Tribunal: TCU
Processo: 011.633/2020-4
Classe: ACÓRDÃO DE RELAÇÃO
Órgão julgador: AUGUSTO NARDES
Órgão colegiado: Plenário
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2025-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Acórdão 726/2022-TCU-Plenário VISTOS e relacionados estes autos de representação formulado Ministério Público junto ao TCU para apuração de irregularidades em licitação conduzida pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE (Pregão Eletrônico para Registro de Preços PE SRP 2/2018), que culminou com a contratação da empresa Brink Mobil, envolvida em irregularidades investigadas pela Polícia Federal no âmbito da Operação Calvário, por esquema que desviou R$ 134,2 milhões em dinheiro público do Estado da Paraíba, além de ter sido denunciada ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) por formação de cartel. Considerando que a controvérsia instalada na presente representação se vincula à permissão para empresas investigadas participarem de licitações e firmarem contratos com o poder público; Considerando que PE SRP 2/2018 foi homologado pela autoridade competente em 23/1/2019 (peça 6), tendo sido assinada, inicialmente, a ARP 1/2019, em 20/2/2019 (com vigência até 20/2/2020), para atender às regiões Nordeste, Norte, Sudeste e Sul, e, posteriormente, a ARP 6/2019, em 19/11/2019 (com vigência até 19/11/2020), para atender à região Centro-Oeste; Considerando que o Pregão Eletrônico para Registro de Preços PE SRP 2/2018 foi objeto de representação nesta Corte de Contas, no âmbito do processo TC Processo 009.953/2018-3 (apenso o processo TC Processo 010.294/2018-0 ), os quais se encontram encerrados e arquivados; Considerando que, ao apreciar a mencionada representação, o Plenário do Tribunal prolatou o Acórdão 2.989/2018, da relatoria do eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, que entre outras medidas: i) conheceu da representação e da autuada no TC Processo 010.294/2018-0 (apensado) para, no mérito, considerá-las parcialmente procedentes; ii) indeferiu os pedidos de concessão de medida cautelar formulados pelos representantes; iii) recomendou ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) que reavalie a metodologia para as próximas aquisições de materiais escolares, devendo analisar, dentre outras que entender pertinentes, as questões delineadas nos subitens 9.3.1 a 9.3.5 da referida deliberação; e iv) deu ciência ao FNDE acerca da restrição da pesquisa de preço que fundamentou a orçamentação do Pregão Eletrônico SRP 2/2018 à cotação junto a três empresas do mercado, sobretudo diante da materialidade da licitação, sendo desejável que adote mais fontes de pesquisas previstas na IN 5/2014-SLTI/MP; Considerando que, ao consultar o PE SRP 2/2018, em 4/10/2021, no Sistema de Gerenciamento de Atas de Registro de Preço (Sigarp) do FNDE, constatou-se que houve 618 solicitações de entes subnacionais para utilizarem as ARPs 1/2019 e ARP 6/2019, tendo sido celebrados 378 contratos em decorrência das duas atas, sendo 79 firmados com base na ARP 6/2019 e 299 com base na ARP 1/2019; Considerando que dos contratos firmados no âmbito da ARP 1/2019, 22 empregaram recursos federais, oriundos de transferências diretas, perfazendo o montante de R$ 26.974.466,43; e 277 empregaram recursos próprios dos órgãos e entidades contratantes, perfazendo o valor de R$ 109.925.441,64; Considerando que dos contratos firmados no âmbito da ARP 6/2019, 6 contratos empregaram recursos federais, perfazendo o montante de R$ 989.932,33; e 73 empregaram recursos próprios, totalizando R$ 52.888.064,91; Considerando que a unidade técnica especializada - Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) -, consoante instrução de peça 28, considerou necessário expedir determinação ao FNDE, para que, no exercício do controle primário, procedesse à identificação dos 21 contratos celebrados no âmbito da ARP 1/2019, com recursos federais, no montante de R$ 26.816.051,06, examinando a regularidade da aplicação desses recursos, bem como, estabelecesse controles internos e mecanismos de análise de riscos a serem aplicados nas duas solicitações de adesão à ARP 6/2019, utilizando recursos federais, correspondendo ao montante de R$ 611.230,38, e nas demais contratações a serem firmadas a partir desta ARP até a data do seu vencimento, bem como, caso a análise dos referidos ajustes indicasse a ocorrência de dano ao Erário, instaurasse as competentes Tomadas de Contas Especiais para recomposição dos cofres públicos; Considerando que, antes da expedição das determinações supramencionadas, tendo em vista a possibilidade de construção participativa das deliberações deste Tribunal, nos termos do art. 14 da Resolução-TCU 315/2020, foi solicitado ao FNDE que apresentasse possíveis ações mitigadoras dos riscos levantados e manifestação quanto aos possíveis impactos da eventual determinação; Considerando que as vigências das atas decorrentes do Pregão Eletrônico 2/2018 já expiraram, não havendo possibilidade de celebração de novos contratos e não existindo mais risco de desabastecimento; Considerando que os contratos já foram concluídos; Considerando não há mais riscos quanto ao pagamento de propina, por parte da empresa, nas contratações dos órgãos e entidades baseadas na ARP 1/2019 e ARP 6/2019; Considerando que a unidade técnica identificou que não há indícios de que tenha ocorrido prática criminosa que justifiquem a atuação imediata deste Tribunal; Considerando que, caso venham à tona fatos novos, o Tribunal poderá vir a atuar de forma mais direcionada; Considerando que o FNDE, tanto no âmbito do PE SRP 2/2018, como do PE 17/2019 (pregão promovido pelo órgão objetivando a aquisição de equipamentos para salas de recursos multifuncionais, vencido pela empresa Brink Mobil), envidou esforços no sentido de exercer o controle primário, que lhe atribui a responsabilidade de proceder à fiscalização da correta aplicação dos recursos federais repassados pelo órgão a estados e municípios; Considerando que o FNDE atuou em duas frentes: i) buscando respaldo administrativo e jurídico, mediante consultas a órgãos de controle e à Procuradoria Federal no FNDE, para fundamentar eventual causa para não contratação de pessoas jurídicas sob investigação, como é o caso da empresa Brink Mobil, vencedora de ambos os certames; e ii) examinando a regularidade da aplicação dos recursos públicos federais, nos contratos celebrados com a referida empresa, no âmbito da ARP 1/2019 e ARP 6/2019; Considerando que, conforme mencionado no Parecer 40/2020/DICAD/PFFNDE/PGF/AGU (peça 38), embasado no posicionamento doutrinário, em decisões do TCU, da PGF/AGU e na Instrução Normativa do Órgão Central do SISG (SEGES/ME), não existe amparo legal ou jurisprudencial para a extensão dos efeitos, ao FNDE, de condenação da empresa Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda. por outro ente federal, à sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratação pela Administração Pública prevista no inciso III, art. 87 da Lei 8.666/1993; Considerando que, a nível federal, não existe previsão constitucional nem dispositivo legal que permita que empresas investigadas e que não sofreram nenhuma penalidade em relação a sua idoneidade, como é o caso da empresa Brink Mobil, sejam afastadas de licitação; Considerando que qualquer decisão administrativa, no sentido de impedir a participação de empresas investigadas em licitações, sem que se instaure, ou que se tenha concluído, um processo que assegure ampla defesa e contraditório, seria inconstitucional e ilegal, sendo alvo de contestação na via judicial; Considerando que o FNDE, naquele momento, não dispunha de elementos suficientes que o respaldasse para proceder ao cancelamento da ARP 1/2019 e da ARP 6/2019, nem para estender os efeitos de eventual suspensão temporária aplicada por outro órgão público contra a empresa Brink Mobil, de modo a afastar a referida empresa das licitações e contratos realizados no âmbito do FNDE; Considerando que, mesmo diante da impossibilidade de eventual afastamento da empresa Brink Mobil das contratações decorrentes da celebração das ARP 1/2019 e ARP 6/2019, o FNDE fiscalizou a execução satisfatória dos contratos e o regular fornecimento dos bens contratados (peça 44), mitigando, com isso, os riscos envolvidos nos contratos celebrados com a referida empresa; Considerando que restou evidenciado que o FNDE realizou o contínuo acompanhamento da regularidade da empresa Brink Mobil, fazendo gestão junto ao CADE e a outros órgãos públicos, a fim de averiguar o deslinde dos processos, em que a referida pessoa jurídica vem sendo investigada, mitigando, com isso, os riscos de que os contratos decorrentes da ARP 1/2019 e ARP 6/2019 fossem celebrados com uma empresa inidônea; Considerando que, apesar da aparente robustez dos indícios, a empresa Brink Mobil acabou sendo absorvida pelo CADE, conforme Ata da 179a Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 16/6/2021 e publicada no DOU de 22/6/2021; Considerando que o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso; Considerando que não foram identificados indícios de má-fé dos gestores e/ou tentativa de beneficiar indevidamente terceiros com suas decisões, mormente por que o FNDE, dentro das limitações com as quais se deparou, exerceu de forma satisfatória suas atribuições de órgão fiscalizador, quando, após o término das vigências das atas de registro de preços decorrentes do PE 2/2018, tendo em vista que não haveria mais a possibilidade de serem celebrados novos contratos, o órgão continuou analisando os riscos envolvidos nos contratos firmados com a empresa Brink Mobil, desta feita, em outro certame, o PE 17/2019, que acabou sendo revogado, conforme informação à peça 41, corroborada por consulta realizada pela Selog ao sistema Comprasnet (peça 50); Considerando que a contratação da empresa Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda., no âmbito da ARP 1/2019 e da ARP 6/2019, em princípio, não gerou prejuízos ao Erário, uma vez que os itens contratados foram entregues integralmente (peça 44), não tendo sido identificado sobrepreço/superfaturamento no valor desses produtos; Considerando que o FNDE comprovou ter adotado todas as medidas de controle interno e análise de riscos, que estavam ao seu alcance, com vistas a resguardar o interesse público e minimizar a possibilidade de ocorrência de eventual desabastecimento, decorrente de eventuais dificuldades no fornecimento dos produtos, caso a empresa Brink Mobil fosse condenada ao pagamento de vultosas quantias em multa, bem como de repetição da mesma prática criminosa adotada nos contratos celebrados com o estado da Paraíba, pela empresa vencedora do dito pregão; Considerando que as medidas adotadas pelo FNDE já são suficientes para mitigar os riscos levantados na contratação da empresa Brink Mobil, não havendo, no momento, outras providências a serem adotadas por este Tribunal; Considerando que não foram identificadas irregularidades nas condutas dos agentes públicos do FNDE, mas, de fato, existiam os riscos levantados pelo representante; Considerando que, em virtude do término da vigência da ARP 1/2019 e da ARP 6/2019, decorrentes do PE SRP 2/2018, e da adoção de procedimentos internos de fiscalização por parte do FNDE, no sentido de mitigar os riscos levantados na contratação da empresa Brink Mobil, não há necessidade de se propor qualquer determinação/ciência/recomendação; Considerando que o presente processo, tendo em vista o até agora apurado, não deverá sofrer interferência do processo TC Processo 021.689/2019-9 , que trata de representação da Superintendência Regional da Polícia Federal no Distrito Federal no sentido de que "seja realizada fiscalização e/ou auditoria, com vistas a verificar a existência de conluio e/ou fraude nos certames realizados com verbas federais (FNDE e FUNDEB, especialmente), disputados nos últimos 05 (cinco) anos pelas empresas nele relacionadas, além de outras pessoas jurídicas relacionadas aos investigados (atentando-se para o uso de parentes e funcionários como 'laranjas') ", que se encontra em fase de análise de diligências; Considerando, por fim, que os elementos constantes dos autos permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação; ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, por unanimidade, com fundamento nos arts. 143, incisos III e V, alínea "a", 237, inciso I, do Regimento Interno do TCU (RI/TCU), e de acordo com os pareceres emitidos nos autos (peças 51 a 53), em conhecer da presente representação, porquanto satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes nos arts. 235 e 237, inciso I e parágrafo único, do RI/TCU, e no art. 103, § 1o, da Resolução-TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, encaminhar cópia desta deliberação e da instrução da unidade técnica de peça 51 ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e ao representante, promovendo, em seguida, o arquivamento dos autos, nos termos art. 169, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal. 1. Processo TC- Processo 011.633/2020-4 (REPRESENTAÇÃO) 1.1. Órgão/Entidade: Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. 1.2. Relator: Ministro João Augusto Ribeiro Nardes. 1.3. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado. 1.4. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog). 1.5. Representação legal: não há. 1.6. Determinações/Recomendações/Orientações: não há.