Tribunal: TJBA
Processo: 8004260-42.2018.8.05.0000
Classe: Mandado de Segurança
Relator(a): LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA
Órgão julgador: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. 8004260-42.2018.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: GNC AUTOMOTORES LTDA. Advogado(s): EVANY CANDIDA VIEIRA DOS SANTOS, MARCELA OLIVA DE MATTOS SENA IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA e outros (4) Advogado(s): ACORDÃO EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA E DO SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA; INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADAS. MÉRITO. TRIBUTO. ICMS. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. LUCRO PRESUMIDO E REAL. DEVIDO QUANDO A EFETIVA BASE DE CÁLCULO FOR INFERIOR À PRESUMIDA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (RE 593.849/MS). NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO. SÚMULA 271 DO STF. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. PRELIMINARES: Ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda. Não prospera. Eis que, embora não tenha esta autoridade encampado o ato coator, é certo que o pedido formulado na petição inicial é de sua competência, na forma do art. 109, inciso I, da Constituição Estadual. A preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente de Administração Tributária, também, não prospera, vez que o Regimento Interno da Secretaria da Fazenda – Decreto n. 16.403/15 -, dispõe a respeito das atribuições da referida autoridade, conforme artigo 18, inciso IV, alínea "a". No que diz respeito à inadequação da via eleita por falta de prova pré-constituída (ausência de comprovação da negativa ou do receio de ser negado o pedido de restituição pela autoridade competente e da natureza do desconto dado na venda final ao consumidor). Não prosperam. Eis que, inescusável que todos os fatos arguídos pela Impetrante estão devidamente comprovados, de acordo com a farta prova documental acostada, sendo desnecessária a realização de dilação probatória para apuração do direito líquido e certo. No outro ponto, a modalidade e/ou a forma dos descontos dados aos consumidores pela Impetrante, não interfere, no valor constante da Nota Fiscal, pois é sobre essa quantia que o Estado aplicará a alíquota do ICMS. Pois, em sendo concedido descontos no produto posto a venda a importância paga é aquela constante da Nota Fiscal. Por isso, rechaço as preliminares de impropriedade da via eleita. A preliminar de falta de interesse de agir, também, NÃO PROSPERA, eis que que a matéria, sub exame, refere-se à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, inexistindo qualquer óbice ao Poder Judiciário apreciar esta pretensão em sede de Mandado de Segurança. Ademais, esta ação é verdadeira garantia individual de qualquer cidadão contra os atos praticados pelo Poder Público, com a finalidade de viabilizar a análise da ocorrência ou não de ato supostamente coator, com amparo na Constituição Federal (artigo 5º, inciso LXIX). Portanto, não acolho. MÉRITO: De saída, rebato a argumentação do Estado da Bahia da impossibilidade de concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública, nos termos consignados na decisão monocrática e repetido nesse voto. O direito da Impetrante residiria no fato de que, na qualidade de empresa fornecedora de veículos e peças, vem sendo cobrada a maior do ICMS recolhido por Substituição Tributária – ST, em virtude de diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real apurada. Em recente decisão o Supremo Tribunal Federal fixou tese jurídica ao Tema 201 da Sistemática de Repercussão Geral, sobre a matéria, ora em análise, ao julgar, por unanimidade o Recurso Extraordinário nº RE 593849: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. SEGURANÇA CONCEDIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8004260-42.2018.8.05.0000, em que é Impetrante GNC AUTOMOTORES LTDA (GRANDE BAHIA NORTE) e Impetrados SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, SUPERINTENDENTE DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA, COORDENADOR DE PROCESSOS DA SEFAZ, DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO DA SEFAZ e o ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público, à unanimidade de votos, em REJEITAR as preliminares e CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada para que seja garantido à Impetrante o direito aos créditos decorrentes dos recolhimentos do ICMS-ST, na hipótese de substituição para frente quando as operações finais resultarem em valores inferiores aos utilizados para efeito de incidência do ICMS presumido, devendo os eventuais efeitos patrimoniais observar a data da impetração deste writ, pelos fatos e fundamentos retro consignados, nos termos do voto da Relatora. Salvador, . L/07

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Cível de Direito Público

Processo
:
MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n.
8004260-42.2018.8.05.0000

Órgão Julgador
:
Seção Cível de Direito Público

IMPETRANTE: GNC AUTOMOTORES LTDA.

Advogado(s)
:
EVANY CANDIDA VIEIRA DOS SANTOS, MARCELA OLIVA DE MATTOS SENA

IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA e outros (4)

Advogado(s)
:

ACORDÃO

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO.
PRELIMINARES
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA E DO SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA; INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADAS.
MÉRITO
. TRIBUTO. ICMS. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. LUCRO PRESUMIDO E REAL. DEVIDO QUANDO A EFETIVA BASE DE CÁLCULO FOR INFERIOR À PRESUMIDA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (RE 593.849/MS). NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO. SÚMULA 271 DO STF. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

PRELIMINARES
: Ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda. Não prospera.
Eis que, embora não tenha esta autoridade encampado o ato coator, é certo que o pedido formulado na petição inicial é de sua competência, na forma do art. 109, inciso I, da Constituição Estadual.

A preliminar de
ilegitimidade passiva do Superintendente de Administração Tributária
, também, não prospera, vez que o Regimento Interno da Secretaria da Fazenda – Decreto n. 16.403/15 -, dispõe a respeito das atribuições da referida autoridade, conforme artigo 18, inciso IV, alínea "a".

No que diz respeito à
inadequação da via eleita por falta de prova pré-constituída (ausência de comprovação da negativa ou do receio de ser negado o pedido de restituição pela autoridade competente e da natureza do desconto dado na venda final ao consumidor). Não prosperam
. Eis que, inescusável que todos os fatos arguídos pela Impetrante estão devidamente comprovados, de acordo com a farta prova documental acostada, sendo desnecessária a realização de dilação probatória para apuração do direito líquido e certo.

No outro ponto, a modalidade e/ou a forma dos descontos dados aos consumidores pela Impetrante, não interfere, no valor constante da Nota Fiscal, pois é sobre essa quantia que o Estado aplicará a alíquota do ICMS. Pois, em sendo concedido descontos no produto posto a venda a importância paga é aquela constante da Nota Fiscal.
Por isso, rechaço as preliminares de impropriedade da via eleita.

A preliminar de falta de interesse de agir,
também, NÃO PROSPERA, eis que que a matéria, sub exame, refere-se à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, inexistindo qualquer óbice ao Poder Judiciário apreciar esta pretensão em sede de Mandado de Segurança. Ademais, esta ação é verdadeira garantia individual de qualquer cidadão contra os atos praticados pelo Poder Público, com a finalidade de viabilizar a análise da ocorrência ou não de ato supostamente coator, com amparo na Constituição Federal (artigo 5º, inciso LXIX). Portanto,
não acolho.

MÉRITO
: De saída, rebato a argumentação do Estado da Bahia da impossibilidade de concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública, nos termos consignados na decisão monocrática e repetido nesse voto.

O
direito da Impetrante residiria no fato de que, na qualidade de empresa fornecedora de veículos e peças, vem sendo cobrada a maior do ICMS recolhido por Substituição Tributária – ST, em virtude de diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real apurada.

Em
recente
decisão o
Supremo Tribunal Federal
fixou tese jurídica ao
Tema 201 da Sistemática de Repercussão Geral
, sobre a matéria, ora em análise, ao julgar, por unanimidade o Recurso Extraordinário nº RE 593849:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

SEGURANÇA CONCEDIDA
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8004260-42.2018.8.05.0000, em que é Impetrante
GNC AUTOMOTORES LTDA (GRANDE BAHIA NORTE)
e Impetrados
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, SUPERINTENDENTE DA SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA, COORDENADOR DE PROCESSOS DA SEFAZ, DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO DA SEFAZ
e o
ESTADO DA BAHIA
.

ACORDAM
os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público, à unanimidade de votos, em
REJEITAR
as preliminares e
CONCEDER A SEGURANÇA
pleiteada para que seja garantido à Impetrante o direito aos créditos decorrentes dos recolhimentos do ICMS-ST, na hipótese de substituição para frente quando as operações finais resultarem em valores inferiores aos utilizados para efeito de incidência do ICMS presumido, devendo os eventuais efeitos patrimoniais observar a data da impetração deste
writ,
pelos fatos e fundamentos retro consignados, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, .

L/07