Tribunal: TJBA
Processo: 8010058-47.2019.8.05.0000
Classe: Mandado de Segurança
Relator(a): ILONA MARCIA REIS
Órgão julgador: ILONA MARCIA REIS
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Tribunal Pleno Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. 8010058-47.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno IMPETRANTE: MARCELO AMARAL DA SILVEIRA e outros (2) Advogado(s): FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH IMPETRADO: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Advogado(s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE TÉCNICOS E ANALISTAS JUDICIÁRIOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. IMPETRANTES APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA. MÉRITO. PROVA DOCUMENTAL QUANTO À PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DOS IMPETRANTES. EXISTÊNCIA DE VAGAS DECORRENTE DE APOSENTADORIAS, CESSÕES E NOMEAÇÕES PRECÁRIAS DURANTE VALIDADE DO CERTAME DEMONSTRADA. VAGAS SUFICIENTE PARA ATINGIR A POSIÇÃO DOS IMPETRANTES. QUANTITATIVO DEFINIDO NO MS 8000783-45.2017.8.05.0000. LEADING CASE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONSTATADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1.A preliminar de carência de ação por ausência de prova pré-constituída não merece avanço, pois a impetração é escoltada com prova documental robusta a respeito da questão trazida à lume. 2.O âmago do mandamus refere-se à omissão da autoridade coatora em promover a nomeação dos impetrantes ao cargo de subescrivães bem como à análise da existência de direito subjetivo de candidatos de concurso público de serem convocados para o preenchimento de vagas surgidas no transcurso do certame, ainda dentro do prazo de validade. 3.No âmbito da jurisprudência, firmou-se a compreensão de que inobstante o candidato aprovado inicialmente fora do número de vagas não tenha direito subjetivo à nomeação, este emerge quando há surgimento de novas vagas. Neste sentido, no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), com repercussão geral, o Supremo Tribunal estabeleceu critérios para definir quando a mera expectativa de candidato aprovado no cadastro de reserva se convola em direito subjetivo, a saber: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada. 4.No caso em apreço, em que pese terem sido os impetrantes aprovados fora do número de vagas previstas inicialmente pelo edital do certame, a Administração Pública positivou atos que concretizaram, de forma inconteste, o interesse em aumentar e preencher o contingente de vagas originalmente oferecidos no certame, exsurgindo o alegado direito subjetivo à nomeação uma vez evidenciada a preterição. 5. A documentação carreada pelos impetrantes demonstra, de forma inequívoca, que o Tribunal de Justiça da Bahia vem tentanto suprir a carência dos servidores mediante a nomeação reiterada, irregular e precária de servidor ocupante de cargo de nível médio para responder por cargo de nível superior, de modo que, em tal situação, evidenciada a preterição imotivada e arbitrária dos impetrantes, não havendo que se falar em discricionariedade como justificativa para não nomeá-los. 6. No precedente firmado em leading case nos autos do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, cuja relatoria coube à i. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, além da da preterição dos candidatos do mesmo concurso público aprovados para o mesmo cargo, restou reconhecida a existência de 220 (duzentas e vinte) vagas decorrentes de substituições de Analistas por Técnicos. 7. Ali também firmou-se a compreensão de ter havido preterição também por força das aposentadorias, exonerações, posse em cargos inacumuláveis, desistências e renúncias, não foram devidamente supridas pela Administração Pública, reconhecendo-se 27 vagas decorrentes de aposentadoria e exonerações, 498 em razão do edital de aproveitamento mencionado, e 17 de renúncias e exonerações, no total de 904 vagas, de modo a alcançar a posição dos impetrantes. 8. Assim, tendo os autores mandamentais classificando-se no certame nas posições 705, 709 e 758, e uma vez reconhecido o direito líquido e certo, deve ser concedida a segurança para garantir a convocação, nomeação e posse dos impetrantes. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8010058-47.2019.8.05.0000, em que figuram como impetrantes MARCELO AMARAL DA SILVEIRA e outros (2) e como impetrado Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. ACORDAM os magistrados integrantes da Tribunal Pleno do Estado da Bahia, por maioria, em rejeitar a preliminar e CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto da relatora. Salvador, .

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Tribunal Pleno

Processo
:
MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n.
8010058-47.2019.8.05.0000

Órgão Julgador
:
Tribunal Pleno

IMPETRANTE: MARCELO AMARAL DA SILVEIRA e outros (2)

Advogado(s)
:
FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH

IMPETRADO: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Advogado(s)
:

ACORDÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE TÉCNICOS E ANALISTAS JUDICIÁRIOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. IMPETRANTES APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA. MÉRITO. PROVA DOCUMENTAL QUANTO À PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DOS IMPETRANTES. EXISTÊNCIA DE VAGAS DECORRENTE DE APOSENTADORIAS, CESSÕES E NOMEAÇÕES PRECÁRIAS DURANTE VALIDADE DO CERTAME DEMONSTRADA. VAGAS SUFICIENTE PARA ATINGIR A POSIÇÃO DOS IMPETRANTES. QUANTITATIVO DEFINIDO NO MS
8000783-45.2017.8.05.0000
.
LEADING CASE
. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONSTATADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1.A preliminar de carência de ação por ausência de prova pré-constituída não merece avanço, pois a impetração é escoltada com prova documental robusta a respeito da questão trazida à lume.

2.O âmago do
mandamus
refere-se à omissão da autoridade coatora em promover a nomeação dos impetrantes ao cargo de subescrivães bem como à análise da existência de direito subjetivo de candidatos de concurso público de serem convocados para o preenchimento de vagas surgidas no transcurso do certame, ainda dentro do prazo de validade.

3.No âmbito da jurisprudência, firmou-se a compreensão de que inobstante o candidato aprovado inicialmente fora do número de vagas não tenha direito subjetivo à nomeação, este emerge quando há surgimento de novas vagas. Neste sentido, no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), com repercussão geral, o Supremo Tribunal estabeleceu critérios para definir quando a mera expectativa de candidato aprovado no cadastro de reserva se convola em direito subjetivo, a saber:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

4.No caso em apreço, em que pese terem sido os impetrantes aprovados fora do número de vagas previstas inicialmente pelo edital do certame, a Administração Pública positivou atos que concretizaram, de forma inconteste, o interesse em aumentar e preencher o contingente de vagas originalmente oferecidos no certame, exsurgindo o
alegado direito subjetivo à nomeação uma vez evidenciada a preterição.

5. A documentação carreada pelos impetrantes demonstra, de forma inequívoca, que o Tribunal de Justiça da Bahia vem tentanto suprir a carência dos servidores mediante a nomeação reiterada, irregular e precária de
servidor ocupante de cargo de nível médio para responder por cargo de nível superior, de modo que, em tal situação, evidenciada a preterição imotivada e arbitrária dos impetrantes, não havendo que se falar em discricionariedade como justificativa para não nomeá-los.

6. No precedente firmado em
leading case
nos autos do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, cuja relatoria coube à i. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, além da da preterição dos candidatos do mesmo concurso público aprovados para o mesmo cargo, restou reconhecida a existência de 220 (duzentas e vinte) vagas decorrentes de substituições de Analistas por Técnicos.

7. Ali também firmou-se a compreensão de ter havido preterição também por força das aposentadorias, exonerações, posse em cargos inacumuláveis, desistências e renúncias, não foram devidamente supridas pela Administração Pública, reconhecendo-se 27 vagas decorrentes de aposentadoria e exonerações, 498 em razão do edital de aproveitamento mencionado, e 17 de renúncias e exonerações, no total de 904 vagas, de modo a alcançar a posição dos impetrantes.

8. Assim, tendo os autores mandamentais classificando-se no certame nas posições 705, 709 e 758, e uma vez reconhecido o direito líquido e certo, deve ser concedida a segurança para garantir a convocação, nomeação e posse dos impetrantes.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.
8010058-47.2019.8.05.0000
, em que figuram como impetrantes MARCELO AMARAL DA SILVEIRA e outros (2) e como impetrado Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

ACORDAM
os magistrados integrantes da
Tribunal Pleno do Estado da Bahia, por maioria,
em rejeitar a preliminar e CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
, nos termos do voto da relatora.

Salvador, .