Tribunal: TJBA
Processo: 0324597-49.2017.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIELZA BRANDAO FRANCO
Órgão julgador: MARIELZA BRANDAO FRANCO
Órgão colegiado: TERCEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2024-12-11

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0324597-49.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA e outros Advogado(s): MARIO COMPARATO APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s):MARIO COMPARATO ACORDÃO APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL. NÃO CONFIGURADA. MERCADORIAS NÃO DECLARADAS. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE POSSAM ELIDIR AS CONCLUSÕES DO FISCO ESTADUAL QUANTO À OMISSÃO DE ENTRADAS E SAÍDAS DE MERCADORIAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. NÃO CONFIGURADO. D HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ INCLUÍDOS NA CDA – ART. 1º, Decreto Estadual nº 25.602/77. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAS, SOB PENA DE BIS IN IDEM. APELOS IMPROVIDOS. O auto de infração, acostado pela 1ª Apelante da ID 27319379, identifica o cometimento de 03 infrações pela 1ª Apelada, sendo a primeira descrita como a “...falta de recolhimento de imposto relat. a omissão de saída de mercadorias tributáveis efetuadas sem emissão de documentos fiscais, sem a respectiva escrituração , decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias em valor inferior ao das saídas efetivas omitidas, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécie de mercadorias em exercício fechado, levando-se em conta, para o cálculo do imposto, o maior valor monetário - o das saídas tributáveis. tudo conforme anexos 1,2,3,4,5 e 6 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte...”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 124, I; 201, I; 218; 323 331, c/c arts. 1º I; 2º, I; 50; 60, II “a” e § 1º; 936 e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6.284/1997. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996. A segunda infração é descrita como “...falta de recolhimento de imposto, na condição de responsável solidário, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal e, consequentemente, sem a respectiva escrituração das entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, apurado mediante levantamento quantitativos e estoque por espécie de mercadorias em exercício fechado. Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte...”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, I; 371, I “a”, 322; art. 2º , §3º, IV, arts. 39, V; 50; 60, II 936 e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6.284/1997 c/c art. 10, I, “a” da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996. A terceira infração encontra-se descrita como “...falta de recolhimento do imposto, por antecipação tributária, de responsabilidade do próprio sujeito passivo, apurado em função do valor acrescido, de acordo com percentuais de margem de valor adicionado, deduzida parcela do tributo calculado a título de crédito fiscal, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal, decorrente da omissão do registro de entrada de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, apurado mediante levantamento quantitativo de estoque, em exercício fechado. Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 , 7 e 8 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte...”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, II; 322; art. 2º; 50; 60, II “a” e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6.284/1997 c/c art. 10, I, “a” da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, II “d” da lei 7.014/1996. O Auto infracional encontra-se acompanhado de demonstrativo de débito, num total de R$58.334,20. No Laudo pericial, ID’s 27321497 à 27321514, a perita designada pelo Juízo apresentou conclusões sobre a existência de redução do saldo devedor da obrigação fiscal, em consequência da omissão de saídas (infração 01), bem assim que a falta de registro de entradas, também resultaria em menos recolhimento de imposto (infrações 02 e 03). Apresenta resposta de que exigência fiscal nas infrações 2 e 3 seria a o recolhimento de ICMS substituto tendo a autora como passivo na substituição tributária, de forma que a falta de escrituração teria acarretado prejuízo ao erário. Conclui que a Apelante não teria trazido aos autos elementos suficientes para contrapor o julgamento do Conselho de Fazenda do Estado através do acórdão CJF 0057-12/16, que manteve o entendimiento firmado pela Junta de Julgamento fiscal, acórdão JJF 0191-04/15, fl. 503/516 que procedeu modificações no levantamento inicialmente consignados pela fiscalização. A prova pericial produzida nos autos trouxe conclusões no sentido de que as divergências de estoques observadas poderiam ser decorrentes também de entradas e saídas não devidamente contabilizadas ou erro na transferência de mercadorias do atacado para o varejo. Consignou, também, que a Apelante, a quem competia o ônus processual, não apresentou quaisquer documentos aptos a afastar a presunção adotada pela autoridade fiscal. O Superior Tribunal de Justiça firma-se no sentido de legitimar presunção de ocorrência de fato gerador quando não apresentadas provas em contrário.No mesmos Sentido, a jurisprudência do TJBA. No que diz respeito ao suposto caráter confiscatório da multa aplicada, temos que o Supremo Tribunal Federal considera que o limite máximo para a cobrança das multas será de 100% para as multas punitivas, nas hipóteses em que houve descumprimento de normas tributárias. Assim, apenas multas punitivas acima deste percentual seriam consideradas confiscatórias, nos termos do art. 150, V da CF. No caso dos autos, foram aplicadas as multas previstas nos incisos II e III do art. 42, da lei 7.014/1996. Não subsistem as alegações de nulidade formuladas pela Apelante, quanto ao Auto Infracional nº 274068.0013/14-2, sendo que não foram trazidos aos autos quaisquer elementos que elidissem as conclusões havidas pelo fisco estadual no Processo Administrativo Fiscal. Tampouco evidenciou-se o caráter confiscatório das multas aplicadas, dentro dos parâmetros estabelecidos na lei, e dos limites reconhecidos pelo pretório excelso. No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de bis in idem. No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de bis in idem. no mesmos sentido o TJBA. APELOS IMPROVIDOS. Cuidam os autos de Apelações Cíveis Simultâneas manejada pela Makro Atacadista S/A (1ª Apelante / 2ª Apelada) e pelo o Estado da Bahia (2º apelante / 1º Apelado). ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSO nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões;

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Terceira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0324597-49.2017.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Terceira Câmara Cível

APELANTE: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA e outros

Advogado(s)
:
MARIO COMPARATO

APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s)
:
MARIO COMPARATO

ACORDÃO

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL. NÃO CONFIGURADA. MERCADORIAS NÃO DECLARADAS. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE POSSAM ELIDIR AS CONCLUSÕES DO FISCO ESTADUAL QUANTO À OMISSÃO DE ENTRADAS E SAÍDAS DE MERCADORIAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. NÃO CONFIGURADO. D HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ INCLUÍDOS NA CDA – ART. 1º, Decreto Estadual nº 25.602/77. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAS, SOB PENA DE BIS IN IDEM. APELOS IMPROVIDOS.

O auto de infração, acostado pela 1ª Apelante da ID 27319379, identifica o cometimento de 03 infrações pela 1ª Apelada, sendo a primeira descrita como a “...falta de recolhimento de imposto relat. a omissão de saída de mercadorias tributáveis efetuadas sem emissão de documentos fiscais, sem a respectiva escrituração , decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias em valor inferior ao das saídas efetivas omitidas, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécie de mercadorias em exercício fechado, levando-se em conta, para o cálculo do imposto, o maior valor monetário - o das saídas tributáveis. tudo conforme anexos 1,2,3,4,5 e 6 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte...”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 124, I; 201, I; 218; 323 331, c/c arts. 1º I; 2º, I; 50; 60, II “a” e § 1º; 936 e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6.284/1997. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996.

A segunda infração é descrita como “...falta de recolhimento de imposto, na condição de responsável solidário, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal e, consequentemente, sem a respectiva escrituração das entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, apurado mediante levantamento quantitativos e estoque por espécie de mercadorias em exercício fechado. Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte...”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, I; 371, I “a”, 322; art. 2º , §3º, IV, arts. 39, V; 50; 60, II 936 e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6.284/1997 c/c art. 10, I, “a” da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996.

A terceira infração encontra-se descrita como “...falta de recolhimento do imposto, por antecipação tributária, de responsabilidade do próprio sujeito passivo, apurado em função do valor acrescido, de acordo com percentuais de margem de valor adicionado, deduzida parcela do tributo calculado a título de crédito fiscal, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal, decorrente da omissão do registro de entrada de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, apurado mediante levantamento quantitativo de estoque, em exercício fechado. Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 , 7 e 8 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte...”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, II; 322; art. 2º; 50; 60, II “a” e §3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6.284/1997 c/c art. 10, I, “a” da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, II “d” da lei 7.014/1996.

O Auto infracional encontra-se acompanhado de demonstrativo de débito, num total de R$58.334,20.

No Laudo pericial, ID’s 27321497 à 27321514, a perita designada pelo Juízo apresentou conclusões sobre a existência de redução do saldo devedor da obrigação fiscal, em consequência da omissão de saídas (infração 01), bem assim que a falta de registro de entradas, também resultaria em menos recolhimento de imposto (infrações 02 e 03).

Apresenta resposta de que exigência fiscal nas infrações 2 e 3 seria a o recolhimento de ICMS substituto tendo a autora como passivo na substituição tributária, de forma que a falta de escrituração teria acarretado prejuízo ao erário. Conclui que a Apelante não teria trazido aos autos elementos suficientes para contrapor o julgamento do Conselho de Fazenda do Estado através do acórdão CJF 0057-12/16, que manteve o entendimiento firmado pela Junta de Julgamento fiscal, acórdão JJF 0191-04/15, fl. 503/516 que procedeu modificações no levantamento inicialmente consignados pela fiscalização.

A prova pericial produzida nos autos trouxe conclusões no sentido de que as divergências de estoques observadas poderiam ser decorrentes também de entradas e saídas não devidamente contabilizadas ou erro na transferência de mercadorias do atacado para o varejo. Consignou, também, que a Apelante, a quem competia o ônus processual, não apresentou quaisquer documentos aptos a afastar a presunção adotada pela autoridade fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça firma-se no sentido de legitimar presunção de ocorrência de fato gerador quando não apresentadas provas em contrário.No mesmos Sentido, a jurisprudência do TJBA.

No que diz respeito ao suposto caráter confiscatório da multa aplicada, temos que o Supremo Tribunal Federal considera que o limite máximo para a cobrança das multas será de 100% para as multas punitivas, nas hipóteses em que houve descumprimento de normas tributárias. Assim, apenas multas punitivas acima deste percentual seriam consideradas confiscatórias, nos termos do art. 150, V da CF. No caso dos autos, foram aplicadas as multas previstas nos incisos II e III do art. 42, da lei 7.014/1996.

Não subsistem as alegações de nulidade formuladas pela Apelante, quanto ao Auto Infracional
nº 274068.0013/14-2, sendo que não foram trazidos aos autos quaisquer elementos que elidissem as conclusões havidas pelo fisco estadual no Processo Administrativo Fiscal. Tampouco evidenciou-se o caráter confiscatório das multas aplicadas, dentro dos parâmetros estabelecidos na lei, e dos limites reconhecidos pelo pretório excelso.

No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de
bis in idem.

No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de
bis in idem.
no mesmos sentido o TJBA.

APELOS IMPROVIDOS.

Cuidam os autos de Apelações Cíveis Simultâneas manejada pela Makro Atacadista S/A (1ª Apelante / 2ª Apelada) e pelo o Estado da Bahia (2º apelante / 1º Apelado).

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSO nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões;