Tribunal: TJBA
Processo: 8022473-88.2021.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Órgão julgador: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8022473-88.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): APELADO: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. Advogado(s):JULIO CESAR GOULART LANES ACORDÃO APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL E FUNCEP. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. TESE FIRMADA NO TEMA 1.093. INVALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL NA FORMA DO CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE LEI EDITANDO NORMAS GERAIS. LEI COMPLEMENTAR PUBLICADA. 190/2022. EXIGIBILIDADE DA ALÍQUOTA A PARTIR DE 2023. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA PELO ENTE FISCAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA 461 DO STJ. TEMA 810 DO STF. TEMA 905 DO STJ. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1.Trata-se de Apelação interposta interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face da Sentença proferida (Id.22889616) na ação ordinária movida por BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A , em desfavor do Apelante, que julgou procedente a ação para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e da FUNCEP até que seja promulgada lei complementar que as regulamente. 2.De início quanto a preliminar ventilada pelo Estado da Bahia atinente a ilegitimidade passiva do Superintendente de Administração Tributária para figurar como autoridade coatora no Mandado de Segurança, a mesma deve ser rechaçada, eis que a presente lide fora convertida em ação ordinária a pedido da Autora – Despacho Id. 22889570 – passando a figurar o Estado como parte Ré, sem a participação da figura da Autoridade Coatora. 3.A questão trazida pelo Apelante diz respeito à aplicação do tema 1.093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. 4.Com efeito, a EC 87/2015 criou uma nova relação jurídico tributária e portanto deveria ter sido regulamentada por lei complementar, diferente do que fizeram os Estados ao criar o convênio 93/2015. 5.Neste jaez, o Supremo Tribunal Federal na ADI 5469/DF, (tema 1093) declarou inconstitucional o convênio 93/2015 e sacramentou o entendimento pela necessidade de edição de lei complementar federal a respeito da matéria veiculando normas gerais. 6.Por conseguinte, em 04/01/2022, foi promulgada a LC 190/2022 que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL se tornando a partir de então legítima, já que o vício da inconstitucionalidade se dava em razão da ausência de legislação complementar que regulamentasse a obrigação tributária, com fulcro no inciso XII, na alínea “i”, do art. 155 da CF/88. 7.Suplantada essa questão, não se pode olvidar que quando a LC190/2022 regulamenta a forma de cálculo do diferencial de alíquota ICMS-DIFAL passando a exigir o recolhimento do ICMS pelo Estado de destino sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual ,indubitavelmente, estar-se-á diante de aumento do tributo, devendo serem respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstas no art. 150, III, “b” e “c” da CF/88, produzindo a nova legislação efeitos a partir do exercício financeiro de 2023. 8.Nessa intelecção chega-se a conclusão que a tributação concernente ao ICMS-DIFAL e do FUNCEP realizada em face da empresa Apelada com fundamento no Convênio CONFAZ nº 93/2015 é inexigível, tendo em vista a irregularidade de instituição da cobrança de nova obrigação tributária por meio de convênio sem supedâneo de lei complementar para a sua regulamentação, de acordo com exigência constitucional reconhecida pela Suprema Corte. 9.Quadra registrar ademais que inobstante o Estado da Bahia ter editado a Lei Estadual 14.415/2021 ainda em 2021 para reinstituir a cobrança da DIFAL, verifica-se que notadamente o Estado se antecipou à promulgação da LC 190/2022 editada para conferir fundamento de validade à instituição do tributo pelo Estado, de acordo com já aplicado entendimento do STF. 10.Constatada e bem apurada pelo juízo singular a ilegalidade das cobranças do DIFAL-ICMS e da FUNCEP carecendo tão somente de reforma quanto ao fato recente concernente a promulgação da LC 190/2022 como já revisado alhures. 11.Noutro ponto, havendo execução de indébito tributário no caso concreto deve ser aplicado o que ficou consolidado na Súmula 461 do STJ, assim como no Tema 810 do STF na parte em que trata de condenações da Fazenda Pública de natureza tributária. Acrescenta-se ainda a observância do Tema 905 do STJ. NEGO PROVIMENTO A APELAÇÃO. REFORMO DE OFÍCIO A PARTE ATINENTE AO TERMO FINAL DA INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 8022473-88.2021.8.05.0001, de Salvador, em que é Apelante o ESTADO DA BAHIA e Apelada BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível em REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva e NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO , outrossim, REFORMAR DE OFÍCIO A SENTENÇA, de acordo com o voto da Relatora, Juíza de Direito Maria do Rosário Passos da Silva Calixto. Sala de Sessões, de 2022 PRESIDENTE Maria do Rosário Passos da Silva Calixto Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora PROURADOR(A) DE JUSTIÇA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n.
8022473-88.2021.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Segunda Câmara Cível

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

APELADO: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A.

Advogado(s)
:
JULIO CESAR GOULART LANES

ACORDÃO

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL E FUNCEP. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. TESE FIRMADA NO TEMA 1.093.
INVALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL NA FORMA DO CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE LEI EDITANDO NORMAS GERAIS. LEI COMPLEMENTAR PUBLICADA. 190/2022.

EXIGIBILIDADE DA ALÍQUOTA A PARTIR DE 2023. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA PELO ENTE FISCAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA 461 DO STJ. TEMA 810 DO STF. TEMA 905 DO STJ. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.

1
.
Trata-se de Apelação interposta interposta pelo
ESTADO DA BAHIA
em face da Sentença proferida
(Id.22889616)

na ação ordinária movida por
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A
, em desfavor do Apelante, que

julgou procedente a ação para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e da FUNCEP até que seja promulgada lei complementar que as regulamente.

2.De início quanto a preliminar ventilada pelo Estado da Bahia atinente a ilegitimidade passiva do

Superintendente de Administração Tributária para figurar como autoridade coatora no Mandado de Segurança, a mesma deve ser rechaçada, eis que a presente lide fora convertida em ação ordinária a pedido da Autora –
Despacho Id. 22889570
– passando a figurar

o Estado como parte Ré, sem a participação da figura da Autoridade Coatora.

3.
A questão trazida pelo Apelante diz respeito à aplicação do tema 1.093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015.

4.Com efeito,
a EC 87/2015 criou uma nova relação jurídico tributária e portanto deveria ter sido regulamentada por lei complementar, diferente do que fizeram os Estados ao criar o convênio 93/2015.

5.Neste jaez, o Supremo Tribunal Federal na ADI 5469/DF,

(tema 1093) declarou inconstitucional o convênio 93/2015 e sacramentou o entendimento pela necessidade de edição de lei complementar federal a respeito da matéria veiculando normas gerais.

6.
Por conseguinte, em 04/01/2022, foi promulgada a LC 190/2022 que regulamenta a cobrança

do ICMS-DIFAL se tornando a partir de então legítima, já que o vício da inconstitucionalidade

se dava em razão da ausência de legislação complementar que regulamentasse a obrigação tributária, com fulcro no i
nciso XII, na alínea “i”, do art. 155 da CF/88.

7.
Suplantada essa questão, n
ão se pode olvidar que quando a LC190/2022
regulamenta a forma de cálculo do diferencial de alíquota ICMS-DIFAL
passando a exigir o recolhimento do ICMS pelo Estado de destino sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual ,indubitavelmente,
estar-se-á diante de aumento do tributo, devendo serem respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstas no art.

150, III, “b” e “c” da CF/88,

produzindo

a nova legislação efeitos a partir do exercício financeiro de 2023.

8.Nessa intelecção chega-se a conclusão que a tributação concernente ao ICMS-DIFAL e do FUNCEP realizada em face da empresa Apelada com fundamento no Convênio CONFAZ nº 93/2015 é inexigível, tendo em vista a irregularidade de instituição da cobrança de nova obrigação tributária por meio de convênio sem supedâneo de lei complementar para a sua regulamentação, de acordo com exigência constitucional reconhecida pela Suprema Corte.

9.Quadra registrar ademais que
inobstante o Estado da Bahia ter editado a

Lei Estadual 14.415/2021 ainda em 2021 para reinstituir a cobrança da DIFAL, verifica-se que notadamente o Estado se antecipou à promulgação da LC 190/2022 editada para conferir fundamento de validade à instituição do tributo pelo Estado, de acordo com

já aplicado entendimento do STF.

10.
Constatada e bem apurada pelo juízo singular a ilegalidade das cobranças do DIFAL-ICMS e da
FUNCEP
carecendo tão somente de reforma quanto ao fato recente concernente a promulgação da LC 190/2022 como já revisado
alhures
.

11.Noutro ponto,
havendo execução de indébito tributário no caso concreto deve ser aplicado o que ficou consolidado na Súmula 461 do STJ, assim como no Tema 810 do STF na parte em que trata de condenações da Fazenda Pública de natureza tributária. Acrescenta-se ainda a observância do Tema 905 do STJ.
NEGO PROVIMENTO A APELAÇÃO. REFORMO DE OFÍCIO A PARTE ATINENTE AO TERMO FINAL DA INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação
nº
8022473-88.2021.8.05.0001
,
de Salvador, em que é Apelante o
ESTADO DA BAHIA
e Apelada

BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível em
REJEITAR
a preliminar de ilegitimidade passiva e
NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO
, outrossim,
REFORMAR DE OFÍCIO

A SENTENÇA
,

de acordo com o voto da Relatora
,
Juíza de Direito
Maria do Rosário Passos da Silva Calixto.

Sala de Sessões, de 2022

PRESIDENTE

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

PROURADOR(A) DE JUSTIÇA