Tribunal: TJBA
Processo: 0316592-72.2016.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Órgão julgador: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-10-12
Data de publicação: 2022-10-12

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0316592-72.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: AMBEV S.A. Advogado(s): JOSE RICARDO DO NASCIMENTO VAREJAO, BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AFASTADA. OMISSÃO INEXISTENTE. DECISÃO QUE ENFRENTOU O PONTO FULCRAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EM DOCUMENTOS FISCAIS. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. PERÍCIA CONTÁBIL CONCLUSIVA. REDUÇÃO DA MULTA POR NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. PLAUSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL PARA 100%. LEI ESTADUAL. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI. PENALIDADE MENOS SEVERA PARA O DEVEDOR. CTN, 106, II, “C”. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1.Trata-se de Apelação interposta pela AMBEV S.A em face da sentença, Id.25253627, proferida pelo MM. Juiz de Direito, da 10º Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos dos Embargos à Execução interposto pela Apelante, em desfavor do ESTADO DA BAHIA, julgou improcedentes o pedidos 2.No caso sub judice, objetiva a Apelante o direito a utilizar-se de suposto crédito de ICMS para compensação de débito posterior por substituição tributária. Além de reputar confiscatória a multa por descumprimento cobrada pelo fisco estadual. 3.Não há que se falar em nulidade da sentença por omissão ou falta de motivação, já que houve o adequado enfrentamento da demanda , eis que a sentença foi adequadamente fundamentada e atacou os pontos necessários à formação do convencimento. Enfatizando que diante do efeito devolutivo da apelação e que os mesmos argumentos foram repetidos na apelação, de igual modo estão sendo levados em consideração no voto do recurso. 4.A Apelante sustenta que foi lavrado contra si, pelo Fisco Estadual, Auto de Infração (AI nº 281331.1201/14-1), cadastrado em 27/01/2015, em razão de cobrança de ICMS , nos valores históricos, respectivamente, de R$ 26.682,95 e de R$ 17.864,12, relatando ocorrência atribuída a dezembro de 2013 , dívida cobrada na execução fiscal nº 0520213-93.2016.8.05.0001, em razão de ter deixado de recolher imposto devido por substituição tributária. Segundo o termo de Autuação as infrações cometidas pela Apelante estão dispostas no art. 10 e 42, V, “a” ambos da lei 7.014/96 e no Protocolo de ICMS 11/91. 5.O ponto controvertido da ação em epígrafe diz respeito à possibilidade da contribuinte utilizar-se de crédito fiscal oriundo de pagamento a maior do ICMS em operação realizada em 2011, para abatimento do imposto cobrado em operações ocorridas de outubro e dezembro de 2013( Id.25253307). 6.Segundo a Embargante, em 27/08/2013, a mesma utilizou-se de pedido de restituição do imposto pago a maior , PAF nº 172306/2013-5 ( Id.25253143), exercício de 2011, que não sendo concedido no tempo legal, aproveitou do crédito correspondente para abater em débito do ICMS, como se vê nas explicações inseridas na inicial de Id.25253136, pags.20-24 , no valor de R$ 1.339.674, 91 ( Id.25253143). 7.Assim, em razão da demora na apreciação do pedido pela administração fazendária estadual , ultrapassando os noventa dias do protocolo do PAF, a contribuinte se valendo da norma do artigo 33 da lei estadual 7.014/96, creditou-se de parte da quantia paga a maior ao Estado para abater em débito relacionado a dezembro de 2013. 8.Entrementes, de acordo com a decisão no PAF a contribuinte deixou de comprovar que a utilização dos créditos para a abater no período cobrado , ou seja, dezembro de 2013, era devida, vez que não preencheu as informações de Apuração do ICMS Substituição Tributária (GIA-ST) sobre a utilização do crédito. É como se vê nas explicações pormenorizadas insertas na decisão administrativa oriunda do PAF nº 281331.1201/14-1 (Id.25253484-25253482). 9.Foi como também concluiu o perito contábil convocado pelo juízo (Id.25253548). Como se vê no documento GIAT - ST referido pelo perito ( Id. 25253244) não há maiores informações sobre a origem do crédito no valor de R$ 17.864,12 , que usou a contribuinte para creditar no débito do período de outubro a dezembro de 2013. 10.Ato contínuo, após pedidos de esclarecimentos o perito novamente elucidou as questões debatidas, precipuamente em relação ao pedido de restituição do PAF nº 172306/2013-5 ( Id.25253599), onde foi reconhecido o recolhimento a maior do ICMS no ano calendário de 2011, e assim deu seu parecer técnico ( Ids.25253612 - 25253613). 11.Da mesma forma, o artigo 31 da lei estadual 7.014 /96 faz referência a obrigatoriedade da apresentação da documentação fiscal para aproveitamento de crédito, conforme estabelecido pelas normas tributárias em vigor. Além do artigo 199 do RICMS de 2012, com vigência até 2020. 12.Diga-se, ademais, que o Juízo singular ao não atender a novo pedido de esclarecimentos do expert, feito pela Apelante( Id.25253622 ), o fato não revela cerceamento de defesa, haja vista já devidamente esclarecidos os pontos importantes para a apreciação da lide pelo juízo. Outrossim, houve manifestação sobre o pedido na sentença. 13.Nessa intelecção, em que pese se socorre a Apelante no parágrafo 2º do art.33 da lei 7.014/96 e do art.78, parágrafo único do Decreto Lei 7.629/99, onde há autorização para que o contribuinte se credite do valor objeto do pedido de restituição , em não havendo deliberação no prazo de 90 (noventa) dias, não foram tomadas as devidas providências pela devedora para utilizar - se da compensação do crédito, tornando-se incólume a autuação fiscal, diante da presunção de certeza e liquidez da dívida apurada pela administração pública, não afastada por prova inequívoca a ser produzida pelo devedor. 14.Com a reforma do art.42, V, da lei 7.014/96, por meio da lei 14.183 de 12/12/2019, alterando o percentual da multa aplicada pelo fisco, nessa hipótese, para 100%, em conformidade inclusive com o entendimento do STF, deve ser reduzido o valor da penalidade com supedâneo no princípio da retroatividade da lei tributária para beneficiar o contribuinte, prevista no CTN, art.106, III, “c”. AFASTADA A PRELIMINAR DE NULIDADE. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO nº 0316592-72.2016.8.05.0001 , de Salvador, em que são Apelante AMBEV S.A. e Apelado ESTADO DA BAHIA . ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível, conhecer do Apelo interposto para AFASTAR A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA e no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, de acordo com o voto da Relatora, Juíza de Direito Maria do Rosário Passos da Silva Calixto. Sala de Sessões, de de 2022 PRESIDENTE Maria do Rosário Passos da Silva Calixto Juíza de Direito Substituta de 2º Grau Relatora PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA MR/08

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0316592-72.2016.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: AMBEV S.A.

Advogado(s)
:
JOSE RICARDO DO NASCIMENTO VAREJAO, BRUNO NOVAES BEZERRA CAVALCANTI

APELADO: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

ACORDÃO

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AFASTADA. OMISSÃO INEXISTENTE. DECISÃO QUE ENFRENTOU O PONTO FULCRAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EM DOCUMENTOS FISCAIS. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. PERÍCIA CONTÁBIL CONCLUSIVA. REDUÇÃO DA MULTA POR NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. PLAUSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL PARA 100%. LEI ESTADUAL. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI. PENALIDADE MENOS SEVERA PARA O DEVEDOR. CTN, 106, II, “C”. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

1.
Trata-se de Apelação interposta pela
AMBEV S.A
em face da sentença,
Id.25253627,
proferida pelo MM. Juiz de Direito, da 10º Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos dos Embargos à Execução interposto pela Apelante, em desfavor do
ESTADO DA BAHIA
, julgou improcedentes o pedidos

2.No caso
sub judice
, objetiva a Apelante o direito a utilizar-se de suposto crédito de ICMS para compensação de débito posterior por substituição tributária. Além de reputar confiscatória a multa por descumprimento cobrada pelo fisco estadual.

3.Não há que se falar em nulidade da sentença por omissão ou falta de motivação, já que houve o adequado enfrentamento da demanda , eis que a sentença foi adequadamente fundamentada e atacou os pontos necessários à formação do convencimento. Enfatizando que diante do efeito devolutivo da apelação e que os mesmos argumentos foram repetidos na apelação, de igual modo estão sendo levados em consideração no voto do recurso.

4.
A Apelante sustenta que foi lavrado contra si, pelo Fisco Estadual, Auto de Infração (AI nº 281331.1201/14-1), cadastrado em 27/01/2015, em razão de cobrança de ICMS , nos valores históricos, respectivamente, de R$ 26.682,95 e de R$ 17.864,12, relatando ocorrência atribuída a dezembro de 2013 , dívida cobrada na execução fiscal nº 0520213-93.2016.8.05.0001, em razão de ter deixado de recolher imposto devido por substituição tributária. Segundo o termo de Autuação as infrações cometidas pela Apelante estão dispostas no art. 10 e 42, V, “a” ambos da lei 7.014/96 e no Protocolo de ICMS 11/91
.

5.
O ponto controvertido da ação em epígrafe diz respeito à possibilidade da contribuinte utilizar-se de crédito fiscal oriundo de pagamento a maior do ICMS em operação realizada em 2011, para abatimento do imposto cobrado em operações ocorridas de outubro e dezembro de 2013(
Id.25253307)
.

6.Segundo a Embargante, em 27/08/2013, a mesma utilizou-se de pedido de restituição do imposto pago a maior , PAF nº 172306/2013-5 (
Id.25253143
), exercício de 2011, que não sendo concedido no tempo legal, aproveitou do crédito correspondente para abater em débito do ICMS, como se vê nas explicações inseridas na inicial de
Id.25253136, pags.20-24
, no valor de R$ 1.339.674, 91 (
Id.25253143
).

7.Assim, em razão da demora na apreciação do pedido pela administração fazendária estadual , ultrapassando os noventa dias do protocolo do PAF, a contribuinte se valendo da norma do artigo 33 da lei estadual 7.014/96, creditou-se de parte da quantia paga a maior ao Estado para abater em débito relacionado a dezembro de 2013.

8.Entrementes, de acordo com a decisão no PAF a contribuinte deixou de comprovar que a utilização dos créditos para a abater no período cobrado , ou seja, dezembro de 2013, era devida, vez que não preencheu as informações de Apuração do ICMS Substituição Tributária (GIA-ST) sobre a utilização do crédito. É como se vê nas explicações pormenorizadas insertas na decisão administrativa oriunda do PAF nº 281331.1201/14-1 (
Id.25253484-25253482
).

9.
Foi como também concluiu o perito contábil convocado pelo juízo (
Id.25253548).
Como se vê no documento GIAT - ST referido pelo perito (
Id. 25253244
) não há maiores informações sobre a origem do crédito no valor de R$ 17.864,12 , que usou a contribuinte para creditar no débito do período de outubro a dezembro de 2013.

10.Ato contínuo, após pedidos de esclarecimentos o perito novamente elucidou as questões debatidas, precipuamente em relação ao pedido de restituição do PAF
nº 172306/2013-5 (
Id.25253599
), onde foi reconhecido o recolhimento a maior do ICMS no ano calendário de 2011, e assim deu seu parecer técnico (
Ids.25253612 - 25253613).

11.
Da mesma forma, o artigo 31 da lei estadual 7.014 /96 faz referência a obrigatoriedade da apresentação da documentação fiscal para aproveitamento de crédito, conforme estabelecido pelas normas tributárias em vigor. Além do artigo 199 do RICMS de 2012, com vigência até 2020.

12.Diga-se, ademais, que o Juízo singular ao não atender a novo pedido de esclarecimentos do
expert
, feito pela Apelante
(
Id.25253622
), o fato não revela cerceamento de defesa, haja vista já devidamente esclarecidos os pontos importantes para a apreciação da lide pelo juízo. Outrossim, houve manifestação sobre o pedido na sentença.

13.Nessa intelecção, e
m que pese se socorre a Apelante no parágrafo 2º do art.33 da lei 7.014/96 e do art.78, parágrafo único do Decreto Lei 7.629/99, onde há autorização para que o contribuinte se credite do valor objeto do pedido de restituição ,
em não havendo deliberação no prazo de 90 (noventa) dias, não foram tomadas as devidas providências pela devedora para utilizar - se da compensação do crédito, tornando-se incólume a autuação fiscal, diante da presunção de certeza e liquidez da dívida apurada pela administração pública, não afastada por prova inequívoca a ser produzida pelo devedor.

14.
Com a reforma do art.42, V, da lei 7.014/96, por meio da lei
14.183 de 12/12/2019, alterando o percentual da multa aplicada pelo fisco, nessa hipótese, para 100%, em conformidade inclusive com o entendimento do STF, deve ser reduzido o valor da penalidade com supedâneo no princípio da retroatividade da lei tributária para beneficiar o contribuinte, prevista no CTN, art.106, III, “c”.

AFASTADA A PRELIMINAR DE NULIDADE. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
APELAÇÃO
nº
0316592-72.2016.8.05.0001
, de Salvador, em que são Apelante
AMBEV S.A.

e
Apelado
ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível, conhecer do Apelo interposto para
AFASTAR A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
e no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
de acordo com o voto da Relatora,
Juíza de Direito Maria do Rosário Passos da Silva Calixto
.

Sala de Sessões, de de 2022

PRESIDENTE

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau

Relatora

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

MR/08