Tribunal: TJBA
Processo: 8000613-16.2021.8.05.0200
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 8000613-16.2021.8.05.0200 – Comarca de Pojuca/BA Apelante: Adriano Tavares dos Santos Advogada: Dra. Jaciane Ferreira da Cruz (OAB/BA: 67.496) Advogado: Dr. Matias Ferreira de Jesus (OAB/BA: 30.695) Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Dr. Jurgen Wolfgang Fleischer Júnior Apelada/Assistente de Acusação: M. N. dos S. Advogado: Dr. Luiz Carlos Lima de Souza (OAB/BA: 43.653) Origem: Vara Criminal da Comarca de Pojuca/BA Procuradora de Justiça: Dra. Marly Barreto de Andrade Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. INCÊNDIO MAJORADO. ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER (ART. 250, § 1º, II, “A”, C/C O ART. 61, II, “F”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ATA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ALEGATIVA DE QUE A TRANSCRIÇÃO PARCIAL DOS DEPOIMENTOS CONFLITA COM O ART. 215 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INACOLHIMENTO. MAGISTRADO QUE ESCLARECEU EM ASSENTADA A FINALIDADE MERAMENTE COLABORATIVA DAS ANOTAÇÕES POR ELE REGISTRADAS EM ATA. AUDIÊNCIA REALIZADA POR MEIO AUDIOVISUAL. DESNECESSIDADE DE DEGRAVAÇÃO DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS. EXEGESE DO ART. 405, § 2º, DA LEI ADJETIVA PENAL. PROVA ORAL DEVIDAMENTE DISPONIBILIZADA ÀS PARTES. TRECHOS CONSTANTES EM ASSENTADA INSTRUTÓRIA QUE NÃO SUBSTITUEM O CONTEÚDO GRAVADO. TRANSCRIÇÃO PELA PRÓPRIA DEFESA POR OCASIÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PREFACIAL RECHAÇADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ARGUIÇÕES DE NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DECORRENTE DE FLAGRANTE PREPARADO E DE AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS ACERCA DA AUTORIA DO APELANTE. INALBERGAMENTO. VÍTIMA QUE, POR CAUTELA, SOLICITOU APOIO POLICIAL PARA ENCONTRAR COM O RECORRENTE EM RAZÃO DAS AMEAÇAS POR ELE PERPETRADAS CONTRA SI DEPOIS DO INCÊNDIO. ACUSADO QUE FOI CIENTIFICADO DOS SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE O DE PERMANECER EM SILÊNCIO ANTES DO INÍCIO DO INTERROGATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM COAÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS INDEPENDENTES, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DANO. INVIABILIDADE. COMPROVADO QUE O INCÊNDIO EXPÔS A PERIGO O PATRIMÔNIO DE OUTREM, COLOCANDO EM RISCO A INCOLUMIDADE PÚBLICA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME IDONEAMENTE VALORADOS COMO DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO POR CADA VETOR NEGATIVO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. REQUERIMENTO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PERPETRADO EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. PRESCINDIBILIDADE DE COABITAÇÃO ENTRE AUTOR E VÍTIMA. DE OFÍCIO, RECONHECIDO QUE O APELANTE FAZ JUS À ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTE E ATENUANTE. PENA PROVISÓRIA RETIFICADA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE INSERTA NO ART. 250, § 1º, II, “A”, DO ESTATUTO REPRESSIVO. INACOLHIMENTO. DEMONSTRADO QUE O INCÊNDIO OCORREU EM CASA HABITADA OU DESTINADA A HABITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO LEGAL DE AUMENTO DE 1/3 (UM TERÇO). PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO. INALBERGAMENTO. REPRIMENDA FINAL SUPERIOR A 04 (QUATRO) E QUE NÃO EXCEDE A 08 (OITO) ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS OU DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DOS ARTS. 44 E 77 DO ESTATUTO REPRESSIVO. REQUERIMENTO DE DECOTE DO PAGAMENTO DO VALOR DO DIA-MULTA ESTABELECIDO. PLEITO SEM EFICÁCIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM SENTENÇA À PENA DE MULTA. FIXAÇÃO INVIÁVEL EM SEDE RECURSAL, SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE EXCLUSÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA QUE AFIRMOU EM AUDIÊNCIA TER MEDO DO RÉU. DEMONSTRADO QUE A APROXIMAÇÃO DO APELANTE TRAZ RISCO À OFENDIDA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS. PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para excluir o valor fixado a título de reparação de danos, e, DE OFÍCIO, reconhecer que o Apelante faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada. I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Adriano Tavares dos Santos, representado por advogados constituídos, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Pojuca/BA, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 250, § 1º, II, “a”, c/c o art. 61, II, “f”, ambos do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, além de fixar valor mínimo indenizatório e aplicar medidas protetivas de urgência em favor da vítima. II - Narra a exordial acusatória (ID. 59918569), in verbis, que: “[...] 1-No dia 07 de março de 2021, por volta das 19:30hs, na Faz. Lagoa Verde, Povoado do Miranga, nesta cidade o denunciado, em razão de não aceitar o fim do relacionamento amoroso com a Sra. [M. N. dos S.], ateou FOGO na residência desta, provocando danos generalizados no imóvel e em todos os bens móveis que havia na casa, V. Laudo Pericial ID 116872279. 2-Com efeito, o acusado CONFESSOU o crime, admitindo que provocou o incêndio dolosamente. [...]” III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 59918724), postulando a Defesa, nas razões recursais, preliminarmente, a impugnação dos termos constantes na ata da audiência de instrução, aduzindo que “a transcrição parcial dos depoimentos, conflita com o artigo 215, do Código de Processo Penal, e, obviamente, pode induzir o julgador a erro”. No mérito, requer a absolvição, alegando a nulidade da confissão extrajudicial do Apelante, pois decorrente de flagrante “armado”, tratando-se, portanto, de prova ilícita que contamina as demais, além de sustentar a ausência de outras provas acerca da autoria do Recorrente. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de incêndio para o crime de dano (art. 163 do CP), com a consequente extinção da punibilidade pela decadência. Caso mantida a condenação pelo delito de incêndio, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal; a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do CP, ou a sua aplicação em conformidade com a jurisprudência; o afastamento da causa de aumento inserta no art. 205, § 1º, II, “a”, do CP, ou a sua aplicação na fração de 1/3 (um terço); a modificação do regime prisional inicial para o aberto; a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena; o decote da condenação ao pagamento de dia-multa; a exclusão do montante fixado a título de reparação de danos à vítima; a concessão do benefício da justiça gratuita e a exclusão das medidas protetivas de urgência. IV - A preliminar suscitada não deve prosperar. Consoante se observa da Ata da Audiência de ID. 59918652, ao abrir a assentada, o Juiz de origem teve o cuidado de consignar: “realizou-se a oitiva das testemunhas arroladas no processo (compartilho, com ânimo colaborativo, as anotações pessoais feitas pelo Juízo. Tais anotações, ressalte-se, são pessoais e a íntegra dos depoimentos pode ser consultada pelo link disponibilizado nesta audiência)”. V - Como é cediço, com as alterações promovidas no Código de Processo Penal pela Lei nº 11.719/2008, possibilitou-se a realização das audiências por meio audiovisual, dispensando-se a transcrição dos depoimentos nela colhidos, os quais passaram a ser gravados, com o fim de se obter maior fidelidade das informações, devendo ser encaminhado às partes cópias dos registros originais, bem como lavrado termo em livro próprio, “assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos”, nos termos do art. 405, §§ 1º e 2º, do CPP. VI - Acrescente-se, conforme destacado pela douta Procuradoria de Justiça, que “o Conselho Nacional de Justiça, na ocasião do Manual Prático de Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal, já apresentou orientação acerca da desnecessidade de transcrição quando a documentação dos depoimentos for realizada por meio audiovisual. Desse modo, caberá ao interessado promover, a suas expensas, se assim o desejar. No mesmo sentido, a orientação do Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução Nº 105 de 06/04/2010, é de que não é necessária a degravação dos depoimentos quando são registrados por meio audiovisual”. VII - Nesse viés, em linha oposta à ventilada pela Defesa, não cabe, no presente caso, a aplicação do disposto no art. 215 do CPP, que se refere às hipóteses nas quais não há o registro gravado da audiência, sendo certo que o Magistrado a quo foi categórico ao informar que os trechos dos depoimentos transcritos em ata tinham objetivo meramente colaborativo, de maneira que não substituem, prejudicam ou alteram o conteúdo dos depoimentos gravados em meio audiovisual, cujos links das gravações restaram disponibilizados no próprio termo de audiência, possibilitando o pleno acesso às partes, tanto assim que a Defesa realizou a transcrição integral de toda assentada instrutória, inclusive da prova oral colhida, juntando-a aos autos na oportunidade da apresentação das alegações finais (ID. 59918657). Portanto, não se constata nenhuma irregularidade ou nulidade na lavratura da ata de audiência, não restando demonstrado prejuízo algum às partes, pelo que fica rejeitada a preliminar arguida. VIII - No mérito, o pleito absolutório não merece acolhimento. Ao ser interrogado em Juízo, o Réu, que apenas respondeu às perguntas formuladas por seus advogados, alegou que a vítima disse que queria conversar com ele, marcando de encontrá-lo na praça, sem dizer o motivo, e, lá chegando, a polícia já estava, sendo conduzido à delegacia, onde foi obrigado a confessar que incendiou a casa da vítima. Desse modo, a Defesa sustenta a nulidade da confissão do Réu em sede preliminar, ao argumento de que foi obtida ilicitamente diante da atuação simulada da vítima em combinação com os policiais, a fim de colher o interrogatório do Recorrente sobre o incêndio, contudo, sem razão. IX - Apesar dos relatos do Apelante, que, diga-se, apresentam-se isolados e sem nenhum amparo no arcabouço probatório, consoante ponderado pelo presentante do Ministério Público oficiante na origem, “as provas dos autos demonstram que, após a prática de incêndio, o apelante, ainda não aceitando o fim do relacionamento, marcou um encontro com a vítima que, por medo e cansada das ameaças, avisou aos policiais militares que foram ao seu encontro, assegurar sua incolumidade, sem qualquer influência sobre a ação própria do acusado. Com efeito, a circunstância [em] comento foi devidamente esclarecida em audiência de instrução em que foi elucidado, inclusive, que se refere a episódio posterior, não dizendo respeito aos fatos atinentes à prática do crime de incêndio. Depreende-se, portanto, que a afirmação de que o ato fora “armado” diz respeito apenas a medida de cautela da vítima, que buscou resguardar-se após ameaças persistentes, cansada de se esconder”. X - Registre-se, ademais, não haver no caderno processual prova de que o Recorrente foi coagido a confessar a prática do incêndio, não constando indicativos de que os policiais tenham agido de forma violenta ou autoritária com ele. Ao revés, o que se verifica do Termo de Interrogatório extrajudicial (ID. 59917948, págs. 15/16) é que, na presença da Autoridade Policial, o Apelante, antes de prestar os necessários esclarecimentos, foi cientificado dos seus direitos constitucionais, inclusive de não ser obrigado a responder às perguntas formuladas, cabendo destacar que o Réu admitiu não somente ter incendiado a casa da vítima com uso de gasolina e fósforo para lhe causar prejuízo financeiro, mas, também, de tê-la ameaçado de morte, por meio de ligação telefônica, em razão de não aceitar o fim do relacionamento. XI - Logo, não há que se falar que a confissão foi obtida ilicitamente. Outrossim, ainda que existisse a nulidade aventada, o que, repise-se, não restou comprovado, tal não teria o condão de invalidar a condenação, pois lastreada em outros elementos de prova independentes da confissão extrajudicial do Apelante, notadamente as declarações da vítima e sua irmã, não se aplicando à hipótese em testilha a teoria dos frutos da árvore envenenada, uma vez que, segundo o art. 157, § 2º do CPP, “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. XII - Nesse contexto, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas no conjunto probatório colacionado aos autos, merecendo destaque os Boletins de Ocorrência (ID. 59917948, págs. 08/09 e ID. 59917949, págs. 01/02); o Laudo de Exame Pericial do imóvel incendiado (residência da ofendida), no qual o perito concluiu que os danos generalizados foram provocados por incêndio intencional, “não sendo possível detectar o seu ponto inicial e o objeto ignitor do incêndio” (ID. 59917949, págs. 06/07); os depoimentos prestados pela vítima e pela irmã dela em ambas as fases da persecução penal (ID. 59917948, págs. 03/04 e 13/14; ID. 59918652 e Links do LifeSize), provas que corroboram a confissão extrajudicial do Recorrente (ID. 59917948, págs. 15/16). XIII - A vítima narrou em Juízo que manteve um relacionamento amoroso com o Apelante por quase três anos, mas pediu para se separar, uma vez que ele lhe agredia, batia, queimava suas roupas, cortava seus sapatos, razão pela qual passou a dormir na casa da sua mãe, que era próxima, enquanto o Recorrente permanecia na residência da declarante, relatando que o Réu lhe chamou para conversar na casa dela e disse que “lhe daria um presente do dia das mulheres e que a declarante não ia gostar”. A ofendida informou que foi para a casa de sua genitora e, quando estava lá dentro, ouviu sua mãe e irmãs gritando, sendo que, ao sair para verificar o que havia ocorrido, viu sua casa completamente queimada, descrevendo que o fogo atingiu todos os móveis que guarneciam a residência, construída pelo pai dos seus filhos, tendo um prejuízo de cerca de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), os quais nunca foram pagos pelo Apelante. Asseverou, ainda, que o acusado disse ter usado gasolina para atear fogo no imóvel, bem assim que, mesmo após o incêndio, ele continuou a ameaçá-la, enfatizando ter medo do Réu. XIV - Por sua vez, a irmã da vítima, S. dos S., afirmou em contraditório judicial que, no dia dos fatos, o Apelante chamou sua irmã para conversarem na casa dela e, enquanto a declarante se dirigia para a própria residência, próxima à da vítima, ouviu um barulho de explosão, quando viu a casa de sua irmã pegando fogo, asseverando que viu que foi o acusado quem tocou fogo na casa, construída pelo pai dos filhos da ofendida, tendo provavelmente se utilizado de um bujão de gasolina, uma vez que a casa queimou por completo, não sendo mais possível morar nela. Informou que, dias depois do fato, o acusado, que era seu amigo, ligou para ela e confessou ter sido o autor do incêndio, acreditando que a conduta do Réu se deu em razão de ele não ter se conformado com a separação da sua irmã, pois ainda gostava dela e queria a reconciliação. Esclareceu, ademais, que, após a explosão do fogo, o Apelante saiu correndo da casa e subiu a ladeira. XV - Como se vê, a ofendida apresentou relatos coerentes e detalhados a respeito dos fatos, em consonância ao narrado na esfera investigativa, bem como ao declarado por sua irmã em Juízo, descrevendo o contexto anterior de violência doméstica contra si praticada pelo Réu, culminando na prática do incêndio em sua residência pelo Apelante, que não aceitava o fim do relacionamento. Desse modo, ao contrário do que sustenta a Defesa, nos termos da Súmula 600 do Superior Tribunal de Justiça, “para a configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) não se exige a coabitação entre autor e vítima” (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 27/11/2017). XVI - Assim, ainda que não mais residissem juntos ao tempo do fato delituoso, aplicável o entendimento de que a palavra da vítima assume especial relevância em crimes que envolvem violência doméstica contra a mulher, quando em consonância com os demais elementos probantes angariados, como in casu, pois, como restou comprovado, as ameaças anteriores à perpetração do incêndio eram feitas pelo Réu à vítima longe da presença de terceiros, tanto assim que a irmã da ofendida relatou não saber acerca das ameaças narradas pela vítima. XVII - Saliente-se que, conquanto a Defesa tenha apontado que a vítima e a irmã dela não viram o Apelante cometer o delito, uma vez que a irmã da ofendida inicialmente alegou que foi o Réu o autor do incêndio e depois informou que não viu a hora que ele “tocou” fogo, é certo que a dinâmica dos fatos evidencia que o Recorrente se encontrava dentro do imóvel quando ateou fogo na residência da vítima, tendo a aludida testemunha afirmado em Juízo, categoricamente, que, após a explosão, viu o acusado sair correndo da casa da ofendida e subir a ladeira, bem assim que, dias depois do ocorrido, ele ligou para ela (irmã da vítima), que era sua amiga, e confessou ter incendiado a residência da ofendida. Ademais, a vítima asseverou em Juízo que o Réu lhe disse que ateou o fogo com gasolina. XVIII - De fato, como bem destacado pelo Sentenciante, não há razão para se retirar a credibilidade das declarações prestadas pela vítima e pela irmã desta, a qual, repita-se, era amiga do Recorrente, não havendo nos autos nenhum indício de que tenham prestado relatos falsos a respeito dos fatos com a intenção de prejudicar o Sentenciado, imputando-lhe falsamente o cometimento de crime, até porque o depoimento da irmã da ofendida não se lastreia em mera suposição de autoria do delito pelo Réu em razão do término do relacionamento com a vítima, mas, sim, por conta de tê-lo saindo correndo da residência da sua irmã após a explosão que originou o incêndio, além de ter ele próprio confessado à irmã da vítima que ateou fogo na residência. XIX - Ainda, inviável acolher o pleito defensivo de desclassificação do delito de incêndio para o de dano (art. 163 do Código Penal), com a extinção da punibilidade do Recorrente pela decadência, ao argumento de que a casa se encontrava desabitada e que o incêndio não expôs a perigo um número indeterminado de pessoas, causando danos somente à vítima. O art. 250 do Código Penal, ao capitular o crime de incêndio, assim prescreve: “Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa”. XX - Quanto ao aludido delito, ao tratar sobre o elemento subjetivo do tipo, Guilherme de Souza Nucci leciona que “é o dolo de perigo, ou seja, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. Não se exige elemento subjetivo do tipo específico. A forma culposa é punida no § 2.º. Na jurisprudência: TJMA: “1. O crime de incêndio, conforme dicção do art. 250 do Código Penal, exige que o agente tenha a intenção em causar dano ao patrimônio alheio, expondo a perigo de vida. Trata-se do dolo de perigo, onde o sujeito deve, voluntariamente, provocar o incêndio, podendo resultar em perigo comum e prejudicar terceiros. 2. No caso em tela, restou configurado o dolo da apelante ao atear fogo na casa da vítima, situação que colocou em risco a vida da vítima, sua família e vizinhança. Assim, não merece guarida a tese defensiva de desclassificação para o delito de dano” (Ap. Crim. 0001581-76.2010.8.10.0024-MA, 3.a C. Crim., rel. José De Ribamar Froz Sobrinho, 20.07.2015, v.u.)” (in: Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 749-750). XXI - Na situação em comento, insta pontuar que, em verdade, a casa incendiada não estava desabitada à época do evento delitivo, uma vez que, consoante asseverado pela vítima e sua irmã em Juízo, a ofendida não passou a morar na residência da sua genitora, mas tão somente a dormir lá, sendo certo que o Apelante permaneceu no imóvel mesmo após a vítima ter se separado dele, constando do laudo de exame pericial do local a conclusão de que houve danos generalizados no imóvel provocados por incêndio intencional (ID. 59917949, págs. 06/07), carbonizando móveis, aparelhos e equipamentos eletrônicos, cujas provas produzidas nos autos evidenciam que foram causados pelo Recorrente com uso de gasolina, substância bastante inflamável. XXII - Ademais, como salientado pelo Parquet de 1º Grau, “é possível extrair que o imóvel ficou imprestável ao uso e que o incêndio ameaçou a incolumidade pública, vez que, no contexto e no local ocorrido, possuía ainda mais chances de se alastrar pelo capim e vegetação, atingindo as propriedades ao redor, bem como a residência dos vizinhos [a exemplo da mãe e irmã da vítima, que moravam próximas a ela], não subsistindo dúvidas de que a conduta expôs a perigo a vida, a integridade física e o patrimônio de outrem, elementos configuradores do delito de incêndio”. XXIII - Portanto, ainda que o incêndio tenha causado danos direto somente à vítima, é certo que expôs a perigo a incolumidade de outras pessoas, colocando em risco concreto a coletividade, considerando a magnitude do incêndio, não havendo que se falar em desclassificação para o crime de dano. Por conseguinte, na hipótese em testilha, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Recorrente pelo crime de incêndio. XXIV - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal, o Juiz a quo valorou negativamente os vetores relativos aos motivos e às consequências do crime, fixando a pena-base privativa de liberdade em 04 (quatro) anos de reclusão. Nesse ponto, pugna a Defesa pela aplicação da basilar no patamar mínimo, ao argumento de que o Magistrado de origem se utilizou de circunstâncias inexistentes, bem como aplicou fração superior a 1/8 (um oitavo) por circunstância, além de não ter considerado os vetores positivos. Entretanto, a irresignação não merece albergamento. XXV - Acerca dos motivos, o Sentenciante, com lastro em elementos concretos, reputou a aludida circunstância como negativa, pois a motivação desbordou da inerente ao tipo penal, destacando, de maneira idônea, que “o réu nutria um relacionamento amoroso com a vítima e que a conduta foi motivada por não aceitar o fim do relacionamento. Essa motivação assume uma reprovabilidade significativa, especialmente em casos de violência de gênero, pois reforça padrões de dominação masculina ao evidenciar a noção de posse do homem sobre a mulher. Evidente, portanto, maior repulsa à conduta concreta do réu, que justifica a valoração negativa dos motivos relativos à prática delituosa”. XXVI - Quanto às consequências, também fundamentou idoneamente a valoração desfavorável do mencionado vetor, uma vez que os danos causados à vítima pelo incêndio superaram os ínsitos ao crime, pontuando que “em decorrência da ação do réu, a vítima teve um prejuízo de R$ 60.000,00 e o réu nunca pagou, uma vez que o fogo atingiu a sua casa e os móveis que lá estavam. Logo, o elevado prejuízo patrimonial causado à vítima é suficiente para aumentar a pena-base, uma vez que ultrapassa as consequências comuns à espécie”. XXVII - A respeito, saliente-se que, mesmo que a vítima não houvesse estimado o valor dos danos, ainda assim as consequências seriam mais reprováveis do que as esperadas pela conduta do agente, pois restou comprovado, especialmente pelas fotos do laudo de exame pericial do imóvel, que a casa foi completamente incendiada e destruída, permanecendo tão somente as paredes, não sendo possível uma pessoa nela habitar, necessitando ser a residência reconstruída, a demonstrar que a ofendida sofreu demasiado prejuízo financeiro. Logo, mantêm-se a valoração negativa dos aludidos vetores, pois fundamentados em circunstâncias concretas do delito e que extrapolam as comuns ao crime de incêndio, cabendo frisar que as demais vetoriais, não tendo sido reputadas como desfavoráveis, foram valoradas como neutras pelo Magistrado, não influindo, assim, negativamente na dosimetria da pena. XXVIII - Ademais, como bem ressaltado pelo Juiz singular, na linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores, “[a] análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. A fixação da pena é exercício de discricionariedade vinculada, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça” (STJ, AgRg no HC n. 905.349/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024). Inclusive, “considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima” (STJ, AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023). XXIX - Desse modo, ainda que o Sentenciante não tenha utilizado do parâmetro de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas para cada vetor negativo, verifica-se que aumentou a reprimenda mínima abstratamente cominada (03 anos de reclusão) em 01 (um) ano, o que significa que, não tendo sinalizado peso diferente para as circunstâncias judiciais, exasperou a sanção para cada uma delas em 06 (seis) meses, o que corresponde a 1/6 (um sexto) da pena mínima e constitui um dos critérios reconhecidos pela jurisprudência, não havendo nenhum reparo a ser realizado nesta instância revisora. Em consequência, resta a pena privativa de liberdade basilar ratificada em 04 (quatro) anos de reclusão. XXX - Já na segunda fase, o Juiz a quo apontou a presença da agravante descrita no art. 61, II, “f” do Código Penal, que dispõe: “II - ter o agente: f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”. Nesse aspecto, pugna a Defesa pela exclusão da referida agravante, aduzindo que a vítima e o Apelante estavam separados quando da ocorrência do incêndio e não mais coabitavam, além de alegar que foi aplicada fração em desconformidade com a jurisprudência pátria. Contudo, mais uma vez, razão não lhe assiste. XXXI - O fato de o delito ter sido praticado em contexto de violência doméstica contra a mulher foi acertadamente considerado pelo Magistrado como circunstância agravante, visando salvaguardar a proteção da mulher, uma vez que, além das ameaças relatadas, a vítima, ex-companheira do Réu, em situação de vulnerabilidade, sofreu violência patrimonial, a qual, como já mencionado, foi motivada pelo término do relacionamento amoroso com o Recorrente, tendo resistido às investidas dele para reatar a relação, sendo certo, ademais, consoante já esclarecido, que a configuração da violência doméstica em face da mulher não exige coabitação entre autor e vítima, tampouco o término da relação conjugal a desqualifica. XXXII - De outra banda, imperioso reconhecer, de ofício, que o Apelante faz jus à atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), pois admitiu a prática delitiva perante a Autoridade Policial. Acerca da apontada atenuante, alterando a interpretação da Súmula 545, a Corte Superior de Justiça passou a adotar a compreensão de que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). XXXIII - Logo, considerando que a agravante relativa ao crime ter sido praticado com violência contra a mulher (art. 61, II, “f”, do CP) é igualmente preponderante à atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), cumpre realizar a compensação entre elas (vide STJ, AgRg no HC: 638926 SP, DJe 13/08/2021), pelo que resta a pena privativa de liberdade provisória retificada para 04 (quatro) anos de reclusão. XXXIV - Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, o Juiz de 1ª instância reconheceu a incidência da majorante prevista no art. 250, § 1º, II, “a”, em razão de o incêndio ter sido perpetrado em casa habitada ou destinada a habitação. A Defesa requer o decote da aludida causa de aumento, sustentando que a casa se encontrava desabitada, bem assim que, caso mantida a majorante, deve incidir a fração de 1/3 (um terço), entretanto, uma vez mais, o pleito não merece guarida. XXXV - Nos ensinamentos de Nucci, “casa é o edifício destinado a servir de moradia a alguém. Estar habitada significa que se encontra ocupada, servindo, efetivamente, de residência a uma ou mais pessoas. Ser destinada a habitação quer dizer um prédio reservado para servir de morada a alguém, embora possa estar desocupado. A cautela do tipo penal, ao mencionar as duas formas (“habitada” e “destinada a habitação”), deve-se ao fato de a casa poder estar ocupada por alguém ou não. Assim, configura-se a causa de aumento ainda que seja uma residência de veraneio, desocupada, pois é destinada a habitação” (in: Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 750-751). XXXVI - In casu, como já destacado, a residência da vítima objeto do incêndio não se encontrava desabitada e, ainda que assim estivesse, plenamente evidenciado que se destinava à habitação, pois guarnecida de móveis e eletrodomésticos, restando acertada a incidência da sobredita causa de aumento. Assim, tendo em vista a alteração realizada na reprimenda intermediária, e aplicada a fração de aumento prevista no § 1º do artigo 250 do Código Penal, qual seja, 1/3 (um terço), sinalizada na origem, fica a sanção corporal definitiva redimensionada para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. XXXVII - Diante do quantum de pena privativa de liberdade fixado, incabível a modificação do regime de cumprimento da reprimenda para o aberto como postulado pela Defesa, ratificando-se o regime prisional inicial em semiaberto, nos exatos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, sendo inviável, de igual modo, como pontuado pelo Sentenciante, a substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) e a suspensão condicional da reprimenda (art. 77 do CP), “uma vez que o crime é doloso e a pena ultrapassa 04 anos, além de se tratar de delito que envolve violência doméstica contra a mulher”. XXXVIIII - Acerca do pedido de decote da condenação ao pagamento de dia-multa, observa-se que a sentença, embora tenha estipulado o valor do dia-multa no mínimo legal, não aplicou ao Réu pena pecuniária, conquanto prevista no preceito secundário do crime de incêndio, de maneira que a fixação tão somente do valor do dia-multa resta inócua, não podendo, nesta seara recursal, ser estipulada pena de multa em prejuízo ao Apelante. XXXIX - Lado outro, a pretensão de exclusão do montante fixado a título de reparação de danos à vítima merece acolhimento. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “[entre] diversas outras inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa” (REsp n. 1.675.874/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018). No caso presente, verifica-se que o pedido de reparação de danos em favor da vítima apenas foi formulado pela Assistente de Acusação em sede de alegações finais, em dissonância ao entendimento da Corte da Cidadania, pois não possibilitado ao Réu o amplo exercício do direito de defesa em relação a tal pleito, pelo que fica, de logo, excluída a indenização fixada. LX - Quanto ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. XLI - Finalmente, o pleito de exclusão das medidas protetivas de urgência aplicadas em favor da vítima não deve prosperar. Nos termos do Parecer Ministerial, “as medidas protetivas de urgência, previstas na Lei 11.340/2006, têm natureza jurídica autônoma e satisfativa, de modo que devem produzir efeitos enquanto forem necessárias, perante os motivos que as embasaram no caso concreto, não estando, em verdade, condicionadas à existência de um processo principal, de natureza cível ou criminal, ficando sua manutenção, contudo, adstrita tão somente à existência de violência doméstica ou familiar contra a mulher, atual ou iminente. Dessa forma, cabe ao julgador verificar, casuisticamente, se há violência doméstica ou familiar contra a mulher, atual ou iminente (art. 19 c/c 22 da Lei nº 11.340/2006), capaz de autorizar o deferimento, isolado ou cumulativamente, de quaisquer medidas protetivas de urgência, as quais poderão ser revogadas, substituídas ou revistas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos na citada lei forem ameaçados ou violados (art. 19, § 2º da Lei nº 11.340/2006)”. XLII - Na hipótese em destrame, tem-se que restou demonstrado o contexto de violência doméstica no qual a vítima estava inserida antes mesmo da prática do incêndio em sua residência pelo Apelante, sendo certo que, após o delito, o Réu, não aceitando o término do relacionamento, ainda tentou reatar com a ofendida, tendo, consoante por ela afirmado em Juízo, perpetrado ameaças contra si em maio de 2023. Registre-se que a vítima não quis ser ouvida em audiência na presença do acusado e foi categórica ao asseverar ao Magistrado, em 31/10/2023, que ainda tinha medo do Recorrente, ocasião em que foi imposta ao Réu medidas cautelares em relação à ofendida. Assim, restando demonstrado o risco efetivo a que a vítima está sujeita com a aproximação do Recorrente, mister a manutenção das medidas protetivas aplicadas. XLIII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, para que seja excluído o valor fixado a título de dano, uma vez que não há pedido expresso na denúncia. XLIV – PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para excluir o valor fixado a título de reparação de danos, e, DE OFÍCIO, reconhecer que o Apelante faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8000613-16.2021.8.05.0200, provenientes da Comarca de Pojuca/BA, em que figuram, como Apelante, Adriano Tavares dos Santos, e, como Apelados, o Ministério Público do Estado da Bahia e M. N. dos S. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do Recurso, REJEITAR A PRELIMINAR, e, no mérito DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo, apenas para excluir o valor fixado a título de reparação de danos, e, DE OFÍCIO, reconhecer que o Apelante faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8000613-16.2021.8.05.0200 – Comarca de Pojuca/BA

Apelante: Adriano Tavares dos Santos

Advogada: Dra. Jaciane Ferreira da Cruz (OAB/BA: 67.496)

Advogado: Dr. Matias Ferreira de Jesus (OAB/BA: 30.695)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Jurgen Wolfgang Fleischer Júnior

Apelada/Assistente de Acusação: M. N. dos S.

Advogado: Dr. Luiz Carlos Lima de Souza (OAB/BA: 43.653)

Origem: Vara Criminal da Comarca de Pojuca/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Marly Barreto de Andrade

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
INCÊNDIO MAJORADO. ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER
(ART. 250, § 1º, II, “A”, C/C O ART. 61, II, “F”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ATA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ALEGATIVA DE QUE A TRANSCRIÇÃO PARCIAL DOS DEPOIMENTOS CONFLITA COM O ART. 215 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INACOLHIMENTO. MAGISTRADO QUE ESCLARECEU EM ASSENTADA A FINALIDADE MERAMENTE COLABORATIVA DAS ANOTAÇÕES POR ELE REGISTRADAS EM ATA. AUDIÊNCIA REALIZADA POR MEIO AUDIOVISUAL. DESNECESSIDADE DE DEGRAVAÇÃO DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS. EXEGESE DO ART. 405, § 2º, DA LEI ADJETIVA PENAL. PROVA ORAL DEVIDAMENTE DISPONIBILIZADA ÀS PARTES. TRECHOS CONSTANTES EM ASSENTADA INSTRUTÓRIA QUE NÃO SUBSTITUEM O CONTEÚDO GRAVADO. TRANSCRIÇÃO PELA PRÓPRIA DEFESA POR OCASIÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PREFACIAL RECHAÇADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ARGUIÇÕES DE NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DECORRENTE DE FLAGRANTE PREPARADO E DE AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS ACERCA DA AUTORIA DO APELANTE. INALBERGAMENTO. VÍTIMA QUE, POR CAUTELA, SOLICITOU APOIO POLICIAL PARA ENCONTRAR COM O RECORRENTE EM RAZÃO DAS AMEAÇAS POR ELE PERPETRADAS CONTRA SI DEPOIS DO INCÊNDIO. ACUSADO QUE FOI CIENTIFICADO DOS SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE O DE PERMANECER EM SILÊNCIO ANTES DO INÍCIO DO INTERROGATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM COAÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVAS INDEPENDENTES, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS DE FORMA INEQUÍVOCA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DANO. INVIABILIDADE. COMPROVADO QUE O INCÊNDIO EXPÔS A PERIGO O PATRIMÔNIO DE OUTREM, COLOCANDO EM RISCO A INCOLUMIDADE PÚBLICA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME IDONEAMENTE VALORADOS COMO DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO POR CADA VETOR NEGATIVO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. REQUERIMENTO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PERPETRADO EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER.
PRESCINDIBILIDADE DE COABITAÇÃO ENTRE AUTOR E VÍTIMA.

DE OFÍCIO, RECONHECIDO QUE O APELANTE FAZ JUS À ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “
D”, DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTE E ATENUANTE. PENA PROVISÓRIA RETIFICADA.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE INSERTA NO ART. 250, § 1º, II, “A”, DO ESTATUTO REPRESSIVO. INACOLHIMENTO. DEMONSTRADO QUE O INCÊNDIO OCORREU EM CASA HABITADA OU DESTINADA A HABITAÇÃO.
OBSERVÂNCIA
DA FRAÇÃO LEGAL DE AUMENTO DE 1/3 (UM TERÇO). PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA.
PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO. INALBERGAMENTO. REPRIMENDA
FINAL
SUPERIOR A 04 (QUATRO) E QUE NÃO EXCEDE A 08 (OITO) ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS OU DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DOS ARTS. 44 E 77 DO
ESTATUTO REPRESSIVO
. REQUERIMENTO DE DECOTE DO PAGAMENTO DO VALOR DO DIA-MULTA ESTABELECIDO. PLEITO SEM EFICÁCIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM SENTENÇA À PENA DE MULTA. FIXAÇÃO INVIÁVEL EM SEDE RECURSAL, SOB PENA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. PEDIDO DE EXCLUSÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DO BENEFÍ
C
IO DA JUSTIÇA GRATUITA. INADMISSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE EXCLUSÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA QUE AFIRMOU EM AUDIÊNCIA TER MEDO DO RÉU. DEMONSTRADO QUE A APROXIMAÇÃO DO APELANTE TRAZ RISCO À OFENDIDA. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS.
PRELIMINAR REJEITADA.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
apenas para excluir o valor fixado a título de reparação de danos, e, DE OFÍCIO, reconhecer que o Apelante faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Adriano Tavares dos Santos, representado por advogados constituídos, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Pojuca/BA, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 250, § 1º, II, “a”, c/c o art. 61, II, “f”, ambos do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, além de fixar valor mínimo indenizatório e aplicar medidas protetivas de urgência em favor da vítima.

II - Narra a exordial acusatória (ID. 59918569),
in verbis
, que:
“[...]
1-No dia 07 de março de 2021, por volta das 19:30hs, na Faz. Lagoa Verde, Povoado do Miranga, nesta cidade o denunciado, em razão de não aceitar o fim do relacionamento amoroso com a Sra. [M. N. dos S.], ateou FOGO na residência desta, provocando danos generalizados no imóvel e em todos os bens móveis que havia na casa, V. Laudo Pericial ID 116872279. 2-Com efeito, o acusado CONFESSOU o crime, admitindo que provocou o incêndio dolosamente.

[...]”

III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 59918724), postulando a Defesa, nas razões recursais, preliminarmente, a impugnação dos termos constantes na ata da audiência de instrução, aduzindo que “a transcrição parcial dos depoimentos, conflita com o artigo 215, do Código de Processo Penal, e, obviamente, pode induzir o julgador a erro”. No mérito, requer a absolvição, alegando a nulidade da confissão extrajudicial do Apelante, pois decorrente de flagrante “armado”, tratando-se, portanto, de prova ilícita que contamina as demais, além de sustentar a ausência de outras provas acerca da autoria do Recorrente. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de incêndio para o crime de dano (art. 163 do CP), com a consequente extinção da punibilidade pela decadência. Caso mantida a condenação pelo delito de incêndio, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal; a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do CP, ou a sua aplicação em conformidade com a jurisprudência; o afastamento da causa de aumento inserta no art. 205, § 1º, II, “a”, do CP, ou a sua aplicação na fração de 1/3 (um terço); a modificação do regime prisional inicial para o aberto; a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena; o decote da condenação ao pagamento de dia-multa; a exclusão do montante fixado a título de reparação de danos à vítima; a concessão do benefício da justiça gratuita e a exclusão das medidas protetivas de urgência.

IV - A preliminar suscitada não deve prosperar. Consoante se observa da Ata da Audiência de ID. 59918652, ao abrir a assentada, o Juiz de origem teve o cuidado de consignar: “realizou-se a oitiva das testemunhas arroladas no processo (compartilho, com ânimo colaborativo, as anotações pessoais feitas pelo Juízo. Tais anotações, ressalte-se, são pessoais e a íntegra dos depoimentos pode ser consultada pelo link disponibilizado nesta audiência)”.

V - Como é cediço, com as alterações promovidas no Código de Processo Penal pela Lei nº 11.719/2008, possibilitou-se a realização das audiências por meio audiovisual, dispensando-se a transcrição dos depoimentos nela colhidos, os quais passaram a ser gravados, com o fim de se obter maior fidelidade das informações, devendo ser encaminhado às partes cópias dos registros originais, bem como lavrado termo em livro próprio, “assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos”, nos termos do art. 405, §§ 1º e 2º, do CPP.

VI - Acrescente-se, conforme destacado pela douta Procuradoria de Justiça, que “o Conselho Nacional de Justiça, na ocasião do Manual Prático de Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal, já apresentou orientação acerca da desnecessidade de transcrição quando a documentação dos depoimentos for realizada por meio audiovisual. Desse modo, caberá ao interessado promover, a suas expensas, se assim o desejar. No mesmo sentido, a orientação do Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução Nº 105 de 06/04/2010, é de que não é necessária a degravação dos depoimentos quando são registrados por meio audiovisual”.

VII - Nesse viés, em linha oposta à ventilada pela Defesa, não cabe, no presente caso, a aplicação do disposto no art. 215 do CPP, que se refere às hipóteses nas quais não há o registro gravado da audiência, sendo certo que o Magistrado
a quo
foi categórico ao informar que os trechos dos depoimentos transcritos em ata tinham objetivo meramente colaborativo, de maneira que não substituem, prejudicam ou alteram o conteúdo dos depoimentos gravados em meio audiovisual, cujos links das gravações restaram disponibilizados no próprio termo de audiência, possibilitando o pleno acesso às partes, tanto assim que a Defesa realizou a transcrição integral de toda assentada instrutória, inclusive da prova oral colhida, juntando-a aos autos na oportunidade da apresentação das alegações finais (ID. 59918657). Portanto, não se constata nenhuma irregularidade ou nulidade na lavratura da ata de audiência, não restando demonstrado prejuízo algum às partes, pelo que fica rejeitada a preliminar arguida.

VIII - No mérito, o pleito absolutório não merece acolhimento. Ao ser interrogado em Juízo, o Réu, que apenas respondeu às perguntas formuladas por seus advogados, alegou que a vítima disse que queria conversar com ele, marcando de encontrá-lo na praça, sem dizer o motivo, e, lá chegando, a polícia já estava, sendo conduzido à delegacia, onde foi obrigado a confessar que incendiou a casa da vítima. Desse modo, a Defesa sustenta a nulidade da confissão do Réu em sede preliminar, ao argumento de que foi obtida ilicitamente diante da atuação simulada da vítima em combinação com os policiais, a fim de colher o interrogatório do Recorrente sobre o incêndio, contudo, sem razão.

IX - Apesar dos relatos do Apelante, que, diga-se, apresentam-se isolados e sem nenhum amparo no arcabouço probatório, consoante ponderado pelo presentante do Ministério Público oficiante na origem, “as provas dos autos demonstram que, após a prática de incêndio, o apelante, ainda não aceitando o fim do relacionamento, marcou um encontro com a vítima que, por medo e cansada das ameaças, avisou aos policiais militares que foram ao seu encontro, assegurar sua incolumidade, sem qualquer influência sobre a ação própria do acusado. Com efeito, a circunstância [em] comento foi devidamente esclarecida em audiência de instrução em que foi elucidado, inclusive, que se refere a episódio posterior, não dizendo respeito aos fatos atinentes à prática do crime de incêndio. Depreende-se, portanto, que a afirmação de que o ato fora “armado” diz respeito apenas a medida de cautela da vítima, que buscou resguardar-se após ameaças persistentes, cansada de se esconder”.

X - Registre-se, ademais, não haver no caderno processual prova de que o Recorrente foi coagido a confessar a prática do incêndio, não constando indicativos de que os policiais tenham agido de forma violenta ou autoritária com ele. Ao revés, o que se verifica do Termo de Interrogatório extrajudicial (ID. 59917948, págs. 15/16) é que, na presença da Autoridade Policial, o Apelante, antes de prestar os necessários esclarecimentos, foi cientificado dos seus direitos constitucionais, inclusive de não ser obrigado a responder às perguntas formuladas, cabendo destacar que o Réu admitiu não somente ter incendiado a casa da vítima com uso de gasolina e fósforo para lhe causar prejuízo financeiro, mas, também, de tê-la ameaçado de morte, por meio de ligação telefônica, em razão de não aceitar o fim do relacionamento.

XI - Logo, não há que se falar que a confissão foi obtida ilicitamente. Outrossim, ainda que existisse a nulidade aventada, o que, repise-se, não restou comprovado, tal não teria o condão de invalidar a condenação, pois lastreada em outros elementos de prova independentes da confissão extrajudicial do Apelante, notadamente as declarações da vítima e sua irmã, não se aplicando à hipótese em testilha a teoria dos frutos da árvore envenenada, uma vez que, segundo o art. 157, § 2º do CPP, “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

XII - Nesse contexto, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas no conjunto probatório colacionado aos autos, merecendo destaque os Boletins de Ocorrência (ID. 59917948, págs. 08/09 e ID. 59917949, págs. 01/02); o Laudo de Exame Pericial do imóvel incendiado (residência da ofendida), no qual o perito concluiu que os danos generalizados foram provocados por incêndio intencional, “não sendo possível detectar o seu ponto inicial e o objeto ignitor do incêndio” (ID. 59917949, págs. 06/07); os depoimentos prestados pela vítima e pela irmã dela em ambas as fases da persecução penal (ID. 59917948, págs. 03/04 e 13/14; ID. 59918652 e Links do LifeSize), provas que corroboram a confissão extrajudicial do Recorrente (ID. 59917948, págs. 15/16).

XIII - A vítima narrou em Juízo que manteve um relacionamento amoroso com o Apelante por quase três anos, mas pediu para se separar, uma vez que ele lhe agredia, batia, queimava suas roupas, cortava seus sapatos, razão pela qual passou a dormir na casa da sua mãe, que era próxima, enquanto o Recorrente permanecia na residência da declarante, relatando que o Réu lhe chamou para conversar na casa dela e disse que “lhe daria um presente do dia das mulheres e que a declarante não ia gostar”. A ofendida informou que foi para a casa de sua genitora e, quando estava lá dentro, ouviu sua mãe e irmãs gritando, sendo que, ao sair para verificar o que havia ocorrido, viu sua casa completamente queimada, descrevendo que o fogo atingiu todos os móveis que guarneciam a residência, construída pelo pai dos seus filhos, tendo um prejuízo de cerca de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), os quais nunca foram pagos pelo Apelante. Asseverou, ainda, que o acusado disse ter usado gasolina para atear fogo no imóvel, bem assim que, mesmo após o incêndio, ele continuou a ameaçá-la, enfatizando ter medo do Réu.

XIV - Por sua vez, a irmã da vítima, S. dos S., afirmou em contraditório judicial que, no dia dos fatos, o Apelante chamou sua irmã para conversarem na casa dela e, enquanto a declarante se dirigia para a própria residência, próxima à da vítima, ouviu um barulho de explosão, quando viu a casa de sua irmã pegando fogo, asseverando que viu que foi o acusado quem tocou fogo na casa, construída pelo pai dos filhos da ofendida, tendo provavelmente se utilizado de um bujão de gasolina, uma vez que a casa queimou por completo, não sendo mais possível morar nela. Informou que, dias depois do fato, o acusado, que era seu amigo, ligou para ela e confessou ter sido o autor do incêndio, acreditando que a conduta do Réu se deu em razão de ele não ter se conformado com a separação da sua irmã, pois ainda gostava dela e queria a reconciliação. Esclareceu, ademais, que, após a explosão do fogo, o Apelante saiu correndo da casa e subiu a ladeira.

XV - Como se vê, a ofendida apresentou relatos coerentes e detalhados a respeito dos fatos, em consonância ao narrado na esfera investigativa, bem como ao declarado por sua irmã em Juízo, descrevendo o contexto anterior de violência doméstica contra si praticada pelo Réu, culminando na prática do incêndio em sua residência pelo Apelante, que não aceitava o fim do relacionamento. Desse modo, ao contrário do que sustenta a Defesa, nos termos da Súmula 600 do Superior Tribunal de Justiça, “para a configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) não se exige a coabitação entre autor e vítima” (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 27/11/2017).

XVI - Assim, ainda que não mais residissem juntos ao tempo do fato delituoso, aplicável o entendimento de que a palavra da vítima assume especial relevância em crimes que envolvem violência doméstica contra a mulher, quando em consonância com os demais elementos probantes angariados, como
in casu
, pois, como restou comprovado, as ameaças anteriores à perpetração do incêndio eram feitas pelo Réu à vítima longe da presença de terceiros, tanto assim que a irmã da ofendida relatou não saber acerca das ameaças narradas pela vítima.

XVII - Saliente-se que, conquanto a Defesa tenha apontado que a vítima e a irmã dela não viram o Apelante cometer o delito, uma vez que a irmã da ofendida inicialmente alegou que foi o Réu o autor do incêndio e depois informou que não viu a hora que ele “tocou” fogo, é certo que a dinâmica dos fatos evidencia que o Recorrente se encontrava dentro do imóvel quando ateou fogo na residência da vítima, tendo a aludida testemunha afirmado em Juízo, categoricamente, que, após a explosão, viu o acusado sair correndo da casa da ofendida e subir a ladeira, bem assim que, dias depois do ocorrido, ele ligou para ela (irmã da vítima), que era sua amiga, e confessou ter incendiado a residência da ofendida. Ademais, a vítima asseverou em Juízo que o Réu lhe disse que ateou o fogo com gasolina.

XVIII - De fato, como bem destacado pelo Sentenciante, não há razão para se retirar a credibilidade das declarações prestadas pela vítima e pela irmã desta, a qual, repita-se, era amiga do Recorrente, não havendo nos autos nenhum indício de que tenham prestado relatos falsos a respeito dos fatos com a intenção de prejudicar o Sentenciado, imputando-lhe falsamente o cometimento de crime, até porque o depoimento da irmã da ofendida não se lastreia em mera suposição de autoria do delito pelo Réu em razão do término do relacionamento com a vítima, mas, sim, por conta de tê-lo saindo correndo da residência da sua irmã após a explosão que originou o incêndio, além de ter ele próprio confessado à irmã da vítima que ateou fogo na residência.

XIX - Ainda, inviável acolher o pleito defensivo de desclassificação do delito de incêndio para o de dano (art. 163 do Código Penal), com a extinção da punibilidade do Recorrente pela decadência, ao argumento de que a casa se encontrava desabitada e que o incêndio não expôs a perigo um número indeterminado de pessoas, causando danos somente à vítima. O art. 250 do Código Penal, ao capitular o crime de incêndio, assim prescreve: “Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa”.

XX - Quanto ao aludido delito, ao tratar sobre o elemento subjetivo do tipo, Guilherme de Souza Nucci leciona que “é o dolo de perigo, ou seja, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. Não se exige elemento subjetivo do tipo específico. A forma culposa é punida no § 2.º. Na jurisprudência: TJMA: “1. O crime de incêndio, conforme dicção do art. 250 do Código Penal, exige que o agente tenha a intenção em causar dano ao patrimônio alheio, expondo a perigo de vida. Trata-se do dolo de perigo, onde o sujeito deve, voluntariamente, provocar o incêndio, podendo resultar em perigo comum e prejudicar terceiros. 2. No caso em tela, restou configurado o dolo da apelante ao atear fogo na casa da vítima, situação que colocou em risco a vida da vítima, sua família e vizinhança. Assim, não merece guarida a tese defensiva de desclassificação para o delito de dano” (Ap. Crim. 0001581-76.2010.8.10.0024-MA, 3.a C. Crim., rel. José De Ribamar Froz

Sobrinho, 20.07.2015, v.u.)” (
in
: Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 749-750).

XXI - Na situação em comento, insta pontuar que, em verdade, a casa incendiada não estava desabitada à época do evento delitivo, uma vez que, consoante asseverado pela vítima e sua irmã em Juízo, a ofendida não passou a morar na residência da sua genitora, mas tão somente a dormir lá, sendo certo que o Apelante permaneceu no imóvel mesmo após a vítima ter se separado dele, constando do laudo de exame pericial do local a conclusão de que houve danos generalizados no imóvel provocados por incêndio intencional (ID. 59917949, págs. 06/07), carbonizando móveis, aparelhos e equipamentos eletrônicos, cujas provas produzidas nos autos evidenciam que foram causados pelo Recorrente com uso de gasolina, substância bastante inflamável.

XXII - Ademais, como salientado pelo
Parquet
de 1º Grau, “é possível extrair que o imóvel ficou imprestável ao uso e que o incêndio ameaçou a incolumidade pública, vez que, no contexto e no local ocorrido, possuía ainda mais chances de se alastrar pelo capim e vegetação, atingindo as propriedades ao redor, bem como a residência dos vizinhos [a exemplo da mãe e irmã da vítima, que moravam próximas a ela], não subsistindo dúvidas de que a conduta expôs a perigo a vida, a integridade física e o patrimônio de outrem, elementos configuradores do delito de incêndio”.

XXIII - Portanto, ainda que o incêndio tenha causado danos direto somente à vítima, é certo que expôs a perigo a incolumidade de outras pessoas, colocando em risco concreto a coletividade, considerando a magnitude do incêndio, não havendo que se falar em desclassificação para o crime de dano. Por conseguinte, na hipótese em testilha, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Recorrente pelo crime de incêndio.

XXIV - Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas. Na primeira fase, à luz do art. 59 do Código Penal, o Juiz
a quo
valorou negativamente os vetores relativos aos motivos e às consequências do crime, fixando a pena-base privativa de liberdade em 04 (quatro) anos de reclusão. Nesse ponto, pugna a Defesa pela aplicação da basilar no patamar mínimo, ao argumento de que o Magistrado de origem se utilizou de circunstâncias inexistentes, bem como aplicou fração superior a 1/8 (um oitavo) por circunstância, além de não ter considerado os vetores positivos. Entretanto, a irresignação não merece albergamento.

XXV - Acerca dos motivos, o Sentenciante, com lastro em elementos concretos, reputou a aludida circunstância como negativa, pois a motivação desbordou da inerente ao tipo penal, destacando, de maneira idônea, que “o réu nutria um relacionamento amoroso com a vítima e que a conduta foi motivada por não aceitar o fim do relacionamento. Essa motivação assume uma reprovabilidade significativa, especialmente em casos de violência de gênero, pois reforça padrões de dominação masculina ao evidenciar a noção de posse do homem sobre a mulher. Evidente, portanto, maior repulsa à conduta concreta do réu, que justifica a valoração negativa dos motivos relativos à prática delituosa”.

XXVI - Quanto às consequências, também fundamentou idoneamente a valoração desfavorável do mencionado vetor, uma vez que os danos causados à vítima pelo incêndio superaram os ínsitos ao crime, pontuando que “em decorrência da ação do réu, a vítima teve um prejuízo de R$ 60.000,00 e o réu nunca pagou, uma vez que o fogo atingiu a sua casa e os móveis que lá estavam. Logo, o elevado prejuízo patrimonial causado à vítima é suficiente para aumentar a pena-base, uma vez que ultrapassa as consequências comuns à espécie”.

XXVII - A respeito, saliente-se que, mesmo que a vítima não houvesse estimado o valor dos danos, ainda assim as consequências seriam mais reprováveis do que as esperadas pela conduta do agente, pois restou comprovado, especialmente pelas fotos do laudo de exame pericial do imóvel, que a casa foi completamente incendiada e destruída, permanecendo tão somente as paredes, não sendo possível uma pessoa nela habitar, necessitando ser a residência reconstruída, a demonstrar que a ofendida sofreu demasiado prejuízo financeiro. Logo, mantêm-se a valoração negativa dos aludidos vetores, pois fundamentados em circunstâncias concretas do delito e que extrapolam as comuns ao crime de incêndio, cabendo frisar que as demais vetoriais, não tendo sido reputadas como desfavoráveis, foram valoradas como neutras pelo Magistrado, não influindo, assim, negativamente na dosimetria da pena.

XXVIII - Ademais, como bem ressaltado pelo Juiz singular, na linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores, “[a] análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. A fixação da pena é exercício de discricionariedade vinculada, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça” (STJ, AgRg no HC n. 905.349/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024). Inclusive, “considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima” (STJ, AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).

XXIX - Desse modo, ainda que o Sentenciante não tenha utilizado do parâmetro de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas para cada vetor negativo, verifica-se que aumentou a reprimenda mínima abstratamente cominada (03 anos de reclusão) em 01 (um) ano, o que significa que, não tendo sinalizado peso diferente para as circunstâncias judiciais, exasperou a sanção para cada uma delas em 06 (seis) meses, o que corresponde a 1/6 (um sexto) da pena mínima e constitui um dos critérios reconhecidos pela jurisprudência, não havendo nenhum reparo a ser realizado nesta instância revisora. Em consequência, resta a pena privativa de liberdade basilar ratificada em 04 (quatro) anos de reclusão.

XXX - Já na segunda fase, o Juiz
a quo
apontou a presença da agravante descrita no art. 61, II, “f” do Código Penal, que dispõe: “II - ter o agente: f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”. Nesse aspecto, pugna a Defesa pela exclusão da referida agravante, aduzindo que a vítima e o Apelante estavam separados quando da ocorrência do incêndio e não mais coabitavam, além de alegar que foi aplicada fração em desconformidade com a jurisprudência pátria. Contudo, mais uma vez, razão não lhe assiste.

XXXI - O fato de o delito ter sido praticado em contexto de violência doméstica contra a mulher foi acertadamente considerado pelo Magistrado como circunstância agravante, visando salvaguardar a proteção da mulher, uma vez que, além das ameaças relatadas, a vítima, ex-companheira do Réu, em situação de vulnerabilidade, sofreu violência patrimonial, a qual, como já mencionado, foi motivada pelo término do relacionamento amoroso com o Recorrente, tendo resistido às investidas dele para reatar a relação, sendo certo, ademais, consoante já esclarecido, que a configuração da violência doméstica em face da mulher não exige coabitação entre autor e vítima, tampouco o término da relação conjugal a desqualifica.

XXXII - De outra banda, imperioso reconhecer, de ofício, que o Apelante faz jus à atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), pois admitiu a prática delitiva perante a Autoridade Policial. Acerca da apontada atenuante, alterando a interpretação da Súmula 545, a Corte Superior de Justiça passou a adotar a compreensão de que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022).

XXXIII - Logo, considerando que a agravante relativa ao crime ter sido praticado com violência contra a mulher (art. 61, II, “f”, do CP) é igualmente preponderante à atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), cumpre realizar a compensação entre elas (vide STJ, AgRg no HC: 638926 SP, DJe 13/08/2021), pelo que resta a pena privativa de liberdade provisória retificada para 04 (quatro) anos de reclusão.

XXXIV - Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, o Juiz de 1ª instância reconheceu a incidência da majorante prevista no art. 250, § 1º, II, “a”, em razão de o incêndio ter sido perpetrado em casa habitada ou destinada a habitação. A Defesa requer o decote da aludida causa de aumento, sustentando que a casa se encontrava desabitada, bem assim que, caso mantida a majorante, deve incidir a fração de 1/3 (um terço), entretanto, uma vez mais, o pleito não merece guarida.

XXXV - Nos ensinamentos de Nucci, “
casa
é o edifício destinado a servir de moradia a alguém. Estar
habitada
significa que se encontra ocupada, servindo, efetivamente, de residência a uma ou mais pessoas. Ser
destinada a habitação
quer dizer um prédio reservado para servir de morada a alguém, embora possa estar desocupado. A cautela do tipo penal, ao mencionar as duas formas (“habitada” e “destinada a habitação”), deve-se ao fato de a casa poder estar ocupada por alguém ou não. Assim, configura-se a causa de aumento ainda que seja uma residência de veraneio, desocupada, pois é destinada a habitação” (
in
: Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 750-751).

XXXVI -
In casu
, como já destacado, a residência da vítima objeto do incêndio não se encontrava desabitada e, ainda que assim estivesse, plenamente evidenciado que se destinava à habitação, pois guarnecida de móveis e eletrodomésticos, restando acertada a incidência da sobredita causa de aumento.
Assim, tendo em vista a alteração realizada na reprimenda intermediária, e aplicada a fração de aumento prevista no § 1º do artigo 250 do Código Penal, qual seja, 1/3 (um terço), sinalizada na origem, fica a sanção corporal definitiva redimensionada para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

XXXVII - Diante do
quantum
de pena privativa de liberdade fixado, incabível a modificação do regime de cumprimento da reprimenda para o aberto como postulado pela Defesa, ratificando-se o regime prisional inicial em semiaberto, nos exatos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, sendo inviável, de igual modo, como pontuado pelo Sentenciante, a substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) e a suspensão condicional da reprimenda (art. 77 do CP), “uma vez que o crime é doloso e a pena ultrapassa 04 anos, além de se tratar de delito que envolve violência doméstica contra a mulher”.

XXXVIIII - Acerca do pedido de decote da condenação ao pagamento de dia-multa, observa-se que a sentença, embora tenha estipulado o valor do dia-multa no mínimo legal, não aplicou ao Réu pena pecuniária, conquanto prevista no preceito secundário do crime de incêndio, de maneira que a fixação tão somente do valor do dia-multa resta inócua, não podendo, nesta seara recursal, ser estipulada pena de multa em prejuízo ao Apelante.

XXXIX - Lado outro, a pretensão de exclusão do montante fixado a título de reparação de danos à vítima merece acolhimento. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “[entre] diversas outras inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa” (REsp n. 1.675.874/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018). No caso presente, verifica-se que o pedido de reparação de danos em favor da vítima apenas foi formulado pela Assistente de Acusação em sede de alegações finais, em dissonância ao entendimento da Corte da Cidadania, pois não possibilitado ao Réu o amplo exercício do direito de defesa em relação a tal pleito, pelo que fica, de logo, excluída a indenização fixada.

LX - Quanto ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado.

XLI - Finalmente, o pleito de exclusão das medidas protetivas de urgência aplicadas em favor da vítima não deve prosperar. Nos termos do Parecer Ministerial, “as medidas protetivas de urgência, previstas na Lei 11.340/2006, têm natureza jurídica autônoma e satisfativa, de modo que devem produzir efeitos enquanto forem necessárias, perante os motivos que as embasaram no caso concreto, não estando, em verdade, condicionadas à existência de um processo principal, de natureza cível ou criminal, ficando sua manutenção, contudo, adstrita tão somente à existência de violência doméstica ou familiar contra a mulher, atual ou iminente. Dessa forma, cabe ao julgador verificar, casuisticamente, se há violência doméstica ou familiar contra a mulher, atual ou iminente (art. 19 c/c 22 da Lei nº 11.340/2006), capaz de autorizar o deferimento, isolado ou cumulativamente, de quaisquer medidas protetivas de urgência, as quais poderão ser revogadas, substituídas ou revistas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos na citada lei forem ameaçados ou violados (art. 19, § 2º da Lei nº 11.340/2006)”.

XLII - Na hipótese em destrame, tem-se que restou demonstrado o contexto de violência doméstica no qual a vítima estava inserida antes mesmo da prática do incêndio em sua residência pelo Apelante, sendo certo que, após o delito, o Réu, não aceitando o término do relacionamento, ainda tentou reatar com a ofendida, tendo, consoante por ela afirmado em Juízo, perpetrado ameaças contra si em maio de 2023. Registre-se que a vítima não quis ser ouvida em audiência na presença do acusado e foi categórica ao asseverar ao Magistrado, em 31/10/2023, que ainda tinha medo do Recorrente, ocasião em que foi imposta ao Réu medidas cautelares em relação à ofendida. Assim, restando demonstrado o risco efetivo a que a vítima está sujeita com a aproximação do Recorrente, mister a manutenção das medidas protetivas aplicadas.

XLIII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo, para que seja excluído o valor fixado a título de dano, uma vez que não há pedido expresso na denúncia.

XLIV –
PRELIMINAR REJEITADA.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
apenas para excluir o valor fixado a título de reparação de danos, e, DE OFÍCIO, reconhecer que o Apelante faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8000613-16.2021.8.05.0200, provenientes da Comarca de Pojuca/BA, em que figuram, como Apelante, Adriano Tavares dos Santos, e, como Apelados, o Ministério Público do Estado da Bahia e M. N. dos S.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do Recurso,
REJEITAR A PRELIMINAR
, e, no mérito
DAR PARCIAL

PROVIMENTO
ao Apelo, apenas para excluir o valor fixado a título de reparação de danos, e,
DE OFÍCIO
,

reconhecer que o Apelante faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena definitiva para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.