Tribunal: TJBA
Processo: 0536548-22.2018.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão julgador: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES
Órgão colegiado: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 2ª Turma Apelação n.º 0536548-22.2018.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA Apelante: Daniel Jesus dos Santos Defensora Pública: Dra. Maria Juliana de Azeredo Coutinho Araújo do Carmo Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Dra. Renata Costa Bandeira Lopes Origem: 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador Procurador de Justiça: Dr. Antônio Carlos Oliveira Carvalho Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE NA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. INACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS APTAS A DEMONSTRAR A AÇÃO DO SUPOSTO COATOR, TAMPOUCO O IMPRESCINDÍVEL TEMOR INSUPERÁVEL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006. ACOLHIMENTO. AFASTAMENTO DO REDUTOR COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO, CONFORME RECENTE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO DE PROCESSO AFETADO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, para, aplicando ao Apelante o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionar as reprimendas, tornando-as definitivas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Daniel Jesus dos Santos, insurgindo-se contra a sentença prolatada pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador que o condenou pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006 às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente na época do fato, em regime semiaberto, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. II – Extrai-se da exordial acusatória que; “no dia 3 de maio de 2018, por volta das 11:00h, na Rua Antonio Balbino, 256, Cação, em Madre de Deus, o denunciado trazia consigo e guardava, em sua residência, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil. Segundo os autos do procedimento inquisitorial, policiais civis encontravam-se em diligência quando foram informados através da Central de Monitoramento da Prefeitura da Cidade de Madre Deus acerca da ocorrência de tráfico de drogas no bairro de Cação. Dirigindo-se à localidade, a equipe policial surpreendeu o ora denunciado, próximo ao “Bar do Gegel”, na posse de 10 (dez) porções de maconha. Indagado acerca do restante da substância entorpecente, o denunciado informou à equipe policial que detinha mais drogas dentro de sua residência. A equipe policial, então, seguiu para a residência do acusado, que mora com a avó. Autorizados a ingressarem no imóvel, os policiais encontraram, após indicação do denunciado, dentro do quarto de sua avó, escondida na parte de cima e de baixo do armário, 43 (quarenta e três) porções de maconha, acondicionadas em plásticos de coloração incolor, pesando, ao todo, 60,89g (sessenta gramas e oitenta e nove centigramas) e 50 (cinquenta) pedras de crack, acondicionadas em papel alumínio, pesando 10,48g (dez gramas e quarenta e oito centigramas), consoante demonstram auto de exibição e apreensão (fl. 18) e laudo de constatação (fl. 29) em anexo. A droga apreendida fora periciada em caráter preliminar, tendo o laudo concluído que se tratava de cocaína e maconha, substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, restando comprovada a materialidade do delito, consoante laudo anexo (fl. 29). No curso de seu interrogatório, perante a autoridade policial, o investigado assumiu a propriedade da droga e a traficância. Em consulta ao E-saj, verifica-se que tramita em desfavor do ora denunciado ação penal por tráfico de drogas (Ação Penal nº 0544735-24.2015.8.05.0001). Observa-se também que, em menos de 1 (um) mês após ser solto na audiência de custódia em razão do presente caso, o denunciado fora preso novamente em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas, consoante se verifica nos autos do APF nº 0317009-54.2018.8.05.0001.” (ID 167991418 – PJe - 1º gra) III – Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação, postulando, em suas razões (ID 167991653 – Pje – 1º Grau), a sua absolvição, com o reconhecimento da causa excludente de ilicitude (coação moral irresistível), ou do princípio do in dubio pro reo, em face da ausência de provas da prática do delito de tráfico de drogas; subsidiariamente, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, com fixação da pena abaixo do mínimo legal e da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, no patamar máximo, com os consequentes reflexos no regime de cumprimento e na aplicação do art. 44 do Código Penal. IV - Inicialmente cabe observar que a autoria e materialidade delitivas restaram sobejamente demonstradas através do Laudo Pericial Toxicológico ID 167991663, interrogatório judicial do sentenciado DANIEL JESUS DOS SANTOS e os depoimentos judiciais das testemunhas do rol da acusação: IPC JOSÉ AUGUSTO CAVALCANTI DE ANDRADE HART MADUREIRA, e IPC VITOR CALMON (Pjemídias - ID 26712062). Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Importa salientar que a quantidade de diligências semelhantes realizadas diariamente pelos policiais justifica a ausência de recordação quanto a alguns detalhes da abordagem, o que, todavia, não possui o condão de macular a prova, especialmente, quando se observa que os relatos, em sua essência, são uníssonos. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado. V - Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Não há, portanto, que se falar em qualquer vício capaz de tornar ilícitas as provas obtidas, a ensejar a absolvição do Apelante. Dessa forma, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art.33, caput, da Lei nº. 11.343/2006. VI - No que pertine ao pleito de absolvição com base na excludente de culpabilidade da coação moral irresistível (art. 22, CP), esta não merece prosperar. O Apelante sustenta que os moradores de localidades nas quais ocorre o tráfico de drogas vivem submetidos a medo constante, como se verifica nos noticiários, sendo obrigados pelos traficantes, que são extremamente agressivos, a “realizar condutas de tráfico em prol de manterem-se vivos e salvaguardar sua família”. Afirma que devia dinheiro (R$ 1.400,00) ao traficante de alcunha “Bife” que o obrigava a guardar droga como forma de pagamento, uma vez que era usuário de crack e maconha, entretanto, não consta dos autos elementos de prova aptos a demonstrar a excludente apontada, mostrando-se a tese defensiva isolada. Registre-se que a coação moral somente será reconhecida como irresistível quando for suficiente para impor ao coato condição mediante a qual não pode se abster de praticar, por temor insuperável da ação do coator. Assim, analisando as provas dos autos, extrai-se que o suposto temor do Apelante, em hipótese alguma configura coação moral irresistível apta a excluir a culpabilidade com relação à prática do crime de tráfico de drogas, pelo que mantém-se a sua condenação. VII – Não merece acolhimento também o pedido de fixação da pena aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão. O Magistrado sentenciante observou, acertadamente, o teor da Súmula 231 do STJ para deixar de valorar tal atenuante. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a condenação, deve ser reconhecida, em seu favor, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Posto isto, em que pese o reconhecimento da aludida atenuante, em observância ao enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, ficam mantidas as penas provisórias. Como cediço, devido às frequentes investidas contra a mencionada Súmula, bem como em face do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, em2009, julgou o Recurso Extraordinário n.º 597.270/RS, atribuindo-lhe Repercussão Geral para o efeito de reafirmar a jurisprudência daquela Corte acerca da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta de circunstância atenuante genérica. Desse modo, por força da Repercussão Geral atribuída à mencionada questão, a Corte Constitucional Brasileira reafirmou a pertinência da Súmula 231, do STJ, o que vincula as decisões dos Tribunais inferiores, pelo que não merece reparo o decisio atacado. VIII – De outra banda, razão assiste ao Apelante no que pertine à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006, uma vez que o édito condenatório aplicou o entendimento de que a existência de ações penais em curso seria apta a demostrar a dedicação à atividade criminosa e assim afastar a incidência da minorante. Cita-se: “[...] DA DOSIMETRIA Fixo a pena-base para o delito de tráfico de drogas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Reconheço a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, todavia, deixo de proceder sua valoração, tendo em vista que a pena foi já foi fixada no mínimo legal, e porque a redução, aquém deste limite, violaria o entendimento contido na Súmula 231, do STJ. DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DA PENA: A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Conforme se depreende das informações constantes nos autos, às fls. 61/63, o acusado possui extenso histórico criminal, inclusive com condenação por este Juízo, se encontrando os autos em grau de recurso, além de outra Ação Penal em andamento também neste Juízo. Demais disso, o réu inclusive já respondeu a Processo de Apuração de Ato Infracional, com Execução de Medidas Sócio-Educativas e, muito embora não seja possível sopesar os atos infracionais para considerá-lo reincidente ou portador de maus antecedentes, pode ser considerado acerca da dedicação a atividades criminosas, visto que a prática pelo acusado de atos análogos a crimes, ainda que enquanto menor de idade, são capazes de evidenciar o seu reiterado envolvimento em práticas ilícitas. Assim, vê-se que o acusado possui profundo envolvimento com atividades criminosas desde sua adolescência, atuando progressivamente, e em razão disso, não há como reconhecer em seu favor a figura do "tráfico privilegiado". De mais a mais, não consta causa de aumento. Da pena definitiva: Dessa forma, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para o tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, CP): A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial SEMIABERTO, na Colônia Penal Lafayete Coutinho. Deixo de aplicar a detração prevista no art. 42 do Código Penal e art. 387, §2º do Código de Processo Penal, tendo em vista que o réu respondeu a todo o processo em liberdade. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITO: O réu não faz jus à substituição da pena prevista no artigo 44 do Código Penal, ante a fixação da pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos. DA MULTA APLICADA: Estabeleço cada dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. A multa deverá ser paga no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado da presente sentença. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: Concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que respondeu ao processo em liberdade sem causar embaraços ao regular andamento processual.” IX – Ocorre que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento mais recente sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180). Confira-se: Proclamação Final de Julgamento no RECURSO ESPECIAL n.º 1.977.027/PR, do Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministra Laurita Vaz (data do julgamento: 10/08/2022): A Terceira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, nos termos desta decisão, e fixou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora (STJ, processo afetado ao rito dos recursos repetitivos). X – Desse modo, em consonância com o recente entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, forçoso reconhecer, no presente caso, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Quanto à modulação da fração de redução, cumpre observar que o Magistrado a quo apontou a existência de ações penais em curso, o que justifica a aplicação do redutor na fração de 1/6 (um sexto), cabendo destacar a diversidade dos entorpecentes (crack e maconha) e a natureza mais nociva de uma das substâncias ilícitas apreendidas em seu poder (crack). Não é possível desconsiderar o fato de que as drogas possuem distintas potencialidades e graus de pureza. Assim, o grau de redução da pena deverá guardar correlação também com o maior ou menor perigo de dano à saúde pública, perigo que se materializa na potencialidade real da substância que seria disseminada. Destarte, as penas definitivas restam redimensionadas para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, mantendo-se o regime prisional inicial no semiaberto, não cabendo a substituição da reprimenda corporal, nos termos do art. 44, do Código Penal. XI – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo. XII – APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, para, aplicando ao Apelante o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionar as reprimendas, tornando-as definitivas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0536548-22.2018.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Daniel Jesus dos Santos, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para, aplicando ao Apelante o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionar as reprimendas, tornando-as definitivas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora. .

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 0536548-22.2018.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Daniel Jesus dos Santos

Defensora Pública: Dra. Maria Juliana de Azeredo Coutinho Araújo do Carmo

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Renata Costa Bandeira Lopes

Origem: 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procurador de Justiça: Dr. Antônio Carlos Oliveira Carvalho

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE NA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. INACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS APTAS A DEMONSTRAR A AÇÃO DO SUPOSTO COATOR, TAMPOUCO O IMPRESCINDÍVEL TEMOR INSUPERÁVEL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006. ACOLHIMENTO. AFASTAMENTO DO REDUTOR COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO, CONFORME RECENTE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO DE PROCESSO AFETADO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE,
para, aplicando ao Apelante o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionar as reprimendas, tornando-as definitivas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Daniel Jesus dos Santos, insurgindo-se contra a sentença prolatada pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador que o condenou pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/2006 às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente na época do fato, em regime semiaberto, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II – Extrai-se da exordial acusatória que; “no dia 3 de maio de 2018, por volta das 11:00h, na Rua Antonio Balbino, 256, Cação, em Madre de Deus, o denunciado trazia consigo e guardava, em sua residência, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil. Segundo os autos do procedimento inquisitorial, policiais civis encontravam-se em diligência quando foram informados através da Central de Monitoramento da Prefeitura da Cidade de Madre Deus acerca da ocorrência de tráfico de drogas no bairro de Cação. Dirigindo-se à localidade, a equipe policial surpreendeu o ora denunciado, próximo ao “Bar do Gegel”, na posse de 10 (dez) porções de maconha. Indagado acerca do restante da substância entorpecente, o denunciado informou à equipe policial que detinha mais drogas dentro de sua residência. A equipe policial, então, seguiu para a residência do acusado, que mora com a avó. Autorizados a ingressarem no imóvel, os policiais encontraram, após indicação do denunciado, dentro do quarto de sua avó, escondida na parte de cima e de baixo do armário, 43 (quarenta e três) porções de maconha, acondicionadas em plásticos de coloração incolor, pesando, ao todo, 60,89g (sessenta gramas e oitenta e nove centigramas) e 50 (cinquenta) pedras de crack, acondicionadas em papel alumínio, pesando 10,48g (dez gramas e quarenta e oito centigramas), consoante demonstram auto de exibição e apreensão (fl. 18) e laudo de constatação (fl. 29) em anexo. A droga apreendida fora periciada em caráter preliminar, tendo o laudo concluído que se tratava de cocaína e maconha, substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, restando comprovada a materialidade do delito, consoante laudo anexo (fl. 29). No curso de seu interrogatório, perante a autoridade policial, o investigado assumiu a propriedade da droga e a traficância. Em consulta ao E-saj, verifica-se que tramita em desfavor do ora denunciado ação penal por tráfico de drogas (Ação Penal nº 0544735-24.2015.8.05.0001). Observa-se também que, em menos de 1 (um) mês após ser solto na audiência de custódia em razão do presente caso, o denunciado fora preso novamente em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas, consoante se verifica nos autos do APF nº 0317009-54.2018.8.05.0001.” (ID 167991418 – PJe - 1º gra)

III – Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação, postulando, em suas razões (ID 167991653 – Pje – 1º Grau), a sua absolvição, com o reconhecimento da causa excludente de ilicitude (coação moral irresistível), ou do princípio do in dubio pro reo, em face da ausência de provas da prática do delito de tráfico de drogas; subsidiariamente, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, com fixação da pena abaixo do mínimo legal e da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, no patamar máximo, com os consequentes reflexos no regime de cumprimento e na aplicação do art. 44 do Código Penal.

IV - Inicialmente cabe observar que a autoria e materialidade delitivas restaram sobejamente demonstradas através do Laudo Pericial Toxicológico ID 167991663, interrogatório judicial do sentenciado DANIEL JESUS DOS SANTOS e os depoimentos judiciais das testemunhas do rol da acusação: IPC JOSÉ AUGUSTO CAVALCANTI DE ANDRADE HART MADUREIRA, e IPC VITOR CALMON (Pjemídias - ID 26712062). Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Importa salientar que a quantidade de diligências semelhantes realizadas diariamente pelos policiais justifica a ausência de recordação quanto a alguns detalhes da abordagem, o que, todavia, não possui o condão de macular a prova, especialmente, quando se observa que os relatos, em sua essência, são uníssonos. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado.

V - Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Não há, portanto, que se falar em qualquer vício capaz de tornar ilícitas as provas obtidas, a ensejar a absolvição do Apelante. Dessa forma, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art.33,
caput,
da Lei nº. 11.343/2006.

VI - No que pertine ao pleito de absolvição com base na excludente de culpabilidade da coação moral irresistível (art. 22, CP), esta não merece prosperar. O Apelante sustenta que os moradores de localidades nas quais ocorre o tráfico de drogas vivem submetidos a medo constante, como se verifica nos noticiários, sendo obrigados pelos traficantes, que são extremamente agressivos, a “realizar condutas de tráfico em prol de manterem-se vivos e salvaguardar sua família”. Afirma que devia dinheiro (R$ 1.400,00) ao traficante de alcunha “Bife” que o obrigava a guardar droga como forma de pagamento, uma vez que era usuário de crack e maconha, entretanto, não consta dos autos elementos de prova aptos a demonstrar a excludente apontada, mostrando-se a tese defensiva isolada. Registre-se que a coação moral somente será reconhecida como irresistível quando for suficiente para impor ao coato condição mediante a qual não pode se abster de praticar, por temor insuperável da ação do coator. Assim, analisando as provas dos autos, extrai-se que o suposto temor do Apelante, em hipótese alguma configura coação moral irresistível apta a excluir a culpabilidade com relação à prática do crime de tráfico de drogas, pelo que mantém-se a sua condenação.

VII – Não merece acolhimento também o pedido de fixação da pena aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão. O Magistrado sentenciante observou, acertadamente, o teor da Súmula 231 do STJ para deixar de valorar tal atenuante. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a condenação, deve ser reconhecida, em seu favor, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Posto isto, em que pese o reconhecimento da aludida atenuante, em observância ao enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, ficam mantidas as penas provisórias. Como cediço, devido às frequentes investidas contra a mencionada Súmula, bem como em face do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, em2009, julgou o Recurso Extraordinário n.º 597.270/RS, atribuindo-lhe Repercussão Geral para o efeito de reafirmar a jurisprudência daquela Corte acerca da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta de circunstância atenuante genérica. Desse modo, por força da Repercussão Geral atribuída à mencionada questão, a Corte Constitucional Brasileira reafirmou a pertinência da Súmula 231, do STJ, o que vincula as decisões dos Tribunais inferiores, pelo que não merece reparo o decisio atacado.

VIII – De outra banda, razão assiste ao Apelante no que pertine à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006, uma vez que o édito condenatório aplicou o entendimento de que a existência de ações penais em curso seria apta a demostrar a dedicação à atividade criminosa e assim afastar a incidência da minorante. Cita-se: “[...] DA DOSIMETRIA Fixo a pena-base para o delito de tráfico de drogas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Reconheço a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, todavia, deixo de proceder sua valoração, tendo em vista que a pena foi já foi fixada no mínimo legal, e porque a redução, aquém deste limite, violaria o entendimento contido na Súmula 231, do STJ. DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DA PENA:
A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. Conforme se depreende das informações constantes nos autos, às fls. 61/63, o acusado possui extenso histórico criminal, inclusive com condenação por este Juízo, se encontrando os autos em grau de recurso, além de outra Ação Penal em andamento também neste Juízo. Demais disso, o réu inclusive já respondeu a Processo de Apuração de Ato Infracional, com Execução de Medidas Sócio-Educativas e, muito embora não seja possível sopesar os atos infracionais para considerá-lo reincidente ou portador de maus antecedentes, pode ser considerado acerca da dedicação a atividades criminosas, visto que a prática pelo acusado de atos análogos a crimes, ainda que enquanto menor de idade, são capazes de evidenciar o seu reiterado envolvimento em práticas ilícitas. Assim, vê-se que o acusado possui profundo envolvimento com atividades criminosas desde sua adolescência, atuando progressivamente, e em razão disso, não há como reconhecer em seu favor a figura do "tráfico privilegiado".
De mais a mais, não consta causa de aumento. Da pena definitiva: Dessa forma, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para o tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, CP): A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial SEMIABERTO, na Colônia Penal Lafayete Coutinho. Deixo de aplicar a detração prevista no art. 42 do Código Penal e art. 387, §2º do Código de Processo Penal, tendo em vista que o réu respondeu a todo o processo em liberdade. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITO: O réu não faz jus à substituição da pena prevista no artigo 44 do Código Penal, ante a fixação da pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos. DA MULTA APLICADA: Estabeleço cada dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. A multa deverá ser paga no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado da presente sentença. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: Concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que respondeu ao processo em liberdade sem causar embaraços ao regular andamento processual.”

IX – Ocorre que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento mais recente sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180). Confira-se: Proclamação Final de Julgamento no RECURSO ESPECIAL n.º 1.977.027/PR, do Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministra Laurita Vaz (data do julgamento: 10/08/2022): A Terceira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, nos termos desta decisão, e fixou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora (STJ, processo afetado ao rito dos recursos repetitivos).

X – Desse modo, em consonância com o recente entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, forçoso reconhecer, no presente caso, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Quanto à modulação da fração de redução, cumpre observar que o Magistrado a quo apontou a existência de ações penais em curso, o que justifica a aplicação do redutor na fração de 1/6 (um sexto), cabendo destacar a diversidade dos entorpecentes (crack e maconha) e a natureza mais nociva de uma das substâncias ilícitas apreendidas em seu poder (crack). Não é possível desconsiderar o fato de que as drogas possuem distintas potencialidades e graus de pureza. Assim, o grau de redução da pena deverá guardar correlação também com o maior ou menor perigo de dano à saúde pública, perigo que se materializa na potencialidade real da substância que seria disseminada. Destarte, as penas definitivas restam redimensionadas para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, mantendo-se o regime prisional inicial no semiaberto, não cabendo a substituição da reprimenda corporal, nos termos do art. 44, do Código Penal.

XI – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo.

XII – APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, para, aplicando ao Apelante o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionar as reprimendas, tornando-as definitivas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0536548-22.2018.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, Daniel Jesus dos Santos, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para, aplicando ao Apelante o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, redimensionar as reprimendas, tornando-as definitivas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo

e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

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