Tribunal: TJBA
Processo: 0310950-16.2019.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO
Órgão julgador: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0310950-16.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: SADIA S.A. e outros Advogado(s): KELLY DE AQUINO RODRIGUES FERNANDES, CARLOS MARCELO GOUVEIA, CARLOS SOARES ANTUNES APELADO: BAHIA SECRETARIA DE SAUDE DO ESTADO Advogado(s): ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. RECOLHIMENTO A MENOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO EMPRESARIAL POR INCORPORAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO FISCO. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA. PRECEDENTES DO STJ. MERO RESFRIAMENTO DA MERCADORIA JÁ INDUSTRIALIZADA. USO INDEVIDO DO CRÉDITO FISCAL DE ICMS RELATIVO A AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. OBRIGAÇÃO DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS. NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVA ISENÇÃO DO DESTINATÁRIO. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO EMBARGANTE. ART. 373, II, CPC. MULTA FIXADA EM 60% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de elidir a condenação do apelante ao pagamento do débito e multa imposta por descumprimento de obrigação acessória, decorrentes do Auto de Infração n° 293872.0001/14-1, lavrado contra si em virtude de alegado recolhimento a menor do ICMS. II – Embora a SADIA S. A. já tivesse situação cadastral baixada à época do lançamento, inexiste comprovação nos autos de comunicação ao Estado acerca da incorporação, sendo somente esta apta a ensejar a nulidade sustentada pela apelante. Sucessão empresarial por incorporação incontroversa, que autoriza a manutenção da execução sem necessidade de substituição da CDA. Precedentes do STJ. III – A empresa contribuinte, dentre suas finalidades no Estado da Bahia, diversamente da matriz (ID 9374764 – pág. 1/2), não desempenha o processamento de carnes, mas o mero armazenamento - “comércio atacadista de produtos alimentícios em geral” (ID 9374769 – pág. 1), restando indubitável que o resfriamento/congelamento das mercadorias não representam uma das etapas da industrialização do produto, ensejando o uso indevido do crédito fiscal de ICMS relativo a aquisição de energia elétrica. Precedentes da jurisprudência pátria. IV - O recorrente não demonstrou os fatos constitutivos do seu direito – de que os destinatários seriam efetivamente isentos e, por isso, não haveria obrigação de retenção e recolhimento do ICMS, mormente considerando se tratar de documentos/notas fiscais em posse do apelante, suficientes a individualizá-los e comprovar sua tese de defesa, ferindo a disciplina do art. 373, II do CPC. V – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que são confiscatórias as multas iguais ou superiores a 100% do valor do tributo devido, não sendo o caso em análise, em que a multa foi fixada no patamar de 60% do valor principal. Precedentes desta Corte de Justiça. VI – Recurso de Apelação improvido, mantendo a sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal opostos, reputando-os improcedentes e reconheceu a ausência de nulidade do AI n° 293872.0001/14-0, declarando a subsistência total das infrações nele contidas, restando a verba honorária majorada em 5% (cinco por cento) sobre os percentuais mínimos das faixas constantes do §3° do art. 85 do CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação n° 0310950-16.2019.8.05.0001, em que figuram como apelantes SADIA S.A. e BRF S.A. e como apelado o ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Quinta Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO (CÍVEL) n.
0310950-16.2019.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Quinta Câmara Cível

APELANTE: SADIA S.A. e outros

Advogado(s)
:
KELLY DE AQUINO RODRIGUES FERNANDES, CARLOS MARCELO GOUVEIA, CARLOS SOARES ANTUNES

APELADO: BAHIA SECRETARIA DE SAUDE DO ESTADO

Advogado(s)
:

ACORDÃO

RECURSO DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. RECOLHIMENTO A MENOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO EMPRESARIAL POR INCORPORAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO FISCO. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA. PRECEDENTES DO STJ. MERO RESFRIAMENTO DA MERCADORIA JÁ INDUSTRIALIZADA.
USO INDEVIDO DO CRÉDITO FISCAL DE ICMS RELATIVO A AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. OBRIGAÇÃO DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS. NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVA ISENÇÃO DO DESTINATÁRIO. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO EMBARGANTE. ART. 373, II, CPC.

MULTA FIXADA EM 60% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de elidir a condenação do apelante ao pagamento do débito e multa imposta por descumprimento de obrigação acessória, decorrentes do Auto de Infração n° 293872.0001/14-1, lavrado contra si em virtude de alegado recolhimento a menor do ICMS.

II – Embora a SADIA S. A. já tivesse situação cadastral baixada à época do lançamento, inexiste comprovação nos autos de comunicação ao Estado acerca da incorporação, sendo somente esta apta a ensejar a nulidade sustentada pela apelante. Sucessão empresarial por incorporação incontroversa, que autoriza a manutenção da execução sem necessidade de substituição da CDA. Precedentes do STJ.

III – A empresa contribuinte, dentre suas finalidades no Estado da Bahia, diversamente da matriz (ID 9374764 – pág. 1/2), não desempenha o processamento de carnes, mas o mero armazenamento -
“comércio atacadista de produtos alimentícios em geral”
(ID 9374769 – pág. 1)
,
restando indubitável que o resfriamento/congelamento das mercadorias não representam uma das etapas da industrialização do produto, ensejando o uso indevido do crédito fiscal de ICMS relativo a aquisição de energia elétrica. Precedentes da jurisprudência pátria.

IV - O recorrente não demonstrou os fatos constitutivos do seu direito – de que os destinatários seriam efetivamente isentos e, por isso, não haveria obrigação de retenção e recolhimento do ICMS, mormente considerando se tratar de documentos/notas fiscais em posse do apelante, suficientes a individualizá-los e comprovar sua tese de defesa, ferindo a disciplina do art. 373, II do CPC.

V – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que são confiscatórias as multas iguais ou superiores a 100% do valor do tributo devido, não sendo o caso em análise, em que a multa foi fixada no patamar de 60% do valor principal. Precedentes desta Corte de Justiça.

VI – Recurso de Apelação improvido, mantendo a sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal opostos, reputando-os improcedentes e reconheceu a ausência de nulidade do AI n° 293872.0001/14-0, declarando a subsistência total das infrações nele contidas, restando a verba honorária majorada em 5% (cinco por cento) sobre os percentuais mínimos das faixas constantes do §3° do art. 85 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação n°
0310950-16.2019.8.05.0001
, em que figuram como apelantes
SADIA S.A.
e
BRF S.A.
e como apelado o
ESTADO DA BAHIA
.

Acordam
os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do relator.