Tribunal: TJBA
Processo: 0503143-86.2014.8.05.0113
Classe: Apelação
Relator(a): ABELARDO PAULO DA MATTA NETO
Órgão julgador: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 8 Classe: Apelação Criminal n.º 0503143-86.2014.8.05.0113 Órgão: Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal Vara de Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Itabuna Processo de Origem: 0503143-86.2014.8.05.0113 Apelante: André Luis Ferreira Setti e Ministério Público do Estado da Bahia Advogado(a): Tiago Vinicius Andrade Leal (OAB/BA 28514), Gabriel Kruschewsky Santos (OAB/BA 40421), Marcelo Pinheiro Góes (OAB/BA 32.052), Valdir Farias Mesquita (OAB/BA 11036), Ivan Dantas Fonseca (OAB/BA 47594) Apelado(a): Ministério Público do Estado da Bahia, André Luis Ferreira Setti e Gabriel Kruschewsky Santos Promotor(a) de Justiça: Susila Ribeiro Machado Procurador(a) de Justiça: Lícia Maria de Oliveira Relator(a): Des. Abelardo Paulo da Matta Neto ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E PECULATO TENTADO (ART. 304 (USO DE DOCUMENTO FALSO) C/C O ART. 297, §1º (FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO), DO CÓDIGO PENAL, POR DUAS VEZES (PROCURAÇÃO E GUIA DE RETIRADA FALSAS), E ART. 312, §1º, C/C O ART. 14, INCISO II (PECULATO TENTADO), DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR. INSTRUÇÃO. NULIDADE. MATÉRIA MERITÓRIA. DA NULIDADE DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. NÃO PROVIMENTO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO SEM PREJUÍZO DE ANÁLISE DA TESE MINISTERIAL PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS. PRESCRIÇÃO VIRTUAL RECONHECIDA NA SENTENÇA COM RELAÇÃO AOS CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438, DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. CAUSA MADURA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AOS RÉUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO CRIMES MEIOS NECESSÁRIOS À CONSECUÇÃO DO CRIME FIM DE PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME DE PECULATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SAQUE DE VALOR DEPOSITADO EM CONTA JUDICIAL. TENTATIVA. PROVA. VERIFICAÇÃO. DOSIMETRIA ESTABELECIDA. RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO EM PARTE. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, incluindo eventual vício de procedimento – error in procedendo – capaz de anulá-lo, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento recursal, os quais se reservam à apreciação no mérito da insurgência. 2. Se o Magistrado fundamentou sua decisão com relação ao delito de peculato-furto tentado (art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal) na atipicidade da conduta derivada de fato existente, resta evidente erro material na parte dispositiva que consignou a absolvição com base no art. 386, I, do CPP. 3. Recurso Ministerial improvido, no tópico, vez que inexiste nulidade a ser declarada, entretanto, de ofício, procede-se a correção de erro material para, em relação ao delito de peculato-furto tentado (art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal, onde se lê “nos termos do art. 386, I, do Código de Processo Penal”, leia-se “nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal”. Tal correção de erro material, no entanto, não traduz em ratificação da sentença, de modo que passamos a analisar as teses apresentadas nos apelos, inclusive de condenação dos acusados pela prática do delito de peculato-furto tentado (art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal). 4. Se a fase de instrução do processo, com apresentação de alegações finais, findou compete ao Magistrado entregar a prestação jurisdicional na sentença, analisando o caso e aplicando a pena correspondente, sendo inviável o reconhecimento de prescrição virtual na sentença. 5. Secundado a tal fato, deve-se observar os termos da Súmula nº. 438, do Superior Tribunal de Justiça, com realce que esta, na atualidade, é adotada no âmbito desta Turma Julgadora: Súmula nº 438, do STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 6. Por tal motivo, há de se prover o recurso Ministerial para afastar o reconhecimento da prescrição virtual relativo aos crimes previstos no art. 304 (uso de documento falso) c/c o art. 297, §1º (falsificação de documento público), do Código Penal, por duas vezes (procuração e guia de retirada falsas), para ambos os réus. 7. Considerando que, no caso em concreto, a causa já se encontra madura para julgamento e que com relação aos referidos delitos (art. 304 e 297, § 1º, do CP) não se traduzirá em reforma prejudicial aos réus, passa-se à análise dos delitos imputados na denúncia. 8. Com relação aos delitos previstos no art. 304 (uso de documento falso) c/c o art. 297, §1º (falsificação de documento público), do Código Penal, por duas vezes (procuração e guia de retirada falsas), aplica-se o princípio da consunção, por considerá-los crimes meios para o atingimento do crime fim previsto no art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II (peculato tentado), do Código Penal, vez que o dinheiro visado pelos acusados se encontrava em conta judicial, sendo necessário para saque a guia de retirada correspondente ou a procuração para prosseguimento do processo com emissão de novo alvará para saque, evidenciando um nexo de dependência entre os ilícitos, cujo preceito secundário prevê pena de 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão para o crime fim de peculato (art. 312, § 1º, do CP), portanto, mais grave que os outros dois delitos – crimes meio – de falsificação de documento público (art. 297, § 1º, do CP) e uso de documento falso (art. 304, CP), com pena de 02 (dois) a 06 (seis) anos de reclusão. 9. O acervo probatório coligido é firme, com provas documentais e orais, restando hercúlea e impossível a tarefa de albergar as teses absolutórias suscitadas pelas Defesas, de modo que a sentença absolutória há de ser reformada, com provimento parcial do apelo Ministerial, para condenar os réus pela prática do delito previsto no art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal (peculato tentado). 10. Para cada réu restou fixada a pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e 05 (cinco) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados, na forma do art. 49, do CP, substituindo a pena privativa de liberdade do Apelado por duas penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais. 11. RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO e RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO EM PARTE Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0503143-86.2014.8.05.0113 , em que figuram, como Apelante(s) André Luis Ferreira Setti e o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como Apelado(s), o Ministério Público do Estado da Bahia, André Luis Ferreira Setti e Gabriel Kruschewsky Santos, ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, nos termos do voto condutor, adiante registrado. Des. Abelardo Paulo da Matta Neto Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

8

Classe:
Apelação Criminal n.º 0503143-86.2014.8.05.0113

Órgão: Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal

Vara de Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Itabuna

Processo de Origem: 0503143-86.2014.8.05.0113

Apelante:
André Luis Ferreira Setti e Ministério Público do Estado da Bahia

Advogado(a): Tiago Vinicius Andrade Leal (OAB/BA 28514), Gabriel Kruschewsky Santos (OAB/BA 40421), Marcelo Pinheiro Góes (OAB/BA 32.052), Valdir Farias Mesquita (OAB/BA 11036), Ivan Dantas Fonseca (OAB/BA 47594)

Apelado(a):
Ministério Público do Estado da Bahia, André Luis Ferreira Setti e Gabriel Kruschewsky Santos

Promotor(a) de Justiça: Susila Ribeiro Machado

Procurador(a) de Justiça: Lícia Maria de Oliveira

Relator(a): Des. Abelardo Paulo da Matta Neto

ACORDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
. RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E PECULATO TENTADO (ART. 304 (USO DE DOCUMENTO FALSO) C/C O ART. 297, §1º (FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO), DO CÓDIGO PENAL, POR DUAS VEZES (PROCURAÇÃO E GUIA DE RETIRADA FALSAS), E ART. 312, §1º, C/C O ART. 14, INCISO II (PECULATO TENTADO), DO CÓDIGO PENAL).
PRELIMINAR. INSTRUÇÃO. NULIDADE. MATÉRIA MERITÓRIA.
DA NULIDADE DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. NÃO PROVIMENTO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO SEM PREJUÍZO DE ANÁLISE DA TESE MINISTERIAL PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS.
PRESCRIÇÃO
VIRTUAL RECONHECIDA NA SENTENÇA COM RELAÇÃO AOS CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO
. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438, DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. CAUSA MADURA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AOS RÉUS.
FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO
CRIMES MEIOS NECESSÁRIOS À CONSECUÇÃO DO CRIME FIM DE PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME DE PECULATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SAQUE DE VALOR DEPOSITADO EM CONTA JUDICIAL. TENTATIVA. PROVA. VERIFICAÇÃO. DOSIMETRIA ESTABELECIDA. RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO EM PARTE.

1.

As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, incluindo eventual vício de procedimento –
error in procedendo –
capaz de anulá-lo, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento recursal, os quais se reservam à apreciação no mérito da insurgência.

2.

Se o Magistrado fundamentou sua decisão com relação ao delito de peculato-furto tentado (art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal) na atipicidade da conduta derivada de fato existente, resta evidente erro material na parte dispositiva que consignou a absolvição com base no art. 386, I, do CPP.

3.

Recurso Ministerial improvido, no tópico, vez que inexiste nulidade a ser declarada, entretanto,
de ofício, procede-se a correção de erro material para, em
relação ao delito de peculato-furto tentado (art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal
, onde se lê “
nos termos do art. 386, I, do Código de Processo Penal”, leia-se “nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal”. Tal correção de erro material
, no entanto,
não traduz em ratificação da sentença
, de modo que passamos a analisar as teses apresentadas nos apelos, inclusive de condenação dos acusados pela prática do delito de peculato-furto tentado (art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal).

4.

Se a fase de instrução do processo, com apresentação de alegações finais, findou compete ao Magistrado entregar a prestação jurisdicional na sentença, analisando o caso e aplicando a pena correspondente, sendo inviável o reconhecimento de
prescrição virtual na sentença
.

5.

Secundado a tal fato, deve-se observar os termos da Súmula nº. 438, do Superior Tribunal de Justiça, com realce que esta, na atualidade, é adotada no âmbito desta Turma
Julgadora:

Súmula nº 438, do STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

6.

Por tal motivo, há de se prover o recurso Ministerial para afastar o reconhecimento da prescrição virtual relativo aos crimes previstos no art. 304 (uso de documento falso) c/c o art. 297, §1º (falsificação de documento público), do Código Penal, por duas vezes (procuração e guia de retirada falsas), para ambos os réus.

7.

Considerando que, no caso em concreto, a causa já se encontra madura para julgamento e que com relação aos referidos delitos (art. 304 e 297, § 1º, do CP) não se traduzirá em reforma prejudicial aos réus, passa-se à análise dos delitos imputados na denúncia.

8.

Com relação aos delitos previstos no art. 304 (
uso de documento falso
) c/c o art. 297, §1º (
falsificação de documento público
), do Código Penal, por duas vezes (procuração e guia de retirada falsas), aplica-se o
princípio da consunção, por considerá-los crimes meios para o atingimento do crime fim
previsto no

art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II (
peculato tentado
), do Código Penal, vez que o dinheiro visado pelos acusados se encontrava em conta judicial, sendo necessário para saque a guia de retirada correspondente ou a procuração para prosseguimento do processo com emissão de novo alvará para saque, evidenciando um nexo de dependência entre os ilícitos,
cujo preceito secundário prevê pena de 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão para o
crime fim
de peculato (art. 312, § 1º, do CP)
, portanto, mais grave que os outros dois delitos – crimes meio – de
falsificação de documento público (art. 297, § 1º, do CP) e uso de documento falso (art. 304, CP),
com pena de 02 (dois) a 06 (seis) anos de reclusão
.

9.

O acervo probatório coligido é firme, com provas documentais e orais, restando hercúlea e impossível a tarefa de albergar as teses absolutórias suscitadas pelas Defesas, de modo que a
sentença absolutória há de ser reformada
, com provimento parcial do apelo Ministerial,
para condenar
os réus pela prática do delito previsto no
art. 312, §1º, c/c o art. 14, inciso II
, do Código Penal (peculato tentado).

10.

Para cada réu restou fixada a pena definitiva de
01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e 05 (cinco) dias multa
,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados, na forma do art. 49, do CP, substituindo
a pena privativa de liberdade do Apelado por duas penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais.

11.

RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO e RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO EM PARTE

Vistos,

relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal
n.º
0503143-86.2014.8.05.0113

, em que figuram, como Apelante(s)
André Luis Ferreira Setti
e o
Ministério Público do Estado da Bahia
,

e, como Apelado(s), o
Ministério Público do Estado da Bahia
, André Luis Ferreira Setti e Gabriel Kruschewsky Santos
,

ACORDAM
os Desembargadores componentes da
Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal
do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
DA DEFESA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO,
nos termos do voto condutor, adiante registrado.

Des. Abelardo Paulo da Matta Neto

Relator