Tribunal: TJBA
Processo: 8015366-27.2020.8.05.0001
Classe: Mandado de Segurança
Relator(a): RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2021-09-10
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8015366-27.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: DOUGLAS RICARDO PEDROSO Advogado(s): PEDRO HENRIQUE DE GOIS, DANIEL SMIGUEL DE MASI, FABIO FARIAS DE MATTOS LIMA, KATIELY LEMES RIBEIRO LITISCONSORTE: ESTADO DA BAHIA e outros (2) Advogado(s): MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO E DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. AFASTAMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CANDIDATO NÃO CONFIRMADO COMO PARDO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO DESIGNADA PARA ANÁLISE DOS CRITÉRIOS EM PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE ENCONTRA-SE ALINHADA COM ENTENDIMENTOS ORIUNDOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. REGRA EDITALÍCIA QUE DETERMINA A EXCLUSÃO DO CERTAME NO CASO DE NÃO CONFIRMAÇÃO. EXCESSIVIDADE DA MEDIDA. AUTODECLARAÇÃO QUE APARENTEMENTE NÃO FOI REALIZADA COM DOLO OU MÁ-FÉ. CONTINUIDADE NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA, DESDE QUE ALCANÇADA CLASSIFICAÇÃO SUFICIENTE. MEDIDA QUE SE IMPÕE. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. 1. Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva das Autoridades apontadas como coatoras, pois o Edital do Certame não deixa dúvidas sobre o fato de que o Secretário da Administração, em conjunto com o Secretário da Fazenda, são os responsáveis pela promoção e condução do Certame, fato que os legitima a figurarem no polo passivo da relação processual. 2. Rejeita-se a tese de decadência do direito de requerer segurança, por não estar em discussão regra editalícia, mas o ato que excluiu o candidato da concorrência às vagas destinadas a cotistas e ampla concorrência. 3. Entendimentos oriundos do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão foram construídos no sentido de que o termo inicial para contagem do prazo decadencial, neste caso, deve corresponder à data de ciência do ato impugnado. 4. Considerando que o candidato insurge-se contra o ato que o eliminou do Certame e não contra regras do Edital, a Ação Mandamental foi impetrada dentro do prazo de 120 dias, sendo, portanto, temporânea. 5. De acordo com entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores, o enquadramento do candidato de concurso público como negro/pardo não deve ser efetuado tão apenas com base na sua autodeclaração, mas sim em uma análise por comissão designada para efetuar a heteroidentificação. 6. A jurisprudência do STJ, por outro lado, vem sendo construída no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência como cotista deve fundar-se no fenótipo, e não nos critérios de ascendência ou ancestralidade (AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). 7. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, julgando a ADPF 16/DF, “pronunciou-se especificamente sobre a legitimidade do sistema misto de identificação, no qual o enquadramento do candidato como negro (preto ou pardo) não é efetuado exclusivamente com base na sua autodeclaração, mas submetido a ratificação por um comitê ou comissão especialmente designado para esse fim. Assim, em que pese o parâmetro utilizado pelo IBGE mencionado pela Lei nº 12.711/2012, fato é que já existe pronunciamento expresso da Suprema Corte pela legitimidade do emprego do sistema de heteroidentificação, ao lado ou em complementação à autoidentificação, desde que observados certos requisitos. (AgInt no AREsp 1688581/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020) 8. Consolidou também o entendimento manifesto na ADC 41/DF, no sentido de que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.” 9. A análise dos autos, por outro lado, revela a inexistência de vícios ou falhas na avaliação feita pela Comissão de Heteroidentificação, que em duas oportunidades manifestou-se no sentido de que não foram encontradas características fenotípicas para enquadramento do candidato como negro/pardo. 10. É ainda perceptível que foi resguardado ao Impetrante o contraditório, desde quando lhe foi possibilitado recorrer da decisão provisória. 11. Seja qual for o ângulo de estudo, inexistem nos autos informações aptas a demonstrar a existência de direito líquido e certo a ser tutelado, com relação à exclusão do candidato nas vagas destinadas a cotistas. 12. O mesmo não se pode dizer da eliminação nas vagas destinadas a ampla concorrência. Conforme amplo entendimento jurisprudencial manifesto por esta Seção Cível de Direito Público, a exclusão total do Certame é medida demasiada, caso não se configure a má-fé ou o dolo do candidato ao realizar a sua autodeclaração como pessoa negra/parda, entendimento este ao qual filiei-me, em observância ao princípio do colegiado. 13. Verifico ainda que não caracterizou-se a má-fé ou o dolo do Impetrante, quando autodeclarou-se pardo, face à sua crença de que poderia ser enquadrado como beneficiário da Lei Estadual n.º 13.183/2014 e por assim identificar-se socialmente. 14. Preliminar de inadequação da via eleita e prejudicial de mérito afastadas. 15. Segurança concedida parcialmente, para anular o ato que excluiu o candidato do Certame e permitir a sua continuidade nas vagas destinadas a ampla concorrência, desde que alcançada classificação suficiente para tal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade, a prejudicial de mérito de decadência e, no mérito, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, e o fazem de acordo com o voto do Relator. PRESIDENTE Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO Relator PROCURADOR DE JUSTIÇA

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Cível de Direito Público

Processo
:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n.
8015366-27.2020.8.05.0001

Órgão Julgador
:
Seção Cível de Direito Público

IMPETRANTE: DOUGLAS RICARDO PEDROSO

Advogado(s)
:
PEDRO HENRIQUE DE GOIS, DANIEL SMIGUEL DE MASI, FABIO FARIAS DE MATTOS LIMA, KATIELY LEMES RIBEIRO

LITISCONSORTE: ESTADO DA BAHIA e outros (2)

Advogado(s)
:

MANDADO DE SEGURANÇA.
PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO E DO SECRETÁRIO DA FAZENDA
. AFASTAMENTO.
PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEIÇÃO.
CANDIDAT
O
NÃO CONFIRMAD
O

COMO PARD
O
. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO DESIGNADA PARA ANÁLISE DOS CRITÉRIOS EM
PROCEDIMENTO
DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO
ADMINISTRATIVA
QUE ENCONTRA-SE ALINHADA COM ENTENDIMENTOS ORIUNDOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
REGRA EDITALÍCIA QUE DETERMINA A EXCLUSÃO DO CERTAME NO CASO DE NÃO CONFIRMAÇÃO. EXCESSIVIDADE DA MEDIDA. AUTODECLARAÇÃO QUE APARENTEMENTE NÃO FOI REALIZADA COM DOLO OU MÁ-FÉ. CONTINUIDADE NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA,
DESDE QUE ALCANÇADA CLASSIFICAÇÃO SUFICIENTE
. MEDIDA QUE SE IMPÕE.
SEGURANÇA
CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. Afasta-se a preliminar de
ilegitimidade passiva das Autoridades apontadas como coatoras,
pois o Edital do Certame não deixa dúvidas sobre o fato de que o Secretário da Administração, em conjunto com o Secretário da Fazenda, são os responsáveis pela promoção e condução do Certame, fato que os
legitima a
figurar
em
no polo passivo da relação processual.

2
.
Rejeita
-se a tese de decadência do direito de requerer segurança, por não estar em discussão regra editalícia, mas o ato que excluiu
o
candidat
o
da concorrência às vagas destinadas a cotistas
e ampla concorrência
.

3. Entendimentos oriundos do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão foram construídos no sentido de que o termo inicial para contagem do prazo decadencial, neste caso, deve corresponder à data de ciência do ato impugnado.

4
.
Considerando que
o
candidat
o
insurge-se contra o ato que
o
eliminou do Certame e não contra regras do Edital, a Ação Mandamental foi impetrada dentro do prazo de 120 dias, sendo, portanto, temporânea.

5
.
De acordo com entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores, o enquadramento do candidato de concurso público como negro/pardo não deve ser efetuado tão apenas com base na sua autodeclaração, mas sim em uma análise por comissão designada para efetuar a heteroidentificação.

6
. A jurisprudência do STJ, por outro lado,
vem sendo construída no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência como cotista deve fundar-se no fenótipo, e não nos critérios de ascendência ou ancestralidade (AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

7
.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, julgando a ADPF 16/DF, “pronunciou-se especificamente sobre a legitimidade do sistema misto de identificação, no qual o enquadramento do candidato como negro (preto ou pardo) não é efetuado exclusivamente com base na sua autodeclaração, mas submetido a ratificação por um comitê ou comissão especialmente designado para esse fim.
Assim, em que pese o parâmetro utilizado pelo IBGE mencionado pela Lei nº 12.711/2012, fato é que já existe pronunciamento expresso da Suprema Corte pela legitimidade do emprego do sistema de heteroidentificação, ao lado ou em complementação à autoidentificação, desde que observados certos requisitos. (AgInt no AREsp 1688581/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 02/12/2020)

8
.
Consolidou também o entendimento manifesto na ADC 41/DF, no sentido de que
“
é
legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de
heteroidentificação
, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”

9
.
A análise dos autos, por outro lado, revela a inexistência de vícios ou falhas na avaliação feita pela Comissão de Heteroidentificação, que em duas oportunidades manifestou-se no sentido de que não foram encontradas características fenotípicas para enquadramento
d
o
candida
t
o
como negr
o
/pard
o
.

10. É ainda perceptível que foi resguardado ao Impetrante o contraditório, desde quando lhe foi possibilitado recorrer da decisão provisória.

11. Seja qual for o ângulo de estudo, inexistem nos autos informações aptas a demonstrar a existência de direito líquido e certo a ser tutelado, com relação à exclusão do candidato nas vagas destinadas a cotistas.

12. O mesmo não se pode dizer da eliminação nas vagas destinadas a ampla concorrência. Conforme amplo entendimento jurisprudencial manifesto por esta Seção Cível de Direito Público, a exclusão total do Certame é medida demasiada, caso não se configure a má-fé ou o dolo do candidato ao realizar a sua autodeclaração como pessoa negra/parda, entendimento este ao qual filiei-me, em observância ao princípio do colegiado.

13. Verifico ainda que não caracterizou-se a má-fé ou o dolo do Impetrante, quando autodeclarou-se pardo, face à sua crença de que poderia ser enquadrado como beneficiário da Lei Estadual n.º
13.183/2014
e por assim identificar-se socialmente.

14
.
Preliminar de inadequação da via eleita e
p
rejudicial de mérito afastada
s
.

15.
Segurança
concedida parcialmente, para anular o ato que excluiu o candidato do Certame e permitir a sua continuidade nas vagas destinadas a ampla concorrência,
desde que alcançada classificação suficiente para tal
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de ilegitimidade, a prejudicial de mérito de decadência e, no mérito, em
CONCEDER PARCIALMENTE

A SEGURANÇA
, e o fazem de acordo com o voto do Relator.

PRESIDENTE

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator

PROCURADOR DE JUSTIÇA