recorrente, por ocasião da ação de cobrança cumulada com indenização por danos morais intentada pelo ofendido em face do advogado, sob o nº 528860-09.2018.8.05.0001 (ID. 51518106, págs. 32/42), tendo sido quitado o valor acordado apenas em 17/12/2020 (ID. 51518113). XV - Logo, em linha oposta à aduzida pela Defesa, constata-se que o dolo de apropriação restou evidenciado, uma vez que o Apelante sequer adotou as medidas judiciais cabíveis para transferir ao ofendido os valores que entendia que ele tinha direito, tidos como incontroversos, conforme estipulado no contrato de honorários (ID. 51518108, pág. 04). Ao revés, o Recorrente reteve por cerca de 02 (dois) anos a integralidade do montante acordado na ação trabalhista, vindo a devolver a parte a que a vítima tinha direito somente no curso da ação contra si ajuizada na esfera cível pelo ofendido. Nesse viés, a douta Procuradoria de Justiça ponderou que “o apelante, como advogado, nunca entrou com nenhuma ação ou medida a fim de transferir a referida quantia à vítima. Destarte, restou inequívoca a demonstração do animus rem sibi habendi do recorrente no caso em espeque, não havendo que se falar em atipicidade do fato”. XVI - Ademais, insta ressaltar que, ao contrário do aventado pela Defesa, não se trata o caso em apreço de simples demora na restituição dos valores, os quais, repita-se, ficaram indevidamente na posse do Apelante por cerca de 02 (dois) anos, sendo devolvidos ao ofendido apenas em razão de este ter ingressado com ação judicial em face do Recorrente, a demonstrar que o acusado não intentava restituir montante algum à vítima. XVII - Com efeito, da análise da figura típica da apropriação indébita, destacam-se os seguintes elementos: a) a conduta de se apropriar de coisa alheia móvel; b) a existência de posse ou mesmo de detenção sobre a coisa por parte do agente; c) o surgimento do dolo, ou seja, do animus rem sibi habendi, após a posse ou a detenção da coisa. O núcleo apropriar deve ser entendido no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de uma coisa alheia móvel, de que tinha a posse ou a detenção. XVIII - Diante do cenário delineado, tem-se que deve ser mantida a condenação do Apelante pelo crime de apropriação indébita em razão do ofício, emprego ou profissão (art. 168, caput, e § 1º, inciso III, do Código Penal). Como já elucidado, a prova documental é coesa e harmônica à prova oral, demonstrando que o Denunciado, na qualidade de advogado da vítima, após ter levantado, mediante alvará, quantia depositada em benefício desta última, deixou de repassar imediatamente a integralidade da referida importância, invertendo a qualidade da posse exercida sobre parte do valor, dela se apropriando indevidamente, agindo com o chamado animus rem sibi habendi, ou seja, a vontade de ter a coisa para si, como se fosse dono. XIX - Consoante destacado pela Sentenciante, “a conduta de se apropriar de coisa alheia móvel da qual detinha a posse, atribuída ao denunciado, encontra-se cabalmente comprovada, sendo que pelos elementos de provas coletados nos autos, não restaram dúvidas de que o fato em questão se tratou da prática do crime de apropriação indébita, uma vez que o ilícito se constituiu com o apoderamento indevido do montante de R$ 63.750,00 (sessenta e três mil setecentos e cinquenta reais), [havidos] a título de acordo trabalhista, não tendo o acusado demonstrado nenhum indício pertinente da razão pela qual não houve o devido repasse do referido valor à ora vítima. Observa-se que no caso em comento, o Acusado argumentou em sua defesa que inicialmente tentou contactar a vítima para devolução da quantia, porém sem sucesso, resolvendo então aguardar o retorno da mesma. Todavia, considerando que o acordo foi pago em 5 (cinco) parcelas mensais e que o Réu já havia auferido todo esses valores, o decurso do prazo de 5 (meses), sem qualquer outra tentativa de contato além da alegada, não se mostra razoável. Não obstante, a vítima aduz com precisão em seu depoimento que ao tomar conhecimento da existência dos saques sucessivos do seu dinheiro, fora aconselhado a procurar o Acusado em busca de satisfações e que este prontamente negou que tivesse recebido qualquer quantia. Assim sendo, a conduta silente do réu juntamente com sua negativa frente a vítima, são satisfatórios para comprovarem a existência do animus rem sibi habendi”. XX - Portanto, as circunstâncias em que se deram os fatos concluem pelo acerto da condenação do Denunciado pela prática do delito previsto no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição, quer por atipicidade, quer pela aplicação do princípio in dubio pro reo. XXI - Na sequência, passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a Magistrada de origem não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial, pelo que fixou as penas-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. Já na segunda fase, pontuou a ausência de agravantes ou atenuantes, mantendo como intermediárias as reprimendas estabelecidas na etapa antecedente. XXII - Avançando à terceira fase, a Sentenciante sinalizou a inexistência de causas de diminuição, ressaltando a presença da majorante prevista no inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, uma vez que o delito foi praticado em razão do ofício, emprego ou profissão, aplicando a fração de aumento de 1/3 (um terço), legalmente prevista, pelo que fixou como definitivas as penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo. XXIII - Nesse ponto, pugna a Defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, a fim de que as sanções do Sentenciado sejam reduzidas em 1⁄2 (metade), pleito que não merece guarida. O art. 16 do Estatuto Repressivo assim prescreve: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. XXIV - No caso em apreço, embora o Apelante tenha restituído integralmente à vítima, em 17/12/2020 (ID. 51518113), os valores por ele apropriados indevidamente, e tal devolução tenha se realizado antes do recebimento da denúncia, que se deu em 21/01/2021 (ID. 51518110), verifica-se que somente o fez em acordo entabulado em razão de a vítima ter contra ele ajuizado ação cível, de maneira que não se constata que a restituição tenha sido promovida por ato voluntário, decorrente da iniciativa do Apelante, mas, sim, para evitar a sucumbência. XXV - Acerca do arrependimento posterior, o entendimento pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a incidência da aludida causa de diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal, deve observar o ressarcimento total do dano e a voluntariedade do acusado, restando descaracterizada a voluntariedade do agente quando a reparação de danos é decorrente do ajuizamento de ação cível pela vítima em face do autor do fato. XXVI - Destarte, restam as penas definitivas ratificadas em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantido o regime prisional inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, consoante disposto em sentença. XXVII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo, para que seja reconhecido que o Apelante faz jus à causa de diminuição relativa ao arrependimento posterior, com o consequente redimensionamento da pena. XXVIII – PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, mantendo-se a sentença vergastada. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0700463-48.2021.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Adilson Rabelo Torres Filho, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do Recurso, REJEITAR A PRELIMINAR, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se a sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0700463-48.2021.8.05.0001

– Comarca de Salvador/BA

Apelante: Adilson Rabelo Torres Filho

Advogado: Dr. Alano Bernardes Frank (OAB/BA: 15.387)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Carlos Artur dos Santos Pires

Origem: 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA EM RAZÃO DO OFÍCIO (ART. 168, § 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO A PARTIR DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA E PRECLUSÃO PARA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. INACOLHIMENTO. RÉU QUE, NA CONDIÇÃO DE ADVOGADO, APRESENTOU RESPOSTA À ACUSAÇÃO, EM CAUSA PRÓPRIA, COMO LHE FACULTA A LEI, SENDO REPRESENTADO NOS DEMAIS ATOS PROCESSUAIS POR PATRONOS CONSTITUÍDOS. NULIDADE QUE NÃO PODE SER ARGUIDA PELA PARTE QUE LHE DEU CAUSA OU PARA A QUAL TENHA CONCORRIDO. EXEGESE DO ART. 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. COMPROVAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INVIABILIDADE. REPARAÇÃO DO DANO EM RAZÃO DE AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA PELA VÍTIMA NA ESFERA CÍVEL QUE AFASTA O REQUISITO DA VOLUNTARIEDADE DO ATO DO AGENTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR REJEITADA. APELO COHECIDO E IMPROVIDO, mantendo-se a sentença vergastada.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Adilson Rabelo Torres Filho, representado por advogado constituído, insurgindo-se contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que o condenou às penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II - Narra a exordial acusatória (ID. 51518105),
in verbis
, que
“[...]
o Denunciado, na qualidade de patrono da vítima Valter Ferreira dos Santos, apropriou-se indevidamente da quantia de R$ 63.750,00 (sessenta e três mil, setecentos e cinquenta reais), devida a esta, em decorrência de crédito trabalhista fruto de ação judicial. Apurou-se que a vítima, em posição de autor da demanda trabalhista, contratou os serviços advocatícios do Denunciado a fim de que esse a representasse no processo trabalhista de nº 0000143- 59.2016.5.05.0035 que tramitou na 35ª Vara da Justiça do Trabalho desta capital, mediante a paga de 25% sobre o valor total da ação. Em momento posterior, fora homologado acordo no âmbito de tal ação, no qual se estabeleceu o pagamento da quantia de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) em favor da vítima, ora Reclamante da referida demanda. Extrai-se do procedimento investigativo que tal pagamento ocorreu em cinco parcelas congêneres de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais) cada, sendo devidamente quitadas pela ora Reclamada no bojo da ação trabalhista, conforme fls. 23/30 dos Autos e devendo ser repassadas à vítima por intermédio de seu advogado, o presente Denunciado, o que não ocorreu, mesmo este tendo realizado o levantamento do valor integral. Após tentativas de contato frustradas com seus advogados para informações quanto a liquidação do processo, a vítima procurou informações perante a Justiça do Trabalho, obtendo a informação de que o valor integral da referida quantia havia sido sacado pelo Denunciado no período de 11/12/2017, data do vencimento da primeira parcela, e 08/03/2018, data do vencimento da última parcela a ser paga. Em termo de interrogatório, intimado a fim de esclarecer os fatos a ele imputados, o Denunciado negou a prática do delito, à fl.123. [...]”.

III -

Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 51518389), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 54255914), preliminarmente, a nulidade do feito a partir da resposta à acusação por ausência de defesa técnica, especialmente em relação à produção de prova oral, alcançada pela preclusão. No mérito, pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta, em razão da inexistência de comprovação do dolo, ao argumento de que o édito condenatório não pode lastrear-se apenas na palavra da suposta vítima e de testemunha que soube do fato pela própria vítima, pois nunca houve a inversão deliberada da posse do dinheiro oriundo de reclamação trabalhista, uma vez que o Recorrente não conseguiu entrar em contato com o cliente e, na única vez em que este compareceu no escritório, houve discordância em receber por força do percentual de honorários, ressaltando que foi feita a devolução dos valores em acordo judicial firmado na ação proposta pela vítima, além de alegar que a demora em restituir não configura o crime de apropriação; requerendo, ainda, a absolvição por insuficiência probatória, com a aplicação do princípio
in dubio pro reo
. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da minorante do arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal), a fim de que a pena do Apelante seja reduzida em metade.

IV - Em sede preliminar, a Defesa requer a nulidade do processo a partir da resposta à acusação por ausência de defesa técnica, sob a alegativa de que o Apelante, advogando em causa própria, apresentou a aludida peça sem a expertise necessária, já que atua tão somente na área trabalhista, não tendo arrolado testemunhas ou requerido a produção de outras provas, cuja preclusão causou manifesto prejuízo ao Réu, que restou impossibilitado de comprovar a sua versão dos fatos. Contudo, a prefacial não merece guarida.

V - Consoante se observa do caderno processual, após o recebimento da denúncia (ID. 51518110), o Réu foi devidamente citado para responder à acusação (ID. 51518112), optando por apresentar defesa confeccionada por ele próprio em 08/02/2021 (ID. 51518114), como lhe é permitido, já que devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Bahia, sob o nº OAB/BA 15.387, tendo juntado com a referida peça os documentos de IDs. 51518113, 51518115 e 51518116. Ademais, em 11/08/2021, o acusado constituiu defensor particular (IDs. 51518200/51518201), o qual participou das audiências ocorridas em 28/10/2021 e 06/12/2021, que restaram redesignadas (IDs. 51518321 e 51518324), bem como da assentada instrutória realizada na data de 02/02/2022, oportunidade em que foram ouvidas a vítima e uma testemunha do rol da acusação, além de interrogado o Réu (ID. 51518356), tendo o atual causídico apresentado alegações finais (ID. 51518378), interposto Recurso de Apelação (ID. 51518389), bem como protocolado as respectivas razões (ID. 54255914), não havendo, portanto, que se falar em ausência de defesa técnica.

VI - No que concerne especificamente à resposta à acusação, único ato, diga-se, no qual o Apelante atuou na própria defesa, constata-se ter ele adotado comportamento contraditório (
venire contra factum proprium
), na medida em que se utilizou de prerrogativa que lhe faculta a lei, apresentando a peça defensiva em causa própria, para, em alegações finais e agora em sede recursal, arguir a nulidade do feito a partir do aludido ato processual por ausência/deficiência de defesa técnica. O art. 565 do Código de Processo Penal prevê que “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. Logo, sendo o Réu advogado, ainda que não atue na seara criminal, e tendo optado por não contratar causídico especialista, mas, sim, em apresentar sua própria defesa, já que detentor de habilitação na Ordem dos Advogados do Brasil, não pode suscitar nulidade a que deu causa ou para a qual concorreu.

VII -
Mutatis Mutandis
, “não pode agora o paciente, sob o argumento de que está configurada ausência de defesa, se insurgir contra fato que ele próprio deu causa, ao deixar de ser manifestar nos autos quando advogava em causa própria, embora devidamente intimado, considerando que vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 453.621/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 30/10/2018).

VIII - Acerca do rol de testemunhas, verifica-se que em nenhum momento do seu interrogatório judicial o Réu fez alusão a qualquer pessoa que pudesse depor em seu favor, tampouco a Defesa (já realizada por advogado constituído) mencionou, durante o trâmite do feito em primeira instância e notadamente na audiência de instrução, a existência de testemunhas que pudessem esclarecer o ocorrido, demonstrando a sua imprescindibilidade e requerendo a respectiva oitiva pelo Magistrado, ainda que extemporânea, na condição de testemunhas do juízo, consoante exegese do art. 209 do Código de Processo Penal, que prevê: “ O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”.

IX - Nos termos da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, o que não restou evidenciado na hipótese em testilha, cabendo pontuar que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois a Defesa não demonstrou que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, poderia culminar na absolvição do Recorrente. Portanto, rejeita-se a sobredita prefacial.

X - No mérito, o pleito absolutório não merece acolhimento.
In casu
, ao ser interrogado em Juízo (ID. 51518354 e PJe Mídias), o Réu alegou que os valores oriundos do acordo trabalhista, no qual figurou como advogado da vítima, não foram transferidos ao ofendido em razão de este ter discordado do montante a ser deduzido a título de honorários advocatícios, consoante pactuado, se negando a receber a parte que lhe cabia e reagindo de forma hostil, de maneira que não mais mantiveram contato.

XI - Nada obstante, o quanto alegado pelo Recorrente carece de verossimilhança, verificando-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido nos autos, merecendo destaque o registro dos fatos pelo ofendido no Ministério Público, o contrato de honorários, a cópia do acordo trabalhista homologado, os registros de liberação de alvará, a certidão de depósito e liberação de acordo, os comprovantes bancários, a ação cível movida pelo ofendido em face do Apelante de nº 0528860-09.2018.8.05.0001 (IDs. 51518106 e 51518108, pág. 04); a representação por Infração Disciplinar perante a OAB (ID. 51518107, págs. 04/09); o acordo firmado entre vítima e Réu na referida ação cível (ID. 51518108, págs. 26/29); além das declarações prestadas pela vítima Valter Ferreira dos Santos em ambas as fases da persecução penal, e o depoimento judicial da testemunha Álvaro Petersen Neto (ID. 51518106, pág. 14; IDs. 51518353, 51518355 e PJe Mídias).

XII - Cabe destacar que a palavra da vítima possui especial relevância em crimes contra o patrimônio, notadamente quando corroborados pelas demais provas produzidas nos autos, como na hipótese em apreço, afigurando-se hábeis a embasar o decreto condenatório, não havendo indícios de que o ofendido tenha prestado declarações falsas a respeito dos fatos com a intenção de prejudicar o Sentenciado.

XIII - Na situação em apreço, o ofendido, em consonância com os relatos prestados em sede preliminar, foi categórico ao afirmar em Juízo que, após ter ciência de que o valor acordado na ação trabalhista havia sido sacado pelo seu advogado, se dirigiu ao escritório do causídico para saber por qual motivo nada foi repassado a ele, ao que o Apelante negou ter recebido a quantia, asseverando a vítima que a única divergência ocorrida foi em razão de o advogado ter negado que recebeu o dinheiro, informando, ainda, o ofendido que o Recorrente só lhe pagou quando “entrou na justiça” contra ele, com outro advogado, tendo a testemunha Álvaro afirmado em contraditório judicial que “tomou conhecimento que o advogado negou que tivesse sacado o dinheiro”, pelo que precisaram ir à Delegacia e ao Ministério Público, já que Valter tinha sido lesado.

XIV - Ressalte-se que, embora os comprovantes bancários de saques realizados pelo Apelante datem de dezembro 2017 a março de 2018 (ID. 51518106, págs. 28/30), somente em 17/02/2020 (ID. 51518108, págs. 26/29) foi entabulado acordo entre a vítima e o Recorrente, por ocasião da ação de cobrança cumulada com indenização por danos morais intentada pelo ofendido em face do advogado, sob o nº 528860-09.2018.8.05.0001 (ID. 51518106, págs. 32/42), tendo sido quitado o valor acordado apenas em 17/12/2020 (ID. 51518113).

XV - Logo, em linha oposta à aduzida pela Defesa, constata-se que o dolo de apropriação restou evidenciado, uma vez que o Apelante sequer adotou as medidas judiciais cabíveis para transferir ao ofendido os valores que entendia que ele tinha direito, tidos como incontroversos, conforme estipulado no contrato de honorários (ID. 51518108, pág. 04). Ao revés, o Recorrente reteve por cerca de 02 (dois) anos a integralidade do montante acordado na ação trabalhista, vindo a devolver a parte a que a vítima tinha direito somente no curso da ação contra si ajuizada na esfera cível pelo ofendido. Nesse viés, a douta Procuradoria de Justiça ponderou que “o apelante, como advogado, nunca entrou com nenhuma ação ou medida a fim de transferir a referida quantia à vítima. Destarte, restou inequívoca a demonstração do
animus

rem sibi habendi
do recorrente no caso em espeque, não havendo que se falar em atipicidade do fato”.

XVI - Ademais, insta ressaltar que, ao contrário do aventado pela Defesa, não se trata o caso em apreço de simples demora na restituição dos valores, os quais, repita-se, ficaram indevidamente na posse do Apelante por cerca de 02 (dois) anos, sendo devolvidos ao ofendido apenas em razão de este ter ingressado com ação judicial em face do Recorrente, a demonstrar que o acusado não intentava restituir montante algum à vítima.

XVII - Com efeito, da análise da figura típica da apropriação indébita, destacam-se os seguintes elementos: a) a conduta de se apropriar de coisa alheia móvel; b) a existência de posse ou mesmo de detenção sobre a coisa por parte do agente; c) o surgimento do dolo, ou seja, do
animus rem sibi habendi
, após a posse ou a detenção da coisa. O núcleo apropriar deve ser entendido no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de uma coisa alheia móvel, de que tinha a posse ou a detenção.

XVIII - Diante do cenário delineado, tem-se que deve ser mantida a condenação do Apelante pelo crime de apropriação indébita em razão do ofício, emprego ou profissão (art. 168,
caput
, e § 1º, inciso III, do Código Penal). Como já elucidado, a prova documental é coesa e harmônica à prova oral, demonstrando que o Denunciado, na qualidade de advogado da vítima, após ter levantado, mediante alvará, quantia depositada em benefício desta última, deixou de repassar imediatamente a integralidade da referida importância, invertendo a qualidade da posse exercida sobre parte do valor, dela se apropriando indevidamente, agindo com o chamado
animus rem sibi habendi
, ou seja, a vontade de ter a coisa para si, como se fosse dono.

XIX - Consoante destacado pela Sentenciante, “a conduta de se apropriar de coisa alheia móvel da qual detinha a posse, atribuída ao denunciado, encontra-se cabalmente comprovada, sendo que pelos elementos de provas coletados nos autos, não restaram dúvidas de que o fato em questão se tratou da prática do crime de apropriação indébita, uma vez que o ilícito se constituiu com o apoderamento indevido do montante de R$ 63.750,00 (sessenta e três mil setecentos e cinquenta reais), [havidos] a título de acordo trabalhista, não tendo o acusado demonstrado nenhum indício pertinente da razão pela qual não houve o devido repasse do referido valor à ora vítima. Observa-se que no caso em comento, o Acusado argumentou em sua defesa que inicialmente tentou contactar a vítima para devolução da quantia, porém sem sucesso, resolvendo então aguardar o retorno da mesma. Todavia, considerando que o acordo foi pago em 5 (cinco) parcelas mensais e que o Réu já havia auferido todo esses valores, o decurso do prazo de 5 (meses), sem qualquer outra tentativa de contato além da alegada, não se mostra razoável. Não obstante, a vítima aduz com precisão em seu depoimento que ao tomar conhecimento da existência dos saques sucessivos do seu dinheiro, fora aconselhado a procurar o Acusado em busca de satisfações e que este prontamente negou que tivesse recebido qualquer quantia. Assim sendo, a conduta silente do réu juntamente com sua negativa frente a vítima, são satisfatórios para comprovarem a existência do
animus rem sibi habendi”.

XX - Portanto, as circunstâncias em que se deram os fatos concluem pelo acerto da condenação do Denunciado pela prática do delito previsto no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição, quer por atipicidade, quer pela aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

XXI - Na sequência, passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal, verifica-se que a Magistrada de origem não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial, pelo que fixou as penas-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. Já na segunda fase, pontuou a ausência de agravantes ou atenuantes, mantendo como intermediárias as reprimendas estabelecidas na etapa antecedente.

XXII - Avançando à terceira fase, a Sentenciante sinalizou a inexistência de causas de diminuição, ressaltando a presença da majorante prevista no inciso III do § 1º do art. 168 do Código Penal, uma vez que o delito foi praticado em razão do ofício, emprego ou profissão, aplicando a fração de aumento de 1/3 (um terço), legalmente prevista, pelo que fixou como definitivas as penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XXIII - Nesse ponto, pugna a Defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, a fim de que as sanções do Sentenciado sejam reduzidas em 1⁄2 (metade), pleito que não merece guarida. O art. 16 do Estatuto Repressivo assim prescreve: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

XXIV - No caso em apreço, embora o Apelante tenha restituído integralmente à vítima, em 17/12/2020 (ID. 51518113), os valores por ele apropriados indevidamente, e tal devolução tenha se realizado antes do recebimento da denúncia, que se deu em 21/01/2021 (ID. 51518110), verifica-se que somente o fez em acordo entabulado em razão de a vítima ter contra ele ajuizado ação cível, de maneira que não se constata que a restituição tenha sido promovida por ato voluntário, decorrente da iniciativa do Apelante, mas, sim, para evitar a sucumbência.

XXV - Acerca do arrependimento posterior, o entendimento pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a incidência da aludida causa de diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal, deve observar o ressarcimento total do dano e a voluntariedade do acusado, restando descaracterizada a voluntariedade do agente quando a reparação de danos é decorrente do ajuizamento de ação cível pela vítima em face do autor do fato.

XXVI - Destarte, restam as penas definitivas ratificadas em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantido o regime prisional inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, consoante disposto em sentença.

XXVII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo, para que seja reconhecido que o Apelante faz jus à causa de diminuição relativa ao arrependimento posterior, com o consequente redimensionamento da pena.

XXVIII –
PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E
IMPROVIDO,
mantendo-se a sentença vergastada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0700463-48.2021.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Adilson Rabelo Torres Filho, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do Recurso,
REJEITAR A PRELIMINAR,
no mérito,
NEGAR PROVIMENTO AO APELO
, mantendo-se a sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.