Tribunal: TJBA
Processo: 8009516-29.2019.8.05.0000
Classe: Ação Penal
Relator(a): ABELARDO PAULO DA MATTA NETO
Órgão julgador: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO
Órgão colegiado: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 8009516-29.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): RÉU: MARIA DAS GRACAS TRINDADE LEAL Advogado(s): ACORDÃO AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTS. 89 DA LEI 8666/93 E ART. 1º, II DO DECRETO LEI 201/67 C/C ART. 69 DO CP. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚCIA. REJEITADA. SATISFAÇÃO DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS APONTADAS NO ART. 41, DO CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. OS DELITOS EM COMENTO POSSUEM OBJETIVIDADE JURÍDICAS DISTINTAS: A LISURA/ISONOMIA DAS LICITAÇÕES (ART. 89, CAPUT, DA LEI 8666/93) E A PROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 1º, INCISO II, DO DECRETO-LEI). ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. INEXISTEM QUAISQUER DAS SITUAÇÕES, PRECONIZADAS NO ART. 395, DO CPP, PORQUANTO PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, BEM COMO EXISTE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. HÁ, NOS AUTOS, SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO A EMBASAR A AÇÃO PENAL, DESAFIANDO-SE A REALIZAÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, COM O DESIDERATUM DE PERQUIRIR-SE A PROCEDÊNCIA, OU NÃO, DO PLEITO ACUSATÓRIO. NÃO HÁ QUE SER ANALISADO O DOLO DA DENUNCIADA, POIS TAL COGNIÇÃO HÁ DE SER REALIZADA, EM MOMENTO PROCEDIMENTAL OPORTUNO, NO QUAL O ACERVO PROBANDO DEVERÁ SER ANALISADO, EM ANÁLISE EXAURIENTE, APÓS A NECESSÁRIA DILAÇÃO CRIMINAL, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. PRELIMINAR REJEITADA E DENÚNCIA RECEBIDA, SEM O AFASTAMENTO DO PREFEITO DENUNCIADO DO EXERCÍCIO DO CARGO. I- A denunciada alega a preliminar de inépcia da denúncia. Contudo, examinando-se os autos, evidencia-se que a peça acusatória, em senso contrário ao quanto asseverado pela mesma, não se apresenta inepta, uma vez que individualiza, de forma satisfatória, a conduta da demandada, narrando com bastante nitidez. Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação de indícios suficientes de autoria e de materialidade. Sobreleve-se, outrossim, que a peça basilar, após discorrer, sobre os fatos, supostamente, delitivos, promoveu o enquadramento penal da conduta da denunciada, indicando a configuração dos delitos, estampados no art. 89, caput, da Lei 8666/93, e art. 1°, incisos II, do Decreto-Lei 201/67. Por sem dúvida, in specie, a denúncia, ofertada, em desfavor do agente político, satisfaz os requisitos, previstos no art. 41, do CPP, destarte, viabilizando o exercício do direito de defesa, em sua inteireza constitucional. O trancamento da Ação Penal por inépcia da denúncia só pode ser acolhido quando sua deficiência impedir a compreensão da acusação e, conseqüentemente, a defesa do réu, o que não se verifica na hipótese dos autos. II- De plano afasta-se o pedido de aplicação do princípio da consunção em relação a conduta estatuída, no art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei em relação ao art. 89, caput, da Lei 8666/93, (não realizar licitação, quando esta é legalmente exigível), vez que claramente se percebe que a conduta não se mostra absorvida pelo tipo penal em referência. De acordo com o princípio da consunção, existindo mais de um ilícito penal, em que um deles – menos grave – represente, apenas, o meio para a consecução do delito mais nocivo, o agente deverá ser responsabilizado, somente, por este último. O crime consuntivo absorve o de menor gravidade, numa relação de meio para fim, mas para isso, torna-se imprescindível a constatação da existência de um nexo de dependência das condutas, para que se possa verificar a possibilidade de absorção daquela, menos grave, pela mais danosa. Pois bem, não é a hipótese dos autos, vez que os delitos em comento possuem objetividade jurídicas distintas: a lisura/isonomia das licitações (art. 89, caput, da Lei 8666/93) e a probidade administrativa (art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei). III- Por outro lado, a acusada assevera a inexistência de justa causa para a ação penal, para tanto, arguindo a ausência de justa causa. Por sinal, Ada Pellegrini Grinover[1] ensina, sobre justa causa, que: “Assim, antes de examinar o mérito, ou seja a res in iudicium deducta, para julgar o pedido procedente ou improcedente, o juiz deve examinar se se caracterizariam, no caso concreto, as condições da ação (...) O julgamento a respeito das condições da ação diferencia-se do julgamento de mérito pela superficialidade da cognição, que é sumária, e pelo momento procedimental em que é realizado, normalmente, initio litis (...) Entende-se por justa causa a plausibilidade da acusação, a aparência do direito material invocado (...) A exigência de demonstração da justa causa justifica-se em face da própria natureza do processo penal que leva à necessidade de demonstrar a plausibilidade da existência do direito material, para evitar a conduta temerária da acusação.” Isto posto, não é possível acolher o pedido do denunciado de realizar cognição exauriente, com apreciação subjetiva, ou valorativa da prova, neste momento, mensurando-a, como se fora uma instrução probatória, através do material probatório, acostado aos autos. In casu, inexistem quaisquer das situações, preconizadas no art. 395, do CPP, porquanto presentes os pressupostos processuais, bem como existe justa causa para a deflagração da ação penal, sendo incabível a rejeição da denúncia. Mesmo porque vale ressaltar que tudo isso requer dilação probatória, e qualquer alegação neste sentido há de ser feita, em momento procedimental oportuno, no qual o acervo probatório deverá ser analisado, em cognição exauriente. Aliás, a apreciação e a análise dos fatos alegados refogem ao exame do mero juízo de admissibilidade da acusação, que conota este momento procedimental, mas, sim, quando o processo atinge o seu ápice, com a edição da sentença, após finda a instrução criminal. Por todo o exposto, vislumbra-se, prima facie, que a acusação é perfeitamente viável, até porque os fatos, narrados, em tese, correspondem à infração penal, capitulada, no discurso legislativo do artigo acima mencionado, com a suposta prática de dano ao erário e o manejo indevido de verba pública inserta na peça exordial. Ressalte-se, ainda, que a prova documental instrutória da denúncia revela que, nos procedimentos de inexigibilidades acima elencados, a gestora municipal, não indicou as razões das escolhas nem as justificativas dos preços, violando as exigências previstas no art. 26, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93 e utilizando-se, indevidamente, de rendas públicas em benefício das empresas contratadas. Acresça-se, ainda, que a peça acusatória veio munida de elementos válidos e suficientes para a admissibilidade da acusação, já que presentes os requisitos formais essenciais do art. 41, do CPP, e ausentes as hipóteses, catalogadas pelo novel art. 395, I, II e III, redigido pela Lei 11.719/2008, do mencionado diploma processual, encontrando-se presentes as condições da ação, conforme previsão do art.. 43, do CPP. A improcedência só pode ser reconhecida quando evidenciada, estreme de dúvidas, a inviabilidade da instauração do processo, quando for possível afirmar-se, sem necessidade de formação de culpa, que a acusação não procede. De outro ângulo de análise, sobreleve-se, por oportuno, que, no destrame do feito, invoca-se a Carta Maior do país, a qual reza, em seu art. 37, que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Desta forma, portanto, que não resta ao administrador público outra opção, senão a estrita obediência aos ditames legais. Nessa senda, impede registrar, contudo, que a competitividade é a essência do procedimento licitatório e o crime do art. 89 é imputado a quem dispensa ou inexige licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixa de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, que parece ser a hipótese dos autos. No caso em apreço, Ministério Público afirma que a denunciada teria fraudado processos licitatórios, em burla à legislação pertinente, e, ainda, de forma a beneficiar alguns dos competidores, malferindo o art. 89, caput, da Lei 8666/93, e o art. 1°, incisos II, do Decreto-Lei 201/67. IV- É sabido que a Administração Pública, em regra, está adstrita ao dever de instaurar processo de licitação pública para contratar obras e serviços, realizar compras e alienações, locar imóveis etc. O certame tem por desiderato assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, a par de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, em observância, dentre outros, aos princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade. O objetivo da norma é a proteção ao correto desenvolvimento e lisura do torneio licitatório, exercitando-se e o direito em uma disputa num procedimento livre de vícios que prejudiquem a igualdade entre candidatos a contratarem com a Administração Pública. Analisando-se os autos, evidencia-se a devida comprovação da materialidade, e, em princípio, a prática de possível dispensa irregular de procedimento licitatório, assim como a inobservância, em tese, às formalidades legais a ele pertinentes, com base em documentos convergentes e em harmonia com o contexto dos fatos noticiados. Neste momento, não se pode proceder à análise dos aspectos de fundo levantados na resposta escrita, concernentes ao próprio mérito da causa penal, pois os mesmos deverão ser examinados no momento processual adequado, com a realização da indispensável instrução criminal contraditória. In casu, por tudo quanto coligido, nos autos, depreende-se que a acusação é, em linha de princípio, perfeitamente, viável, desafiando-se a realização da instrução criminal, com o desideratum de se analisar a procedência, ou não, do pleito acusatório. V- PARECER DA PROCURADORIA PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. VI- PRELIMINAR REJEITADA E DENÚNCIA RECEBIDA, SEM O AFASTAMENTO DA PREFEITA DENUNCIADA DO EXERCÍCIO DO CARGO. A C Ó R D Ã O Vistos, discutidos e relatados os autos da Ação Penal n° 8000951629.2019.805.0000, em que figuram, como autor, o Ministério Público do Estado da Bahia, e, como réu, Maria das Graças Trindade Leal, ACORDAM os senhores desembargadores, componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em rejeitar a preliminar e receber a denúncia, nos termos do voto do desembargador designado para lavrar o acórdão. Sala das Sessões, de de 2020. PRESIDENTE RELATOR PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA [1] GRINOVER., Ada Pellegrini. As condições da ação penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 69, novembro – dezembro, 2007, p. 181, 182, 189.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal

Processo
:
AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n.
8009516-29.2019.8.05.0000

Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Criminal

AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA

Advogado(s)
:

RÉU: MARIA DAS GRACAS TRINDADE LEAL

Advogado(s)
:

ACORDÃO

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL.
ARTS. 89 DA LEI 8666/93 E ART. 1º, II DO DECRETO LEI 201/67 C/C ART. 69 DO CP. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚCIA. REJEITADA. SATISFAÇÃO DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS APONTADAS NO ART. 41, DO CPP.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.
OS
DELITOS EM COMENTO POSSUEM OBJETIVIDADE JURÍDICAS DISTINTAS: A LISURA/ISONOMIA DAS LICITAÇÕES (ART. 89,
CAPUT
, DA LEI 8666/93) E A PROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 1º, INCISO II, DO DECRETO-LEI). ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. INEXISTEM QUAISQUER DAS SITUAÇÕES, PRECONIZADAS NO ART. 395, DO CPP, PORQUANTO PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, BEM COMO EXISTE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. HÁ, NOS AUTOS, SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO A EMBASAR A AÇÃO PENAL, DESAFIANDO-SE A REALIZAÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, COM O
DESIDERATUM
DE PERQUIRIR-SE A PROCEDÊNCIA, OU NÃO, DO PLEITO ACUSATÓRIO. NÃO HÁ QUE SER ANALISADO O DOLO DA DENUNCIADA, POIS TAL COGNIÇÃO HÁ DE SER REALIZADA, EM MOMENTO PROCEDIMENTAL OPORTUNO, NO QUAL O ACERVO PROBANDO DEVERÁ SER ANALISADO, EM ANÁLISE EXAURIENTE, APÓS A NECESSÁRIA DILAÇÃO CRIMINAL, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. PRELIMINAR REJEITADA E DENÚNCIA RECEBIDA, SEM O AFASTAMENTO DO PREFEITO
DENUNCIADO DO EXERCÍCIO DO CARGO.

I-

A denunciada alega a preliminar de inépcia da denúncia. Contudo, examinando-se os autos, evidencia-se que a peça acusatória, em senso contrário ao quanto asseverado pela mesma, não se apresenta inepta, uma vez que individualiza, de forma satisfatória, a conduta da demandada, narrando com bastante nitidez.

Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação de indícios suficientes de autoria e de materialidade.

Sobreleve-se, outrossim, que a peça basilar, após discorrer, sobre os fatos, supostamente, delitivos, promoveu o enquadramento penal da conduta da denunciada, indicando a configuração dos delitos, estampados no art. 89,
caput
, da Lei 8666/93, e art. 1°, incisos II, do Decreto-Lei 201/67.

Por sem dúvida,
in specie
, a denúncia, ofertada, em desfavor do agente político, satisfaz os requisitos, previstos no art. 41, do CPP, destarte, viabilizando o exercício do direito de defesa, em sua inteireza constitucional.

O trancamento da Ação Penal por inépcia da denúncia só pode ser acolhido quando sua deficiência impedir a compreensão da acusação e, conseqüentemente, a defesa do réu, o que não se verifica na hipótese dos autos.

II-

De plano afasta-se o pedido de aplicação do princípio da consunção em relação a conduta estatuída, no art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei em relação ao art. 89,
caput
, da Lei 8666/93, (não realizar licitação, quando esta é legalmente exigível), vez que claramente se percebe que a conduta não se mostra absorvida pelo tipo penal em referência.

De acordo com o princípio da consunção, existindo mais de um ilícito penal, em que um deles – menos grave – represente, apenas, o meio para a consecução do delito mais nocivo, o agente deverá ser responsabilizado, somente, por este último.

O crime consuntivo absorve o de menor gravidade, numa relação de meio para fim, mas para isso, torna-se imprescindível a constatação da existência de um nexo de dependência das condutas, para que se possa verificar a possibilidade de absorção daquela, menos grave, pela mais danosa.

Pois bem, não é a hipótese dos autos, vez que os delitos em comento possuem objetividade jurídicas distintas: a lisura/isonomia das licitações (art. 89,
caput
, da Lei 8666/93) e a probidade administrativa (art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei).

III-

Por outro lado, a acusada assevera a inexistência de justa causa para a ação penal, para tanto, arguindo a ausência de justa causa.

Por sinal, Ada Pellegrini Grinover
[1]
ensina, sobre justa causa, que:

“Assim, antes de examinar o mérito, ou seja a res in iudicium deducta, para julgar o pedido procedente ou improcedente, o juiz deve examinar se se caracterizariam, no caso concreto, as condições da ação (...) O julgamento a respeito das condições da ação diferencia-se do julgamento de mérito pela superficialidade da cognição, que é sumária, e pelo momento procedimental em que é realizado, normalmente, initio litis (...) Entende-se por justa causa a plausibilidade da acusação, a aparência do direito material invocado (...) A exigência de demonstração da justa causa justifica-se em face da própria natureza do processo penal que leva à necessidade de demonstrar a plausibilidade da existência do direito material, para evitar a conduta temerária da acusação.”

Isto posto, não é possível acolher o pedido do denunciado de realizar cognição exauriente, com apreciação subjetiva, ou valorativa da prova, neste momento, mensurando-a, como se fora uma instrução probatória, através do material probatório, acostado aos autos.

In casu
, inexistem quaisquer das situações, preconizadas no art. 395, do CPP, porquanto presentes os pressupostos processuais, bem como existe justa causa para a deflagração da ação penal, sendo incabível a rejeição da denúncia.

Mesmo porque vale ressaltar que tudo isso requer dilação probatória, e qualquer alegação neste sentido há de ser feita, em momento procedimental oportuno, no qual o acervo probatório deverá ser analisado, em cognição exauriente.

Aliás, a apreciação e a análise dos fatos alegados refogem ao exame do mero juízo de admissibilidade da acusação, que conota este momento procedimental, mas, sim, quando o processo atinge o seu ápice, com a edição da sentença, após finda a instrução criminal.

Por todo o exposto, vislumbra-se,
prima facie
, que a acusação é perfeitamente viável, até porque os fatos, narrados, em tese, correspondem à infração penal, capitulada, no discurso legislativo do artigo acima mencionado, com a suposta prática de dano ao erário e o manejo indevido de verba pública inserta na peça exordial.

Ressalte-se, ainda, que a prova documental instrutória da denúncia revela que, nos procedimentos de inexigibilidades acima elencados, a gestora municipal, não indicou as razões das escolhas nem as justificativas dos preços, violando as exigências previstas no art. 26, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93 e utilizando-se, indevidamente, de rendas públicas em benefício das empresas contratadas.

Acresça-se, ainda, que a peça acusatória veio munida de elementos válidos e suficientes para a admissibilidade da acusação, já que presentes os requisitos formais essenciais do art. 41, do CPP, e ausentes as hipóteses, catalogadas pelo novel art. 395, I, II e III, redigido pela Lei 11.719/2008, do mencionado diploma processual, encontrando-se presentes as condições da ação, conforme previsão do art.. 43, do CPP.

A improcedência só pode ser reconhecida quando evidenciada, estreme de dúvidas, a inviabilidade da instauração do processo, quando for possível afirmar-se, sem necessidade de formação de culpa, que a acusação não procede.

De outro ângulo de análise, sobreleve-se, por oportuno, que, no destrame do feito, invoca-se a Carta Maior do país, a qual reza, em seu art. 37, que “
a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
”.

Desta forma, portanto, que não resta ao administrador público outra opção, senão a estrita obediência aos ditames legais.

Nessa senda, impede registrar, contudo, que a competitividade é a essência do procedimento licitatório e o crime do art. 89 é imputado a quem dispensa ou inexige licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixa de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, que parece ser a hipótese dos autos.

No caso em apreço, Ministério Público afirma que a denunciada teria fraudado processos licitatórios, em burla à legislação pertinente, e, ainda, de forma a beneficiar alguns dos competidores, malferindo o art. 89,
caput
, da Lei 8666/93, e o art. 1°, incisos II, do Decreto-Lei 201/67.

IV-

É sabido que a Administração Pública, em regra, está adstrita ao dever de instaurar processo de licitação pública para contratar obras e serviços, realizar compras e alienações, locar imóveis etc. O certame tem por desiderato assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, a par de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, em observância, dentre outros, aos princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade.

O objetivo da norma é a proteção ao correto desenvolvimento e lisura do torneio licitatório, exercitando-se e o direito em uma disputa num procedimento livre de vícios que prejudiquem a igualdade entre candidatos a contratarem com a Administração Pública.

Analisando-se os autos, evidencia-se a devida comprovação da materialidade, e, em princípio, a prática de possível dispensa irregular de procedimento licitatório, assim como a inobservância, em tese, às formalidades legais a ele pertinentes, com base em documentos convergentes e em harmonia com o contexto dos fatos noticiados.

Neste momento, não se pode proceder à análise dos aspectos de fundo levantados na resposta escrita, concernentes ao próprio mérito da causa penal, pois os mesmos deverão ser examinados no momento processual adequado, com a realização da indispensável instrução criminal contraditória.

In casu
, por tudo quanto coligido, nos autos, depreende-se que a acusação é, em linha de princípio, perfeitamente, viável, desafiando-se a realização da instrução criminal, com o
desideratum
de se analisar a procedência, ou não, do pleito acusatório.

V-

PARECER DA PROCURADORIA PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

VI-

PRELIMINAR REJEITADA E DENÚNCIA RECEBIDA, SEM O AFASTAMENTO DA PREFEITA
DENUNCIADA DO EXERCÍCIO DO CARGO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, discutidos e relatados os autos da
Ação Penal n° 8000951629.2019.805.0000,
em que figuram, como autor, o
Ministério Público do Estado da Bahia,
e, como réu,
Maria das Graças Trindade Leal, ACORDAM
os senhores desembargadores, componentes do Tribunal Pleno,
por unanimidade
, em
rejeitar a preliminar e receber a denúncia
,
nos termos do voto do desembargador designado para lavrar o acórdão.

Sala das Sessões, de de 2020.

PRESIDENTE

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

[1]
GRINOVER., Ada Pellegrini. As condições da ação penal
.

Revista Brasileira de Ciências Criminais
. v. 69, novembro – dezembro, 2007, p. 181, 182, 189.