Tribunal: TJBA
Processo: 8042958-80.2019.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER
Órgão julgador: MAURICIO KERTZMAN SZPORER
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-06-06
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8042958-80.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: NILO BARACHISIO LISBOA Advogado(s): SYLVIO GARCEZ JUNIOR, RODRIGO ROCHA RODRIGUES APELADO: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE Advogado(s):LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA, THIAGO CASAES TEIXEIRA, JULIANA BARRETO CAMPELLO MK5 ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL – DISCUSSÃO A RESPEITO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS QUE LEVARIAM A AUMENTO DE PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL NÃO ADAPTADO À LEI 9.656/98 – VALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA 123/STF – CORREÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE DESCUMPRIMENTO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NO CONTRATO PARA AUMENTO POR FAIXA ETÁRIA – AUMENTOS ANUAIS PRATICADOS DEFINIDOS JUNTO A ANS – RAZOABILIDADE – CONCESSÃO AO APELANTE DE REAJUSTES PRATICADOS AOS PLANOS NOVOS OU ADAPTADOS QUE LEVARIA O MESMO AO “MELHOR DOS MUNDOS” COM O BENEFICIAMENTO POR CADA ESPÉCIE DE CONTRATO DE ACORDO COM SEUS INTERESSES – PENDÊNCIA DE ANÁLISE DAS CLÁUSULAS 15 A 17 DO CONTRATO VERIFICADA – ANÁLISE NESTA CORTE NA FORMA DO INCISO III, DO §3º E §1º, DO ART. 1.013, DO CPC – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR AUSÊNCIA DE PROVA DE ABUSIVIDADE NOS ÍNDICES APLICADOS – OMISSÃO QUANTO POSSÍVEL DESCUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA VERIFICADA – DECISÃO AFIRMANDO CUMPRIMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA NÃO GUERREADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DEPÓSITOS MENSAIS, CONTRAPARTIDA IMPOSTA À PARTE APELANTE NÃO COMPROVADA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO QUE LEVA À SUPRESSÃO DA DISCUSSÃO A RESPEITO DA MULTA IMPOSTA – ENTENDIMENTO DO STJ – PRESCRIÇÃO TRATADA DE ACORDO COM OS LIMITES DA LIDE – CORREÇÃO – PARCELAS “RETROTAC” E “COBERTURAS ADICIONAIS” OBJETO DE LANÇAMENTO EM 2008 E 2009 – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NA AÇÃO – INOVAÇÃO PROCESSUAL – NÃO CONHECIMENTO – APELO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO 1. Estamos diante de ação declaratória cumulada com indenizatória onde a parte apelante, titular de plano individual de assistência à saúde não adaptado à lei 9.656/98 se opõe contra cláusulas contratuais que julga ilícitas por facultar a seguradora “estipular o valor a ser cobrado nas parcelas mensais”, reclamando dos índices até então apresentados. 2. A sentença decidiu pela improcedência dos pleitos, constando que estamos diante de plano de saúde individual, assinado anteriormente ao vigor da lei 9.656/98 e “não adaptado” ao novo normativo legal, fato incontroverso, por escolha da parte apelante. 3. A pretensão condenatória da ação está justamente baseada na declaração de nulidade de cláusulas que justificariam os reajustes impugnados nos autos, o que leva a incidência da prescrição trienal conforme decidido na sentença com força no entendimento do STJ, em sede de repercussão geral, firmado no REsp: 1361182/RS, tendo sido a prescrição analisada dentro dos limites da lide. 4. No correr da instrução processual, no ano de 2020, o STF fixou tese no TEMA 123, RE 948634/RS que: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.”. 5. Não se sustenta a alegação autoral que a opção pela adaptação quando da entrada em vigor da lei 9.656/98 poderia gerar aumento, já que afastaria aumentos outros, tais como os previstos nas cláusulas contratuais contestadas na ação e a aplicação de uma espécie de “regime híbrido” ao contrato, de acordo com o passar do tempo, geraria ao apelante o “melhor dos mundos” em que poderia aplicar as normas que, a cada momento, lhes fosse mais favorável. 6. Por certo as normas da ANS e sua aplicação ao caso em tela, fato não combatido no recurso, não impedem que o Judiciário se debruce sobre o caso concreto e suas peculiaridades mas, conforme acima ressaltado, o próprio Judiciário, frente ao grande número de casos parecidos resolveu fixar tese de aplicação geral, pelo Supremo Tribunal Federal que acaba por malferir os interesses da parte recorrente. 7. Frente a tais constatações, diante da ausência de opção da autoria pela adaptação de seu contrato aos termos da novel legislação e da tese firmada no TEMA 123/STF, a improcedência da ação se mantém, devendo serem obedecidos os termos do contrato firmado na forma estabelecida em suas cláusulas. 8. De fato, conforme termos do apelo, “há pendência de julgamento quanto a nulidade das cláusulas 15, 16 e 17 no que tange ao reajuste de faixa etária”, mesmo após provocação em sede de embargos de declaração em Primeira Instância, após constatação da omissão, mas que pode ser suprido nesta Corte frente ao inciso III, do §3º e §1º, do art. 1.013, do CPC. 9. Neste ponto aduz a parte apelante que são nulas as cláusulas 15, 16 e 17, com maior atenção à cláusula 15.1, do contrato ao argumento que “Tais Cláusulas permitem a escolha unilateral do valor a ser finalisticamente cobrado, em desprezo aos índices anualmente fixados pela ANS, pondo o consumidor em desvantagem flagrantemente excessiva.”. 10. Mais uma vez a matéria foi tratada pelos Tribunais Superiores, em sede de recursos repetitivos e de aplicação nacional, no julgamento do TEMA 952, REsp 1.568.244/RJ firmando tese: “O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.”. 11. No acórdão do recurso em que se fixou a tese o STJ infirmou posicionamento que “6. A norma do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato.”. 12. Avançou afirmando, ainda, que “a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS.”. 13. Mais uma vez estamos diante de implementação de aumento, desta feita em face da mudança de faixa etária, com força no contrato firmado entre as partes, por ter optado a parte apelante por não adaptar seu pacto aos ditames da nova legislação, havendo nas cláusulas 15 a 17, máxime no subitem 15.1, a listagem de faixas etárias e os percentuais aplicáveis, sem que houvesse comprovação nos autos de aplicação de índices a maior quando analisados individualmente. 14. Também houve omissão a respeito dos períodos em que se alega descumprimento da tutela antecipada deferida e referendada por esta Corte, omissão passível de suprimento. 15. Para além de não haver nos autos comprovação de cumprimento pela autoria, ora apelante, do cumprimento de sua obrigação de “depósito judicial do valor incontroverso, até ulterior decisão, ficando a eficácia desta liminar condicionada à comprovação do efetivo depósito.”, com o advento da sentença de improcedência dos pedidos exordiais, não subsiste a obrigação cuja multa diária objetivaria garantir o cumprimento, tornando-se inexigível os valores em razão da ausência de título que embase sua execução. 16. Conforme fixado pelo STJ: “3. O interesse nas astreintes encontra-se visceralmente ligado ao êxito da parte na ação principal, êxito esse que acaba por se caracterizar como uma condição resolutiva da multa cominatória: se procedente o pedido, convalida-se; se improcedente, perde efeito retroativamente. 4. Considerando que a lógica norteadora do nosso sistema processual é conferir ao autor o produto da multa cominatória derivada do descumprimento da obrigação pelo devedor, seria completamente irracional admitir o beneficiamento daquele com as astreintes quando a decisão final concluir pela improcedência do pedido, sob pena, inclusive, de se caracterizar o enriquecimento sem causa do autor.” (REsp n. 1.245.539/SP). 17. Acresço que decidido pelo Primevo inexistência de descumprimento da liminar, não houve recurso a tempo e modo e a realidade dos autos não demonstra sequer tenha a parte apelante cumprido sua obrigação de depositar os valores em Juízo, razão pela qual não há que se falar em cobrança indevida por parcela paga, frente a realidade dos autos. 18. Por fim as “parcelas” denominadas “coberturas adicionais” e “retrotac”, em que pese constem de um documento da acionada, juntado em duas oportunidades, (IDs 60374791 - Pág. 2 e 60374861 - Pág. 2), são apresentadas como referência a novembro/2008 e dezembro/2009, anteriormente ao ajuizamento da ação e não foram objeto da mesma, representando inovação processual que não pode ser conhecida por aflição a ampla defesa e contraditório. 19. Apelo conhecido em parte e improvido, majorando os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa, na forma do art. 85, § 11º, do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8042958-80.2019.8.05.0001, em que figuram como apelante NILO BARACHISIO LISBOA e como apelada SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por CONHECER EM PARTE e, na parte conhecida, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator. Salvador, .

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8042958-80.2019.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: NILO BARACHISIO LISBOA

Advogado(s)
:
SYLVIO GARCEZ JUNIOR, RODRIGO ROCHA RODRIGUES

APELADO: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE

Advogado(s)
:
LIA MAYNARD FRANK TEIXEIRA, THIAGO CASAES TEIXEIRA, JULIANA BARRETO CAMPELLO

MK5

ACORDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DISCUSSÃO A RESPEITO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS QUE LEVARIAM A AUMENTO DE PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL NÃO ADAPTADO À LEI 9.656/98 – VALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA 123/STF – CORREÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE DESCUMPRIMENTO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NO CONTRATO PARA AUMENTO POR FAIXA ETÁRIA – AUMENTOS ANUAIS PRATICADOS DEFINIDOS JUNTO A ANS – RAZOABILIDADE – CONCESSÃO AO APELANTE DE REAJUSTES PRATICADOS AOS PLANOS NOVOS OU ADAPTADOS QUE LEVARIA O MESMO AO “MELHOR DOS MUNDOS” COM O BENEFICIAMENTO POR CADA ESPÉCIE DE CONTRATO DE ACORDO COM SEUS INTERESSES – PENDÊNCIA DE ANÁLISE DAS CLÁUSULAS 15 A 17 DO CONTRATO VERIFICADA – ANÁLISE NESTA CORTE NA FORMA DO INCISO III, DO §3º E §1º, DO ART. 1.013, DO CPC – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR AUSÊNCIA DE PROVA DE ABUSIVIDADE NOS ÍNDICES APLICADOS – OMISSÃO QUANTO POSSÍVEL DESCUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA VERIFICADA – DECISÃO AFIRMANDO CUMPRIMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA NÃO GUERREADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DEPÓSITOS MENSAIS, CONTRAPARTIDA IMPOSTA À PARTE APELANTE NÃO COMPROVADA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO QUE LEVA À SUPRESSÃO DA DISCUSSÃO A RESPEITO DA MULTA IMPOSTA – ENTENDIMENTO DO STJ – PRESCRIÇÃO TRATADA DE ACORDO COM OS LIMITES DA LIDE – CORREÇÃO – PARCELAS “
RETROTAC
” E “
COBERTURAS ADICIONAIS
” OBJETO DE LANÇAMENTO EM 2008 E 2009 – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NA AÇÃO – INOVAÇÃO PROCESSUAL – NÃO CONHECIMENTO – APELO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO

1. Estamos diante de ação declaratória cumulada com indenizatória onde a parte apelante, titular de plano individual de assistência à saúde não adaptado à lei 9.656/98 se opõe contra cláusulas contratuais que julga ilícitas por facultar a seguradora “
estipular o valor a ser cobrado nas parcelas mensais
”, reclamando dos índices até então apresentados.

2. A sentença decidiu pela improcedência dos pleitos, constando que estamos diante de plano de saúde individual, assinado anteriormente ao vigor da lei 9.656/98 e “não adaptado” ao novo normativo legal, fato incontroverso, por escolha da parte apelante.

3. A pretensão condenatória da ação está justamente baseada na declaração de nulidade de cláusulas que justificariam os reajustes impugnados nos autos, o que leva a incidência da prescrição trienal conforme decidido na sentença com força no entendimento do STJ, em sede de repercussão geral, firmado no REsp: 1361182/RS, tendo sido a prescrição analisada dentro dos limites da lide.

4. No correr da instrução processual, no ano de 2020, o STF fixou tese no TEMA 123, RE 948634/RS que: “
As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.
”.

5. Não se sustenta a alegação autoral que a opção pela adaptação quando da entrada em vigor da lei 9.656/98 poderia gerar aumento, já que afastaria aumentos outros, tais como os previstos nas cláusulas contratuais contestadas na ação e a aplicação de uma espécie de “regime híbrido” ao contrato, de acordo com o passar do tempo, geraria ao apelante o “melhor dos mundos” em que poderia aplicar as normas que, a cada momento, lhes fosse mais favorável.

6. Por certo as normas da ANS e sua aplicação ao caso em tela, fato não combatido no recurso, não impedem que o Judiciário se debruce sobre o caso concreto e suas peculiaridades mas, conforme acima ressaltado, o próprio Judiciário, frente ao grande número de casos parecidos resolveu fixar tese de aplicação geral, pelo Supremo Tribunal Federal que acaba por malferir os interesses da parte recorrente.

7. Frente a tais constatações, diante da ausência de opção da autoria pela adaptação de seu contrato aos termos da novel legislação e da tese firmada no TEMA 123/STF, a improcedência da ação se mantém, devendo serem obedecidos os termos do contrato firmado na forma estabelecida em suas cláusulas.

8. De fato, conforme termos do apelo, “
há pendência
de julgamento quanto a nulidade das cláusulas 15, 16 e 17 no que tange ao reajuste de faixa etária
”, mesmo após provocação em sede de embargos de declaração em Primeira Instância, após constatação da omissão, mas que pode ser suprido nesta Corte frente ao inciso III, do §3º e §1º, do art. 1.013, do CPC.

9. Neste ponto aduz a parte apelante que são nulas as cláusulas 15, 16 e 17, com maior atenção à cláusula 15.1, do contrato ao argumento que “
Tais Cláusulas permitem a escolha unilateral do valor a ser finalisticamente cobrado, em desprezo aos índices anualmente fixados pela ANS, pondo o consumidor em desvantagem flagrantemente excessiva.
”.

10. Mais uma vez a matéria foi tratada pelos Tribunais Superiores, em sede de recursos repetitivos e de aplicação nacional, no julgamento do TEMA 952, REsp 1.568.244/RJ firmando tese: “
O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.
”.

11. No acórdão do recurso em que se fixou a tese o STJ infirmou posicionamento que “
6. A norma do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato.
”.

12. Avançou afirmando, ainda, que “
a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS.
”.

13. Mais uma vez estamos diante de implementação de aumento, desta feita em face da mudança de faixa etária, com força no contrato firmado entre as partes, por ter optado a parte apelante por não adaptar seu pacto aos ditames da nova legislação, havendo nas cláusulas 15 a 17, máxime no subitem 15.1, a listagem de faixas etárias e os percentuais aplicáveis, sem que houvesse comprovação nos autos de aplicação de índices a maior quando analisados individualmente.

14. Também houve omissão a respeito dos períodos em que se alega descumprimento da tutela antecipada deferida e referendada por esta Corte, omissão passível de suprimento.

15. Para além de não haver nos autos comprovação de cumprimento pela autoria, ora apelante, do cumprimento de sua obrigação de “
depósito judicial do valor incontroverso, até ulterior decisão, ficando a eficácia desta liminar condicionada à comprovação do efetivo depósito
.
”, com o advento da sentença de improcedência dos pedidos exordiais, não subsiste a obrigação cuja multa diária objetivaria garantir o cumprimento, tornando-se inexigível os valores em razão da ausência de título que embase sua execução.

16. Conforme fixado pelo STJ: “
3. O interesse nas astreintes encontra-se visceralmente ligado ao êxito da parte na ação principal, êxito esse que acaba por se caracterizar como uma condição resolutiva da multa cominatória: se procedente o pedido, convalida-se; se improcedente, perde efeito retroativamente. 4. Considerando que a lógica norteadora do nosso sistema processual é conferir ao autor o produto da multa cominatória derivada do descumprimento da obrigação pelo devedor, seria completamente irracional admitir o beneficiamento daquele com as astreintes quando a decisão final concluir pela improcedência do pedido, sob pena, inclusive, de se caracterizar o enriquecimento sem causa do autor.
”
(
REsp n. 1.245.539/SP
).

17. Acresço que decidido pelo Primevo inexistência de descumprimento da liminar, não houve recurso a tempo e modo e a realidade dos autos não demonstra sequer tenha a parte apelante cumprido sua obrigação de depositar os valores em Juízo, razão pela qual não há que se falar em cobrança indevida por parcela paga, frente a realidade dos autos.

18. Por fim as “parcelas” denominadas “coberturas adicionais” e “retrotac”, em que pese constem de um documento da acionada, juntado em duas oportunidades, (IDs 60374791 - Pág. 2 e 60374861 - Pág. 2), são apresentadas como referência a novembro/2008 e dezembro/2009, anteriormente ao ajuizamento da ação e não foram objeto da mesma, representando inovação processual que não pode ser conhecida por aflição a ampla defesa e contraditório.

19. Apelo conhecido em parte e improvido, majorando os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa, na forma do art. 85, § 11º, do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
8042958-80.2019.8.05.0001
, em que figuram como apelante
NILO BARACHISIO LISBOA
e como apelada
SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE
.

ACORDAM
os magistrados integrantes da
Segunda Câmara Cível
do Estado da Bahia,
por
CONHECER EM PARTE
e, na parte conhecida,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo
, nos termos do voto do relator.

Salvador, .