Tribunal: TJBA
Processo: 8000825-77.2021.8.05.0122
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-08

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 8000825-77.2021.8.05.0122 – Comarca de Itambé/BA Apelante: Patric Silva Dias Advogado: Dr. Ageu de Carvalho Pimentel (OAB/BA: 40.559) Advogado: Dr. Felipe Pereira Ferraz de Oliveira (OAB/SP: 378.078) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Dr. Marcelo Pinto de Araújo Origem: Vara Criminal da Comarca de Itambé/BA Procuradora de Justiça: Dra. Maria Auxiliadôra Campos Lôbo Kraychete Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006). INVIABILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO PELA INFRAÇÃO PENAL TIPIFICADA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. ATENUANTE RECONHECIDA EM SENTENÇA, PORÉM, NÃO APLICADA EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUERIMENTO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ANÁLISE PRESCINDÍVEL. PRETENSÃO JÁ DEFERIDA NA ORIGEM. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO/SUSPENSÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DA SANÇÃO CORPORAL, SOB A ALEGATIVA DE SER O APELANTE HIPOSSUFICIENTE. INADMISSIBILIDADE. PENA RESTRITIVA QUE CONSTITUI EFEITO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. EVENTUAL PLEITO DE ALTERAÇÃO OU PARCELAMENTO QUE DEVE SER POSTULADO PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. PARCIAL ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO QUADRO FÁTICO E DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO APARELHO CELULAR, CUJA RESTITUIÇÃO JÁ HAVIA SIDO ANTERIORMENTE DEFERIDA EM FAVOR DO RÉU NOS AUTOS DE Nº 8000409-12.2021.8.05.0122. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DA MOTOCICLETA. DEMONSTRADA A SUA UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA. ILEGITIMIDADE, CONTUDO, DO RECORRENTE PARA POSTULAR A RESTITUIÇÃO DE BEM QUE ALEGA PERTENCER A TERCEIRO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para determinar, em favor do Apelante, a restituição do aparelho celular MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208, IMEI-1: 353524722672195/07 e IMEI-2: 353524722672203/07. I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Patric Silva Dias, representado por advogados constituídos, insurgindo-se contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itambé/BA, que o condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos. II - Narra a exordial acusatória (ID. 55939659), in verbis, que “[...] no dia 26 de abril de 2021, por volta das 17:00 horas, na Rodovia BA-263, próximo ao Posto de Combustíveis Fibra, Município de Itambé-BA, o acusado, na condução da motocicleta HONDA/CG 150 Titan ES, placa JSD1810, cor preta, transportava, dentro de sua cueca, 02 (dois) pacotes plásticos contendo a substância análoga à “maconha”, perfazendo um peso total de 82g (oitenta e dois gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado, policiais militares, durante patrulhamento de rotina, avistaram o denunciado pilotando a motocicleta descrita acima, em atitude suspeita, olhando para os lados como se estivesse procurando por alguém, ocasião em que resolveram abordá-lo. No momento da abordagem, o acusado demonstrou nervosismo, razão pela qual foi revistado pelos policiais. Realizada revista pessoal foi encontrada em poder do denunciado, no interior de sua cueca, a droga mencionada anteriormente. Apurou-se, ainda, que o acusado pegou o entorpecente em frente a empresa DASS, na cidade de Vitória da Conquista, e o transportou até a cidade de Itambé, onde foi preso em flagrante delito, sendo que pelo serviço receberia drogas para consumo próprio. Verificou-se, por fim, que o acionado entregaria a substância ilícita ao adolescente GIAN AGUIAR DE SOUZA, nascido em 17/02/2004, favorecendo, assim, a corrupção de menores. [...]”. III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 55941821), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 55941826), a absolvição por insuficiência probatória, sob a alegativa de não haver provas de que as drogas eram destinadas ao comércio ilícito, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para aquele capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; aplicação da atenuante da confissão espontânea; a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; a restituição da motocicleta e do celular apreendidos; bem como a desconsideração/suspensão da prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade, por ser o Apelante hipossuficiente. IV - Não merecem acolhimento os pleitos de absolvição e desclassificação. Ao ser ouvido pela Autoridade Policial, o Apelante confessou a prática delitiva, afirmando que transportava a droga apreendida de Vitória da Conquista, onde trabalhava, para Itambé, onde morava, a bordo de sua motocicleta, a fim de entregá-la a “Gian Coxinha”, quando foi parado e revistado por policiais em uma blitz, informando que, em troca, receberia uma porção de droga para fumar (ID. 55939661, págs. 09/10). Já em Juízo, negou que transportava a droga para outra pessoa, asseverando que os entorpecentes encontrados consigo eram para seu consumo pessoal e que adquiria uma quantidade para passar o mês, a fim de não precisar comprar todo dia, alegando que na data do fato usou a moto de seu avô emprestada, que não faz mais uso de psicotrópico e que sempre trabalhou desde os 16 (dezesseis) anos (ID. 55941800 e link do LifeSize). V - Contudo, a negativa judicial do Recorrente não encontra amparo nos autos, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas pelo conjunto probatório colhido, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (ID. 55939661, págs. 02/03); o Auto de Exibição e Apreensão (ID. 55939661, pág. 15); o Auto de Constatação, os Laudos Periciais Preliminar e Toxicológico Definitivo (ID. 55939661, págs. 16, 39 e 40), nos quais se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 80,97g (oitenta gramas e noventa e sete centigramas) de tetrahidrocanabinol (“maconha”), substância de uso proscrito no Brasil, encontrando-se os psicotrópicos acondicionados em duas porções embaladas individualmente em plástico transparente; além dos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares Sávio Vieira dos Santos e João Victor Ribeiro Bento (ID. 55941800 e links do LifeSize), responsáveis pela prisão do Apelante, provas que corroboram a confissão extrajudicial do Réu. VI - Apesar das alegações defensivas, observa-se que os policiais apresentaram depoimentos congruentes e harmônicos a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o narrado na esfera extrajudicial (ID. 55939661, págs. 04/05 e 07/08), tendo a Sentenciante destacado que os agentes estatais “confirmaram, em juízo, a versão apresentada pelo acusado no momento da abordagem”, ao relatarem que o Apelante se deslocava de Vitória da Conquista para Itambé em uma moto, quando passou por uma blitz e foi abordado pelos policiais, oportunidade em que foram encontradas as drogas (“maconha”), tendo o Recorrente afirmado aos agentes públicos que levava os entorpecentes para entregar a “Gian Coxinha”, o qual, segundo o SD/PM Sávio, é um dos traficantes de Itambé, e que, em contrapartida, receberia uma quantidade para consumo. VII - Cumpre registrar que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso, não se vislumbrando, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado. VIII - Destaca-se que o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, estabelece que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Como visto, o Juiz não poderá proferir sentença condenatória baseada tão somente em elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitiva. De outro lado, o decisio condenatório pode considerar os elementos produzidos nos autos do inquérito policial, desde que sua veracidade tenha sido confirmada pelas provas amealhadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, como se deu no caso em testilha. IX - Outrossim, não foram ouvidas em Juízo testemunhas que coadunassem a versão apresentada pelo Réu em interrogatório judicial, sendo certo que o Sr. Marinho Neris de Souza, inquirido na qualidade de testemunha do rol da Defesa, se limitou a atestar a boa conduta do acusado, pontuando que ele sempre foi trabalhador. X - Vale lembrar que não é incomum a figura do usuário-traficante – aquele que se envolve na traficância para sustentar seu vício -, bem assim que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. XI - Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. In casu, malgrado a argumentação defensiva, consoante destacado pela douta Procuradoria de Justiça, “[a] forma como a droga foi aprendida, devidamente armazenada em embalagens plásticas transparentes”, restando demonstrado que eram transportadas para terceira pessoa, evidenciam a prática do delito de tráfico de entorpecentes. XII - Logo, na situação em comento, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Recorrente pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o ilícito de uso. XIII - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, nenhuma circunstância judicial ou preponderante foi valorada como negativa, sendo as penas-base fixadas no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo reparo a ser realizado. XIV - Já na segunda fase, inexistindo agravantes, a Magistrada de origem, acertadamente, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, realizada no âmbito extrajudicial (art. 65, III, “d”, do CP), todavia, deixou de aplicá-la em atenção à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, jurisprudência que foi reafirmada em sede de repercussão geral pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 597.270/RS, sendo, portanto, de observância obrigatória pelos Tribunais de Justiça. Assim, tem-se que o pleito defensivo para aplicação da aludida atenuante não merece guarida, razão pela qual ratificam-se como provisórias as penas estabelecidas na primeira etapa. XV - Na terceira fase, a Juíza a quo pontuou a ausência de causas de aumento, destacando a incidência, no presente caso, do redutor do tráfico privilegiado, por entender preenchidos pelo Réu os requisitos cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, a saber, ser o agente a) primário; b) de bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Desse modo, diante do contexto delitivo, aplicou a minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços), pelo que fixou as penas definitivas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, restando prescindível, nesta seara recursal, a análise do pedido da Defesa referente à aludida causa de diminuição. XVI - Ademais, a Sentenciante substituiu a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, “prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por um período igual ao da pena privativa de liberdade aplicada, em entidade a ser designada pelo Juízo da execução; bem como a prestação pecuniária de um salário mínimo nacional, a ser estabelecido pelo juízo da VEP”. XVII - Nesse ponto, pugna a Defesa pela desconsideração/suspensão da prestação pecuniária substitutiva, por ser o Apelante hipossuficiente, entretanto, a fixação da aludida prestação, já aplicada no mínimo legal pela Magistrada de origem, se trata de um dos efeitos da sentença penal condenatória, de maneira que eventual pedido de alteração ou parcelamento deverá ser formulado junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. XVIII - Relativamente ao pedido de restituição da motocicleta e do celular apreendidos quando da prisão em flagrante do Recorrente, razão parcial assiste à Defesa. No que concerne ao celular, verifica-se que, nos autos de Restituição de Coisas Apreendidas de nº 8000409-12.2021.8.05.0122, a Magistrada a quo consignou a possibilidade de reanálise do pedido, uma vez que o feito havia sido sentenciado sem a indicação da destinação dos bens apreendidos (ID. 410005234), prolatando decisão em 24/10/2023, após parecer favorável do Ministério Público (ID. 410829249), na qual deferiu o pedido de restituição do “CELULAR MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208” em favor do Réu Patric Silva Dias (ID. 416355310). XIX - Acrescente-se que a Autoridade Policial foi devidamente intimada da decisão, conforme determinado (ID. 418056251 e 418056257), sendo certificado o trânsito em julgado do feito em 26/03/2024 (ID. 437222960). Ocorre que, sem que conste nos autos nenhuma alteração fática em relação ao aludido bem, após a oposição de embargos de declaração pela Defesa em face da sentença condenatória proferida na ação penal nº 8000825-77.2021.8.05.0122, a Juíza de origem determinou o perdimento do aludido aparelho celular, em sentença datada de 04/12/2023 (ID. 55941817). XX - Nesse viés, tendo em vista a ausência de fundamentação para a decretação de perdimento de bem, cuja restituição já havia sido anteriormente determinada em autos próprios, mister acolher o pleito defensivo, determinando a restituição do aparelho celular “MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208”, apreendido no Auto de Prisão em Flagrante nº 8000290-51.2021.805.0122, em favor do Recorrente. XXI - Em relação ao pedido de restituição da “MOTOCICLETA HONDA/GG 150 TITAN ES, ANO FABRICAÇÃO 2009, ANO MODELO 2009, COR PRETA, PLACA POLICIAL JSD1810/BA, em nome de Wilson Jose Dias”, constata-se não haver ilegalidade na decretação do seu perdimento em favor da União, pois demonstrado nos autos que o referido veículo foi utilizado pelo Apelante na prática delitiva. XXII - Ademais, o perdimento de bens ou valores utilizados no tráfico de drogas, em favor da União, encontra previsão constitucional, no art. 243, parágrafo único, da Carta Magna, bem como no art. 63 da Lei 11.343/06, tendo o Pretório Excelso, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixado a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.". XXIII - Nada obstante, considerando que a Defesa alega que o sobredito bem pertence a terceiro de boa-fé, a saber, o avô paterno do Apelante, Sr. Wilson Jose Dias, tendo sido utilizado pelo Réu no dia do fato por motivo de força maior, observa-se que carece o Sentenciado/postulante da necessária legitimidade para pleitear a restituição da motocicleta. Registre-se, inclusive, que, nos autos de Restituição de Coisas Apreendidas de nº 8000410-94.2021.8.05.0122, o Sr. Wilson Jose Dias figurou como requerente do pedido de restituição, o qual restou indeferido em decisão de ID. 146190897. XXIV – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento parcial e improvimento do Apelo. XXV – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para determinar, em favor do Apelante, a restituição do aparelho celular MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208, IMEI-1: 353524722672195/07 e IMEI-2: 353524722672203/07. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8000825-77.2021.8.05.0122, provenientes da Comarca de Itambé/BA, em que figuram, como Apelante, Patric Silva Dias, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, apenas para determinar, em favor do Apelante, a restituição do aparelho celular MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208, IMEI-1: 353524722672195/07 e IMEI-2: 353524722672203/07, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8000825-77.2021.8.05.0122 – Comarca de Itambé/BA

Apelante: Patric Silva Dias

Advogado: Dr. Ageu de Carvalho Pimentel (OAB/BA: 40.559)

Advogado: Dr. Felipe Pereira Ferraz de Oliveira (OAB/SP: 378.078)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Marcelo Pinto de Araújo

Origem: Vara Criminal da Comarca de Itambé/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Maria Auxiliadôra Campos Lôbo Kraychete

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006). PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006). INVIABILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO PELA INFRAÇÃO PENAL TIPIFICADA NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. ATENUANTE RECONHECIDA EM SENTENÇA, PORÉM, NÃO APLICADA EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUERIMENTO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ANÁLISE PRESCINDÍVEL. PRETENSÃO JÁ DEFERIDA NA ORIGEM. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO/SUSPENSÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DA SANÇÃO CORPORAL, SOB A ALEGATIVA DE SER O APELANTE HIPOSSUFICIENTE. INADMISSIBILIDADE. PENA RESTRITIVA QUE CONSTITUI EFEITO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. EVENTUAL PLEITO DE ALTERAÇÃO OU PARCELAMENTO QUE DEVE SER POSTULADO PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. PARCIAL ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO QUADRO FÁTICO E DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO APARELHO CELULAR, CUJA RESTITUIÇÃO JÁ HAVIA SIDO ANTERIORMENTE DEFERIDA EM FAVOR DO RÉU NOS AUTOS DE Nº 8000409-12.2021.8.05.0122. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DA MOTOCICLETA. DEMONSTRADA A SUA UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA. ILEGITIMIDADE, CONTUDO, DO RECORRENTE PARA POSTULAR A RESTITUIÇÃO DE BEM QUE ALEGA PERTENCER A TERCEIRO.
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
apenas para determinar, em favor do Apelante, a restituição do aparelho celular MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208, IMEI-1: 353524722672195/07 e IMEI-2: 353524722672203/07.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Patric Silva Dias, representado por advogados constituídos, insurgindo-se contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itambé/BA, que o condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos.

II - Narra a exordial acusatória (ID. 55939659),
in verbis
, que
“[...] no dia 26 de abril de 2021, por volta das 17:00 horas, na Rodovia BA-263, próximo ao Posto de Combustíveis Fibra, Município de Itambé-BA, o acusado, na condução da motocicleta HONDA/CG 150 Titan ES, placa JSD1810, cor preta, transportava, dentro de sua cueca, 02 (dois) pacotes plásticos contendo a substância análoga à “maconha”, perfazendo um peso total de 82g (oitenta e dois gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado, policiais militares, durante patrulhamento de rotina, avistaram o denunciado pilotando a motocicleta descrita acima, em atitude suspeita, olhando para os lados como se estivesse procurando por alguém, ocasião em que resolveram abordá-lo. No momento da abordagem, o acusado demonstrou nervosismo, razão pela qual foi revistado pelos policiais. Realizada revista pessoal foi encontrada em poder do denunciado, no interior de sua cueca, a droga mencionada anteriormente. Apurou-se, ainda, que o acusado pegou o entorpecente em frente a empresa DASS, na cidade de Vitória da Conquista, e o transportou até a cidade de Itambé, onde foi preso em flagrante delito, sendo que pelo serviço receberia drogas para consumo próprio. Verificou-se, por fim, que o acionado entregaria a substância ilícita ao adolescente GIAN AGUIAR DE SOUZA, nascido em 17/02/2004, favorecendo, assim, a corrupção de menores. [...]”.

III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 55941821), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 55941826), a absolvição por insuficiência probatória, sob a alegativa de não haver provas de que as drogas eram destinadas ao comércio ilícito, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para aquele capitulado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; aplicação da atenuante da confissão espontânea; a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; a restituição da motocicleta e do celular apreendidos; bem como a desconsideração/suspensão da prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade, por ser o Apelante hipossuficiente.

IV - Não merecem acolhimento os pleitos de absolvição e desclassificação. Ao ser ouvido pela Autoridade Policial, o Apelante confessou a prática delitiva, afirmando que transportava a droga apreendida de Vitória da Conquista, onde trabalhava, para Itambé, onde morava, a bordo de sua motocicleta, a fim de entregá-la a “Gian Coxinha”, quando foi parado e revistado por policiais em uma blitz, informando que, em troca, receberia uma porção de droga para fumar (ID. 55939661, págs. 09/10). Já em Juízo, negou que transportava a droga para outra pessoa, asseverando que os entorpecentes encontrados consigo eram para seu consumo pessoal e que adquiria uma quantidade para passar o mês, a fim de não precisar comprar todo dia, alegando que na data do fato usou a moto de seu avô emprestada, que não faz mais uso de psicotrópico e que sempre trabalhou desde os 16 (dezesseis) anos (ID. 55941800 e link do LifeSize).

V - Contudo, a negativa judicial do Recorrente não encontra amparo nos autos, uma vez que a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas pelo conjunto probatório colhido, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (ID. 55939661, págs. 02/03); o Auto de Exibição e Apreensão (ID. 55939661, pág. 15); o Auto de Constatação, os Laudos Periciais Preliminar e Toxicológico Definitivo (ID. 55939661, págs. 16, 39 e 40), nos quais se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 80,97g (oitenta gramas e noventa e sete centigramas) de
tetrahidrocanabinol
(“maconha”), substância de uso proscrito no Brasil, encontrando-se os psicotrópicos acondicionados em duas porções embaladas individualmente em plástico transparente; além dos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares Sávio Vieira dos Santos e João Victor Ribeiro Bento (ID. 55941800 e links do LifeSize), responsáveis pela prisão do Apelante, provas que corroboram a confissão extrajudicial do Réu.

VI - Apesar das alegações defensivas, observa-se que os policiais apresentaram depoimentos congruentes e harmônicos a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, em consonância com o narrado na esfera extrajudicial (ID. 55939661, págs. 04/05 e 07/08), tendo a Sentenciante destacado que os agentes estatais “confirmaram, em juízo, a versão apresentada pelo acusado no momento da abordagem”, ao relatarem que o Apelante se deslocava de Vitória da Conquista para Itambé em uma moto, quando passou por uma blitz e foi abordado pelos policiais, oportunidade em que foram encontradas as drogas (“maconha”), tendo o Recorrente afirmado aos agentes públicos que levava os entorpecentes para entregar a “Gian Coxinha”, o qual, segundo o SD/PM Sávio, é um dos traficantes de Itambé, e que, em contrapartida, receberia uma quantidade para consumo.

VII - Cumpre registrar que a simples qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso, não se vislumbrando, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado.

VIII - Destaca-se que o art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal, estabelece que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Como visto, o Juiz não poderá proferir sentença condenatória baseada tão somente em elementos de convicção colhidos durante a fase inquisitiva. De outro lado, o
decisio
condenatório pode considerar os elementos produzidos nos autos do inquérito policial, desde que sua veracidade tenha sido confirmada pelas provas amealhadas em Juízo, sob o crivo do contraditório, como se deu no caso em testilha.

IX - Outrossim, não foram ouvidas em Juízo testemunhas que coadunassem a versão apresentada pelo Réu em interrogatório judicial, sendo certo que o Sr. Marinho Neris de Souza, inquirido na qualidade de testemunha do rol da Defesa, se limitou a atestar a boa conduta do acusado, pontuando que ele sempre foi trabalhador.

X - Vale lembrar que não é incomum a figura do usuário-traficante – aquele que se envolve na traficância para sustentar seu vício -, bem assim que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação dos psicotrópicos. O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.

XI - Nos termos do § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, para “determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
In casu
, malgrado a argumentação defensiva, consoante destacado pela douta Procuradoria de Justiça, “[a] forma como a droga foi aprendida, devidamente armazenada em embalagens plásticas transparentes”, restando demonstrado que eram transportadas para terceira pessoa, evidenciam a prática do delito de tráfico de entorpecentes.

XII - Logo, na situação em comento, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o ilícito de uso.

XIII - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, nenhuma circunstância judicial ou preponderante foi valorada como negativa, sendo as penas-base fixadas no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo reparo a ser realizado.

XIV - Já na segunda fase, inexistindo agravantes, a Magistrada de origem, acertadamente, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, realizada no âmbito extrajudicial (art. 65, III, “d”, do CP), todavia, deixou de aplicá-la em atenção à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”,
jurisprudência que foi reafirmada em sede de repercussão geral pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 597.270/RS, sendo, portanto, de observância obrigatória pelos Tribunais de Justiça. Assim, tem-se que o pleito defensivo para aplicação da aludida atenuante não merece guarida, razão pela qual ratificam-se como provisórias as penas estabelecidas na primeira etapa.

XV - Na terceira fase, a Juíza
a quo
pontuou a ausência de causas de aumento, destacando a incidência, no presente caso, do redutor do tráfico privilegiado, por entender preenchidos pelo Réu os requisitos cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, a saber, ser o agente a) primário; b) de bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Desse modo, diante do contexto delitivo, aplicou a minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços), pelo que fixou as penas definitivas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, restando prescindível, nesta seara recursal, a análise do pedido da Defesa referente à aludida causa de diminuição.

XVI - Ademais, a Sentenciante substituiu a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, “prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por um período igual ao da pena privativa de liberdade aplicada, em entidade a ser designada pelo Juízo da execução; bem como a prestação pecuniária de um salário mínimo nacional, a ser estabelecido pelo juízo da VEP”.

XVII - Nesse ponto, pugna a Defesa pela desconsideração/suspensão da prestação pecuniária substitutiva, por ser o Apelante hipossuficiente, entretanto, a fixação da aludida prestação, já aplicada no mínimo legal pela Magistrada de origem, se trata de um dos efeitos da sentença penal condenatória, de maneira que eventual pedido de alteração ou parcelamento deverá ser formulado junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.

XVIII - Relativamente ao pedido de restituição da motocicleta e do celular apreendidos quando da prisão em flagrante do Recorrente, razão parcial assiste à Defesa. No que concerne ao celular, verifica-se que, nos autos de Restituição de Coisas Apreendidas de nº 8000409-12.2021.8.05.0122, a Magistrada
a quo
consignou a possibilidade de reanálise do pedido, uma vez que o feito havia sido sentenciado sem a indicação da destinação dos bens apreendidos (ID. 410005234), prolatando decisão em 24/10/2023, após parecer favorável do Ministério Público (ID. 410829249), na qual deferiu o pedido de restituição do “CELULAR MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208” em favor do Réu Patric Silva Dias (ID. 416355310).

XIX - Acrescente-se que a Autoridade Policial foi devidamente intimada da decisão, conforme determinado (ID. 418056251 e 418056257), sendo certificado o trânsito em julgado do feito em 26/03/2024 (ID. 437222960). Ocorre que, sem que conste nos autos nenhuma alteração fática em relação ao aludido bem, após a oposição de embargos de declaração pela Defesa em face da sentença condenatória proferida na ação penal nº 8000825-77.2021.8.05.0122, a Juíza de origem determinou o perdimento do aludido aparelho celular, em sentença datada de 04/12/2023 (ID. 55941817).

XX - Nesse viés, tendo em vista a ausência de fundamentação para a decretação de perdimento de bem, cuja restituição já havia sido anteriormente determinada em autos próprios, mister acolher o pleito defensivo, determinando a restituição do aparelho celular “MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208”, apreendido no Auto de Prisão em Flagrante nº 8000290-51.2021.805.0122, em favor do Recorrente.

XXI - Em relação ao pedido de restituição da “MOTOCICLETA HONDA/GG 150 TITAN ES, ANO FABRICAÇÃO 2009, ANO MODELO 2009, COR PRETA, PLACA POLICIAL JSD1810/BA, em nome de Wilson Jose Dias”, constata-se não haver ilegalidade na decretação do seu perdimento em favor da União, pois demonstrado nos autos que o referido veículo foi utilizado pelo Apelante na prática delitiva.

XXII - Ademais, o perdimento de bens ou valores utilizados no tráfico de drogas, em favor da União, encontra previsão constitucional, no art. 243, parágrafo único, da Carta Magna, bem como no art. 63 da Lei 11.343/06, tendo o Pretório Excelso, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixado a tese de que
"É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.".

XXIII - Nada obstante, considerando que a Defesa alega que o sobredito bem pertence a terceiro de boa-fé, a saber, o avô paterno do Apelante, Sr. Wilson Jose Dias, tendo sido utilizado pelo Réu no dia do fato por motivo de força maior, observa-se que carece o Sentenciado/postulante da necessária legitimidade para pleitear a restituição da motocicleta. Registre-se, inclusive, que, nos autos de Restituição de Coisas Apreendidas de nº 8000410-94.2021.8.05.0122, o Sr. Wilson Jose Dias figurou como requerente do pedido de restituição, o qual restou indeferido em decisão de ID. 146190897.

XXIV – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento parcial e improvimento do Apelo.

XXV –
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
apenas para determinar, em favor do Apelante, a restituição do aparelho celular MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208, IMEI-1: 353524722672195/07 e IMEI-2: 353524722672203/07.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8000825-77.2021.8.05.0122, provenientes da Comarca de Itambé/BA, em que figuram, como Apelante, Patric Silva Dias, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e
DAR PARCIAL

PROVIMENTO AO APELO
, apenas para determinar, em favor do Apelante, a restituição do aparelho celular MOTOROLA EZ PLUS AZUL NAVY XT208, IMEI-1: 353524722672195/07 e IMEI-2: 353524722672203/07, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.