Tribunal: TJBA
Processo: 8009145-28.2020.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): GUSTAVO SILVA PEQUENO
Órgão julgador: GUSTAVO SILVA PEQUENO
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8009145-28.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): JAMIL ABID JUNIOR APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s):JAMIL ABID JUNIOR ACORDÃO APELAÇÕES CÍVEIS RECÍPROCAS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADAS. MÉRITO. ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE ICMS NA ENTRADA DE MERCADORIA NO ESTADO DA BAHIA. HIPÓTESE DE VENDA FORA DO ESTABELECIMENTO FIXO E PARA DESTINATÁRIO INCERTO. INVIÁVEL O AFASTAMENTO PREVENTIVO DA COBRANÇA DE ICMS. INCERTEZA SOBRE O DESTINATÁRIO EFETIVAMENTE SE ENQUADRAR COMO CONTRIBUINTE DO REFERIDO TRIBUTO. HIPÓTESE QUE, SE CONFIGURADA, ACARRETARÁ DIREITO À FUTURA RESTITUIÇÃO. APELO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. APELO DO ESTADO DA BAHIA PROVIDO. 1. Observa-se que entre as autoridades apontadas pelo Estado da Bahia como responsáveis pela prática de fiscalização do fato gerador do ICMS e a lavratura de autos de infração possuem relação de subordinação hierárquica para com as autoridades indicadas na petição inicial, o que dá ensejo à teoria da encampação do ato administrativo, nos termos da Súmula 628 do STJ. Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora rejeitada. 2. Trata-se de mandado de segurança preventivo direcionado aos efeitos concretos da legislação tributária do Estado da Bahia, pelo qual busca a Impetrante obstar a exigência de ICMS por antecipação nas remessas estaduais para venda fora do estabelecimento, tendo demonstrado, pelos documentos juntados, a existência da cobrança de ICMS à Impetrante, inclusive com discussão nos autos acerca da apreciação de pedido administrativo de restituição. A hipótese, portanto, no que trata da existência da cobrança do ICMS por antecipação parcial à Impetrante, não é de mera impugnação de lei em tese. Preliminar rejeitada. 3. Assim, o caso não indica se tratar de cobrança de ICMS em virtude da mera transferência entre estabelecimentos, mas de hipótese de venda fora do estabelecimento fixo, a gerar hipótese de antecipação parcial do tributo pelo fato gerador presumido na entrada da mercadoria no Estado. Conclui-se, pois, pela inadequação ao caso dos Temas 259/STJ e 1099/STF ao caso sob análise. 4. Quanto à necessidade de lei complementar para cobrança da antecipação parcial, destaca-se que no Tema 456 o STF firmou o entendimento de que a exigência de lei complementar se refere às hipóteses de substituição tributária progressiva, sendo que a antecipação do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita apenas de lei em sentido estrito. 5. Sendo desconhecido o destinatário/adquirente da mercadoria no momento da cobrança da antecipação parcial do tributo, que constituiu o ato coator impugnado, não se mostra lógica a conclusão adotada pela sentença de deferimento do pedido de afastamento preventivo da cobrança de ICMS quando o destinatário é contribuinte do tributo, já que a concretização a venda e identificação do adquirente somente ocorre em momento posterior. Eventual hipótese de não cabimento da cobrança do tributo, verificada posteriormente quando da concretização da venda ou pela ausência desta, deve ensejar direito à restituição nos termos da legislação vigente, não havendo, no entanto, fundamento de fato ou de direito a justificar o deferimento de medida preventiva quando não comprovada a existência concreta do risco de lesão. 6. Não restou efetivamente demonstrada pela Impetrante a existência de direito líquido e certo para o afastamento judicial irrestrito, nesta oportunidade, da cobrança do ICMS por antecipação parcial na hipótese descrita nos autos. 7. Quanto ao pedido subsidiário, não cuidou a Impetrante de comprovar nos autos, por prova pré-constituída, que as vendas se operam, no Estado da Bahia, a consumidores contribuintes do ICMS, de modo a evidenciar a existência de ameaça concreta de lesão a justificar a concessão de segurança de natureza preventiva. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8009145-28.2020.8.05.0001, em que figuram como apelante e apelado ESTADO DA BAHIA e Messer Gases Ltda. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da Impetrante e dar provimento ao recurso de apelação do Estado da Bahia, nos termos do voto do relator. Salvador, . Presidente Gustavo Silva Pequeno Juiz Substituto de 2º Grau - Relator Procurador de Justiça

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n. 8009145-28.2020.8.05.0001

Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível

APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s): JAMIL ABID JUNIOR

APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s):JAMIL ABID JUNIOR

ACORDÃO

APELAÇÕES CÍVEIS RECÍPROCAS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADAS. MÉRITO. ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE ICMS NA ENTRADA DE MERCADORIA NO ESTADO DA BAHIA. HIPÓTESE DE VENDA FORA DO ESTABELECIMENTO FIXO E PARA DESTINATÁRIO INCERTO. INVIÁVEL O AFASTAMENTO PREVENTIVO DA COBRANÇA DE ICMS. INCERTEZA SOBRE O DESTINATÁRIO EFETIVAMENTE SE ENQUADRAR COMO CONTRIBUINTE DO REFERIDO TRIBUTO. HIPÓTESE QUE, SE CONFIGURADA, ACARRETARÁ DIREITO À FUTURA RESTITUIÇÃO. APELO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. APELO DO ESTADO DA BAHIA PROVIDO.

1. Observa-se que entre as autoridades apontadas pelo Estado da Bahia como responsáveis pela prática de fiscalização do fato gerador do ICMS e a lavratura de autos de infração possuem relação de subordinação hierárquica para com as autoridades indicadas na petição inicial, o que dá ensejo à teoria da encampação do ato administrativo, nos termos da Súmula 628 do STJ. Preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora rejeitada.

2. Trata-se de mandado de segurança preventivo direcionado aos efeitos concretos da legislação tributária do Estado da Bahia, pelo qual busca a Impetrante obstar a exigência de ICMS por antecipação nas remessas estaduais para venda fora do estabelecimento, tendo demonstrado, pelos documentos juntados, a existência da cobrança de ICMS à Impetrante, inclusive com discussão nos autos acerca da apreciação de pedido administrativo de restituição. A hipótese, portanto, no que trata da existência da cobrança do ICMS por antecipação parcial à Impetrante, não é de mera impugnação de lei em tese. Preliminar rejeitada.

3. Assim, o caso não indica se tratar de cobrança de ICMS em virtude da mera transferência entre estabelecimentos, mas de hipótese de venda fora do estabelecimento fixo, a gerar hipótese de antecipação parcial do tributo pelo fato gerador presumido na entrada da mercadoria no Estado. Conclui-se, pois, pela inadequação ao caso dos Temas 259/STJ e 1099/STF ao caso sob análise.

4. Quanto à necessidade de lei complementar para cobrança da antecipação parcial, destaca-se que no Tema 456 o STF firmou o entendimento de que a exigência de lei complementar se refere às hipóteses de substituição tributária progressiva, sendo que a antecipação do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita apenas de lei em sentido estrito.

5.
Sendo desconhecido o destinatário/adquirente da mercadoria no momento da cobrança da antecipação parcial do tributo, que constituiu o ato coator impugnado, não se mostra lógica a conclusão adotada pela sentença de deferimento do pedido de afastamento preventivo da cobrança de ICMS quando o destinatário é contribuinte do tributo, já que a concretização a venda e identificação do adquirente somente ocorre em momento posterior. E
ventual hipótese de não cabimento da cobrança do tributo, verificada posteriormente quando da concretização da venda ou pela ausência desta, deve ensejar direito à restituição nos termos da legislação vigente, não havendo, no entanto, fundamento de fato ou de direito a justificar o deferimento de medida preventiva quando não comprovada a existência concreta do risco de lesão.

6. Não restou efetivamente demonstrada pela Impetrante a existência de direito líquido e certo

para o afastamento judicial irrestrito, nesta oportunidade, da cobrança do ICMS por antecipação parcial na hipótese descrita nos autos.

7. Quanto ao pedido subsidiário, não cuidou a Impetrante de comprovar nos autos, por prova pré-constituída, que as vendas se operam, no Estado da Bahia, a consumidores contribuintes do ICMS, de modo a evidenciar a existência de ameaça concreta de lesão a justificar a concessão de segurança de natureza preventiva.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
8009145-28.2020.8.05.0001
, em que figuram como apelante e apelado ESTADO DA BAHIA e Messer Gases Ltda.

ACORDAM
os magistrados integrantes da
Primeira Câmara Cível
do Estado da Bahia, por unanimidade,
negar provimento ao recurso de apelação da Impetrante e dar provimento ao recurso de apelação do Estado da Bahia
, nos termos do voto do relator.

Salvador, .

Presidente

Gustavo Silva Pequeno

Juiz Substituto de 2º Grau - Relator

Procurador de Justiça