Tribunal: TJBA
Processo: 8007773-22.2023.8.05.0039
Classe: Apelação
Relator(a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão julgador: GEDER LUIZ ROCHA GOMES
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
Data de julgamento: 2024-09-12
Data de publicação: 2024-09-12

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8007773-22.2023.8.05.0039 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: JOSEILTON TAVARES SANTOS e outros Advogado(s): RICARDO POMBAL NUNES APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DA PRISÃO DEMONSTRA A MERCANCIA, CONSIDERANDO A QUANTIDADE, NATUREZA E ACONDICIONAMENTO DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE GENÉRICA. INVIÁVEL AO CASO CONCRETO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas ilícitas) os recorrentes ISAIAS MENDES DA SILVA e JOSEILTON TAVARES SANTOS, o primeiro a uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e a 600 (seiscentos) dias-multa, e o segundo a uma pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e a 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, ambos fixados o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos. 2. Inconformados, os apelantes interpuseram os presentes recursos. Em suas razões de apelação (61596340), o recorrente Joseilton Tavares dos Santos, aduziu as seguintes teses: I) a preliminar de nulidade devido à violação da cadeia de custódia da prova com relação ao art. 33, caput da lei 11.343/2006, pelo que sustenta ausência de prova da materialidade delitiva; II) absolvição por insuficiência probatória quanto à autoria; III) a desclassificação do delito para o uso; IV) subsidiariamente, requer que seja aplicada à espécie o privilégio previsto no parágrafo 4º do art. 33 da Lei11.343/06; V) subsidiariamente, requer a reforma da sentença condenatória para excluir a valoração negativa da circunstância do crime, prevista no art. 59 do CP, sob pena de bis in idem, haja vista que o recorrente Joseilton teve a pena exasperada pela majorante prevista no art. 40. IV da lei 11.343/06 (IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva); VI) por fim, para fins de dosimetria da pena, caso mantida a condenação, requer a aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do CP, considerando que durante a abordagem e prisão do acusado Joseilton, este foi atingido por disparos, que lhe rendeu uma perfuração no joelho esquerdo, causando-lhe dano fisiológico. O apelante Isaías Mendes da Silva, por sua vez, aduziu: I) a insuficiência de provas que possam endossar a acusação deduzida na denúncia; II) negativa de autoria; III) a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06; IV) aplicação do redutor previsto no § 4º, do Artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e, nesta linha, substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. 3. Quanto à preliminar de nulidade referente à quebra da cadeia de custódia, tem-se que não merece prosperar. Após a apreensão das drogas, estas foram devidamente registradas em seus campos próprios, com a sua entrega à Polícia Judiciária (id. 57558953, fl. 17), que detém o dever de manipular e periciar, o que restou devidamente feito, sem que nenhuma irregularidade fosse constatada, já que conduzidos por agentes públicos identificados e devidamente investidos da função pública. In casu, analisando as peças periciais acostadas aos autos, evidencia-se a existência de presunção de legalidade na produção da cadeia de custódia, conforme verifica-se no Auto de Exibição e Apreensão (Id 57558953, fl. 17), nos respectivos Laudo de Constatação (Id 57558953 –fl. 34/35) e Laudo Definitivo (Id 57560128), os quais atestam detidamente a quantidade e a natureza da substância apreendida (cocaína e tetrahidrocanabinol), sem indícios de eventuais irregularidades. Desta forma, diante da coerência apresentada, não se vislumbra indicativo de irregularidade, de modo que caberia à Defesa demonstrar eventual adulteração nas provas, o que não verifico pelas alegações trazidas no presente recurso. 4. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adeque-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância. 5. A materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (ID 57558953, fl. 17), que demonstra que foram encontradas 59 (cinquenta e nove) pinos de Cocaína; Revólver .38 Taurus; 05 (cinco) munições calibre .38; 104 (cento e quatro) pequenas pedras de Crack; 7 (sete) papelotes pequenos de Cocaína; 08 (oito) pinos pequenos de Cocaína; 43 (quarenta e três) papelotes pequenos de Maconha/ TETRAHIDROCANABINOL; Laudo de Exame Pericial e Constatação (ID 57558953, fls. 34-36), que comprova que as substâncias encontradas eram Benzoilmetilecgonina (Cocaína/Crack) e Tetrahidrocanabinol (Maconha). 6. A autoria, por sua vez, também restou demonstrada de forma efetiva na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição. Merece destaque a unidade de desígnios dos réus, que fica evidente por meio dos relatos policiais que anunciam que ambos os flagranteados atuavam em serviço ao chefe do tráfico local, e, como registrado na sentença de primeiro grau, compreende-se que “não há como desassociar o tráfico aqui presente com o uso de arma de fogo pelo corréu JOSEILTON, na forma da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, visto que há total unidade de designos entre eles, pois enquanto um praticava a mercancia efetiva dos entorpecentes (ISAÍAS), o outro (JOSEILTON) dava suporte de segurança com o emprego de arma de fogo.” 7. Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos transcritos se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam perseguidores dos apelantes, cujo interesse seria a incriminação destes. 8. Por sua vez, no que diz respeito à desclassificação do delito de tráfico para o de uso, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, não merece guarida a irresignação dos recorrentes. A apreensão de quantidade de grande importância de entorpecentes em poder dos agentes e a forma do acondicionamento da droga, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância. 9. Acerca do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4 da Lei de drogas), quanto ao réu Joseilton Tavares Santos, este já possui uma condenação, no bojo do processo de nº 0500172-88.2016.8.05.0039, transitado em julgado em 21/09/2022, em razão da prática do delito previsto no art. 121, § 2º, Lei 2848/40, consoante atestado de pena colacionado ao id. 57558963. Deste modo, resta evidente que o acusado não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, por não ostentar a condição de réu primário. Quando caracterizada a reincidência do acusado, ainda que não específica, isto é, por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 10. Outra sorte é a do apelante Isaias quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado. Nesta linha de intelecção é o parecer Ministerial (de id 66625666) de lavra da ilustre Procuradora de Justiça, Armênia Cristina Santos, que opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação interposto neste ponto, para que seja reconhecida a redutora do tráfico privilegiado em favor do apelante, haja vista que este preenche os requisitos legais. 11. Quanto à dosimetria da pena do apelante Isaias, tem-se que, na sentença de primeiro grau, havia sido aplicada a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06. Reconhecida também a presença da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei de 11.343, reforma-se a dosimetria da pena. Desta forma, nesta oportunidade, fixa-se a pena definitiva de ISAIAS MENDES DA SILVA, em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, inicialmente em regime aberto, e a 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos. 12. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, reconhece-se que o apelante Isaías não faz jus à referida substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, uma vez que, apesar de a pena privativa de liberdade aplicada ter sido inferior a 04 (quatro) anos, não estão presentes os demais requisitos do artigo 44, CP, no caso, o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, em razão do emprego de arma de fogo.1 13. O apelante Joseilton, subsidiariamente, requer a reforma da sentença condenatória para excluir a valoração negativa da circunstância do crime, prevista no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem, haja vista que ele teve a pena exasperada pela majorante prevista no art. 40. IV da lei 11.343/06, a qual prevê o aumento de um sexto a dois terços da pena, “se o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”. Contudo, na hipótese, não há que se falar em bis in idem, na esteira do quanto decidido pelos demais tribunais pátrios, que reconhecem a seguinte distinção: de um lado, a previsão da causa de aumento refere-se a mera conduta de utilizar a arma de fogo para assegurar o cometimento do delito de tráfico de drogas ilícitas, com a punição ao risco em abstrato; de outro lado, a valoração negativa da circunstância judicial está alinhada com a gravidade do caso concreto, haja vista que os réus, ao notarem a proximidade da guarnição policial, efetuaram disparos com a arma de fogo, a fim de oferecer resistência e empreender fuga. 14. Referente ao pleito de aplicação de atenuante genérica (artigo 66, CP), considerando que o acusado Joseilton ofereceu resistência à aproximação da guarnição policial, tendo deflagrado disparos contra os policiais militares, não tendo sido exclusivamente vítima de um disparo de arma de fogo contra si, mas tendo, em verdade, agido ilegalmente, não há que se falar em aplicação da atenuante genérica de “pena natural” na hipótese. 15. Parecer ministerial pelo conhecimento de ambos recursos e parcialmente provimento para reconhecimento do tráfico privilegiado. 16. RECURSO DE JOSEILTON TAVARES SANTOS CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 17. RECURSO DE ISAIAS MENDES DA SILVA SANTOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para aplicar a redutora do tráfico privilegiado, passando a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e a 600 (seiscentos) dias-multa, para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, inicialmente em regime aberto, e a 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8007773-22.2023.8.05.0039, em que são apelantes ISAIAS MENDES DA SILVA E JOSEILTON TAVARES SANTOS e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DE JOSEILTON TAVARES SANTOS E CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ISAIAS MENDES DA SILVA, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

Processo
:
APELAÇÃO CRIMINAL n.
8007773-22.2023.8.05.0039

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

APELANTE: JOSEILTON TAVARES SANTOS e outros

Advogado(s)
:
RICARDO POMBAL NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.
IMPOSSIBILIDADE.
CONTEXTO DA PRISÃO DEMONSTRA A MERCANCIA, CONSIDERANDO A QUANTIDADE, NATUREZA E ACONDICIONAMENTO DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE GENÉRICA. INVIÁVEL AO CASO CONCRETO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO.
RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou
pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas ilícitas)
os recorrentes
ISAIAS MENDES DA SILVA
e
JOSEILTON TAVARES SANTOS
, o primeiro a uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e a 600 (seiscentos) dias-multa, e o segundo a uma pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e a 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, ambos fixados o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos.

2. Inconformados, os apelantes interpuseram os presentes recursos.
Em suas razões de apelação (61596340), o recorrente

Joseilton Tavares dos Santos, aduziu as seguintes teses: I) a preliminar de nulidade devido à violação da

cadeia de custódia

da prova com relação ao art. 33, caput da lei 11.343/2006, pelo que sustenta ausência de prova da materialidade delitiva; II) absolvição por insuficiência probatória quanto à autoria; III) a desclassificação do delito para o uso; IV) subsidiariamente, requer que seja aplicada à espécie o privilégio previsto no parágrafo 4º do art. 33 da Lei11.343/06;

V) subsidiariamente, requer a reforma da sentença condenatória para excluir a valoração negativa da circunstância do crime, prevista no art. 59 do CP, sob pena de
bis in idem
, haja vista que o recorrente Joseilton teve a pena exasperada pela majorante prevista no art. 40. IV da lei 11.343/06 (IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva); VI) por fim, para fins de dosimetria da pena, caso mantida a condenação, requer a aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do CP, considerando que durante a abordagem e prisão do acusado Joseilton, este foi atingido por disparos, que lhe rendeu uma perfuração no joelho esquerdo, causando-lhe dano fisiológico. O apelante Isaías Mendes da Silva, por sua vez, aduziu: I) a insuficiência de provas que possam endossar a acusação deduzida na denúncia; II) negativa de autoria; III) a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06; IV) aplicação do redutor previsto no § 4º, do Artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e, nesta linha, substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

3. Quanto à preliminar de nulidade referente à quebra da cadeia de custódia, tem-se que não merece prosperar. Após a apreensão das drogas, estas foram devidamente registradas em seus campos próprios, com a sua entrega à Polícia Judiciária (id.
57558953, fl. 17
), que detém o dever de manipular e periciar, o que restou devidamente feito, sem que nenhuma irregularidade fosse constatada, já que conduzidos por agentes públicos identificados e devidamente investidos da função pública.

In casu
, analisando as peças periciais acostadas aos
autos
, evidencia-se a existência de presunção de legalidade na produção da cadeia de custódia, conforme verifica-se no Auto de Exibição e Apreensão (Id 57558953, fl. 17), nos respectivos Laudo de Constatação (Id 57558953 –
fl
.
34/35
) e Laudo Definitivo (Id 57560128), os quais atestam detidamente a quantidade e a natureza da substância apreendida (cocaína e tetrahidrocanabinol), sem indícios de eventuais irregularidades.
Desta forma, diante da coerência apresentada, não se vislumbra indicativo de irregularidade, de modo que caberia à Defesa demonstrar eventual adulteração nas provas, o que não verifico pelas alegações trazidas no presente recurso.

4. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adeque-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.

5. A materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (ID 57558953, fl. 17), que demonstra que foram encontradas 59 (cinquenta e nove) pinos de Cocaína; Revólver .38 Taurus; 05 (cinco) munições calibre .38; 104 (cento e quatro) pequenas pedras de Crack; 7 (sete) papelotes pequenos de Cocaína; 08 (oito) pinos pequenos de Cocaína; 43 (quarenta e três) papelotes pequenos de Maconha/ TETRAHIDROCANABINOL; Laudo de Exame Pericial e Constatação (ID 57558953, fls. 34-36), que comprova que as substâncias encontradas eram Benzoilmetilecgonina (Cocaína/Crack) e Tetrahidrocanabinol (Maconha).

6. A autoria, por sua vez, também restou demonstrada de forma efetiva na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição. Merece destaque a unidade de desígnios dos réus, que fica evidente por meio dos relatos policiais que anunciam que ambos os flagranteados atuavam em serviço ao chefe do tráfico local, e, como registrado na sentença de primeiro grau, compreende-se que “
não há como desassociar o tráfico aqui presente com o uso de arma de fogo pelo corréu JOSEILTON, na forma da causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, visto que há total unidade de designos entre eles, pois enquanto um praticava a mercancia efetiva dos entorpecentes (ISAÍAS), o outro (JOSEILTON) dava suporte de segurança com o emprego de arma de fogo.
”

7. Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos transcritos se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam perseguidores dos apelantes, cujo interesse seria a incriminação destes.

8. Por sua vez, no que diz respeito à desclassificação do delito de tráfico para o de uso, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, não merece guarida a irresignação dos recorrentes. A apreensão de quantidade de grande importância de entorpecentes em poder dos agentes e a forma do acondicionamento da droga, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância.

9. Acerca do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4 da Lei de drogas), q
uanto ao réu Joseilton Tavares Santos, este já possui uma condenação, no bojo do processo de nº 0500172-88.2016.8.05.0039, transitado em julgado em

21/09/2022
,
em razão da prática do delito previsto no art. 121, § 2º, Lei 2848/40, consoante atestado de pena colacionado ao id. 57558963. Deste modo, resta evidente que o acusado não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, por não ostentar a condição de réu primário.
Quando caracterizada a reincidência do acusado, ainda que não específica, isto é, por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.

10.
Outra sorte é a do apelante Isaias quanto ao
pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.
Nesta linha de intelecção é o parecer Ministerial (de id 66625666) de lavra da ilustre Procuradora de Justiça,
Armênia Cristina Santos
, que opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação interposto neste ponto, para que seja reconhecida a redutora do tráfico privilegiado em favor do apelante, haja vista que este preenche os requisitos legais.

11. Quanto à dosimetria da pena do apelante Isaias, tem-se que, na sentença de primeiro grau,
havia sido aplicada a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06. Reconhecida também a presença da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei de 11.343,
reforma-se a dosimetria da pena
. Desta forma, n
esta oportunidade, fixa-se a pena definitiva de ISAIAS MENDES DA SILVA,
em
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,
inicialmente em regime aberto, e
a
195
(
cento e noventa e cinco
) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos.

12. Q
uanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, reconhece-se que o apelante
Isaías não
faz jus à referida substituição prevista no artigo 44 do Código Penal,
uma vez que, apesar de a
pena privativa de liberdade aplicada
ter sido

inf
erior a 04 (quatro) anos,
não estão
presentes os demais requisitos do artigo 44, CP, no caso, o

crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, em razão do emprego de arma de fogo
.
1

13.
O apelante Joseilton, subsidiariamente, requer a reforma da sentença condenatória para excluir a valoração negativa da circunstância do crime, prevista no art. 59 do CP,
na primeira fase da dosimetria da pena,
sob pena de
bis in ide
m, haja vista que ele teve a pena exasperada pela majorante prevista no art. 40. IV da lei 11.343/06, a qual prevê o
aumento de um sexto a dois terços da pena
, “se o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”.
Contudo,
na hipótese,
não há que se falar em
bis in idem
, na esteira do quanto decidido pelos demais tribunais pátrios, que reconhecem a seguinte distinção: de um lado, a previsão da causa de aumento refere-se a mera conduta de
utilizar
a arma de fogo para assegurar o cometimento do delito de tráfico de drogas ilícitas, com a punição ao risco em abstrato; de outro lado, a valoração negativa da circunstância judicial está alinhada com a gravidade do caso concreto, haja vista que os réus, ao notarem a proximidade da guarnição policial, efetuaram disparos com a arma de fogo, a fim de oferecer resistência e empreender fuga.

14. Referente ao pleito de aplicação de atenuante genérica (artigo 66, CP), c
onsiderando que o acusado Joseilton ofereceu resistência à aproximação da guarnição policial,
tendo deflagrado disparos
contra os policiais militares, não tendo sido exclusivamente vítima de um disparo de arma de fogo contra si, mas tendo, em verdade,
agido ilegalmente
, não há que se falar em aplicação da atenuante genérica de “pena natural” na hipótese.

15. Parecer ministerial pelo conhecimento de ambos recursos e parcialmente provimento para reconhecimento do tráfico privilegiado.

16. RECURSO DE J
OSEILTON TAVARES SANTOS
CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

17. RECURSO DE
ISAIAS MENDES DA SILVA SANTOS
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
para aplicar a redutora do tráfico privilegiado, passando a pena definitiva
de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e a 600 (seiscentos) dias-multa,

para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, inicialmente em regime aberto,
e a
195
(
cento e noventa e cinco
) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal nº 8007773-22.2023.8.05.0039,
em que são apelantes
ISAIAS MENDES DA SILVA E JOSEILTON TAVARES SANTOS
e apelado o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DE JOSEILTON TAVARES SANTOS E CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE
ISAIAS MENDES DA SILVA
, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões,

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador(a) de Justiça