Tribunal: TJBA
Processo: 8090696-93.2021.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
Órgão julgador: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8090696-93.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: JBS S/A e outros Advogado(s): FABIO AUGUSTO CHILO APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS DIFAL. TEMA 1093 STF. CONSUMIDOR COMUM. CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO STF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI EDITADA. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, fazendo nascer a incidência do tributo sobre a operações de circulação de mercadorias. A Emenda Constitucional nº 87/2015 acresceu ao art. 155, da CF, dentre outros, os incisos VII e VIII, dispositivos estes que disciplinavam o ICMS-DIFAL e também dispunham sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, recaindo sobre o destinatário nas hipóteses em que este fosse contribuinte do imposto e sobre o remetente nos casos em que o destinatário não fosse contribuinte do ICMS. A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, define quem são os contribuintes do ICMS, destacando em seu art. 4º a necessidade do contribuinte ser pessoa que realize operações de circulação de mercadoria com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial. Após o advento da Emenda Constitucional 87/2015, e com o incremento das compras de mercadorias através da internet pelo consumidor comum, surge nova controvérsia acerca do sistema de recolhimento do ICMS, notadamente em relação a destinação do produto da arrecadação do ICMS nestas hipóteses, haja vista que o consumidor comum não era considerado contribuinte do ICMS por não possuir habitualidade ou mesmo intuito comercial (art. 4º, da Lei Kandir). O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob o regime da repercussão geral, entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A edição da Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022, trouxe em seu bojo a obediência apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não sendo aplicável à hipótese a anterioridade anual por não se tratar de modificação de hipótese de incidência, mas apenas da destinação do produto da arrecadação através de técnica fiscal. Destarte, a edição da LC 190/2022 faz cair por terra a tese que ensejou o manejo do mandamus, não restando dúvidas de que a matéria encontra-se disciplinada, sendo devido o ICMS-DIFAL. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação nº 8090696-93.2021.8.05.0001 em que figura como apelante JBS S/A e apelado o ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo a sentença, pelas razões adiante alinhadas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8090696-93.2021.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Cível

APELANTE: JBS S/A e outros

Advogado(s)
:
FABIO AUGUSTO CHILO

APELADO: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO.
RECURSO DE
APELAÇÃO
.
ICMS DIFAL. TEMA 1093 STF.
CONSUMIDOR COMUM. CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO STF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.
LEI EDITADA.
INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

O
Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988,
fazendo nascer a incidência do tributo sobre a operações de circulação de mercadorias.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 acresceu ao art. 155, da CF, dentre outros, os incisos VII e VIII, dispositivos estes que disciplinavam o ICMS-DIFAL e também dispunham sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, recaindo sobre o destinatário nas hipóteses em que este fosse
contribuinte
do imposto e sobre o remetente nos casos em que o destinatário não fosse
contribuinte
do ICMS.

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, define quem são os contribuintes do ICMS, destacando em seu art. 4º a necessidade do contribuinte ser pessoa que realize operações de circulação de mercadoria com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial.

Após o advento da Emenda Constitucional 87/2015, e com o incremento das compras de mercadorias através da internet pelo
consumidor comum
, surge nova controvérsia acerca do sistema de recolhimento do ICMS, notadamente em relação a destinação do produto da arrecadação do ICMS nestas hipóteses, haja vista que
o consumidor comum não era considerado contribuinte do ICMS por não possuir habitualidade ou mesmo intuito comercial
(art. 4º, da Lei Kandir).

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob o regime da repercussão geral, entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, fixando a tese de que “a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

A edição da Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022, trouxe em seu bojo a obediência apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não
sendo aplicável à hipótese a anterioridade anual por não se tratar de modificação de hipótese de incidência, mas apenas da destinação do produto da arrecadação através de técnica fiscal.

D
estarte, a edição da LC 190/2022 faz cair por terra a tese que ensejou o manejo do mandamus, não restando dúvidas de que a matéria encontra-se disciplinada, sendo devido o ICMS-DIFAL.

Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso de
Apelação
nº
8090696-93
.2021
.8.05.0001
em que figura como
apelante

JBS S/A
e
apelado
o

ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da
Turma Julgadora da
Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em
conhecer e
neg
ar provimento ao
apelo
,
mantendo a
sentença
,
pelas razões adiante alinhadas.