Tribunal: TJBA
Processo: 0324671-11.2014.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER
Órgão julgador: MAURICIO KERTZMAN SZPORER
Órgão colegiado: SEGUNDA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0324671-11.2014.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: BRF S.A. e outros Advogado(s): JOSE GUILHERME FEUERMANN MISSAGIA, ANTONIO MARTINS FILHO APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s):ANTONIO MARTINS FILHO, JOSE GUILHERME FEUERMANN MISSAGIA ACORDÃO APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELO DA EMBARGANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CDA. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO ERRÔNEO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO INCORRETA. PRESSUPOSTO FÁTICO INSUBSISTENTE. MERO DESLOCAMENTO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 1255885 (TEMA 1099) E AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE N.º 49. ENTENDIMENTOS DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ESTATUTO PROCESSUAL DE 2015 QUE POSITIVOU, EXPRESSAMENTE, O SISTEMA DE PRECEDENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 927, DO CPC. TESES FIXADAS PELO PLENÁRIO DO STF. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE OUTRAS CAUSA SOBRE A MESMA MATÉRIA. DEMAIS TESES RECURSAIS PREJUDICADAS. RECURSO DO ESTADO DA BAHIA DESPROVIDO. RECURSO DA BRF S.A. PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. Preambularmente, alega a apelante BRF que houve nulidade da CDA pela inclusão dos sócios como coobrigados sem o devido contraditório e exercício da ampla defesa. Contudo, a apreciação desta matéria, não aventada em primeiro grau, ensejaria notória supressão de instância e traria prejuízos ao direito à ampla defesa e ao contraditório da parte adversa, vulnerando, por repique, o princípio do devido processo legal, motivo pelo qual é inadmissível a apreciação de tal matéria por esta Turma Julgadora. 2. Na origem, a BRF S.A. foi autuada por ter se utilizado indevidamente de créditos tributários de ICMS, deixando, segundo o Estado da Bahia, de fazer o correto recolhimento deste imposto, recolhimento este que diz respeito à circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas situados em Estados diversos, razão pela qual opôs embargos à execução buscando afastar do crédito tributário seja em virtude da decadência parcial dos valores cobrados, seja em razão impossibilidade de incidência do ICMS nas operações objeto da controvérsia instaurada. 3. Contudo, cumpre anotar, de logo, a prejudicialidade da tese de decadência do imposto, já que, em verdade, o pressuposto fático que fundamenta o auto de infração não subsiste e, assim, todo ele deve ser considerado inexigível. Dito de outra forma, para considerar incorreto o creditamento, o Estado tributante analisou o seu uso em operações que, em verdade, não deveriam ser tributadas e, por consequência, infração nenhuma deveria ser reconhecida. Trata-se, assim, de mera consequência lógica, e não de tese contraditória do contribuinte. 4. Deveras, independente das operações serem interestaduais e não importando se ocorreu ou não erro na determinação da base de cálculo – o que, por sinal, foi refutado pela perícia técnica de ID 20498660, na qual o perito conclui que o auto de infração foi produzido com base em critério diverso do que dispõe a legislação de ICMS – não há incidência do imposto referenciado sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. 5. Isso porque não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto. É dizer, não há operação de circulação, mas mero deslocamento físico da mercadoria. 6. Vale esclarecer, por importante, que a circunstância do Estado de origem ter cobrado o ICMS não legitima o auto de infração aplicado à parte apelante pelo Estado da Bahia para cobrança do mesmo tributo pela simples razão, repisa-se, de que ele não é devido. Assim não fosse, o contribuinte seria duplamente penalizado: primeiro, com a cobrança no Estado de origem da mercancia; e, posteriormente, com a incidência do imposto no Estado de destino. Ainda deixando mais claro a questão posta, não pode a autora ser penalizada por ter feito creditamento a maior do imposto se, na transação base que fundamentaria este ilícito, não há fato gerador do ICMS, não devendo sequer ter sido cobrada desta quantia. 7. Nesse sentido, não se nega a coerência da alegação do Estado no sentido de que, se, de fato, não há tributação de ICMS nas transações realizadas, também não haveria crédito a ser utilizado. Todavia, pelo mesmo motivo, infração também não haverá, mesmo porque, como já amplamente sinalizado, o imposto não poderia ser aqui cobrado. 8. Nessa linha, jurisprudência reiterativa dos tribunais aponta que o verbete contido na súmula 166 do STJ não faz distinção entre ICMS interno e ICMS interestadual, isto é, não haverá incidência desse imposto, estejam os estabelecimentos no mesmo ou em Estados diversos. É imprescindível, apenas, que ambos sejam do mesmo contribuinte. No mais, constata-se que esta tese continua sendo amplamente aplicada (AgInt no AREsp 1488419/RS; AgInt no AREsp: 1339890 MS). 9. Não bastasse isso, em recurso representativo da controvérsia, Tema nº 1099, referente ao Recurso Extraordinário em Agravo nº 1255885, de 15/08/2020, a Corte Constitucional firmou a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia (Sessão Plenária. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.255.885/MS, Ministro Presidente Dias Toffoli, Publicação DJE nº 228 – 14/09/2020). (gritos aditados). 10. Destaco, ainda, que em 19 de abril de 2021, a Corte Suprema, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, confirmou esse entendimento ao reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho que consigna a expressão “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, sendo estes justamente os dispositivos que a Fiscalização se amparou para lavrar o auto de infração em desate. 11. Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Pretório Excelso, que a circunstância de o precedente no “leading case” ainda não haver transitado em julgado, não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento (ARE: 1298791 PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; RE: 1215332, Rel. Min. ROBERTO BARROSO; ARE 909.527-AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX; ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER; RE 611.683- -AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; v.g.). 12. Como fundamento de reforço, tendo em conta que o novel Código de Processo Civil positivou, expressamente, o sistema de precedentes, na forma do disposto em seu artigo 927, imperioso, por esta Relatoria, a observância não só da decisão do Supremo em controle concentrado de constitucionalidade (ADC n. 49) e acórdão em recurso extraordinário repetitivo (RE1215332); como também do enunciado da Súmula do STJ em matéria infraconstitucional (166); e, por fim, a orientação do órgão especial ao qual me vinculo, quando do julgamento da Apelação n.º 00319453-31.2016.8.05.0001. 13. Neste diapasão, configurada a mera circulação física, e não jurídica, fica clara a falta de pressuposto fático apto a amparar o auto de infração lançado e, consequentemente, indubitável a necessidade de reforma da sentença primeva, para cancelar a integralidade da exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração nº 206891.0012/11-3, pelo fato de não haver incidência do ICMS nas operações objeto da autuação, ficando prejudicadas as demais teses recursais. 14. Recurso do Estado da Bahia conhecido e desprovido. Recurso da BRF S.A. parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0324671-11.2014.8.05.0001, em que figuram como apelantes e BRF S.A. e outros e como apeladas ESTADO DA BAHIA e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA E, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO DA BRF S.A. E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Salvador, .

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
0324671-11.2014.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: BRF S.A. e outros

Advogado(s)
:
JOSE GUILHERME FEUERMANN MISSAGIA, ANTONIO MARTINS FILHO

APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s)
:
ANTONIO MARTINS FILHO, JOSE GUILHERME FEUERMANN MISSAGIA

ACORDÃO

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELO DA EMBARGANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CDA. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO ERRÔNEO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO INCORRETA. PRESSUPOSTO FÁTICO INSUBSISTENTE. MERO DESLOCAMENTO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 1255885 (TEMA 1099) E AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE N.º 49. ENTENDIMENTOS DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ESTATUTO PROCESSUAL DE 2015 QUE POSITIVOU, EXPRESSAMENTE, O SISTEMA DE PRECEDENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 927, DO CPC. TESES FIXADAS PELO PLENÁRIO DO STF. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE OUTRAS CAUSA SOBRE A MESMA MATÉRIA. DEMAIS TESES RECURSAIS PREJUDICADAS. RECURSO DO ESTADO DA BAHIA DESPROVIDO. RECURSO DA BRF S.A. PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO.

1.
Preambularmente, alega a apelante BRF que houve nulidade da CDA pela inclusão dos sócios como coobrigados sem o devido contraditório e exercício da ampla defesa. Contudo, a apreciação desta matéria, não aventada em primeiro grau, ensejaria notória supressão de instância e traria prejuízos ao direito à ampla defesa e ao contraditório da parte adversa, vulnerando, por repique, o princípio do devido processo legal, motivo pelo qual é inadmissível a apreciação de tal matéria por esta Turma Julgadora.

2.
Na origem, a BRF S.A. foi autuada por ter se utilizado indevidamente de créditos tributários de ICMS, deixando, segundo o Estado da Bahia, de fazer o correto recolhimento deste imposto, recolhimento este que diz respeito à circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas situados em Estados diversos, razão pela qual opôs embargos à execução buscando afastar do crédito tributário seja em virtude da decadência parcial dos valores cobrados, seja em razão impossibilidade de incidência do ICMS nas operações objeto da controvérsia instaurada.

3.
Contudo, cumpre anotar, de logo, a prejudicialidade da tese de decadência do imposto, já que, em verdade, o pressuposto fático que fundamenta o auto de infração não subsiste e, assim, todo ele deve ser considerado inexigível. Dito de outra forma, para considerar incorreto o creditamento, o Estado tributante analisou o seu uso em operações que, em verdade, não deveriam ser tributadas e, por consequência, infração nenhuma deveria ser reconhecida. Trata-se, assim, de mera consequência lógica, e não de tese contraditória do contribuinte.

4.
Deveras, independente das operações serem interestaduais e não importando se ocorreu ou não erro na determinação da base de cálculo – o que, por sinal, foi refutado pela perícia técnica de ID 20498660, na qual o perito conclui que o auto de infração foi produzido com base em critério diverso do que dispõe a legislação de ICMS – não há incidência do imposto referenciado sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

5.
Isso porque não se está diante de uma operação de circulação jurídica ou econômica, uma vez que não há compra e venda, ou algum negócio jurídico assemelhado, que dê amparo à incidência do referido imposto. É dizer, não há operação de circulação, mas mero deslocamento físico da mercadoria.

6.
Vale esclarecer, por importante, que a circunstância do Estado de origem ter cobrado o ICMS não legitima o auto de infração aplicado à parte apelante pelo Estado da Bahia para cobrança do mesmo tributo pela simples razão, repisa-se, de que ele não é devido. Assim não fosse, o contribuinte seria duplamente penalizado: primeiro, com a cobrança no Estado de origem da mercancia; e, posteriormente, com a incidência do imposto no Estado de destino. Ainda deixando mais claro a questão posta, não pode a autora ser penalizada por ter feito creditamento a maior do imposto se, na transação base que fundamentaria este ilícito, não há fato gerador do ICMS, não devendo sequer ter sido cobrada desta quantia.

7.
Nesse sentido, não se nega a coerência da alegação do Estado no sentido de que, se, de fato, não há tributação de ICMS nas transações realizadas, também não haveria crédito a ser utilizado. Todavia, pelo mesmo motivo, infração também não haverá, mesmo porque, como já amplamente sinalizado, o imposto não poderia ser aqui cobrado.

8.
Nessa linha, jurisprudência reiterativa dos tribunais aponta que o verbete contido na súmula 166 do STJ não faz distinção entre ICMS interno e ICMS interestadual, isto é, não haverá incidência desse imposto, estejam os estabelecimentos no mesmo ou em Estados diversos. É imprescindível, apenas, que ambos sejam do mesmo contribuinte. No mais, constata-se que esta tese continua sendo amplamente aplicada (AgInt no AREsp 1488419/RS; AgInt no AREsp: 1339890 MS).

9.
Não bastasse isso, em recurso representativo da controvérsia, Tema nº 1099, referente ao Recurso Extraordinário em Agravo nº 1255885, de 15/08/2020, a Corte Constitucional firmou a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
(Sessão Plenária. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.255.885/MS, Ministro Presidente Dias Toffoli, Publicação DJE nº 228 – 14/09/2020). (gritos aditados).

10.
Destaco, ainda, que em 19 de abril de 2021, a Corte Suprema, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, confirmou esse entendimento ao reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho que consigna a expressão “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, sendo estes justamente os dispositivos que a Fiscalização se amparou para lavrar o auto de infração em desate.

11.
Cabe registrar, nesse ponto, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do Pretório Excelso, que a circunstância de o precedente no “leading case” ainda não haver transitado em julgado, não impede venha o Relator da causa a julgá-la, fazendo aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento (ARE: 1298791 PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; RE: 1215332, Rel. Min. ROBERTO BARROSO; ARE 909.527-AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX; ARE 940.027-AgR/PI, Rel. Min. ROSA WEBER; RE 611.683- -AgR/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; v.g.).

12.
Como fundamento de reforço, tendo em conta que o novel Código de Processo Civil positivou, expressamente, o sistema de precedentes, na forma do disposto em seu artigo 927, imperioso, por esta Relatoria, a observância não só da decisão do Supremo em controle concentrado de constitucionalidade (ADC n. 49) e acórdão em recurso extraordinário repetitivo (RE1215332); como também do enunciado da Súmula do STJ em matéria infraconstitucional (166); e, por fim, a orientação do órgão especial ao qual me vinculo, quando do julgamento da Apelação n.º 00319453-31.2016.8.05.0001.

13.
Neste diapasão, configurada a mera circulação física, e não jurídica, fica clara a falta de pressuposto fático apto a amparar o auto de infração lançado e, consequentemente, indubitável a necessidade de reforma da sentença primeva, para cancelar a integralidade da exigência fiscal consubstanciada no Auto de Infração nº 206891.0012/11-3, pelo fato de não haver incidência do ICMS nas operações objeto da autuação,
ficando prejudicadas as demais teses recursais.

14.
Recurso do Estado da Bahia conhecido e desprovido. Recurso da BRF S.A. parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
0324671-11.2014.8.05.0001
, em que figuram como apelantes e BRF S.A. e outros e como apeladas ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM
os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia
em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA E, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO DA BRF S.A. E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

Salvador, .