Tribunal: TJBA
Processo: 8033194-70.2019.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
Órgão julgador: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8033194-70.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: JOSE CUNHA DE OLIVEIRA Advogado(s): LAIS PINTO FERREIRA, JOAO GABRIEL PIMENTEL LOPES, EVERTON LUAN OLIVEIRA DE FIGUEIREDO APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros Advogado(s): ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SALVADOR. TRANSALVADOR. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ENTE FEDERADO MUNICIPAL. ACOLHIDA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N° 85 STJ. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL FORMULADO NA INICIAL PELO PRÓPRIO AUTOR. REJEIÇÃO DA ARGUIÇÃO REALIZADA PELO RÉU. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. MÉRITO. VERBAS SALARIAIS. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS COM ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. PEDIDO DE PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS PAR QUE OCORRDA DA MESMA FORMA QUE O ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO AFETA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N° 37 DO PRÉTORIO EXCELSO. PAGAMENTO INTEGRAL DAS HORAS INTRAJORNADAS ALEGADAMENTE SUBTRAÍDAS. DISCIPLINA DA CLT E CONSTANTE DE NORMATIVA DA AGU. NÃO ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SERVIDOR SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTÁRIO. DANOS EXISTENCIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA SUA INCIDÊNCIA. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDO. I - Preliminar de legitimidade passiva. A TRANSALVADOR é um autarquia municipal, dotada portanto de personalidade jurídica, autonomia financeira e patrimonial, possuindo capacidade processual portanto. Não se pode olvidar entretanto, que na presente demanda existe pedido para que seja declarada a ilegalidade dos decretos municipais que oportunamente regulamentam o art. 102 da Lei Complementar Municipal n° 01/1991, atraindo assim a legitimidade passiva ad causam do Município de Salvador. II - Preliminar de prescrição do fundo de direito. No que diz respeito a prescrição do fundo de direito, há de ser rejeitada, conquanto a relação é de trato sucessivo, incidindo o verbete da Súmula n 85, do STJ: “"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”. Demais nos pedidos iniciais, o próprio autor requereu o respeito à prescrição quinquenal, o que impõe a rejeição da preliminar, conquanto já requerida na exordial. III - Mérito. In casu, o mérito da questão refere-se à análise do alegado direito do demandante em receber de forma cumulada a gratificação pela participação em operações especiais e adicional pela prestação de serviços extraordinários, especialmente, quando da participação nas operações especiais, bem como do direito ao pagamento da integralidade das horas subtraídas do intervalo interjornadas, nos termos do art. 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. IV - Neste contexto, a Lei Complementar Municipal nº 01/1991 define que a remuneração do serviço extraordinário será superior ao preço da hora normal, enquanto a gratificação pela participação em operações especiais será paga quando o servidor for designado para atuar em tais situações, a qual será regulamentada por Decreto. V - Quando trata-se de atuação do servidor público em operações especiais, resta obstaculizada a percepção cumulada da gratificação por operações especiais e o adicional pela prestação de serviços extraordinários, eis que, as referidas objetivam compensar financeiramente o exercício funcional fora da jornada ordinária de trabalho. O pagamento cumulado é uma clara hipótese de bis in idem. VI - Legalidade do Decreto regulamentador. A legislação determinou que a regulamentação seja realizada através de Decreto, cumprindo o Poder Público com o comando legal, não se vislumbra portanto, ilegalidade dos decretos municipais, responsáveis por disciplinar as operações especiais que são realizados pela TRANSALVADOR. VII - Não prospera a tese de que o pagamento da gratificação pela participação em operações especiais deve observar o mesmo método do adicional pela prestação de serviços extraordinários, porque cabe a Administração Pública Municipal o pagamento das vantagens pecuniárias na forma, previamente, definida por lei e regulamento correlato. Impende salientar que a atuação do Poder Judiciário nestes ponto da lide e nos termos em que requeridos pela parte demandante, poderia caracterizar inclusive intromissão indevida, situação vedada pelo ordenamento jurídico, conquanto cabe a lei específica a deliberação acerca da política remuneratória, conforme previsão do art. 37,inciso X, da Constituição Federal. VIII - Inexiste possibilidade jurídica de determinar observância dos arts. 66 e 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, tampouco no parágrafo 18 do parecer AGU nº GQ - 145, quando a parte encontra-se sob regência de regime estatutário. IX - A respeito dos danos existenciais e sua relação com o Direito do Trabalho, também denominado pela doutrina e jurisprudência de dano à existência do trabalhador, decorrendo da conduta do empregador que impossibilita ao empregado manter uma relação e convivência salutar na sociedade, eis que, fica impossibilitado de participar de atividades recreativas, afetivas, culturais, desportivas de descanso dentre outras. X - Recurso de Apelação Cível não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8033194-70.2019.8.05.0001, em que figuram como apelante JOSÉ CUNHA DE OLIVEIRA e apelado MUNICÍPIO DE SALVADOR e OUTRO ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos em CONHECER DO APELO, ACOLHENDO A PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA, E NO MÉRITO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador/BA, Sala das Sessões, de de 2022. PRESIDENTE PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8033194-70.2019.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: JOSE CUNHA DE OLIVEIRA

Advogado(s)
:
LAIS PINTO FERREIRA, JOAO GABRIEL PIMENTEL LOPES, EVERTON LUAN OLIVEIRA DE FIGUEIREDO

APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros

Advogado(s)
:

ACORDÃO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SALVADOR. TRANSALVADOR. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DO ENTE FEDERADO MUNICIPAL. ACOLHIDA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N° 85 STJ. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL FORMULADO NA INICIAL PELO PRÓPRIO AUTOR. REJEIÇÃO DA ARGUIÇÃO REALIZADA PELO RÉU. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. MÉRITO. VERBAS SALARIAIS. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS COM ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. PEDIDO DE PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS PAR QUE OCORRDA DA MESMA FORMA QUE O ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO AFETA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N° 37 DO PRÉTORIO EXCELSO. PAGAMENTO INTEGRAL DAS HORAS INTRAJORNADAS ALEGADAMENTE SUBTRAÍDAS. DISCIPLINA DA CLT E CONSTANTE DE NORMATIVA DA AGU. NÃO ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SERVIDOR SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTÁRIO. DANOS EXISTENCIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA SUA INCIDÊNCIA. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDO.

I - Preliminar de legitimidade passiva. A TRANSALVADOR é um autarquia municipal, dotada portanto de personalidade jurídica, autonomia financeira e patrimonial, possuindo capacidade processual portanto. Não se pode olvidar entretanto, que na presente demanda existe pedido para que seja declarada a ilegalidade dos decretos municipais que oportunamente regulamentam o art. 102 da Lei Complementar Municipal n° 01/1991, atraindo assim a legitimidade passiva
ad causam
do Município de Salvador.

II - Preliminar de prescrição do fundo de direito. No que diz respeito a prescrição do fundo de direito, há de ser rejeitada, conquanto a relação é de trato sucessivo, incidindo o verbete da Súmula n 85, do STJ:
“"
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”.
Demais nos pedidos iniciais, o próprio autor requereu o respeito à prescrição quinquenal, o que impõe a rejeição da preliminar, conquanto já requerida na exordial.

III - Mérito.
In casu
, o mérito da questão refere-se à análise do alegado direito do demandante em receber de forma cumulada a gratificação pela participação em operações especiais e adicional pela prestação de serviços extraordinários, especialmente, quando da participação nas operações especiais, bem como do direito ao pagamento da integralidade das horas subtraídas do intervalo interjornadas, nos termos do art. 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

IV - Neste contexto, a Lei Complementar Municipal nº 01/1991 define que a remuneração do serviço extraordinário será superior ao preço da hora normal, enquanto a gratificação pela participação em operações especiais será paga quando o servidor for designado para atuar em tais situações, a qual será regulamentada por Decreto.

V - Quando trata-se de atuação do servidor público em operações especiais, resta obstaculizada a percepção cumulada da gratificação por operações especiais e o adicional pela prestação de serviços extraordinários, eis que, as referidas objetivam compensar financeiramente o exercício funcional fora da jornada ordinária de trabalho. O pagamento cumulado é uma clara hipótese de
bis in idem.

VI - Legalidade do Decreto regulamentador. A legislação determinou que a regulamentação seja realizada através de Decreto, cumprindo o Poder Público com o comando legal, não se vislumbra portanto, ilegalidade dos decretos municipais, responsáveis por disciplinar as operações especiais que são realizados pela TRANSALVADOR.

VII - Não prospera a tese de que o pagamento da gratificação pela participação em operações especiais deve observar o mesmo método do adicional pela prestação de serviços extraordinários, porque cabe a Administração Pública Municipal o pagamento das vantagens pecuniárias na forma, previamente, definida por lei e regulamento correlato. Impende salientar que a atuação do Poder Judiciário nestes ponto da lide e nos termos em que requeridos pela parte demandante, poderia caracterizar inclusive intromissão indevida, situação vedada pelo ordenamento jurídico, conquanto cabe a lei específica a deliberação acerca da política remuneratória, conforme previsão do art. 37,inciso X, da Constituição Federal.

VIII - Inexiste possibilidade jurídica de determinar observância dos arts. 66 e 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, tampouco no parágrafo 18 do parecer AGU nº GQ - 145, quando a parte encontra-se sob regência de regime estatutário.

IX - A respeito dos danos existenciais e sua relação com o Direito do Trabalho, também denominado pela doutrina e jurisprudência de dano à existência do trabalhador, decorrendo da conduta do empregador que impossibilita ao empregado manter uma relação e convivência salutar na sociedade, eis que, fica impossibilitado de participar de atividades recreativas, afetivas, culturais, desportivas de descanso dentre outras.

X - Recurso de Apelação Cível não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
8033194-70.2019.8.05.0001
, em que figuram como apelante J
OSÉ CUNHA DE OLIVEIRA
e apelado
MUNICÍPIO DE SALVADOR e OUTRO

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos em
CONHECER DO APELO, ACOLHENDO A PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE PASSIVA, E NO MÉRITO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do relator.

Salvador/BA, Sala das Sessões, de de 2022.

PRESIDENTE

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA