Tribunal: TJBA
Processo: 0502264-02.2017.8.05.0137
Classe: Apelação
Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
Órgão julgador: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-05

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0502264-02.2017.8.05.0137 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE MIRANGABA Advogado(s): APELADO: JOSE ORLANDO ALVES PEREIRA Advogado(s):BRUNO TINEL DE CARVALHO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. GUARDA MUNICIPAL. PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. PREVISÃO NO ESTATUTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NO ÂMBITO MUNICIPAL. ADSTRIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MORA NA REGULAMENTAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE FUGA À OBRIGAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS QUE VIABILIZEM O GOZO DO DIREITO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CONSOANTE ORIENTAÇÃO RECENTE CONSTANTE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021, AS PARCELAS VENCIDAS DEVEM SER ATUALIZADAS MONETARIAMENTE, DESDE O VENCIMENTO DE CADA PRESTAÇÃO DEVIDA, PELO IPCA-E, E ACRESCIDAS DE JUROS DE MORA APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA, DESDE A CITAÇÃO, ATÉ A DATA DE VIGÊNCIA DA EC Nº 113/2021, QUANDO, ENTÃO, PASSARÃO A SER ACRESCIDAS TÃO SOMENTE DA TAXA SELIC, ÍNDICE QUE COMPREENDE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS DEVEM SER RETIFICADOS. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. DICÇÃO DO § 4º, INC. II DO ART 85 DO CPC/2015. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, NESTES ASPECTOS. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO O adicional de periculosidade está previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal. Tal determinação, entretanto, não é diretamente aplicável aos servidores públicos em razão da inexistência de previsão no art. 39, §3º, da CF. A Lei Orgânica do Município de Mirangaba (Lei nº 16/1991) prevê em seu art. 76, §2º, inc. XIV, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas. Entretanto, não existe, até hoje, regulamento ou disposição legislativa específica do município que defina aspectos necessários ao efetivo pagamento do adicional (como as atividades em si e o valor ou porcentagem a ser pago pelo exercício de cargos dessa natureza), inexistindo assim qualquer regulamentação a respeito da matéria. A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade. No caso dos autos não há lei regulamentadora no Município de Mirangaba que disponha sobre o adicional de periculosidade. A mora na regulamentação (que já dura mais de 20 anos) é utilizada como instrumento de legitimação do não pagamento de um adicional previsto, inequivocamente, pela lei municipal, ou seja, a pretexto de não cumprir com o dever legal de pagamento da verba, o Município invoca a própria desídia relacionada ao dever regulamentar. Em tal caso, esta Primeira Câmara tem decidido que comprovado o exercício de atividade perigosa por laudo pericial, “mostra-se acertada a aplicação subsidiária da Lei Federal nº 8.112/90 bem como da legislação trabalhista atinente à espécie para definir o percentual devido a título de adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação municipal regulamentadora” (Apelação: 0001245-59.2010.8.05.0138,Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Pub.: 24/05/2018), o que não dá ensejo à burla da legalidade e muito menos à usurpação da função legislativa pelo Judiciário, afinal, o pagamento do encargo é determinado por lei municipal, dentre as quais a própria Lei Orgânica. No caso, além de óbvia, o perigo da atividade de guarda municipal foi atestado por perito em grau máximo, sendo de rigor o pagamento do adicional no percentual de 30%. Ademais, ainda que não haja impugnação do capítulo da sentença que deu origem à condenação em consectários legais, devem eles ser adequados ao entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria de ordem pública. Convém ressaltar que a partir da vigência da aludida Emenda Constitucional nº 1131, vigente desde 09 de dezembro de 2021, alterou-se os consectários, substituindo a forma prevista no Tema 905 do STJ, até então utilizada, para aplicar a Taxa Selic. Dessa forma, as parcelas vencidas deverão ser corrigidas desde o vencimento de cada prestação devida pelo IPCA-E e acrescida de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, até a data de vigência da EC 113/2021, quando, então, passarão a ser acrescidas tão somente da taxa SELIC, índice que compreende correção monetária e juros de mora. Por derradeiro, impende consignar que, em se tratando de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado, para que estejam dentro dos limites dispostos no §3º do art. 85, merecendo, nesses aspectos, ser reformada ex officio a sentença ora objurgada. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0502264-02.2017.8.05.0137, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE MIRANGABA e como apelada JOSE ORLANDO ALVES PEREIRA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em negar provimento ao recurso , nos termos do voto do relator. Salvador, .

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0502264-02.2017.8.05.0137

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Cível

APELANTE: MUNICIPIO DE MIRANGABA

Advogado(s)
:

APELADO: JOSE ORLANDO ALVES PEREIRA

Advogado(s)
:
BRUNO TINEL DE CARVALHO

ACORDÃO

APELAÇÃO CÍVE
L E
REEXAME NECESSÁRIO
. AÇÃO
DE PROCEDIMENTO COMUM
. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. GUARDA MUNICIPAL. PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. PREVISÃO NO ESTATUTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NO ÂMBITO MUNICIPAL. ADSTRIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MORA NA REGULAMENTAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE FUGA À OBRIGAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS QUE VIABILIZEM O GOZO DO DIREITO.
CONSECTÁRIOS LEGAIS. CONSOANTE ORIENTAÇÃO RECENTE CONSTANTE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021, AS PARCELAS VENCIDAS DEVEM SER ATUALIZADAS MONETARIAMENTE, DESDE O VENCIMENTO DE CADA PRESTAÇÃO DEVIDA, PELO IPCA-E, E ACRESCIDAS DE JUROS DE MORA APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA, DESDE A CITAÇÃO, ATÉ A DATA DE VIGÊNCIA DA EC Nº 113/2021, QUANDO, ENTÃO, PASSARÃO A SER ACRESCIDAS TÃO SOMENTE DA TAXA SELIC, ÍNDICE QUE COMPREENDE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS DEVEM SER RETIFICADOS. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. DICÇÃO DO § 4º, INC. II DO ART 85 DO CPC/2015. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, NESTES ASPECTOS.
RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO

O adicional de periculosidade está previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal. Tal determinação, entretanto, não é diretamente aplicável aos servidores públicos em razão da inexistência de previsão no art. 39, §3º, da CF.

A Lei Orgânica do Município de Mirangaba (Lei nº 16/1991) prevê em seu art. 76, §2º, inc. XIV, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas. Entretanto, não existe, até hoje, regulamento ou disposição legislativa específica do município que defina aspectos necessários ao efetivo pagamento do adicional (como as atividades em si e o valor ou porcentagem a ser pago pelo exercício de cargos dessa natureza), inexistindo assim qualquer regulamentação a respeito da matéria.

A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade. No caso dos autos não há lei regulamentadora no Município de
Mirangaba
que disponha sobre o adicional de
periculosidade
. A mora na regulamentação (que já dura mais de 20 anos) é utilizada como instrumento de legitimação do não pagamento de um adicional previsto, inequivocamente, p
ela lei municipal
, ou seja, a pretexto de não cumprir com o dever legal de pagamento da verba, o Município invoca a própria desídia relacionada ao dever regulamentar.

Em tal caso,
esta Primeira Câmara tem decidido que
comprovado o exercício de atividade perigosa por laudo pericial, “mostra-se acertada a aplicação subsidiária da Lei Federal nº 8.112/90 bem como da legislação trabalhista atinente à espécie para definir o percentual devido a título de adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação municipal regulamentadora” (Apelação: 0001245-59.2010.8.05.0138,Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Pub.: 24/05/2018), o que não dá ensejo à burla da legalidade e muito menos à usurpação da função legislativa pelo Judiciário, afinal, o pagamento do encargo é determinado por lei municipal, dentre as quais a própria Lei Orgânica.

No caso, além de óbvia, o perigo da atividade de guarda municipal foi atestado por perito em grau máximo, sendo de rigor o pagamento do adicional no percentual de 30%.

A
demais, a
inda que não haja impugnação do capítulo da sentença que deu origem à condenação em consectários legais, devem eles ser adequados ao entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria de ordem pública.

Convém ressaltar que
a partir da vigência da aludida Emenda Constitucional nº 1131, vigente desde 09 de dezembro de 2021, alterou-se os consectários, substituindo a forma prevista no Tema 905 do STJ, até então utilizada, para aplicar a Taxa Selic. Dessa forma, as parcelas vencidas deverão ser corrigidas desde o vencimento de cada prestação devida pelo IPCA-E e acrescida de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, até a data de vigência da EC 113/2021, quando, então, passarão a ser acrescidas tão somente da taxa SELIC, índice que compreende correção monetária e juros de mora.

Por derradeiro, impende consignar que, em se tratando de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado, para que estejam dentro dos limites dispostos no §3º do art. 85, merecendo, nesses aspectos, ser reformada
ex officio
a sentença ora objurgada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
0502264-02.2017.8.05.0137
, em que figuram como apelante
MUNICIPIO DE MIRANGABA
e como apelada
JOSE ORLANDO ALVES PEREIRA
.

ACORDAM
os magistrados integrantes da
Primeira Câmara Cível
do Estado da Bahia, por unanimidade,
em negar provimento ao recurso

, nos termos do voto do relator.

Salvador, .