Tribunal: TJBA
Processo: 0010265-97.2009.8.05.0271
Classe: Apelação
Relator(a): NILSON SOARES CASTELO BRANCO
Órgão julgador: NILSON SOARES CASTELO BRANCO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Juízo de Retratação na Apelação 0010265-97.2009.8.05.0271 Comarca: Valença Recorrente: Adailton Conceição Santos Defesa técnica: Defensoria Pública Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia Relator: Des. Nilson Castelo Branco JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – VIABILIDADE – ALINHAMENTO DO ENTENDIMENTO DESTE COLEGIADO À JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TEMA 1139 – PENA REDIMENSIONADA. 01 - Compulsando os autos, verifica-se que a Sentença originária condenou o Recorrente a 05 (cinco) anos de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 02 - A condenação do Recorrente foi confirmada no Acórdão lavrado sob o ID 27501422 (ementa transcrita no Voto). 03 - No que importa observar, destaca-se que, no julgamento realizado em 03/05/2022, a 2ª Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça confirmou a Sentença no tópico que afastou a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do Art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando que a existência de ação penal em curso evidenciava a dedicação do Apelante às atividades criminosas. 04 - Neste ponto, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça entendia que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 05 - No entanto, posteriormente, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR, em sessão realizada em 10/08/2022, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese, segundo a qual “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 ” (Tema 1.139). 06 - No referenciado Acórdão, o Superior Tribunal de Justiça destacou que: “Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).” 07 - Diante do exposto e nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, é imperioso o alinhamento do entendimento desta 2ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1139), segundo a qual “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 ”. 08 - Feitas essas considerações e retornando ao caso concreto, observa-se que a Sentença apelada afastou a aplicação da aludida causa de diminuição, considerando a existência de ação penal em curso em desfavor do Apelante, assim como a quantidade de droga apreendida. 09 - Visto que a existência de ação penal em curso não impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, é imperioso o reconhecimento da sua incidência ao caso concreto. 10 - A quantidade de droga apreendida foi valorada na primeira fase da dosimetria da pena, exasperando-a ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 11 - Na segunda fase da dosimetria, a pena privativa de liberdade foi atenuada em 10 (dez) meses, em razão da confissão espontânea do Apelante. Diante da ausência de agravantes, a pena intermediária se estabilizou em 05 (cinco) anos de reclusão. 12 - Na terceira e última fase da dosimetria, a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), resulta na pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 13 - A quantidade da pena aplicada viabiliza o início do seu cumprimento em regime aberto, conforme disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 14 - Conforme disposto no Art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem individualizadas pelo Juízo das execuções. PENA REDIMENSIONADA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, COM A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PRECONIZADA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos de Apelação Criminal de n. 0010265-97.2009.8.05.0271, da Comarca de Valença, interposto por Adailton Conceição Santos em face do Ministério Público do Estado da Bahia, em Juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em ajustar o entendimento da Turma à atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1139), com o consequente redimensionamento da pena imposta ao Recorrente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Juízo de Retratação na Apelação
0010265-97.2009.8.05.0271

Comarca: Valença

Recorrente: Adailton Conceição Santos

Defesa técnica: Defensoria Pública

Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia

Relator: Des. Nilson Castelo Branco

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – VIABILIDADE – ALINHAMENTO DO ENTENDIMENTO DESTE COLEGIADO À JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TEMA 1139 – PENA
REDIMENSIONADA.

01 - Compulsando os autos, verifica-se que a Sentença originária condenou o
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ecorrente a
05 (cinco) anos de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime p
revisto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

02 -
A condenação do Recorrente foi confirmada no Acórdão
lavrado sob o ID 27501422 (ementa transcrita no Voto).

03 - No que importa observar, destaca-se que, no
julgamento realizado em 03/05/2022
, a 2ª Turma da Primeira Câmara Criminal deste
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ribunal de Justiça confirmou a Sentença no tópico que
afastou a incidência da
causa de diminuição prevista no § 4º do Art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando que a existência de ação penal em curso evidenciava a dedicação do Apelante às atividades criminosas.

04 - Neste ponto, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça
entendia que
inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

05 -
No
entanto, posteriormente, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR,
em sessão realizada em 10/08/2022
, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese, segundo a qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06

” (Tema 1.139).

06 - No referenciado Acórdão, o Superior Tribunal de Justiça destacou que: “
Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).”

07 -
Diante do exposto e nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, é imperioso o alinhamento do entendimento desta
2ª Turma da Primeira Câmara Criminal do
T
ribunal de Justiça do Estado da Bahia à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1139), segundo a qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06

”.

08 - Feitas essas considerações e retornando ao caso concreto, observa-se que a Sentença apelada afastou a aplicação da aludida causa de diminuição, considerando a existência de ação penal em curso em desfavor do Apelante, assim como a quantidade de droga apreendida.

09 - Visto que a existência de ação penal em curso não impede a aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06,
é imperioso o reconhecimento da sua incidência ao caso concreto.

10 - A quantidade de droga apreendida foi valorada na primeira fase da dosimetria da pena, exasperando-a ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

11 - Na segunda fase da dosimetria, a
pena privativa de liberdade foi atenuada em 10 (dez) meses, em razão da confissão espontânea do Apelante. Diante da ausência de agravantes, a pena intermediária se estabilizou em 05 (cinco) anos de reclusão.

12 - Na terceira e última fase da dosimetria, a incidência da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), resulta na pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

13 - A quantidade da pena aplicada viabiliza o início do seu cumprimento em regime aberto, conforme disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

14 - Conforme disposto no Art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem individualizadas pelo Juízo das execuções.

PENA REDIMENSIONADA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, COM A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO
PRECONIZADA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos de Apelação Criminal de n. 0010265-97.2009.8.05.0271, da Comarca de Valença, interposto por Adailton Conceição Santos em face do Ministério Público do Estado da Bahia,
em Juízo de retratação
, na forma do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em ajustar o entendimento da Turma à atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (
T
ema 1139), com o consequente redimensionamento da pena imposta ao
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ecorrente.