Tribunal: TJBA
Processo: 0505113-81.2016.8.05.0039
Classe: Apelação
Relator(a): MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO
Órgão julgador: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0505113-81.2016.8.05.0039 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado(s): APELADO: WALISON DE JESUS PIRES Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO NA ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL Nº 001/2013.CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DO DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DO STF. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SERVIDORES EM CARGO COMISSIONADO DE FISCAL DE OBRA. DENOMINAÇÃO DIVERSA DO OFERTADO NO CERTAME (FISCAL DE USO DO SOLO E DO MEIO AMBIENTE). AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE IDENTIDADE DE ATRIBUIÇÕES. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. I - O cerne da questão gira em derredor da alegação da impetrante/apelada de preterição, considerando que, ao contrário de ter sido convocada e nomeada pelo impetrado/apelante para o cargo de Fiscal de Uso do Solo e do Meio Ambiente do Município de Camaçari (edital nº 001/2013) para o qual fora classificada na 11ª posição (de 05 vagas disponíveis) dada a existência do surgimento de novas vagas, uma vez que durante a validade do certame a Administração Pública Municipal utilizou serviço de comissionados e, por força de decisão judicial, preteriu o impetrante, mediante nomeação de aprovado em colocação inferior. II - O Supremo Tribuna Federal, no julgamento do RE 837311, com repercussão geral reconhecida, Tema 784, sobre o direito à nomeação de aprovados fora do número de vagas, fixou a tese de o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso ou a abertura de novo certame não gera automaticamente o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato. III - Logo, até pela natureza jurídica do Mandado de Segurança, competia ao Impetrante o ônus de apresentar com a inicial as provas cabais da tese mencionada, ou seja, de que fora preterida de modo arbitrário e imotivado por parte da Administração Pública, caracterizado, no particular, por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. IV - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que não há preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, nomeia de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração. V – Quanto à alegação da existência de 12 servidores comissionados no cargo de Fiscal de Obra, verifica-se sequer possuem a denominação do cargo pretendido (Fiscal de Uso do Solo e do Meio Ambiente), tampouco foi comprovado que exercem idênticas atribuições. VI - Portanto, a alegação de que houve preterição decorrente da existência de cargos comissionados no exercício das funções para o cargo que foi aprovado, constituindo-se em uma burla para suprir demanda realmente efetiva, esbarra na falta de prova pré-constituída e na impossibilidade de dilação probatória em sede mandamental, associada à ausência de comprovação de surgimento de novas vagas, o que afasta o direito subjetivo à nomeação. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. Vistos relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO Nº: 0505113-81.2016.8.05.0039, em que é Apelante o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e Apelado WALISON DE JESUS PIRES. Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, em DAR PROVIMENTO AO APELO e à REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, Presidente Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO Relator Procurador(a) de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0505113-81.2016.8.05.0039

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI

Advogado(s)
:

APELADO: WALISON DE JESUS PIRES

Advogado(s)
:

ACORDÃO

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
MANDADO DE SEGURANÇA
CONCEDIDO NA ORIGEM
.
CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL Nº 001/2013.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DO DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DO STF.
NOMEAÇÃO DE CANDIDATO
EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR
POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL.
INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO.
SERVIDORES EM CARGO COMISSIONADO
DE
FISCAL DE OBRA.
DENOMINAÇÃO DIVERSA DO OFERTADO NO CERTAME (FISCAL DE USO DO SOLO E DO MEIO AMBIENTE)
. A
USÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
DE IDENTIDADE DE ATRIBUIÇÕES.
PRETERIÇÃO
NÃO COMPROVADA
. SENTENÇA REFORMADA.
SEGURANÇA DENEGADA
.

I - O cerne da questão gira em derredor da alegação da impetrante/apelada de preterição, considerando que, ao contrário de ter sido convocada e nomeada pelo impetrado/apelante para o cargo de
Fiscal de Uso do Solo e do Meio Ambiente
do Município de Camaçari (edital nº 001/2013) para o qual fora classificada na
11
ª posição (de 0
5
vagas disponíveis) dada a existência do surgimento de novas vagas, uma vez que durante a validade do certame a Administração Pública Municipal
utilizou serviço de comissionados e, por força de decisão judicial, preteriu o impetrante, mediante nomeação de aprovado em colocação inferior.

I
I -
O Supremo Tribuna Federal, no julgamento do RE 837311, com repercussão geral reconhecida, Tema 784, sobre o direito à nomeação de aprovados fora do número de vagas, fixou a tese de o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso ou a abertura de novo certame não gera automaticamente o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato.

III - Logo, até pela natureza jurídica do Mandado de Segurança, competia
ao

Impetrant
e o ônus de apresentar com a inicial as provas cabais da tese mencionada, ou seja, de que fora preterida de modo arbitrário e imotivado por parte da Administração Pública, caracterizado, no particular, por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

IV - A
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça,
é
no sentido de que
não há preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial,
nomeia
de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração.

V –

Quanto à alegação da
existência de 12 servidores comissionados
no cargo de Fiscal de Obra
,

verifica-se sequer possuem a denominação do cargo pretendido
(Fiscal de Uso do Solo e do Meio Ambiente)
,
tampouco
foi comprovado que exercem idênticas atribuições
.

V
I -
Portanto,

a alegação de que houve preterição decorrente
da existência de cargos comissionados no exercício das funções para o cargo que foi aprovado
, constituindo-
se
em uma burla para suprir demanda realmente efetiva, esbarra
na
falta de prova pré-constituída e na impossibilidade de dilação
probatória
em sede mandamental,
associada à ausência de comprovação de surgimento de novas vagas, o q
ue afasta o direito subjetivo à nomeação.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA
.

Vistos relatados e discutidos estes autos da
APELAÇÃO Nº: 050
5113
-
81
.201
6
.8.05.0039
,
em que é
Apelante o
MUNICÍPIO DE CAMAÇARI

e Apelad
o

WALISON DE JESUS PIRES
.

Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, em
D
AR PROVIMENTO AO
APELO
e à
R
EMESSA NECESSÁRIA
,
nos
termos do v
oto do Relator.

Sala de Sessões,

Presidente

Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJ
O

Relator

Procurador(a) de Justiça