Tribunal: TJBA
Processo: 0318135-42.2018.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): ANGELO JERONIMO E SILVA VITA
Órgão julgador: ANGELO JERONIMO E SILVA VITA
Órgão colegiado: QUARTA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0318135-42.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: LOJAS RIACHUELO SA e outros Advogado(s): ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO registrado(a) civilmente como ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO, CELSO LUIZ DE OLIVEIRA APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s):ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO registrado(a) civilmente como ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO, CELSO LUIZ DE OLIVEIRA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA. BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO PRÓPRIOS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS-ST. ERRO DE RECOLHIMENTO. MULTA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. DESCONSTITUIÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. AUDITORIA FISCAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. SELIC. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO INDEXADOR DOS JUROS MORATÓRIOS. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO SUCUMBENTE NO SEU REEMBOLSO. 1. Embora o ICMS seja tributo sujeito, em princípio, ao lançamento por homologação, quando o contribuinte não efetua o pagamento nem declara, por outro meio, a ocorrência do fato gerador, não há como o fisco tomar conhecimento de sua ocorrência e eventualmente rediscutir o valor devido nos 5 anos previstos na norma específica do art. 150, § 4º, do CTN, de modo que, nestes casos, aplica-se a regra geral do art. 173, I, do CTN, de modo que o prazo decadencial é contado, então, segundo a regra geral do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 2. A possibilidade aproveitamento de crédito de ICMS-ST sobre mercadorias que a empresa adquire para uso e consumo próprios, prevista no art. 20 da LC n. 87/1996, ainda não entrou em vigor em razão de sucessivas alterações no art. 33 da mesma lei que vêm adiando o termo inicial de vigência daquele dispositivo. 3. As possibilidades de redução ou cancelamento de multa fiscal previstas em dispositivo normativo para hipóteses em que não tenha havido dolo, simulação ou fraude nem prejuízo ao erário envolvem certa discricionariedade da administração. Vale dizer, o simples fato de não ter havido má-fé nem prejuízo ao erário não garante, por si só, o afastamento completo da multa. Se o contribuinte se apropria indevidamente de crédito de ICMS-ST de mercadoria que subsequentemente vende recolhendo ICMS-Normal, há erro de procedimento e há algum prejuízo ao erário, ainda que não no montante do tributo em si. Ao menos no que toca à dedicação de recursos humanos e financeiros na fiscalização, até que se identifique o erro e se entenda o que ocorreu, houve prejuízo para o fisco e, em alguma medida, o contribuinte deve ser punido, até para que não se normalize o erro e para que se estimule o contribuinte a recolher o tributo pela forma correta. 4. A CDA goza de presunção de certeza e liquidez que, para ser afastada, exige a comprovação de que a dívida nela apontada inexiste ou é inferior à que é nela indicada. O ônus de desconstituir a CDA é do contribuinte. 5. Na auditoria fiscal do ICMS relacionado a produtos de um mesmo gênero que, internamente na empresa, são classificados em espécies (por cor, tamanho etc.), o fisco deve agrupar as espécies de mercadorias afins e levantá-las por gênero (art. 3º, III, da Portaria SEFAZ/BA n. 445/1998). 6. Em matéria de ICMS, em que há toda uma complexa escrituração tributária envolvendo inúmeras operações a crédito e a débito de imposto, a simples alegação de pagamento de determinada obrigação tributária, instruída com guia de recolhimento que, por si só, não pode ser correlacionada com a compra ou a venda de determinado produto, é necessário que se proceda a levantamento contábil detalhado a fim de se cruzarem as informações e de se identificar se o pagamento do imposto incidente sobre determinada operação foi ou não realizado. Tendo a contribuinte, a quem cabe o ônus de desconstituir a CDA, desistido da perícia antes dita essencial por ela mesma, não há elementos para se afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA. 7. A circulação de mercadoria considerada tributável é aquela que envolve sua alienação, de modo a fazê-la circular no mercado e proporcionar-lhe troca de titularidade. A circulação física entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não é operação comercial tributável. Precedente vinculante do STF (ADC 49). 8. Havendo lei específica, admite-se o uso da SELIC como acréscimo moratório tributário em lugar da taxa de juros residualmente prevista no art. 161, § 1º, do CTN. Precedentes vinculantes do STJ (REsp 1073846/SP) e do STF (RE 582461). 8. O prêmio do seguro garantia judicial não é reembolsável pelo sucumbente, quer seja por não estar previsto no art. 84 do CPC, quer seja por constituir voluntária opção do executado por contrair tal ônus em lugar de tantas outras opções previstas na lei processual. 9. Apelação da contribuinte a que se nega provimento. 10. Apelação da Fazenda a que se dá provimento, em parte, apenas para afastar a decadência parcial pronunciada pela sentença. Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo 0318135-42.2018.8.05.0001, da comarca de Salvador, em que são simultaneamente apelantes e apelados a LOJAS RIACHUELO S/A e o ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação da contribuinte e em CONHECER e DAR PROVIMENTO, EM PARTE, à apelação do fisco, nos termos do voto do relator e por meio do quorum indicado na certidão de julgamento. Salvador, Bahia. Presidente Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA Relator Procurador de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Quarta Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0318135-42.2018.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Quarta Câmara Cível

APELANTE: LOJAS RIACHUELO SA e outros

Advogado(s)
:
ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO registrado(a) civilmente como ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO, CELSO LUIZ DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s)
:
ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO registrado(a) civilmente como ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO, CELSO LUIZ DE OLIVEIRA

ACORDÃO

APELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA. BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO PRÓPRIOS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS-ST. ERRO DE RECOLHIMENTO. MULTA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. DESCONSTITUIÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. AUDITORIA FISCAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. SELIC. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO INDEXADOR DOS JUROS MORATÓRIOS. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO SUCUMBENTE NO SEU REEMBOLSO.

1. Embora o ICMS seja tributo sujeito, em princípio, ao lançamento por homologação, quando o contribuinte não efetua o pagamento nem declara, por outro meio, a ocorrência do fato gerador, não há como o fisco tomar conhecimento de sua ocorrência e eventualmente rediscutir o valor devido nos 5 anos previstos na norma específica do art. 150, § 4º, do CTN, de modo que, nestes casos, aplica-se a regra geral do art. 173, I, do CTN, de modo que o prazo decadencial é contado, então, segundo a regra geral do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

2. A possibilidade aproveitamento de crédito de ICMS-ST sobre mercadorias que a empresa adquire para uso e consumo próprios, prevista no art. 20 da LC n. 87/1996, ainda não entrou em vigor em razão de sucessivas alterações no art. 33 da mesma lei que vêm adiando o termo inicial de vigência daquele dispositivo.

3. As
possibilidades
de redução ou cancelamento de multa fiscal previstas em dispositivo normativo para hipóteses em que não tenha havido dolo, simulação ou fraude nem prejuízo ao erário envolvem certa discricionariedade da administração. Vale dizer, o simples fato de não ter havido má-fé nem prejuízo ao erário não garante, por si só, o afastamento completo da multa. Se o contribuinte se apropria indevidamente de crédito de ICMS-ST de mercadoria que subsequentemente vende recolhendo ICMS-Normal, há erro de procedimento e há algum prejuízo ao erário, ainda que não no montante do tributo em si. Ao menos no que toca à dedicação de recursos humanos e financeiros na fiscalização, até que se identifique o erro e se entenda o que ocorreu, houve prejuízo para o fisco e, em alguma medida, o contribuinte deve ser punido, até para que não se normalize o erro e para que se estimule o contribuinte a recolher o tributo pela forma correta.

4. A CDA goza de presunção de certeza e liquidez que, para ser afastada, exige a comprovação de que a dívida nela apontada inexiste ou é inferior à que é nela indicada. O ônus de desconstituir a CDA é do contribuinte.

5. Na auditoria fiscal do ICMS relacionado a produtos de um mesmo gênero que, internamente na empresa, são classificados em espécies (por cor, tamanho etc.), o fisco deve agrupar as espécies de mercadorias afins e levantá-las por gênero (art. 3º, III, da Portaria SEFAZ/BA n. 445/1998).

6. Em matéria de ICMS, em que há toda uma complexa escrituração tributária envolvendo inúmeras operações a crédito e a débito de imposto, a simples alegação de pagamento de determinada obrigação tributária, instruída com guia de recolhimento que, por si só, não pode ser correlacionada com a compra ou a venda de determinado produto, é necessário que se proceda a levantamento contábil detalhado a fim de se cruzarem as informações e de se identificar se o pagamento do imposto incidente sobre determinada operação foi ou não realizado. Tendo a contribuinte, a quem cabe o ônus de desconstituir a CDA, desistido da perícia antes dita essencial por ela mesma, não há elementos para se afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

7. A
circulação
de mercadoria considerada tributável é aquela que envolve sua alienação, de modo a fazê-la circular no mercado e proporcionar-lhe troca de titularidade. A circulação física entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não é operação comercial tributável. Precedente vinculante do STF (ADC 49).

8. Havendo lei específica, admite-se o uso da SELIC como acréscimo moratório tributário em lugar da taxa de juros residualmente prevista no art. 161, § 1º, do CTN. Precedentes vinculantes do STJ (REsp 1073846/SP) e do STF (RE 582461).

8. O prêmio do seguro garantia judicial não é reembolsável pelo sucumbente, quer seja por não estar previsto no art. 84 do CPC, quer seja por constituir voluntária opção do executado por contrair tal ônus em lugar de tantas outras opções previstas na lei processual.

9. Apelação da contribuinte a que se nega provimento.

10. Apelação da Fazenda a que se dá provimento, em parte, apenas para afastar a decadência parcial pronunciada pela sentença.

Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo 0318135-42.2018.8.05.0001, da comarca de Salvador, em que são simultaneamente apelantes e apelados a LOJAS RIACHUELO S/A e o ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
à apelação da contribuinte e em
CONHECER
e
DAR

PROVIMENTO
,
EM

PARTE
, à apelação do fisco, nos termos do voto do relator e por meio do
quorum
indicado na certidão de julgamento.

Salvador, Bahia.

Presidente

Des.
ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Relator

Procurador de Justiça