Tribunal: TJBA
Processo: 8013954-98.2019.8.05.0000
Classe: Mandado de Segurança
Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
Órgão julgador: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
Órgão colegiado: TRIBUNAL PLENO
Data de julgamento: 2021-07-18
Data de publicação: 2021-07-18

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Tribunal Pleno Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8013954-98.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno IMPETRANTE: MARIANA DE SOUSA PRADO Advogado(s): FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH IMPETRADO: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Advogado(s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AFASTADA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. TÉCNICO JUDICIÁRIO - ESCREVENTE. CADASTRO DE RESERVA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA ADMINISTRAÇÃO PELA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDORES. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. TEMA 784. RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA. IMPERTINÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. Deve ser rechaçada a alegação de ausência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória, posto que, como será melhor analisado no mérito, a certificação do pretenso direito líquido e certo pode ser realizada através da simples juntada de provas documentais colacionadas aos autos, sem necessidade de novas diligências instrutórias. Preliminar rejeitada. Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 784, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado enquanto vigente o certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Fora firmado entendimento no MS tombado sob o nº 8000783-45.2017.8.05.0000, leading case que tratou situação dos analistas judiciários do mesmo torneio público, no sentido de que inexiste qualquer ilegalidade nas contratações, pois, nos termos do art. 3º da Resolução nº 88 do Conselho Nacional de Justiça (que dispensa transcrição), os Tribunais podem ter em seus quadros um limite de até 20% de servidores requisitados ou cedidos de outros pode poderes. No julgamento do citado processo, foram também estabelecidas as premissas que devem ser observadas para cômputo das vagas com a finalidade de quantificar a preterição dos candidatos, quais sejam: exonerações, demissões, aposentadorias, falecimentos e designação irregular para exercício da função típica do cargo almejado, as quais caracterizam direta necessidade de preenchimento pela Administração Pública. Cumpre asseverar que no Relatório de Inspeção exarado pelo Conselho Nacional de Justiça no ano de 2018 foi identificada a ocorrência de estagiários, terceirizados e servidores cedidos que exerciam funções de servidores efetivos, quais sejam, técnicos judiciários. Trata-se de fato notório, que independe de prova, consoante previsão do art. 374, I, do CPC. Não é preciso fazer grandes digressões para se perceber que diante da falta de servidores as serventias judiciais efetivamente têm se utilizado de estagiários e terceirizados para exercerem funções típicas de técnicos judiciários diante da absoluta carência de servidores efetivos (técnicos judiciários) neste eg. Tribunal de Justiça. Portanto, em obediência aos preceitos constitucionais e legais, atento às recomendações e constatações do Conselho Nacional de Justiça, bem como diante de todas as provas carreadas aos autos que denotam a ocorrência de utilização ilegal de estagiários e terceirizados, imperioso reconhecer a existência de patente preterição também neste ponto. Consoante a mais recente jurisprudência do STJ, "seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública" (STJ, MS 19.369/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/09/2015). Além disso, impõe-se consignar que, de acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial. Segurança parcialmente concedida para determinar que a autoridade coatora proceda à convocação da impetrante e, caso atendidos os demais requisitos editalícios, seja nomeada e empossada no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8013954-98.2019.8.05.0000, em que figuram como impetrante MARIANA DE SOUSA PRADO e como impetrado o PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os magistrados integrantes do Órgão Plenário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e conceder parcialmente a segurança, nos termos do voto do relator.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Tribunal Pleno

Processo
:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n.
8013954-98.2019.8.05.0000

Órgão Julgador
:
Tribunal Pleno

IMPETRANTE: MARIANA DE SOUSA PRADO

Advogado(s)
:
FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH

IMPETRADO: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Advogado(s)
:

ACORDÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AFASTADA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. TÉCNICO JUDICIÁRIO - ESCREVENTE. CADASTRO DE RESERVA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA ADMINISTRAÇÃO PELA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDORES. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. TEMA 784. RESTRIÇÃO ORÇAMENTÁRIA. IMPERTINÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Deve ser rechaçada a alegação de ausência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória, posto que, como será melhor analisado no mérito, a certificação do pretenso direito líquido e certo pode ser realizada através da simples juntada de provas documentais colacionadas aos autos, sem necessidade de novas diligências instrutórias.
Preliminar rejeitada.

Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 784, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado enquanto vigente o certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Fora firmado entendimento no MS tombado sob o nº 8000783-45.2017.8.05.0000,
leading case
que tratou situação dos analistas judiciários do mesmo torneio público, no sentido de que inexiste qualquer ilegalidade nas contratações, pois, nos termos do art. 3º da Resolução nº 88 do Conselho Nacional de Justiça (que dispensa transcrição), os Tribunais podem ter em seus quadros um limite de até 20% de servidores requisitados ou cedidos de outros pode poderes.

No julgamento do citado processo
, foram também estabelecidas as premissas que devem ser observadas para cômputo das vagas com a finalidade de quantificar a preterição dos candidatos, quais sejam: exonerações, demissões, aposentadorias, falecimentos e designação irregular para exercício da função típica do cargo almejado, as quais caracterizam direta necessidade de preenchimento pela Administração Pública.

Cumpre asseverar que no
Relatório de Inspeção exarado pelo Conselho Nacional de Justiça no ano de 2018 foi identificada a ocorrência de estagiários, terceirizados e servidores cedidos que exerciam funções de servidores efetivos, quais sejam, técnicos judiciários. Trata-se de fato notório, que independe de prova, consoante previsão do art. 374, I, do CPC.

Não é preciso fazer grandes digressões para se perceber que diante da falta de servidores as serventias judiciais efetivamente têm se utilizado de estagiários
e
terceirizados para exercerem funções típicas de técnicos judiciários diante da absoluta carência de servidores efetivos (técnicos judiciários) neste eg. Tribunal de Justiça.

Portanto, em obediência aos preceitos constitucionais e legais, atento às recomendações e constatações do Conselho Nacional de Justiça, bem como diante de todas as provas carreadas aos autos que denotam a ocorrência de utilização ilegal de
estagiários e
terceirizados, imperioso reconhecer a existência de patente preterição também neste ponto.

Consoante a mais recente jurisprudência do STJ, "seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública" (STJ, MS 19.369/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/09/2015).

Além disso, impõe-se consignar que, de acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial.

Segurança parcialmente concedida para determinar que a autoridade coatora proceda à convocação da impetrante e, caso atendidos os demais requisitos editalícios, seja nomeada e empossada no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
8013954-98.2019.8.05.0000
, em que figuram como impetrante
MARIANA DE SOUSA PRADO
e como impetrado o
PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
,

ACORDAM
os magistrados integrantes do Órgão Plenário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos,
em rejeitar a preliminar e conceder parcialmente a segurança
, nos termos do voto do relator.