Tribunal: TJBA
Processo: 0537032-76.2014.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Órgão julgador: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Órgão colegiado: TERCEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-16

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0537032-76.2014.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: EDZA MARTINS BRASIL e outros Advogado(s): KEYNA MENEZES MACHADO SILVEIRA, BRUNO DE ALMEIDA MAIA registrado(a) civilmente como BRUNO DE ALMEIDA MAIA, JOAO BERNARDO OLIVEIRA DE GOES APELADO: MD BA MAG EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros Advogado(s):BRUNO DE ALMEIDA MAIA registrado(a) civilmente como BRUNO DE ALMEIDA MAIA, JOAO BERNARDO OLIVEIRA DE GOES, KEYNA MENEZES MACHADO SILVEIRA, EMILIA MOREIRA BELO APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. HOUVE O PEDIDO EXPRESSO NA CONDENAÇÃO EM PAGAMENTO DE ALUGUEIS EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DO ATRASO PELO IPCA. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. ATRASO VERIFICADO POR MAIS DE 01 (UM) ANO. MAJORAÇÃO. NÃO DEMONSTRADOS O CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. RECURSOS CONHECIDOS. PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA PARCIALMENTE. RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. De fato, a autora realizou o pedido expresso de pagamento de lucro cessantes, requerendo o pagamento dos alugueis referente ao período no qual não pode usufruir o bem em razão do atraso da entrega. De referência à cláusula penal, foi requerido sua aplicação também para a apelante vendedora, tendo em consideração que só houve sua previsão para inadimplemento do comprador. 2. MÉRITO: 2.1. Consta dos autos que a Autora adquiriu uma da unidade autônoma nº 3702, do Ed. Horto Santa Luzia, com data de entrega prevista para 15/12/2013, nos termos da Cláusula Oitava, ID 20724895 fl. 9, sendo admitida a cláusula de tolerância, parágrafo primeiro. O prazo de entrega do imóvel, contudo, não foi cumprido pela ré, correspondendo tal atraso ao ilícito contratual que deu ensejo à presente ação. O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial. Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses: “1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor". De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes, “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes", como bem observou a julgadora. No caso, o lucro cessante foi fixado com base do valor locativo do imóvel, para pagamento de aluguel mensal. Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial da autora, o que, a toda evidência, restou demonstrado no caso presente, uma vez que a autora ficou sem poder usar o seu bem no período de junho/2014 a agosto/2015, além da cláusula de tolerância, sendo tal atraso por demais elevado. De fato, é necessária a majoração para o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), de forma a melhor atender sua finalidade pedagógico-punitiva. Em relação ao índice de correção monetária, encontra-se sedimentado no STJ o entendimento segundo o qual “Não se aplica o INCC como índice de correção após à entrega da obra”. Todavia, quanto ao congelamento do saldo devedor, mesmo durante o atraso, consiste em mera reposição da moeda, e não efetivo acréscimo de valores, cabendo a correção, durante o período do atraso, pelo IPCA ou pelo INCC, se mais benéfico ao consumidor, e não pelo IGP-M. Nesse sentido, foi firmada tese relativa ao Tema 996, do STJ (REsp 1729593, julgado em 11/09/2019), já listada. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE E DA RÉ NÃO PROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelações cíveis simultâneas nº 0537032-76.2014.8.05.0001, de Salvador, em que são apelantes e apeladas, EDZA MARTINS BRASIL e MD BA MAG EMPREENDIMENTOS SPE LTDA. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar de nulidade por julgamento ultra petita e dar provimento parcial ao recurso da autora e negar provimento ao apelo da ré, nos termos do voto do relator. Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Francisco de Oliveira Bispo Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Terceira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0537032-76.2014.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Terceira Câmara Cível

APELANTE: EDZA MARTINS BRASIL e outros

Advogado(s)
:
KEYNA MENEZES MACHADO SILVEIRA, BRUNO DE ALMEIDA MAIA registrado(a) civilmente como BRUNO DE ALMEIDA MAIA, JOAO BERNARDO OLIVEIRA DE GOES

APELADO: MD BA MAG EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros

Advogado(s)
:
BRUNO DE ALMEIDA MAIA registrado(a) civilmente como BRUNO DE ALMEIDA MAIA, JOAO BERNARDO OLIVEIRA DE GOES, KEYNA MENEZES MACHADO SILVEIRA, EMILIA MOREIRA BELO

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS.
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO
ULTRA PETITA
REJEITADA. HOUVE O PEDIDO EXPRESSO NA CONDENAÇÃO EM PAGAMENTO DE ALUGUEIS EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DO ATRASO PELO IPCA. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. ATRASO VERIFICADO POR MAIS DE 01 (UM) ANO. MAJORAÇÃO. NÃO DEMONSTRADOS O CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. RECURSOS CONHECIDOS. PRELIMINAR DE JULGAMENTO
ULTRA PETITA
REJEITADA. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA PARCIALMENTE. RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO
ULTRA PETITA
REJEITADA.
De fato, a autora realizou o pedido expresso de pagamento de lucro cessantes, requerendo o pagamento dos

alugueis referente ao período no qual não pode usufruir o bem em razão do atraso da entrega. De referência à cláusula penal, foi requerido sua aplicação também para a apelante vendedora, tendo em consideração que só houve sua previsão para inadimplemento do comprador.

2. MÉRITO:

2.1. Consta dos autos que a
Autora adquiriu uma da unidade autônoma nº 3702, do Ed. Horto Santa Luzia, com data de entrega prevista para 15/12/2013, nos termos da Cláusula Oitava, ID 20724895 fl. 9, sendo admitida a cláusula de tolerância, parágrafo primeiro. O prazo de entrega do imóvel, contudo, não foi cumprido pela ré, correspondendo tal atraso ao ilícito contratual que deu ensejo à presente ação.

O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial.

Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses:
“1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor"
.

De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes,
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes",
como bem observou a julgadora.

No caso, o lucro cessante foi fixado com base do valor locativo do imóvel, para pagamento de aluguel mensal.

Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial da autora, o que, a toda evidência, restou demonstrado no caso presente, uma vez que a autora ficou sem poder usar o seu bem no período de junho/2014 a agosto/2015, além da cláusula de tolerância, sendo tal atraso por demais elevado. De fato, é necessária a majoração para o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), de forma a melhor atender sua finalidade pedagógico-punitiva.

Em relação ao índice de correção monetária, encontra-se sedimentado no STJ o entendimento segundo o qual “Não se aplica o INCC como índice de correção após à entrega da obra”. Todavia, quanto ao congelamento do saldo devedor, mesmo durante o atraso, consiste em mera reposição da moeda, e não efetivo acréscimo de valores, cabendo a correção, durante o período do atraso, pelo IPCA ou pelo INCC, se mais benéfico ao consumidor, e não pelo IGP-M. Nesse sentido, foi firmada tese relativa ao Tema 996, do STJ (REsp 1729593, julgado em 11/09/2019), já listada.

RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE E DA RÉ NÃO PROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelações cíveis simultâneas nº
0537032-76.2014.8.05.0001
, de Salvador, em que são apelantes e apeladas,
EDZA MARTINS BRASIL
e
MD BA MAG EMPREENDIMENTOS SPE LTDA
.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar de nulidade por julgamento
ultra petita
e dar provimento parcial ao recurso da autora e negar provimento ao apelo da ré, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões, de de 2024.

Presidente

Francisco de Oliveira Bispo

Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau

Relator

Procurador(a) de Justiça