Tribunal: TJBA
Processo: 0319269-41.2017.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS
Órgão julgador: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0319269-41.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO e outros Advogado(s): ERALDO RAMOS TAVARES JUNIOR, RAFAEL P N FARIAS registrado(a) civilmente como RAFAEL PLATINI NEVES DE FARIAS APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s):ERALDO RAMOS TAVARES JUNIOR, RAFAEL P N FARIAS registrado(a) civilmente como RAFAEL PLATINI NEVES DE FARIAS ACORDÃO REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. PRODUTOS LÁCTEOS. AUTO DE INFRAÇÃO. DOZE INFRAÇÕES. RECORRIDAS Nº 01, 02, 03, 07, 08, 09, 10 E 11. PRODUTOS LÁCTEOS. INFRAÇÕES DIVERSAS. PROVA PERICIAL PRODUZIDA. SENTENÇA INTEGRADA. APELOS IMPROVIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS NESTA INSTÂNCIA RECURSAL. ART. 85, § 11 DO CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1- Há que se rejeitar a preliminar de intempestividade recursal, alçada pelo Estado da Bahia em sede de contrarrazões, pois a sentença que rejeitou os Embargos Declaratórios fora disponibilizada no DJE do dia 03/02/2022 (quinta-feira), e publicada no dia útil subsequente, qual seja, 04/02/2022 (sexta-feira). Assim, o prazo para interposição do recurso teve início em 07/02/2022 (segunda-feira), findando em 25/02/2022 (sexta-feira). Ora, tendo a Embargante/Apelante interposto recurso de apelação cível em 25/02/2022, último dia do prazo, não há que se falar em intempestividade. APELO DA EMBARGANTE. 2 - Infrações nº 01 e 02: Operações de saída com suposta aplicação de alíquota incorreta ao leite longa vida e “composto lácteo”. A previsão do benefício de redução de base de cálculo ao produto intitulado “leite longa vida”, com alíquota final de 7% nas saídas internas, oriundo de determinados Estados, já foi reconhecida pela jurisprudência do STF como discriminatória, vez que viola o art. 152 da CF. O efeito da declaração de inconstitucionalidade não é a ampliação de isenção, mas, ao revés, é a reafirmação da incidência da alíquota cobrada de forma integral, de 17%. Destarte, no que toca aos produtos nominados “compostos lácteos”, absolutamente, descabida a pretensão da Embargante/Apelante de extensão da redução de tarifa a tais produtos, vez que a supra referida redução da base de cálculo, à época prevista na art. 87, inciso XXI, do RICMS, aplicava-se, exclusivamente, ao leite em pó e não aos compostos lácteos. Sentença mantida. 3 - Infrações n° 07, 08 e 09: Omissões apuradas em Levantamento Quantitativo de Estoque. Considerando que, somente em 03/01/2020 fora dada nova redação ao art. 3º, §1º da supra referida Portaria n° 445/98, ou seja, em data posterior ao fato gerador e ao lançamento ora questionado, não há que falar em aplicação retroativa dos seus dispositivos. Em que pese a Embargante/Apelante tenha reconhecido a diferença em seus estoques, não procedeu a regularização mediante emissão de notas fiscais para estornar o crédito de ICMS e, por conseguinte, ajustar os seus estoques, mas, ao contrário, tentou justificar tal fato sob alegação de utilização de código genérico, o que não pode ser albergado. Sentença mantida. 4 - Infração nº 11: Multa sobre percentual do ICMS não recolhido por antecipação tributária. A regularidade da aplicação da multa se consubstancia no fato objetivo de não ter a Embargante/Apelante realizado o pagamento do ICMS na entrada da mercadoria, inobservando, assim, o procedimento legal. Dessa forma, a aplicação da multa é cabível, tendo em vista o descumprimento da legislação vigente, não sendo necessária para a sua aplicação a comprovação de prejuízos ao erário. Outrossim, independentemente de ser exigido, ou não, o cumprimento de obrigação principal, o contribuinte é sempre obrigado a cumprir a obrigação acessória, conforme prevê o art. 113, § 2º e 3º, CTN. Sentença mantida. Apelo da Embargante não provido. APELO DO EXEQUENTE 5 - Infração nº 03: Recolhimento a menor de ICMS em operações de transferência de mercadorias. De logo, há que se rejeitar o pedido de sobrestamento deste feito formulado pelo ente estatal, pois, conquanto o inteiro teor do acórdão do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, ainda não tenha sido publicado, nada impede a imediata aplicação do entendimento firmado, vez que, inexistentes argumentos capazes de infirmar a tese fixada. Ademais, a não incidência do ICMS no mero deslocamento de bens entre estabelecimento do mesmo titular é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, consoante Súmula 166 do STJ e Tema 1099 do STF. Sentença mantida neste aspecto. 6 - Infração nº 10: Recolhimento a menor do ICMS por antecipação: A referida infração fora desconstituída, por haver restar comprovado, via laudo pericial, que houve equívocos e contradições relativos ao arquivo SINTEGRA, que impossibilitou “afirmar que as saídas correspondem às entradas de notas relacionadas pela auditoria.” Assim, agiu com acerto a magistrada a quo ao ordenar a desconstituição de tal infração. Todavia, ao contrário do que tenta fazer crer o Estado da Bahia, a desconstituição da referida infração não importa em validar a conduta da Embargante/Apelada em recolhimento a menor, tanto assim, que, por meio da sentença, fora validada a aplicação da multa prevista na legislação, vide infração n° 11. Sentença mantida. 7 - Infração 11 - Multa sobre percentual do ICMS não recolhido por antecipação tributária. A insurgência estatal cinge-se a redução do percentual da multa. Todavia sua irresignação não merece prosperar, pois não tendo a Apelada/Embargante agido com dolo, fraude ou simulação, acertadamente a magistrada a quo reduziu a multa para 20%, vez que tal percentual prestigia o princípio da proporcionalidade, bem como o caráter sancionatório e educativo da multa, sem incorrer em risco de confisco. Apelo estatal não provido. Por força da sucumbência recursal, majora-se os honorários sucumbenciais fixados na sentença, no percentual de 2% sobre o mínimo das faixas do § 3º do art. 85 do CPC, nos termos do seu § 5º, mantendo a mesma base de cálculo fixada na sentença. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário e Apelações Cíveis nº 0319269-41.2017.8.05.0001, sendo Apelantes - COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e ESTADO DA BAHIA e Apelados - os mesmos. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em rejeitar a preliminar e negar provimento aos apelos e, em sede de reexame necessário, integrar a sentença, nos termos do voto da Relatora. Salvador, 2/F

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0319269-41.2017.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO e outros

Advogado(s)
:
ERALDO RAMOS TAVARES JUNIOR, RAFAEL P N FARIAS registrado(a) civilmente como RAFAEL PLATINI NEVES DE FARIAS

APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s)
:
ERALDO RAMOS TAVARES JUNIOR, RAFAEL P N FARIAS registrado(a) civilmente como RAFAEL PLATINI NEVES DE FARIAS

ACORDÃO

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. PRODUTOS LÁCTEOS. AUTO DE INFRAÇÃO. DOZE INFRAÇÕES. RECORRIDAS Nº 01, 02, 03, 07, 08, 09, 10 E 11. PRODUTOS LÁCTEOS. INFRAÇÕES DIVERSAS. PROVA PERICIAL PRODUZIDA. SENTENÇA INTEGRADA. APELOS IMPROVIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS NESTA INSTÂNCIA RECURSAL. ART. 85, § 11 DO CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1- Há que se rejeitar a preliminar de intempestividade recursal, alçada pelo Estado da Bahia em sede de contrarrazões, pois a sentença que rejeitou os Embargos Declaratórios fora disponibilizada no DJE do dia 03/02/2022 (quinta-feira), e publicada no dia útil subsequente, qual seja, 04/02/2022 (sexta-feira).

Assim, o prazo para interposição do recurso teve início em 07/02/2022 (segunda-feira), findando em 25/02/2022 (sexta-feira). Ora, tendo a Embargante/Apelante interposto recurso de apelação cível em 25/02/2022, último dia do prazo, não há que se falar em intempestividade.

APELO DA EMBARGANTE.

2 -
Infrações
nº 01 e 02:
Operações de saída com suposta aplicação de alíquota incorreta ao leite longa vida e “composto lácteo”
. A previsão do benefício de redução de base de cálculo ao produto intitulado “leite longa vida”, com alíquota final de 7% nas saídas internas, oriundo de determinados Estados, já foi reconhecida pela jurisprudência do STF como discriminatória, vez que viola o art. 152 da CF.

O efeito da declaração de inconstitucionalidade não é a ampliação de isenção, mas, ao revés, é a reafirmação da incidência da alíquota cobrada de forma integral, de 17%.

Destarte, no que toca aos produtos nominados “compostos lácteos”, absolutamente, descabida a pretensão da Embargante/Apelante de extensão da redução de tarifa a tais produtos, vez que a supra referida redução da base de cálculo, à época prevista na art. 87, inciso XXI, do RICMS, aplicava-se, exclusivamente, ao leite em pó e não aos compostos lácteos. Sentença mantida.

3 -
Infrações n° 07, 08 e 09:
Omissões apuradas em Levantamento Quantitativo de Estoque.
Considerando que, somente em 03/01/2020 fora dada nova redação ao art. 3º, §1º da supra referida Portaria n° 445/98, ou seja, em data posterior ao fato gerador e ao lançamento ora questionado, não há que falar em aplicação retroativa dos seus dispositivos.

Em que pese a Embargante/Apelante tenha reconhecido a diferença em seus estoques, não procedeu a regularização mediante emissão de notas fiscais para estornar o crédito de ICMS e, por conseguinte, ajustar os seus estoques, mas, ao contrário, tentou justificar tal fato sob alegação de utilização de código genérico, o que não pode ser albergado. Sentença mantida.

4 - Infração nº 11:
Multa sobre percentual do ICMS não recolhido por antecipação tributária.
A regularidade da aplicação da multa se consubstancia no fato objetivo de não ter a Embargante/Apelante realizado o pagamento do ICMS na entrada da mercadoria, inobservando, assim, o procedimento legal.

Dessa forma, a aplicação da multa é cabível, tendo em vista o descumprimento da legislação vigente, não sendo necessária para a sua aplicação a comprovação de prejuízos ao erário.

Outrossim, independentemente de ser exigido, ou não, o cumprimento de obrigação principal, o contribuinte é sempre obrigado a cumprir a obrigação acessória, conforme prevê o art. 113, § 2º e 3º, CTN. Sentença mantida.

Apelo da Embargante não provido.

APELO DO EXEQUENTE

5 - Infração nº 03:
Recolhimento a menor de ICMS em operações de transferência de mercadorias.
De logo, há que se rejeitar o pedido de sobrestamento deste feito formulado pelo ente estatal, pois, conquanto o inteiro teor do acórdão do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, ainda não tenha sido publicado, nada impede a imediata aplicação do entendimento firmado, vez que, inexistentes argumentos capazes de infirmar a tese fixada.

Ademais, a não incidência do ICMS no mero deslocamento de bens entre estabelecimento do mesmo titular é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, consoante Súmula 166 do STJ e Tema 1099 do STF. Sentença mantida neste aspecto.

6 - Infração nº 10:
Recolhimento a menor do ICMS por antecipação
: A referida infração fora desconstituída, por haver restar comprovado, via laudo pericial, que houve equívocos e contradições relativos ao arquivo SINTEGRA, que impossibilitou “afirmar que as saídas correspondem às entradas de notas relacionadas pela auditoria.” Assim, agiu com acerto a magistrada
a quo
ao ordenar a desconstituição de tal infração.

Todavia, ao contrário do que tenta fazer crer o Estado da Bahia, a desconstituição da referida infração não importa em validar a conduta da Embargante/Apelada em recolhimento a menor, tanto assim, que, por meio da sentença, fora validada a aplicação da multa prevista na legislação, vide infração n° 11. Sentença mantida.

7 - Infração 11 -
Multa sobre percentual do ICMS não recolhido por antecipação tributária. A insurgência estatal cinge-se a redução do percentual da multa.
Todavia sua irresignação não merece prosperar, pois não tendo a Apelada/Embargante agido com dolo, fraude ou simulação, acertadamente a magistrada a quo reduziu a multa para 20%, vez que tal percentual prestigia o princípio da proporcionalidade, bem como o caráter sancionatório e educativo da multa, sem incorrer em risco de confisco.

Apelo estatal não provido.

Por força da sucumbência recursal, majora-se os honorários sucumbenciais fixados na sentença, no percentual de 2% sobre o mínimo das faixas do § 3º do art. 85 do CPC, nos termos do seu § 5º, mantendo a mesma base de cálculo fixada na sentença.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário e Apelações Cíveis nº 0319269-41.2017.8.05.0001, sendo Apelantes - COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e ESTADO DA BAHIA e Apelados - os mesmos.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime,
em rejeitar a preliminar e negar provimento

aos apelos e, em sede de reexame necessário, integrar a sentença,
nos termos do voto da Relatora.

Salvador,

2/F