Tribunal: TJBA
Processo: 8027172-88.2022.8.05.0001
Classe: Mandado de Segurança
Relator(a): MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO
Órgão julgador: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2023-05-15
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8027172-88.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: FLAMINGO COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LUBRIFICANTES E SERVICOS LTDA Advogado(s): ALEXANDRE MARQUES ANDRADE LEMOS registrado(a) civilmente como ALEXANDRE MARQUES ANDRADE LEMOS, DANIEL CERQUEIRA DE SALLES BRASIL, GUSTAVO BATISTA DOS REIS LITISCONSORTE: SUPERINTENDENCIA DE ASSUNTOS PENAIS e outros (3) Advogado(s): ACORDÃO EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE E PASSIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADAS. MÉRITO: RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DE ICMS PAGO ANTECIPADAMENTE EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PRA FRENTE. VENDA DE COMBISTÍVEIS LÍQUIDOS PARA VEÍCULOS. FATO GERADOR PRESUMIDO. VALOR DA BASE DE CÁLCULO SUPERIOR AO VALOR REAL DE VENDA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA TRIBUTADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 201 - “É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA.” MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É SUCEDÂNEO DA AÇÃO DE COBRANÇA. APURAÇÃO DE DIFERENÇA A SER REALIZADA PELA VIA PRÓPRIA. EFEITOS PATRIMONIAIS DO MANDAMUS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO (04/03/2022) NOS LINDES DA SÚMULA 271, STF. TRANSCRITOS PRECEDENTES DESTA SEÇÃO CÍVEL. NÃO HAVENDO MANIFESTAÇÃO DAS PARTES, CERTIFIQUE-SE O TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM E ARQUIVE-SE OS AUTOS COM A DEVIDA BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 - Não comporta guarida a preliminar de ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA. Neste ponto, não se pode olvidar que, sendo a autoridade máxima no âmbito da Secretaria da Fazenda Estadual, é inegável sua competência para o desfazimento de ato supostamente ilegal imputado ao Fisco Estadual. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. 2 - Igual sorte comporta à preliminar falta de interesse de agir. Neste ponto, salienta-se que o princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional, previsto no Art. 5º, inc. XXXV, da CF, não permite condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da via extrajudicial, como sustenta o ESTADO DA BAHIA em sua intervenção. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA 3 - No mérito, provado que o impetrante comercializa combustíveis líquidos para veículos e, assim, recolhe ICMS por meio da substituição tributária progressiva ou substituição tributária pra frente, nos lindes do Art. 150, §7º, da CF. 4 - Sobre o tema da substituição tributária progressiva ou para frente pertinente ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.849/MG, submetido ao regime da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “TEMA 201: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” 5 - Destarte, o STF, ao interpretar o § 7º, do Art. 150 da Constituição Federal, consolidou o entendimento pela possibilidade de se restituir a diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva ou para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, ou seja, quando a venda de combustível para consumidor final acontecer por preço inferior ao da base de cálculo presumida. Em resumo, deve prevalecer a operação real e não mais a presumida, quando for possível a referida apuração. 6 - Por fim, pontua-se que o Mandado de Segurança não é sucedâneo da ação de cobrança e os efeitos patrimoniais do direito aqui reconhecido deve observar a data da impetração (04/03/2022), nos lindes da Súmula 271 do STF, e seguir procedimento administrativo próprio. 7 - Precedentes desta Seção Cível no corpo do Voto. 8 - Não havendo manifestação das partes, certifique-se o trânsito em julgado do decisum e arquive-se os autos com a devida baixa na distribuição. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 8027172-88.2022.8.05.0001, em que é impetrante FLAMINGO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LUBRIFICANTES E SERVIÇOS LTDA e Impetrados o SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e OUTROS. Acordam os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, amparados nos fundamentos constantes do voto do Relator. Sala das Sessões, PRESIDENTE Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO RELATOR PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Cível de Direito Público

Processo
:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n.
8027172-88.2022.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Seção Cível de Direito Público

IMPETRANTE: FLAMINGO COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LUBRIFICANTES E SERVICOS LTDA

Advogado(s)
:
ALEXANDRE MARQUES ANDRADE LEMOS registrado(a) civilmente como ALEXANDRE MARQUES ANDRADE LEMOS, DANIEL CERQUEIRA DE SALLES BRASIL, GUSTAVO BATISTA DOS REIS

LITISCONSORTE: SUPERINTENDENCIA DE ASSUNTOS PENAIS e outros (3)

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE E PASSIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADAS
.
MÉRITO:
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DE ICMS PAGO ANTECIPADAMENTE EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PRA FRENTE. VENDA DE COMBISTÍVEIS LÍQUIDOS PARA VEÍCULOS. FATO GERADOR PRESUMIDO. VALOR DA BASE DE CÁLCULO SUPERIOR AO VALOR REAL DE VENDA.
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA TRIBUTADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO DO STF.
REPERCUSSÃO GERAL.
TEMA 201 -

“É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA.”
MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É SUCEDÂNEO DA AÇÃO DE COBRANÇA. APURAÇÃO DE DIFERENÇA A SER REALIZADA PELA VIA PRÓPRIA. EFEITOS PATRIMONIAIS DO MANDAMUS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO (04/03/2022) NOS LINDES DA SÚMULA 271, STF. TRANSCRITOS PRECEDENTES DESTA SEÇÃO CÍVEL. NÃO HAVENDO MANIFESTAÇÃO DAS PARTES, CERTIFIQUE-SE O TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM E ARQUIVE-SE OS AUTOS COM A DEVIDA BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO.
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA
.

1 - Não comporta guarida a preliminar de ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA. Neste ponto, não se pode olvidar que, sendo a autoridade máxima no âmbito da Secretaria da Fazenda Estadual, é inegável sua competência para o desfazimento de ato supostamente ilegal imputado ao Fisco Estadual.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA.

2 - Igual sorte comporta à preliminar falta de interesse de agir. Neste ponto, salienta-se que o princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional, previsto no Art. 5º, inc. XXXV, da CF, não permite condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da via extrajudicial, como sustenta o ESTADO DA BAHIA em sua intervenção.
PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA

3 - No mérito, provado que o impetrante comercializa combustíveis líquidos para veículos e, assim, recolhe ICMS por meio da substituição tributária progressiva ou substituição tributária pra frente, nos lindes do Art. 150, §7º, da CF.

4 - Sobre o tema da substituição tributária progressiva ou para frente pertinente ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.849/MG, submetido ao regime da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:
“TEMA 201: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

5 - Destarte, o STF, ao interpretar o § 7º, do Art. 150 da Constituição Federal, consolidou o entendimento pela possibilidade de se restituir a diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva ou para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, ou seja, quando a venda de combustível para consumidor final acontecer por preço inferior ao da base de cálculo presumida. Em resumo, deve prevalecer a operação real e não mais a presumida, quando for possível a referida apuração.

6 - Por fim, pontua-se que o Mandado de Segurança não é sucedâneo da ação de cobrança e os efeitos patrimoniais do direito aqui reconhecido deve observar a data da impetração (04/03/2022), nos lindes da Súmula 271 do STF, e seguir procedimento administrativo próprio.

7 - Precedentes desta Seção Cível no corpo do Voto.

8 - Não havendo manifestação das partes, certifique-se o trânsito em julgado do decisum e arquive-se os autos com a devida baixa na distribuição.
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 8027172-88.2022.8.05.0001
, em que é impetrante
FLAMINGO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LUBRIFICANTES E SERVIÇOS LTDA
e Impetrados o
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e OUTROS
.

Acordam os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em
REJEITAR AS PRELIMINARES
e, no mérito, em
CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
, amparados nos fundamentos constantes do voto do Relator.

Sala das Sessões,

PRESIDENTE

Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA