Tribunal: TJBA
Processo: 8004024-82.2021.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Órgão julgador: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004024-82.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: TIMAC AGRO INDUSTRIA E COMERCIO DE FERTILIZANTES LTDA Advogado(s): MARCIA MALLMANN LIPPERT APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTUAÇÃO FISCAL. TRANSFERÊNCIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS SITUADOS EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. INFRAÇÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL DE ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BASE DE CÁLCULO FIXADA PELA UNIDADE FEDERADA DE ORIGEM. NÃO OBSERVÂNCIA PELO FISCO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. OBSERVÂNCIA AO ART. 155, II, § 2º, I DA CF. CONDENAÇÃO EXCLUÍDA. AQUISIÇÃO DE MATERIAL PARA USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. ANTIESPUMANTE NFA QGS. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM ENGENHARIA INDUSTRIAL. PRODUTO QUE NÃO DEVE SER CONSIDERADO COMO INSUMO OU ESSENCIAL NA CADEIA PRODUTIVA. SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS ESTABELECIDOS CONFORME O CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DA BAHIA. MULTA ACESSÓRIA DE 60%. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO MAJORADOS. TEMA N. 1.059 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. 1. Trata-se de Ação Anulatória ajuizada por TIMAC AGRO INDUSTRIA E COMERCIO DE FERTILIZANTES LTDA em face do ESTADO DA BAHIA visando a discussão de crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 279757.0083/15-8. 2. Cinge-se a controvérsia em analisar se as infrações relacionadas aos itens 2, 3 e 8 associadas ao Auto de Infração nº 279757.0083/15-8 (ID.43560083) são passíveis de nulidade. 3. Em se tratando da Infração 02 (ID.43560083, p.3), o apelante foi autuado por “efetuar saídas de produtos em transferência para estabelecimento situado em outra unidade da federação, pertencente ao mesmo titular, com preço inferior ao custo de produção”. 4. Deflui-se que todos os erros foram devidamente sanados através do Acórdão CJF nº 0002-11/20, conforme laudo pericial que certifica a conformidade contábil de todos os documentos apresentados (ID.158937060, p.7 - PJE1G). Sentença mantida neste ponto. 5. Quanto a infração 03 (ID.43560083, p.4), o apelante foi autuado por utilizar “indevidamente crédito fiscal de ICMS, nas operações interestaduais com base de cálculo fixada pela unidade federada de origem, superior à estabelecida em lei complementar, convênios ou protocolo”. 6. Na situação em apreço, a Apelante entende que “na medida em que a fundamentação adotada para manter a exigência fiscal acaba por frustrar o princípio da não-cumulatividade, cuja aplicação – ao contrário do que afirma a r. sentença – tem força constitucional e se revela essencial quando se está a tratar do ICMS.” 7. A Constituição Federal adotou o princípio da não cumulatividade no âmbito do Direito Tributário Brasileiro, de modo a desonerar o contribuinte de um sistema tributário cumulativo que iria impactar de maneira significativa o valor final do produto. 8. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de atribuir ao ICMS o princípio constitucional da não cumulatividade 9. O ICMS, por se tratar de um imposto plurifásico, ou seja, incidente sobre mais de uma etapa do processo produtivo, a ele é empregado a compensação de créditos como forma de não gerar a cumulatividade de impostos, limitando, por consequência, a maior carga ao contribuinte. 10. In casu, de acordo com a análise da perícia contábil (ID.158937060, p. 8 - PJE1G), a apelante “se utilizou estritamente dos créditos que constavam nas notas fiscais, entretanto esse aproveitamento está em desacordo ao Convênio ICMS nº 100/97, que determina a redução de base de cálculo do ICMS nas saídas interestaduais dos produtos ora autuados”. 11. Assim, a empresa apelante, ao utilizar-se dos créditos que já constavam em suas notas fiscais, utilizou-se do seu direito de compensação, de modo a reduzir a carga do imposto ao contribuinte de acordo com o princípio da não cumulatividade. 12. Por fim, em se tratando de ICMS, este deve ser analisado de acordo com o art. 155, II, § 2º, I da CF, de modo a aplicar o princípio da não cumulatividade ao caso concreto. Sentença reformada neste ponto. 13. No que diz respeito a infração 08 (ID.43560083, p.7), o apelante foi autuado por utilizar “indevidamente crédito fiscal de ICMS referente a aquisição de material para o uso e consumo do estabelecimento”. 14. Nomeado perito em engenharia industrial ID.156851160 - PJE1G, foi descrito o processo produtivo dos fertilizantes distinguindo os momentos de produção e o objetivo dos insumos utilizados. 15. Durante o processo produtivo do dos fertilizantes, levando em consideração todas as reações químicas, à necessariamente a formação de espumas, sendo utilizado pela apelante o antiespumante NFA QGS, objeto de discussão. 16. Em análise ao laudo apresentado pelo perito (ID.156851160 - PJE1G) resta claro que o antiespumante NFA QGS não deve ser considerado um insumo ou essencial para a cadeia produtiva, se tratando, em verdade, de um produto para o consumo e uso do apelante. Sentença mantida neste ponto. 17. Em se tratando da Multa aplicada ao patamar de 60% instituída no Auto de Infração nº 279757.0083/15-8 está fundamentada nas alíneas “a” e “f”, do inc. II, e na alínea “a”, do inc. VII, do art. 42, da lei nº 7.014/1996. 18. Vê-se que não há dissonância entre a conduta penalizada atribuída ao contribuinte e as normas indicadas. No caso vertente, em que pesem os argumentos da Recorrente, verifica-se que o título exequendo atende a todos os requisitos estabelecidos na lei, identificados todos os artigos que pautaram a exação fiscal. 19. Além disso, a própria legislação supra em seu artigo 41 autoriza a aplicação de penalidades diante de infrações cometidas face à legislação do ICMS. 20. Possível concluir que a legislação que aplica as obrigações e penalidades atribuídas ao contribuinte do ICMS é válida, não sendo os dispositivos infringidos declarados inconstitucionais. 21. Neste ponto, não se vislumbra a ocorrência de ofensa ao princípio da vedação ao confisco, isto porque, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as multas fixadas até o patamar de 100% do valor principal do tributo não consubstanciam tal violação. 22. Diante do provimento parcial do recurso, deixo de majorar os honorários em grau recursal na forma do art. 85, 11º do CPC, em consonância com o tema n. 1.059 do STJ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8004024-82.2021.8.05.0001, em que figuram como Apelante TIMAC AGRO INDUSTRIA E COMERCIO DE FERTILIZANTES LTDA e Apelado o ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, apenas para anular a multa atrelada a infração 03 (ID.43560083, p.4) do Auto de Infração nº 279757.0083/15-8, por violar o princípio constitucional da não cumulatividade, nos termos do voto da relatora, Juíza de Direito Maria do Rosário Passos da Silva Calixto. Sala de Sessões, de de 2023 PRESIDENTE MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU – RELATORA PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA MR29/15

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8004024-82.2021.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: TIMAC AGRO INDUSTRIA E COMERCIO DE FERTILIZANTES LTDA

Advogado(s)
:
MARCIA MALLMANN LIPPERT

APELADO: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. AUTUAÇÃO FISCAL. TRANSFERÊNCIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS SITUADOS EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL. INFRAÇÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL DE ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BASE DE CÁLCULO FIXADA PELA UNIDADE FEDERADA DE ORIGEM. NÃO OBSERVÂNCIA PELO FISCO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. OBSERVÂNCIA AO ART. 155, II, § 2º, I DA CF. CONDENAÇÃO EXCLUÍDA. AQUISIÇÃO DE MATERIAL PARA USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. ANTIESPUMANTE NFA QGS. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM ENGENHARIA INDUSTRIAL. PRODUTO QUE NÃO DEVE SER CONSIDERADO COMO INSUMO OU ESSENCIAL NA CADEIA PRODUTIVA. SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS ESTABELECIDOS CONFORME O CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DA BAHIA. MULTA ACESSÓRIA DE 60%. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO MAJORADOS. TEMA N. 1.059 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE.

1. Trata-se de Ação Anulatória ajuizada por
TIMAC AGRO INDUSTRIA E COMERCIO DE FERTILIZANTES LTDA
em face do
ESTADO DA BAHIA
visando a discussão de crédito tributário proveniente do Auto de Infração nº 279757.0083/15-8.

2. Cinge-se a controvérsia em analisar se as infrações relacionadas aos itens 2, 3 e 8 associadas ao Auto de Infração nº 279757.0083/15-8
(ID.43560083)
são passíveis de nulidade.

3. Em se tratando da
Infração 02

(ID.43560083, p.3)
, o apelante foi autuado por “
efetuar saídas de produtos em transferência para estabelecimento situado em outra unidade da federação, pertencente ao mesmo titular, com preço inferior ao custo de produção
”.

4. Deflui-se que todos os erros foram devidamente sanados através do Acórdão CJF nº 0002-11/20, conforme laudo pericial que certifica a conformidade contábil de todos os documentos apresentados
(ID.158937060, p.7 - PJE1G). Sentença mantida neste ponto.

5. Quanto a
infração 03

(ID.43560083, p.4)
, o apelante foi autuado por utilizar “
indevidamente crédito fiscal de ICMS, nas operações interestaduais com base de cálculo fixada pela unidade federada de origem, superior à estabelecida em lei complementar, convênios ou protocolo
”.

6. Na situação em apreço, a Apelante entende que “
na medida em que a fundamentação adotada para manter a exigência fiscal acaba por frustrar o princípio da não-cumulatividade, cuja aplicação – ao contrário do que afirma a r. sentença – tem força constitucional e se revela essencial quando se está a tratar do ICMS.
”

7. A Constituição Federal adotou o princípio da não cumulatividade no âmbito do Direito Tributário Brasileiro, de modo a desonerar o contribuinte de um sistema tributário cumulativo que iria impactar de maneira significativa o valor final do produto.

8. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de atribuir ao ICMS o princípio constitucional da não cumulatividade

9. O ICMS, por se tratar de um imposto plurifásico, ou seja, incidente sobre mais de uma etapa do processo produtivo, a ele é empregado a compensação de créditos como forma de não gerar a cumulatividade de impostos, limitando, por consequência, a maior carga ao contribuinte.

10. In casu, de acordo com a análise da perícia contábil
(ID.158937060, p. 8 - PJE1G),
a apelante “
se utilizou estritamente dos créditos que constavam nas notas fiscais, entretanto esse aproveitamento está em desacordo ao Convênio ICMS nº 100/97, que determina a redução de base de cálculo do ICMS nas saídas interestaduais dos produtos ora autuados
”.

11. Assim, a empresa apelante, ao utilizar-se dos créditos que já constavam em suas notas fiscais, utilizou-se do seu direito de compensação, de modo a reduzir a carga do imposto ao contribuinte de acordo com o princípio da não cumulatividade.

12. Por fim, em se tratando de ICMS, este deve ser analisado de acordo com o art. 155, II, § 2º, I da CF, de modo a aplicar o princípio da não cumulatividade ao caso concreto.
Sentença reformada neste ponto.

13. No que diz respeito a
infração 08

(ID.43560083, p.7)
, o apelante foi autuado por utilizar “
indevidamente crédito fiscal de ICMS referente a aquisição de material para o uso e consumo do estabelecimento
”.

14. Nomeado perito em engenharia industrial
ID.156851160 - PJE1G
, foi descrito o processo produtivo dos fertilizantes distinguindo os momentos de produção e o objetivo dos insumos utilizados.

15. Durante o processo produtivo do dos fertilizantes, levando em consideração todas as reações químicas, à necessariamente a formação de espumas, sendo utilizado pela apelante o antiespumante NFA QGS, objeto de discussão.

16. Em análise ao laudo apresentado pelo perito
(ID.156851160 - PJE1G)
resta claro que o antiespumante NFA QGS não deve ser considerado um insumo ou essencial para a cadeia produtiva, se tratando, em verdade, de um produto para o consumo e uso do apelante.
Sentença mantida neste ponto.

17. Em se tratando da Multa aplicada ao patamar de 60% instituída no Auto de Infração nº 279757.0083/15-8 está fundamentada nas alíneas “a” e “f”, do inc. II, e na alínea “a”, do inc. VII, do art. 42, da lei nº 7.014/1996.

18. Vê-se que não há dissonância entre a conduta penalizada atribuída ao contribuinte e as normas indicadas. No caso vertente, em que pesem os argumentos da Recorrente, verifica-se que o título exequendo atende a todos os requisitos estabelecidos na lei, identificados todos os artigos que pautaram a exação fiscal.

19. Além disso, a própria legislação supra em seu artigo 41 autoriza a aplicação de penalidades diante de infrações cometidas face à legislação do ICMS.

20. Possível concluir que a legislação que aplica as obrigações e penalidades atribuídas ao contribuinte do ICMS é válida, não sendo os dispositivos infringidos declarados inconstitucionais.

21. Neste ponto, não se vislumbra a ocorrência de ofensa ao princípio da vedação ao confisco, isto porque, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as multas fixadas até o patamar de 100% do valor principal do tributo não consubstanciam tal violação.

22.
Diante do provimento parcial do recurso, deixo de majorar os honorários em grau recursal na forma do art. 85, 11º do CPC, em consonância com o tema n. 1.059 do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos este
s autos de Apelação Cível nº
8004024-82.2021.8.05.0001
, em que figuram como Apelante
TIMAC AGRO INDUSTRIA E COMERCIO DE FERTILIZANTES LTDA
e Apelado o
ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em
CONHECER
e, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, apenas para anular a multa atrelada a infração 03
(ID.43560083, p.4)
do Auto de Infração nº 279757.0083/15-8, por violar o princípio constitucional da não cumulatividade, nos termos do voto da relatora, Juíza de Direito Maria do Rosário Passos da Silva Calixto.

Sala de Sessões, de de 2023

PRESIDENTE

MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO

JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU – RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

MR29/15