Tribunal: TCU
Processo: 006.265/2024-3
Classe: ACÓRDÃO
Órgão julgador: BENJAMIN ZYMLER
Órgão colegiado: Plenário
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2025-03-07

Ementa:
Auditoria, no âmbito do Fiscobras 2024, realizada nas obras de construção do Lote 6F da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (Fiol), localizado no segmento entre Caetité/BA e Barreiras/BA, denominado Fiol 2.

Inteiro teor:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2024, relativo à fiscalização realizada nas obras de construção do Lote 6F da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (Fiol), localizado no segmento entre Caetité/BA e Barreiras/BA, denominado Fiol 2, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em: 9.1. dar ciência à Infra S.A., com base no art. 2o, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, sobre o seguinte, no que se refere à execução da contratação integrada objeto do Contrato 33/2021: 9.1.1. a alteração dos projetos das obras de arte especiais, diminuindo-lhes o comprimento ou substituindo-as por bueiros, unicamente em face do recálculo da vazão de projeto em comparação com o mesmo dado disponível a todos os licitantes no anteprojeto licitatório, representando "erro substancial" de informação disponível a todos os concorrentes, em potencial vício na formação de vontades (arts. 138 e 139 do Código Civil Brasileiro), pode configurar violação ao princípio da isonomia e ensejar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em desfavor da administração, em caso da ocorrência de uma "desoneração excessiva" dos encargos da contratada; 9.1.2. a admissão da substituição das obras de arte especiais, a que se refere o subitem 9.1.1., só pode ser acatada em caso de apuração e aprovação inconteste da correção da nova vazão de projeto, sob pena da ilegal redução do desempenho, qualidade e segurança do empreendimento, em ato anti-isonômico; 9.1.3. o atendimento a pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da contratada em face do aumento da distância de transporte de brita para lastro, em razão da superveniência de informação sobre a inadequação do material pétreo nas quatro pedreiras de projeto, em novidade da informação, representando um "erro substancial" de informação disponível a todos os concorrentes (arts. 138 e 139 do Código Civil Brasileiro), só pode ser acatado se comprovada a ocorrência de uma "onerosidade excessiva" dos encargos da contratada, tomada a partir da subtração dos custos (inclusive de transporte) da nova solução pelos custos da solução tomada em anteprojeto; 9.1.4. a "onerosidade excessiva" mencionada nos subitens 9.1.1 e 9.1.3, ausente menção explícita no contrato, pode ser tomada a partir do momento em que o lucro líquido da contratada se tornar negativo, avaliando a equação econômico-financeira do contrato como um todo, com cálculo realizado a partir do lucro bruto estimado no orçamento de referência da administração, descontados o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tal qual ajuizado em jurisprudência mais recente desta Corte, a exemplo dos Acórdão 1604/2015-TCU-Plenário , 1.905/2020-Plenário, 4.072/2020-Plenário, 2.135/2023-Plenário e 8.032/2023-1a Câmara; 9.1.5. faz-se irregular adotar qualquer providência contratual que envolva alterações de fontes de brita para lastro ou de suas quantidades de maneira a modificar os custos contratuais, via reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos dos subitens 9.1.3 e 9.1.4 supra , sem realizar os estudos das pedreiras da região do Lote 6F, de forma a comprovar que nenhuma atenda aos parâmetros técnicos previstos em normativo, utilizando como balizador os estudos previstos nos subitens 4.1 e 4.2 da Norma Técnica 80-EP-000A-29-8000, descumpre o item 31 da Matriz de Riscos do Anexo I-C do Termo de Referência, bem como o art. 81, inciso VI, alínea "d", da Lei 13.303/2016 e a teoria da imprevisão; 9.1.6. o novo traçado da ferrovia na área de impacto do reassentamento São Félix do Coribe/BA, consoante sugerido pela contratada, somente deve ser aprovada se mitigados os impactos socioeconômicos da alteração, à luz do entendimento dos órgãos competentes, além da comprovação da inexistência de prejuízos ao prazo inicialmente pactuado (inclusive no que se refere ao tempo necessário para o respectivo trâmite ambiental), à vida útil, aos custos operativos, amanutenção ou outro inconveniente qualitativo, a exemplo da manutenção do nível de desempenho previsto no projeto geométrico, observando-se o comprimento do trecho, respectivas rampas de inclinação e raios mínimos de curvatura; 9.1.7. a demora na definição do traçado de trechos ferroviários sugeridos empresa contratada (a exemplo dos eventos 8 e 11 da Matriz de Risco), na liberação de jazidas de responsabilidade da construtora (evento 31 da Matriz de Risco) e atrasos na aprovação de projetos executivos, de modo a comprometer o cronograma de obras, descumpre os itens 14.23 e 17.3.4.iv do Termo de Referência e das cláusulas 7.5 e 11.24 do Contrato 33/2021, pode comprometer o prazo de conclusão do projeto e impor reflexos financeiros ao contrato; 9.1.8. se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a administração pública e o contratado, o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pela entidade contratante, a ser devidamente definida em regulamento interno da empresa estatal; 9.2. determinar à Infra S.A., com base no art. 250, inciso I, do Regimento Interno do TCU, que apure a responsabilidade da projetista e, se for o caso, encaminhe às autoridades apuratórias devidas a eventual notitia criminis , tendo em vista a possível ocorrência de "omissão grave de dado ou de informação" a que se refere o art. 337-O da Lei 14.133/2021, aplicável à Lei 13.303/2016 por força do art. 185 do nominado diploma, em face de eventual erro das "condições de contorno" do anteprojeto/projeto que respaldou o Termo de Referência 2/2021, tendo em vista o virtual superdimensionamento das vazões de projeto das obras de artes especiais e da adequação dos materiais pétreos nas jazidas, em frustração ao caráter competitivo da licitação e/ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública; 9.3. recomendar à Infra S.A., com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que: 9.3.1. avalie a conveniência e oportunidade de incluir na matriz de risco, como ônus total da contratada, os riscos de sondagem, caracterização dos materiais, estudos de vazão ou qualquer outra condição de contorno necessária para a confecção do projeto definitivo pela contratada e, consequentemente, a proposição do valor justo, sem que as licitantes tenham qualquer gerenciamento sobre tais premissas ou condição razoável de monetizar esses tipos de risco, em prol dos princípios da isonomia, definição da melhor proposta, economicidade e competitividade; 9.3.2. inclua nas próximas matrizes de risco ou normativo interno da empresa estatal o que venha a ser uma "onerosidade excessiva" necessária para configuração do desequilíbrio econômico-financeiro da evença, nos termos da teoria da imprevisão, do art. 81, inciso VI, da Lei 13.303/2016 e do guardado nos arts. 478, 479 e 480 do Código Civil Brasileiro, aplicável à Infra S.A. por força do art. 68 da Lei das Estatais, em prol da segurança jurídica dos futuros contratos; 9.3.3. inclua nos futuros certames, em prestígio aos princípios da isonomia, competitividade, julgamento objetivo e obtenção da maior vantagem, que a vazão a ser atendida pela solução de projeto das contratadas nas obras de artes correntes e especiais seja considerada como condição de meio, não se autorizando a respectiva modificação desse parâmetro durante a elaboração do projeto definitivo na fase contratual, tendo em vista se tratar de condição de contorno, principal elemento de avaliação comparativa qualitativa entre as propostas, prévia à solução de projeto, não se constituindo, propriamente, uma inovação tecnológica ou metodológica a ser objeto de competição entre os concorrentes; 9.4. determinar à Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Portuária e Ferroviária que acompanhe o cumprimento da medida tomada no subitem 9.2 supra , seja por meio de monitoramento específico, seja em nova fiscalização no trecho ferroviário na oportunidade do Fiscobras 2025; 9.5. encaminhar cópia da presente decisão, acompanhada do relatório e do voto que a acompanham, à Infra S.A.