Tribunal: TJBA
Processo: 0328403-68.2012.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS
Órgão julgador: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-14

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0328403-68.2012.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: GAFISA S/A. e outros Advogado(s): THIAGO MAHFUZ VEZZI, LEONARDO MENDES CRUZ APELADO: ARLEI PEREIRA DE JESUS e outros (12) Advogado(s):MARCIO BESERRA GUIMARAES, HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATOS DE AQUISIÇÃO DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. APLICABILIDADE DO CDC. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL, CONSIDERADA A CLAUSULA DE TOLERÂNCIA. TEMAS 970 E 971 STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO EM DESFAVOR DOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL, APLICAÇÃO DA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. TERMO FINAL DA MORA. EFETIVA ENTREGA DA UNIDADE, NÃO DO “HABITE-SE”. APLICAÇÃO DO INCC PERMITIDA APENAS ATÉ O FIM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA, APÓS, PERMITIDA ALTERAÇÃO DO INCC PELO INPC. PRECEDENTES. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO. VERBA SUCUMBENCIAL MANTIDA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. O atraso na entrega do imóvel é fato incontroverso nos autos, sem comprovação de ocorrência de excludentes de responsabilidade ou qualquer hipótese de caso fortuito ou força maior. As alegações de escassez de mão-de-obra qualificada; greves e negociações salariais; falta de material e/ou ocorrência de fortes chuvas, não se desvelam caso fortuito e força maior, haja vista compor o risco do negócio, sendo, pois, incapazes de afastar a sua responsabilidade no atraso da entrega do imóvel. O Superior Tribunal de Justiça recentemente firmou a seguinte tese, no julgamento dos REsp 1614721/DF e REsp 1631485/DF, para os fins repetitivos no tema 971, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial". Restou decidido pelo Tribunal Superior no julgamento dos REsp 1635428/SC e REsp 1498484/DF, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, tese para os fins repetitivos no tema 970, que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes". Uma vez caracterizado o inadimplemento contratual das Rés, autoriza-se a incidência em favor do comprador dos encargos previstos contratualmente até a data da entrega das chaves, não da expedição do "habite-se". O STJ entende que a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC), cuja variação geralmente supera a variação do custo de vida médio da população. Incidência do INCC até o encerramento do prazo de tolerância, após, possível a substituição pelo INPC. Cabível a indenização por danos morais, haja vista que a situação, in casu, supera meros dissabores e aborrecimentos do cotidiano, tendo as Rés atrasado a entrega do imóvel, ultrapassando o prazo de tolerância, merecendo manutenção o valor fixado em sentença em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada Autor (13). Estabelece o art. 86 do CPC que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”. Considerando que os honorários de sucumbência decorrerem da causalidade, e, tendo em vista a sucumbência recursal dos Apelantes, majora-se os honorários sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação, sob o percentual arbitrado pelo a quo, em atenção ao § 11º do artigo 85 do CPC/2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do RECURSO DE APELAÇÃO nº 0328403-68.2012.8.05.0001, em que são Apelantes GAFISA S/A. e OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e Apelados ARLEI PEREIRA DE JESUS e outros. ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em negar provimento ao recurso, majorando-se os honorários sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação, sob o percentual arbitrado pelo a quo, em atenção ao § 11º do artigo 85 do CPC/2015., nos termos do voto da Relatora. Salvador, . 3

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0328403-68.2012.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: GAFISA S/A. e outros

Advogado(s)
:
THIAGO MAHFUZ VEZZI, LEONARDO MENDES CRUZ

APELADO: ARLEI PEREIRA DE JESUS e outros (12)

Advogado(s)
:
MARCIO BESERRA GUIMARAES, HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO

ACORDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATOS DE AQUISIÇÃO DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS. APLICABILIDADE DO CDC. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL, CONSIDERADA A CLAUSULA DE TOLERÂNCIA. TEMAS 970 E 971 STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO EM DESFAVOR DOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL, APLICAÇÃO DA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. TERMO FINAL DA MORA. EFETIVA ENTREGA DA UNIDADE, NÃO DO “HABITE-SE”. APLICAÇÃO DO INCC PERMITIDA APENAS ATÉ O FIM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA, APÓS, PERMITIDA ALTERAÇÃO DO INCC PELO INPC. PRECEDENTES. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO. VERBA SUCUMBENCIAL MANTIDA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO.

O atraso na entrega do imóvel é fato incontroverso nos autos, sem comprovação de ocorrência de excludentes de responsabilidade ou qualquer hipótese de caso fortuito ou força maior.

As alegações de escassez de mão-de-obra qualificada; greves e negociações salariais; falta de material e/ou ocorrência de fortes chuvas, não se desvelam caso fortuito e força maior, haja vista compor o risco do negócio, sendo, pois, incapazes de afastar a sua responsabilidade no atraso da entrega do imóvel.

O Superior Tribunal de Justiça recentemente firmou a seguinte tese, no julgamento dos REsp 1614721/DF e REsp 1631485/DF, para os fins repetitivos no tema 971, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".

Restou decidido pelo Tribunal Superior no julgamento dos REsp 1635428/SC e REsp 1498484/DF, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, tese para os fins repetitivos no tema 970, que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes".

Uma vez caracterizado o inadimplemento contratual das Rés, autoriza-se a incidência em favor do comprador dos encargos previstos contratualmente até a data da entrega das chaves, não da expedição do "habite-se".

O STJ entende que a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC), cuja variação geralmente supera a variação do custo de vida médio da população. Incidência do INCC até o encerramento do prazo de tolerância, após, possível a substituição pelo INPC.

Cabível a indenização por danos morais, haja vista que a situação, in casu, supera meros dissabores e aborrecimentos do cotidiano, tendo as Rés atrasado a entrega do imóvel, ultrapassando o prazo de tolerância, merecendo manutenção o valor fixado em sentença em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada Autor (13).

Estabelece o art. 86 do CPC que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”.

Considerando que os honorários de sucumbência decorrerem da causalidade, e, tendo em vista a sucumbência recursal dos Apelantes, majora-se os honorários sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação, sob o percentual arbitrado pelo a quo, em atenção ao § 11º do artigo 85 do CPC/2015.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do RECURSO DE APELAÇÃO nº 0328403-68.2012.8.05.0001, em que são Apelantes GAFISA S/A. e OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e Apelados ARLEI PEREIRA DE JESUS e outros.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em negar provimento ao recurso, majorando-se os honorários sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação, sob o percentual arbitrado pelo a quo, em atenção ao § 11º do artigo 85 do CPC/2015., nos termos do voto da Relatora.

Salvador, .

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