Tribunal: TCU
Processo: 037.838/2019-9
Classe: ACÓRDÃO DE RELAÇÃO
Órgão julgador: AUGUSTO SHERMAN
Órgão colegiado: Plenário
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2025-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Acórdão 961/2020-TCU-Plenário VISTOS e relacionados estes autos de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada por Duc Gás Equipamentos de Soldas Ltda. (Duc Gás) acerca de possíveis irregularidades praticadas no âmbito do Instituto Nacional de Cardiologia (INC - Uasg 250059) acerca do Pregão Eletrônico 15/2019-SRP, cuja sessão pública fora aberta no dia 31/10/2019 e, após suspensões, encerrada no dia 22/11/2019 (peça 15). Considerando que o certame teve por objeto a aquisição de gases medicinais e industriais, visando atender a demanda de consumo do INC para o ano de 2019/2020 (peça 3, p. 2), bem como o registro de preços, ao valor estimado de R$ 2.533.763,43 (peça 3, p. 26), resultante do somatório dos oito itens avulsos e do lote 1 que o compõem; Considerando que o Representante alega que: a) O Edital do Pregão Eletrônico 15/2019 exigiu, como critério de habilitação, licença de funcionamento emitida pelo órgão sanitário local, autorização de funcionamento expedida pela Anvisa e documentação comprobatória de boas práticas na fabricação de gases medicinais, conforme itens 9.9.1.1, 9.9.1.2 e 9.9.1.3 do edital, sendo que tais exigências somente seriam válidas para as empresas fabricantes e envasadoras de gases medicinais, não podendo ser exigidas das distribuidoras; b) o Edital do Pregão Eletrônico 15/2019 foi omisso em relação à capacidade técnica dos licitantes, pois o item 9.10.2 apenas previu que o licitante vencedor deveria apresentar atestado de capacidade técnica compatível com o objeto da licitação, mas não esclareceu o que seria a referida compatibilidade; c) o referido instrumento convocatório também teria sido omisso com relação às leis específicas que regulamentam o setor do comércio, produção, enchimento, armazenagem e transporte dos gases hospitalares, deixando de exigir documentos supostamente obrigatórios a todas as sociedades empresárias que exploram essa atividade; d) não haveria justificativa técnica, no Edital do Pregão Eletrônico 15/2019, que amparasse a decisão do INC de agrupar os gases oxigênio gasoso e líquido (itens 8 e 10) em lote único; e) teria havido cerceamento do direito de impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico 15/2019, uma vez que a exigência prevista no item 23.3 impõe a apresentação de esclarecimentos e impugnações ao edital somente em documentos salvos em formato Word; f) o item 6.2 do Edital do Pregão Eletrônico 15/2019 impõe a obrigatoriedade da realização de visita técnica, em afronta à jurisprudência do TCU; e g) o instrumento convocatório teria violado os arts. 47 e 48, inciso I, da LC 123/2006, uma vez que, dos dez itens do referido instrumento, a metade deveria ter sido destinada exclusivamente às ME/EPP; Considerando a realização de oitiva do INC e das empresas vendedoras do certame em epígrafe (peças 19-23), as quais, após analisadas pela Selog, levaram a unidade técnica a considerar procedentes a maioria dos pontos suscitados pela Representante; Considerando, em relação ao item 'a' supra, a conclusão instrutória pela possibilidade de exigência da licença também para distribuidoras (peça 16, itens 6-16) e que afigura-se excessiva a exigência, para fins de qualificação técnica, de apresentação de Certificados de Boas Práticas da Anvisa (item 9.9.1.3 do Edital), em razão de ser incompatível com o disposto no art. 3o, § 1o, I, da Lei 8.666/1993, no art. 3o, inciso II, da Lei 10.520/2002 e na jurisprudência deste Tribunal (a exemplo do item 9.3.1 do Acórdão 392/2011-TCU-Plenário ), embora não existam indícios de prejuízo efetivo à competitividade do certame, eis que não foram encontradas impugnações ao Edital do PE 15/2019 nesse sentido - além daquela apresentada pela Representante (peça 47, p. 83-85) - e nenhuma das empresas cujas propostas foram aceitas e precisaram apresentar a documentação requerida foram inabilitadas por descumprimento do referido item (peça 51); Considerando, em relação ao item 'b' supra, a despeito de o referido edital conferir indesejável grau de subjetividade, não há indicativos de que tal falha tenha efetivamente prejudicado a real competitividade da licitação, considerando a ausência de impugnações - além daquela apresentada pela Representante (peça 47, p. 85-86) -, a inexistência de inabilitações nesse sentido (peça 51) e as respostas prestadas pelas licitantes vencedoras; Considerando, em relação ao item 'c', quanto à pretensa omissão em relação a exigências constantes de atos normativos específicos que regulamentam o setor do comércio, produção, enchimento, armazenagem e transporte dos gases hospitalares, os quais supostamente impõem a obtenção de licenças ambiental de operações, de operação para transporte de produtos perigoso, anotação da empresa no Conselho Regional de Química, entre outros, a análise instrutória (peça 57, p. 10-12) considerou suficiente que o Edital do PE 15/2019 observe os normativos e demais requisitos exigidos pelas vigilâncias sanitárias federal e locais, para garantir que os fornecedores dos produtos sejam empresas idôneas e assegurem o fornecimento de gases medicinais de acordo com requisitos técnicos necessários, não constituindo ilegalidade a ausência dos documentos apontados; Considerando, em relação ao item 'd', que, por um lado, afigura-se excessiva a exigência de "formato doc (WORD para Windows) " para apresentação de impugnações (item 23.3 do edital) e, por outro, a alegação (peça 47, p. 1-2) de que a impugnação apresentada em formato PDF pela empresa ainda assim teria sido examinada pelo INC, em 30/10/2019, consoante evidências à peça 47, p. 77-80; Considerando, em relação ao item 'e', que a intenção de recorrer apresentada pela Representante foi indevidamente rejeitada pelo Pregoeiro, supostamente por constatar que o mesmo versaria sobre temas já tratados no pedido de impugnação trazido pela empresa e pelo risco de atraso da contratação e, por conseguinte, desabastecimento do INC, em clara violação ao art. 4o, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, ao art. 26, caput , do Decreto 5.450/2005 (aplicável à época ao certame) e à jurisprudência deste Tribunal (a exemplo do item 9.3.2 do Acórdão 694/2014-TCU-Plenário ); Considerando, em relação ao item 'f', que consta no Edital ou Termo de Referência justificativa, no item 6 do Termo de Referência (peça 3, p. 29), no sentido de que a visita técnica deve ocorrer devido à necessidade de o tanque criogênico ser instalado em local previamente definido pelo órgão e também "para a verificação das peculiaridades das Bombas Balões Intra Aórticos"; Considerando, em relação ao item 'g', que os itens 1, 3, 4 e 9 do objeto do Pregão Eletrônico 15/2019 possuem valor de referência inferior a R$ 80.000,00, suscitando a participação exclusiva de ME e EPP, conforme determina o art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123/2006; Considerando que não houve demonstração das situações que excepcionam tal regra, especialmente a ausência de vantajosidade para a Administração Pública ou a possibilidade de representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado (art. 49, inciso III, da LC 123/2006 e art. 10, inciso II, do Decreto 8.538/2015); Considerando que, em relação ao item 1 do objeto licitado, houve participação de quatro empresas, sendo duas ME/EPP (GMB Comercio e Serviços Ltda. e Duc Gás - peça 51, p. 3), tendo sido concedida a oportunidade para as ME/EPP oferecerem nova proposta, no mínimo, em valor igual, para, em vista do tratamento diferenciado, ser destinado o item às pessoas jurídicas beneficiárias, a despeito de as ME/EPP não terem coberto a menor proposta (peça 51, p. 4); Considerando, no entanto, que não houve inabilitações ou desclassificações no bojo do referido certame (peça 51) e que o Representante, em razão de não ter ofertado proposta mais vantajosa que os demais licitantes, não chegou à fase de habilitação; Considerando também que a Ata de Registro de Preços decorrente do PE SRP 15/2019 já está assinada, com saldo empenhado pelo órgão gerenciador/participantes, o que indicaria que os itens já podem estar sendo fornecidos (peça 57, Tabela 1); Considerando que os bens requeridos são, em princípio, essenciais ao funcionamento das atividades do órgão; Considerando que à exceção do item 4 (com valor total estimado de R$ 1.517,67), em que houve o oferecimento de proposta por uma única empresa, e do item 7 (com valor total estimado de R$ 207.027,30), em que houve a apresentação de duas propostas, a disputa pelos itens licitados envolveu entre três a cinco propostas (peça 51); Considerando, por outro lado, as evidenciadas violações aos preceitos legais aplicáveis e os riscos a futuras contratações; Considerando que a licitação em epígrafe destinava-se à formação de ata de registro de preços, permitindo-se adesões tardias por órgãos não participantes (peça 3, p. 37); Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, quanto ao processo a seguir relacionado, com fundamento nos arts. 15, inciso I, alínea "p", 143, inciso V, alínea "a", 234 e 235, todos do Regimento Interno, ACORDAM, por unanimidade, em conhecer da referida Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, expedir as medidas constantes do item 1.7 desta deliberação e arquivar os presentes autos, nos termos art. 169, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal. 1. Processo TC- Processo 037.838/2019-9 (REPRESENTAÇÃO) 1.1. Interessados: Aga S/a (60.619.202/0034-06); Air Liquide Brasil Ltda (00.331.788/0006-23); Ibg Industria Brasileira de Gases Ltda (67.423.152/0001-78); White Martins Gases Industriais Ltda (35.820.448/0007-21) 1.2. Órgão/Entidade: Instituto Nacional de Cardiologia 1.3. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti 1.4. Representante do Ministério Público: não atuou 1.5. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog). 1.6. Representação legal: Luís Aurélio do Couto Pereira (109.136/OAB-RJ) e outros, representando White Martins Gases Industriais Ltda; Luiz Gustavo Rocha Oliveira Rocholi (72002/OAB-MG) e outros, representando Aga S/a; Gorete Batista Goncalves (284.586/OAB-SP), representando IBG Industria Brasileira de Gases Ltda; Ronaldo Coelho Lamarao (139019/OAB-RJ), representando Duc Gas Equipamentos de Soldas Ltda. 1.7. Determinações/Recomendações/Orientações: 1.7.1. determinar ao Instituto Nacional de Cardiologia (INC) que se abstenha de autorizar adesões à ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 15/2019 por entes não participantes; 1.7.2. dar ciência ao Instituto Nacional de Cardiologia (INC), com fundamento no art. 7o da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 15/2019, para que sejam adotadas medidas internas, com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes: 1.7.2.1. a exigência contida no item 9.9.1.3 do edital, acerca da apresentação de Certificados de Boas Práticas da Anvisa para fins de qualificação técnica, é incompatível com o princípio da legalidade previsto no art. 5o, II, da Constituição Federal, representando exigência excessiva, violando o disposto no art. 37, inciso XXI, da CF/1988, no art. 3o, § 1o, I, da Lei 8.666/1993, no art. 3o, inciso II, da Lei 10.520/2002 e na jurisprudência deste Tribunal ( Acórdão 392/2011-TCU-Plenário ); 1.7.2.2. ausência de parâmetros mínimos objetivos na exigência prevista no item 9.10.2 do edital, para a comprovação de aptidão para o fornecimento de bens em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto da licitação, ou com o item pertinente, conferindo indesejável grau de subjetividade ao referido instrumento convocatório, em afronta ao princípio do julgamento objetivo disposto no art. 3o e no § 2o do art. 30 da Lei 8.666/1993; 1.7.2.3. a exigência contida no item 23.3 do edital, acerca da apresentação de pedidos de impugnação em formato doc (WORD para Windows), representou cerceamento do direito de impugnação ao edital, sendo incompatível com o princípio da legalidade previsto no art. 5o, II, da Constituição Federal e ao disposto no art. 22 da Lei 9.784/1999; 1.7.2.4. a rejeição da intenção de recurso da licitante Duc Gás, fundada em exame prévio em que se avaliou questões relacionadas ao mérito do pedido, violou o art. 4o, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, o art. 26, caput , do já revogado Decreto 5.450/2005 e a jurisprudência deste Tribunal ( Acórdão 694/2014-TCU-Plenário ), devendo, no juízo de admissibilidade das intenções de recurso, ser avaliada tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação); 1.7.2.5. a ausência de justificativa para a não adoção do tratamento jurídico diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, esclarecendo os reais motivos pelos quais a aplicação da norma não seria vantajosa para o INC ou representaria prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, representou afronta ao disposto no art. 48, incisos I e III, da Lei Complementar 123/2006; 1.7.2.6. o quantitativo permitido no sistema Comprasnet/Siag para adesões, à Ata de Registro de Preços 28/2019, decorrente do Pregão Eletrônico SRP 15/2019, corresponde a cinco vezes o registrado para os órgãos gerenciador/participante, em afronta ao que prevê o Decreto 9.488/2018 e ao disposto no Anexo II do Edital do Pregão Eletrônico SRP 15/2019 prever item 5.4.