Tribunal: TJBA
Processo: 0531308-91.2014.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Órgão julgador: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Órgão colegiado: TERCEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-19

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível SR-10 Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0531308-91.2014.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORACOES LTDA. Advogado(s): BRUNO DE ALMEIDA MAIA registrado(a) civilmente como BRUNO DE ALMEIDA MAIA, ARY FONSECA BASTOS FILHO, LUANA TELES BRAGA LEAL, MARCEL TORRES DA SILVA, GYZELLA PARANHOS DOS SANTOS SOUSA, JANINE MENEZES CASTELLO BRANCO PEREIRA, TAMARA BARBOSA SAO PAULO APELADO: JOSE REIS NETO Advogado(s):JOSE REIS FILHO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. JUROS DE MORA E MULTA MORATÓRIA PREVISTOS CONTRUAMENTE. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. ENTREGA DO IMÓVEL CONDICIONADA À QUITAÇÃO DO PREÇO. CABIMENTO. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DO ATRASO PELO IPCA. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR INDEVIDO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA: Os juros de mora e a multa moratória foram devidamente previstas, com base no Capítulo X – DA MORA E DO INADIMPLEMENTO, ID 33697685, fl. 21. Ademais, tratam de pedidos implícitos, por serem de ordem pública. MÉRITO. Consta dos autos o contrato de compromisso de cessão de direitos da unidade autônoma 2703 do Edifício Begônia, Torre 10, do Condomínio Horto Bela Vista, adquirida pelo recorrido em 08/06/2011 (ID 33697585), o qual estabelece, em sua cláusula 7ª (fl. 4), que “As partes ajustam como data de entrega da unidade objeto do presente, como forma de repactuamento do disposto no Capítulo IX do instrumento original e, consequentemente, do instrumento mencionado no primeiro considerando, o prazo de 30 de novembro de 2012, sem que tal alteração represente qualquer direito a pleito pelo COMPRADOR.”. Observa-se dos autos, que que o “habite-se” foi expedido em 21/05/2013, ID 33697600, ainda dentro do prazo previsto pela cláusula de tolerância. Contudo, as chaves só foram entregues 23/11/2013, correspondendo tal atraso ao que deu ensejo à presente ação, cuja mora foi observada no período de 30/05/2013 a 23/11/2013, ID 33697601. Anote-se que o autor realizou o depósito judicial do saldo devedor no valor de R$ 251.884,14 (duzentos e cinquenta e um mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e quatorze centavos), como entendeu devido, conforme documentos de ID's 33697615 e 33697616, em 16/09/2014, em cumprimento à decisão prolatada em 26/08/2014, ID 33697613, que concedeu a tutela, sendo o alvará liberado a apelante. De outra parte, como apenas poderia ser exigido o pagamento total do preço a partir da efetiva entrega das chaves, o consumidor somente poderia se insurgir contra o atraso da entrega da obra se efetivamente cumprisse suas obrigações contratuais, ainda que este atraso se afigure injustificável. Contudo, como anotado, o apelado só realizou o depósito do saldo devedor em juízo e da forma que entendeu cabível, tendo em consideração a concessão da tutela. Portanto, não se mostra nula ou abusiva a cláusula que condiciona a entrega das chaves ao pagamento do saldo devedor, não sendo plausível obrigar o promitente vendedor a entregar o imóvel sem receber o seu preço, razão pela qual afigura-se perfeitamente cabível estabelecer, em contratos bilaterais, que o cumprimento da obrigação de uma das partes seja exigível simultaneamente ao cumprimento da obrigação da outra, como ocorreu na espécie, inexistindo nulidade ou abusividade na cláusula que vinculou a entrega do bem imóvel à quitação do saldo devedor. O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial. Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses: “1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor". De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes, “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". No caso, o lucro cessante foi fixado em 1% do valor do imóvel, corrigido pelo IGP-M. Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial do autor, o que, a toda evidência, não restou demonstrado no caso presente, uma vez que o recorrido não havia cumprido a obrigação de quitação do preço quando da entrega da obra, mas, mesmo assim, recebeu as chaves. Como asseverado retro, apesar de entregue a obra em 21/05/2013, o autor recebeu as chaves do imóvel em 23/11/2013, sem quitar o saldo devedor, não havendo que se falar em ato ilícito praticado pela recorrente, inexistindo, portanto, direito à indenização. Em relação ao índice de correção monetária, encontra-se sedimentado no STJ o entendimento segundo o qual “Não se aplica o INCC como índice de correção após à entrega da obra”. Todavia, quanto ao congelamento do saldo devedor, o entendimento não se justifica, uma vez que, mesmo durante o atraso, consiste em mera reposição da moeda, e não efetivo acréscimo de valores, cabendo a correção, durante o período do atraso, pelo IPCA e não pelo IGP-M. Nesse sentido, foi firmada tese relativa ao Tema 996, do STJ (REsp 1729593, julgado em 11/09/2019), já listada. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0531308-91.2014.8.05.0001, de Salvador, em que são apelante, a JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORACOES LTDA. e, apelado, JOSE REIS NETO. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em rejeitar a preliminar e dar provimento parcial ao apelo, nos termos do voto do relator. Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Francisco de Oliveira Bispo Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Terceira Câmara Cível

SR-10

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0531308-91.2014.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Terceira Câmara Cível

APELANTE: JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORACOES LTDA.

Advogado(s)
:
BRUNO DE ALMEIDA MAIA registrado(a) civilmente como BRUNO DE ALMEIDA MAIA, ARY FONSECA BASTOS FILHO, LUANA TELES BRAGA LEAL, MARCEL TORRES DA SILVA, GYZELLA PARANHOS DOS SANTOS SOUSA, JANINE MENEZES CASTELLO BRANCO PEREIRA, TAMARA BARBOSA SAO PAULO

APELADO: JOSE REIS NETO

Advogado(s)
:
JOSE REIS FILHO

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. JUROS DE MORA E MULTA MORATÓRIA PREVISTOS CONTRUAMENTE. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. ENTREGA DO IMÓVEL CONDICIONADA À QUITAÇÃO DO PREÇO. CABIMENTO. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DO ATRASO PELO IPCA. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR INDEVIDO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA:
O
s juros de mora e a multa moratória foram devidamente previstas, com base no Capítulo X – DA MORA E DO INADIMPLEMENTO, ID 33697685, fl. 21. Ademais, tratam de pedidos implícitos, por serem de ordem pública.

MÉRITO.

Consta dos autos o contrato de compromisso de cessão de direitos da unidade autônoma 2703 do Edifício Begônia, Torre 10, do Condomínio Horto Bela Vista, adquirida pelo recorrido em 08/06/2011 (ID 33697585), o qual estabelece, em sua cláusula 7ª (fl. 4), que
“As partes ajustam como data de entrega da unidade objeto do presente, como forma de repactuamento do disposto no Capítulo IX do instrumento original e, consequentemente, do instrumento mencionado no primeiro considerando, o prazo de 30 de novembro de 2012, sem que tal alteração represente qualquer direito a pleito pelo COMPRADOR.”
. Observa-se dos autos, que que o “habite-se” foi expedido em 21/05/2013, ID 33697600, ainda dentro do prazo previsto pela cláusula de tolerância. Contudo, as chaves só foram entregues 23/11/2013, correspondendo tal atraso ao que deu ensejo à presente ação, cuja mora foi observada no período de 30/05/2013 a 23/11/2013, ID 33697601.

Anote-se que o autor realizou o depósito judicial do saldo devedor no valor de R$ 251.884,14 (duzentos e cinquenta e um mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e quatorze centavos), como entendeu devido, conforme documentos de ID's 33697615 e 33697616, em 16/09/2014, em cumprimento à decisão prolatada em 26/08/2014, ID 33697613, que concedeu a tutela, sendo o alvará liberado a apelante.

De outra parte, como apenas poderia ser exigido o
pagamento
total do preço a partir da efetiva entrega das chaves, o consumidor somente poderia se insurgir contra o atraso da entrega da obra se efetivamente cumprisse suas obrigações contratuais, ainda que este atraso se afigure injustificável. Contudo, como anotado, o apelado só realizou o depósito do saldo devedor em juízo e da forma que entendeu cabível, tendo em consideração a concessão da tutela.

Portanto, não se mostra nula ou abusiva a cláusula que condiciona a entrega das chaves ao pagamento do saldo devedor, não sendo plausível obrigar o promitente vendedor a entregar o imóvel sem receber o seu preço, razão pela qual afigura-se perfeitamente cabível estabelecer, em contratos bilaterais, que o cumprimento da obrigação de uma das partes seja exigível simultaneamente ao cumprimento da obrigação da outra, como ocorreu na espécie, inexistindo nulidade ou abusividade na cláusula que vinculou a entrega do bem imóvel à quitação do saldo devedor.

O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial.

Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses:
“1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor"
.

De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes,
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes"
.

No caso, o lucro cessante foi fixado em 1% do valor do imóvel, corrigido pelo IGP-M.

Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial do autor, o que, a toda evidência, não restou demonstrado no caso presente, uma vez que o recorrido não havia cumprido a obrigação de quitação do preço quando da entrega da obra, mas, mesmo assim, recebeu as chaves.

Como asseverado retro, apesar de entregue a obra em
21/05/2013, o
autor
recebeu as chaves do imóvel em 23/11/2013, sem quitar o saldo devedor, não havendo que se falar em ato ilícito praticado pela recorrente
, inexistindo, portanto, direito à indenização.

Em relação ao índice de correção monetária, encontra-se sedimentado no STJ o entendimento segundo o qual “Não se aplica o INCC como índice de correção após à entrega da obra”. Todavia, quanto ao congelamento do saldo devedor, o entendimento não se justifica, uma vez que, mesmo durante o atraso, consiste em mera reposição da moeda, e não efetivo acréscimo de valores, cabendo a correção, durante o período do atraso, pelo IPCA e não pelo IGP-M. Nesse sentido, foi firmada tese relativa ao Tema 996, do STJ (REsp 1729593, julgado em 11/09/2019), já listada.

RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº
0531308-91.2014.8.05.0001
, de Salvador, em que são apelante, a
JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORACOES LTDA.
e, apelado,
JOSE REIS NETO
.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em rejeitar a preliminar e dar provimento parcial ao apelo, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões, de de 2024.

Presidente

Francisco de Oliveira Bispo

Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau

Relator

Procurador(a) de Justiça