Tribunal: TJBA
Processo: 0310396-52.2017.8.05.0001
Classe: Apelação
Relator(a): MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA
Órgão julgador: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA
Órgão colegiado: TERCEIRA CAMARA CÍVEL
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0310396-52.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: LOJAS RIACHUELO SA e outros Advogado(s): GUSTAVO DE PINHO BRITO, ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO, CELSO LUIZ DE OLIVEIRA APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s):ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO, CELSO LUIZ DE OLIVEIRA, GUSTAVO DE PINHO BRITO ACORDÃO APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO FISCAL. ICMS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA COM BASE DE CÁLCULO SUPERIOR À LEGALMENTE PREVISTA. VALOR DA ENTRADA MAIS RECENTE DEVE SER CALCULADO COM A EXCLUSÃO DO ICMS E DEMAIS TRIBUTOS RECUPERÁVEIS (PIS E COFINS). AUTO DE INFRAÇÃO SUBSISTENTE. INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 052/2013. É NECESSÁRIO HAVER A CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA COM TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM. DESLOCAMENTO FÍSICO DE MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA PESSOA JURÍDICA NÃO CARACTERIZA ATO DE MERCANCIA COM TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DESSES BENS (OPERAÇÃO MERCANTIL). INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 166 DO STJ. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (TEMA 1099). 1.A própria legislação pátria, bem como a jurisprudência unânime reconhecem que não há incidência de ICMS sobre bens do passivo empresarial, ou seja, bens que não se caracterizam ou ainda não se caracterizam como mercadoria. 2.Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, já editou a Súmula nº 166, in verbis: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3.Portanto, o “valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria” deve ser o valor que foi contabilizado e registrado no estoque da empresa, visto que a operação subsequente será uma mera transferência ou movimentação desse estoque de uma filial para outra, sem nenhuma alteração do patrimônio da empresa. 4.A Lei Estadual 7.014/96 ao tratar do ICMS replica o mesmo texto disposto na LC 87/96. Em 18.10.2013, entrou em vigor a Instrução Normativa 52/2013 que tem por objetivo esclarecer a base de cálculo nas transferências interestaduais de mercadoria, nos termos da Lei Complementar 87/96. É exatamente isso que ocorre com a IN 52/13. Sua aplicação não se deu de forma isolada. Ao contrário, sempre contou com o suporte da LC 87/96 e da Lei Estadual. 5.Em se tratando, pois, a IN 52/13 de norma tributária exclusivamente interpretativa, aplica-se ao caso o art. 106, inciso I, do CTN, segundo o qual: “A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados". 6.É com essa conceituação contábil-tributária que se deve entender a referida IN 52/13. Não trouxe ela nenhuma inovação ou ampliação da base de cálculo do ICMS, mas apenas uma positivação da reiterada prática da fiscalização no sentido de que, quando do mero deslocamento de mercadoria entre estoques da mesma empresa, devem ser excluídos os tributos recuperáveis que são o ICMS, PIS e COFINS. 7.Sobre o caso em testilha, manifesta-se o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral - Tema 1.099: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação ­­da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE nº 1.255.885 RG/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/08/2020. 8.Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que a Instrução Normativa nº 052/2013 possui, de fato, natureza meramente interpretativa, concluindo-se que ela se aplica a fatos pretéritos, conforme se depreende dos seguintes julgados: Confira-se: (...)“Conforme jurisprudência deste sodalício devido a sua natureza interpretativa a Instrução Normativa 52/2013 pode retroagir para alcançar os fatos analisados no caso em tese.(...)” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0315832-89.2017.8.05.0001, Relator(a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 07/10/202 9. Apelação das Lojas Riachuelo. Conhecido o recurso para Negar Provimento ao apelo das lojas Riachuelo ante o reconhecimento a aplicabilidade da Instrução Normativa SAT 052/2013 aos créditos tributários cobrados a apelada no auto de infração nº AI nº.206891.0026/14-9, em face da força normativa dos precedentes, condenando as Lojas Riachuelo no pagamento das custas (já recolhidas) e dos honorários advocatícios. 10. Apelação do Estado da Bahia. Conhecido o recurso para Dar Provimento ao apelo do Estado da Bahia para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, incidência do art. 85, § 2º do CPC. APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA PROVIDA. APELAÇÃO DAS LOJAS RIACHUELO NÃO PROVIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação Cível nº. 0310396-52.2017.8.05.0001, em que figuram como apelantes/apelados as LOJAS RIACHUELO S/A e o ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer dos recursos DAR PROVIMENTO ao apelo do Estado da Bahia e NEGAR PROVIMENTO ao apelo das Lojas Riachuelo S/A, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos: Sala das sessões, de de 2021 Dra. Marielza Maués Pinheiro Lima Juíza Convocada/Relatora

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Terceira Câmara Cível

Processo
:
APELAÇÃO CÍVEL n. 0310396-52.2017.8.05.0001

Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível

APELANTE: LOJAS RIACHUELO SA e outros

Advogado(s): GUSTAVO DE PINHO BRITO, ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO, CELSO LUIZ DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s):ALDEMIR FERREIRA DE PAULA AUGUSTO, CELSO LUIZ DE OLIVEIRA, GUSTAVO DE PINHO BRITO

ACORDÃO

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO FISCAL. ICMS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA COM BASE DE CÁLCULO SUPERIOR À LEGALMENTE PREVISTA. VALOR DA ENTRADA MAIS RECENTE DEVE SER CALCULADO COM A EXCLUSÃO DO ICMS E DEMAIS TRIBUTOS RECUPERÁVEIS (PIS E COFINS). AUTO DE INFRAÇÃO SUBSISTENTE. INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 052/2013. É NECESSÁRIO HAVER A CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA COM TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM. DESLOCAMENTO FÍSICO DE MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA PESSOA JURÍDICA NÃO CARACTERIZA ATO DE MERCANCIA COM TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DESSES BENS (OPERAÇÃO MERCANTIL). INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 166 DO STJ. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (TEMA 1099).

1.A própria legislação pátria, bem como a jurisprudência unânime reconhecem que não há incidência de ICMS sobre bens do passivo empresarial, ou seja,
bens que não se caracterizam ou ainda não se caracterizam como mercadoria
.

2.Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, já editou a Súmula nº 166, in verbis: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

3.Portanto, o “valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria”
deve ser o valor que foi contabilizado e registrado no estoque da empresa
, visto que a operação subsequente será uma mera transferência ou movimentação desse estoque de uma filial para outra, sem nenhuma alteração do patrimônio da empresa.

4.A Lei Estadual 7.014/96 ao tratar do ICMS replica o mesmo texto disposto na LC 87/96. Em 18.10.2013, entrou em vigor a Instrução Normativa 52/2013 que tem por objetivo esclarecer a base de cálculo nas transferências interestaduais de mercadoria, nos termos da Lei Complementar 87/96. É exatamente isso que ocorre com a IN 52/13. Sua aplicação não se deu de forma isolada. Ao contrário, sempre contou com o suporte da LC 87/96 e da Lei Estadual.

5.Em se tratando, pois, a IN 52/13 de norma tributária exclusivamente interpretativa, aplica-se ao caso o art. 106, inciso I, do CTN, segundo o qual: “
A lei aplica-se a ato ou fato pretérito
: I- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados
".

6.É com essa conceituação contábil-tributária que se deve entender a referida IN 52/13. Não trouxe ela nenhuma inovação ou ampliação da base de cálculo do ICMS, mas apenas uma positivação da reiterada prática da fiscalização no sentido de que, quando do mero
deslocamento de mercadoria entre estoques da mesma empresa, devem ser excluídos os tributos recuperáveis que são o ICMS, PIS e COFINS
.

7.
Sobre o caso em testilha, manifesta-se o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral - Tema 1.099:
Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação ­­da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE nº 1.255.885 RG/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/08/2020.

8.
Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que a Instrução Normativa nº 052/2013 possui, de fato, natureza meramente interpretativa, concluindo-se que ela se aplica a fatos pretéritos, conforme se depreende dos seguintes julgados
: Confira-se:

(...)“
Conforme jurisprudência deste sodalício devido a sua natureza interpretativa a Instrução Normativa 52/2013 pode retroagir para alcançar os fatos analisados no caso em tese
.(...)” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0315832-89.2017.8.05.0001, Relator(a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 07/10/202

9.

Apelação das Lojas Riachuelo
.
Conhecido o recurso para
Negar Provimento ao apelo das lojas Riachuelo

ante o reconhecimento a aplicabilidade da Instrução Normativa SAT 052/2013 aos créditos tributários cobrados a apelada no auto de infração nº AI nº.206891.0026/14-9, em face da força normativa dos precedentes, condenando as Lojas Riachuelo no pagamento das custas (já recolhidas) e dos honorários advocatícios.

10.

Apelação do Estado da Bahia.

Conhecido o recurso para
Dar Provimento ao apelo do Estado da Bahia
para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, incidência do art. 85, § 2º do
CPC.

APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA PROVIDA. APELAÇÃO DAS LOJAS RIACHUELO NÃO PROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação Cível nº.
0310396-52.2017.8.05.0001
, em que figuram como apelantes/apelados as
LOJAS RIACHUELO S/A
e o
ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM
os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade,
em conhecer dos recursos
DAR PROVIMENTO
ao apelo do Estado da Bahia e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo das Lojas Riachuelo S/A, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos:

Sala das sessões, de de 2021

Dra. Marielza Maués Pinheiro Lima

Juíza Convocada/Relatora