Tribunal: TCU
Processo: 018.901/2020-4
Classe: ACÓRDÃO
Órgão julgador: BENJAMIN ZYMLER
Órgão colegiado: Plenário
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2025-03-08

Ementa:
Processo de desestatização para acompanhar a concessão das rodovias BR-163/MT/PA e BR-230/PA.

Inteiro teor:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de acompanhamento dos estudos para concessão da BR-163/MT/PA e BR-230/PA, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão extraordinária do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, e em observância ao disposto no art. 4o da Resolução TCU 315, de 22/4/2020, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, antes da publicação do edital da pretendida concessão: estabeleça, regras contratuais claras e objetivas concernentes às obrigações da futura concessionária de assumir a responsabilidade pelas condicionantes ambientais a serem atendidas, inclusive referentes a terras indígenas, consoante o disposto no art. 23, V, da Lei 8.987/1995; abstenha-se de incluir os segmentos de acesso aos portos de Santarenzinho/PA e Itapacurá/PA no escopo da concessão enquanto inaptos a compor a infraestrutura rodoviária federal por prazo suficiente para abranger todo o período de outorga, em atenção ao art. 22, inciso V, da Lei 10.233/2001 e aos arts. 1o e 2o do Decreto 5.621/2005; faça constar detalhamento, no anexo 3 da minuta de contrato, do procedimento em caso de ocorrência de todos os eventos previstos na avença que ensejem execução da garantia, na hipótese de a concessionária optar por fiança bancária, em atenção ao disposto nos arts. 18 e 23, V, da Lei 8.987/1995; uniformize o prazo previsto para a reposição da garantia prestada pela concessionária, visto que, no texto da minuta de contrato, são previstos trinta dias e, nos termos do anexo 3 da mesma minuta, dez dias, em atenção ao disposto nos arts. 18 e 23, V, da Lei 8.987/1995; inclua no edital de concessão exigências de qualificação econômica para as proponentes, devendo-se estabelecer critérios objetivos para comprovar a boa situação financeira delas, em consonância com o art. 31, I, da Lei 8.666/1993; suprima da minuta de contrato as referências ao relator independente, em atendimento ao disposto no art. 37 da Constituição Federal, art. 67 c/c o art. 124 da Lei 8.666/1993, art. 26, inciso VII, e 124, incisos VII e VIII, da Lei 10.233/2001, art. 6o, 25, § 2o, e 30, parágrafo único, da Lei 8.987/1995 e na Portaria ANTT 127/2019; inclua na minuta contratual dispositivo que, para fins de acréscimo de reequilíbrio (fator A), condicione a antecipação dos cronogramas de execução de obras e serviços estabelecidos no Programa de Exploração da Rodovia à prévia autorização da Diretoria da ANTT, consoante o disposto no § 1o do art. 5o da Resolução ANTT 1.187/2005 e o entendimento desta Corte que conduziu ao Acórdão 1174/2018-TCU-Plenário ; exclua, da minuta contratual, qualquer possibilidade de a concessionária praticar tarifa de pedágio decorrente de reajuste ou revisão que não tenha sido precedida de aprovação pela ANTT, em atendimento ao disposto no art. 24, inciso VII, da Lei 10.233/2001, tampouco sem comunicação prévia aos Ministérios da Infraestrutura e da Economia, conforme a Portaria MF 150/2018 e a Portaria DG/ANTT 314/2018, e sem autorização formal da autarquia mediante publicação de resolução, em consonância com o disposto no art. 37 da Constituição Federal e nas subcláusulas 16.3.6 e 16.7.2 da minuta contratual; exclua da minuta contratual qualquer previsão de admissão, pela ANTT, de inclusão de obras com base em anteprojeto, a exemplo da parte final da subcláusula 7.2.5 ("exceto se submetidas a instrumento regulatório que produza os efeitos de processo competitivo, hipótese em que poderá ser admitida pela ANTT a análise com base em anteprojeto"), consoante o disposto nas Resoluções ANTT 3.651/2011 e 5.859/2019 e o entendimento desta Corte expresso por meio dos Acórdão 290/2018-TCU-Plenário (subitem 9.2.3) e 1.180/2019-TCU-Plenário (subitem 9.7.2); modifique a redação do item (i) da subcláusula 16.6.2 para que passe a constar nela a informação de que o descumprimento iminente de obrigações justifica a revisão extraordinária, naquele caso específico, somente quando decorrente de risco expressamente alocado ao poder concedente; retifique o cálculo dos seguintes itens referentes ao desconto de reequilíbrio (fator D), para compatibilizar os quantitativos com o disposto no Programa de Exploração da Rodovia: 9.1.11.1. sistemas elétricos e de iluminação: o montante referente ao item foi dividido por 970,2 km, mas, na verdade, trata-se de apenas 56,2 km; 9.1.11.2. correção de traçado: o montante referente ao item foi dividido por cinco, mas, na verdade, trata-se de dezoito localidades; 9.1.11.3. implantação de OAE em vias marginais: o montante referente ao item foi dividido por 4.884 m2, mas, na verdade, trata-se de aproximadamente 546 m2; 9.1.11.4. implantação de rotatória alongada: o montante referente ao item foi dividido por treze, mas, na verdade, trata-se de quinze rotatórias; estabeleça os critérios que serão seguidos para possibilitar o reequilíbrio econômico-financeiro pleno tanto das obras e serviços das frentes de ampliação de capacidade e melhorias quanto das referentes a serviços operacionais, incluídas no anexo 5 da minuta de contrato, em atendimento ao disposto no art. 9o, §§ 2o e 4o, da Lei 8.987/1995, visto que, na formulação dos itens dessas frentes referentes ao desconto de reequilíbrio (fator D), foram considerados apenas os recursos necessários à implantação ou instalação, sem os encargos posteriores, como manutenção, conservação, reposição e monitoração, cuja consideração é essencial ao reequilíbrio; reformule a definição de URT constante da minuta contratual, a fim de evitar dubiedades e interpretações prejudiciais à efetividade das multas previstas, consoante o disposto no art. 23, inciso VIII, da Lei 8.987/1995 e no art. 37 da Constituição Federal; inclua na minuta contratual indicação clara de prevalência, em caso de conflito entre disposições do contrato e das normas da agência, para definição das penalidades e do procedimento de aplicação, consoante o disposto no art. 23, inciso VIII, da Lei 8.987/1995 e no art. 37 da Constituição Federal; inclua, nas diretrizes do acordo tripartite, definição das possíveis situações referentes ao cumprimento das obrigações (reprogramadas, adimplidas, não adimplidas etc.), de forma a evitar erros de interpretação dos termos que vierem a ser utilizados nas comunicações, consoante o disposto no art. 37 da Constituição Federal; inclua, dentre os termos previstos no anexo 9 da minuta contratual, referente a eventual acordo tripartite, o expresso consentimento da concessionária de compartilhamento de informações de processos administrativos de apuração de infrações e aplicação de penalidades, de forma que tal anuência afaste alegações de violação do sigilo previsto pelo art. 78-B da Lei 10.233/2001, consoante o disposto no art. 37 da Constituição Federal; compatibilize o período de cura legal (§ 3o do art. 38 da Lei 8.987/1995) com o período de cura previsto nas diretrizes de eventual acordo tripartite (subcláusula 8.4 do anexo 9) para os eventos de alerta definidos na subcláusula 7.1, alínea "b", do anexo 9, os quais podem resultar na caducidade da concessão, evitando-se que novos prazos sejam concedidos ao final de um longo processo em que concessionária e/ou financiadores não se revelaram aptos ao saneamento das falhas e transgressões apuradas; ajuste a minuta contratual (subcláusulas 38.1.1 e 38.1.2) para suprimir o termo "mediação", utilizado de forma inapropriada, consoante o art. 1o da Lei 13.140/2015; inclua, na minuta contratual, a fim de conferir eficácia ao art. 23, inciso XV, da Lei 8.987/1995, dispositivo prevendo que o uso do dispute board só ocorrerá após sua regulamentação pela agência e que eventual omissão da autarquia não conferirá quaisquer direitos subjetivos à concessionária; faça constar na minuta contratual disposição de que não se aplicará, nos procedimentos de resolução de controvérsias ali previstos, o parágrafo único do art. 8o da Resolução ANTT 5.845/2019, a fim de que a minuta se harmonize com os princípios que norteiam a Administração Pública e com a legislação, a exemplo da Constituição Federal, da Lei da Transparência (Lei 12.527, de 18/11/2011) e da Lei do Usuário dos Serviços Públicos (Lei 13.460, de 26/6/2017); exclua, da definição dos direitos patrimoniais disponíveis sujeitos aos mecanismos de solução de controvérsias contida na minuta contratual, a referência a "controvérsias advindas da execução de garantias", uma vez que essa hipótese não encontra respaldo no Decreto 10.025, de 20/9/2019, que regulamenta a Lei 13.448, de 5/6/2017, que trata da matéria; inclua na minuta contratual indicação das multas que serão consideradas para o ajuste final de resultados, ante a possibilidade de haver penalidades pendentes de decisão de mérito, evitando assim processos de resolução de conflitos decorrentes de divergências interpretativas, consoante o disposto no art. 23, inciso XI, da Lei 8.987/1995; adeque a minuta de contrato (subcláusulas 28.7 e 30.2) de forma que, nos casos de extinção contratual, seja afastado o pagamento de qualquer tipo de indenização (à concessionária e/ou aos financiadores), antes que sejam descontados os valores das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária, consoante previsto no art. 38, § 5o, da Lei 8.987/1995; ajuste a subcláusula 32.2 da minuta contratual de modo a permitir ao poder concedente decretar a caducidade da concessão com relação ao inadimplemento da concessionária de obras e serviços que, a despeito de constarem na subcláusula 19.2, tenham sido regularmente incluídos no escopo do contrato de concessão, conforme previsto nos arts. 9o, § 4o, e 38 da Lei 8.987/1995; consoante o disposto no art. 23, inciso IX, da Lei 8.987/1995, elimine, antes da licitação, as referências a regulamentações inexistentes que possam impedir a aplicabilidade das subcláusulas 32.1.1 e 32.1.2; consoante o disposto no art. 23, inciso III, da Lei 8.987/1995, ajuste o item 3.1.1 do Plano de Exploração da Rodovia (PER), de modo a constar com clareza que as exigências de "percentagem máxima de área trincada - TR (FC2+FC3) " têm como base a área trincada total e não a área total avaliada, conforme esclarecido pela ANTT; e suprima do PER o item 3.2.2, que trata de "obras de contornos em trechos urbanos", uma vez que a pretendida concessão não conta com tal espécie de obras e que, nos termos da minuta contratual, subcláusula 8.5.1, "não serão admitidas propostas de contornos alternativos no âmbito desta concessão"; 9.2. com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, e em observância ao disposto no art. 4o da Resolução TCU 315, de 22/4/2020, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que: 9.2.1. adote providências para fiscalizar diretamente o cumprimento das condições do contrato de concessão, em atendimento ao disposto no art. 67 c/c os art. 124 da Lei 8.666/1993, arts. 26, inciso VII, e 124, incisos VII e VIII, da Lei 10.233/2001, arts. 6o, 25, § 2o, e 30, parágrafo único, da Lei 8.987/1995 e na Portaria ANTT 127/2019; 9.2.2. regulamente, da forma que entender pertinente, os critérios gerais para a precificação das obrigações inadimplidas, oportunidade em que deverá definir o procedimento interno da agência e indicar os setores competentes, sem prejuízo da inclusão de outras questões que entender pertinentes, conferindo efetividade ao disposto no art. 23, V, da Lei 8.987/1995; 9.3. recomendar à ANTT, com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, e em observância ao disposto no art. 4o da Resolução TCU 315, de 22/4/2020, que: 9.3.1 na hipótese de os riscos ambientais serem atribuídos pelo poder concedente à futura concessionária, acrescente, no edital, na minuta contratual e/ou no PER, disposição de que eventuais alterações dessas condicionantes não ensejarão reequilíbrio econômico-financeiro, de modo que garanta a clareza de tal regra, caso pretenda evitar arguições nesse sentido por parte da futura concessionária; 9.3.2 detalhe as obrigações ambientais da futura concessionária, seja no contrato, seja no PER ou em outro instrumento que entender pertinente; 9.3.3 altere a redação da subcláusula 19.1.32 da minuta contratual, de modo a explicitar que, obtido, ou não, o benefício fiscal de que trata o art. 1o da Medida Provisória 2.199-14, de 24/8/2001, não haverá reequilíbrio econômico-financeiro; 9.3.4 quanto à forma de exigência de capital social proposta, em que se consideram conjuntamente o deságio ofertado e a obtenção de capital de terceiros: 9.3.4.1. considere reduzir a possibilidade de variações relativamente pequenas no montante de capital de terceiros ocasionarem relevantes alterações na exigência de capital social, bem como a possibilidade de não haver alteração da exigência de capital social quando o montante de capital de terceiros varia dentro de cada "faixa" determinada (entre R$ 250 milhões e R$ 300 milhões, por exemplo); 9.3.4.2. elimine as lacunas quanto aos deságios considerados (há números entre 4,9% e 5%, entre 9,9% e 10%, entre 19,9% e 20% e entre 29,9% e 30%), descrevendo as "faixas", por exemplo, na forma "> 4,9% a 9,9%", "> 9,9% a 19,9%" etc.; 9.3.4.3. estabeleça a tarifa teto a ser praticada em caso de prorrogação do futuro contrato de concessão da BR-163/MT/PA e BR-230/PA, submetendo-a aos deságios que serão ofertados no leilão, em consonância com o item 9.5.1 do Acórdão 1096/2019-TCU-Plenário e com as características específicas que permitem essa definição no caso concreto; 9.3.5 avalie a possibilidade de incluir no anexo 5 da minuta de contrato os percentuais de desconto de reequilíbrio correspondentes às obrigações atinentes às compensações ambientais de responsabilidade da concessionária; 9.3.6 detalhe, no exercício de sua atribuição regulatória, para os eventos previstos no contrato e para aqueles constantes nas normas da autarquia, as circunstâncias caracterizadoras das infrações com precisão suficiente para cominações inequívocas, de forma a proporcionar efetividade à sua aplicação; 9.3.7 revise a minuta contratual de forma que o exercício das prerrogativas do contrato de financiamento, por parte do financiador, não seja elencado como situação apta a dar início ao período de exercício previsto na subcláusula 8.5 do Anexo 9; 9.3.8 reformule o disposto na subcláusula 2.4.3 do anexo 5 da minuta contratual, a fim de evitar interpretações que levem à impunidade em casos de entrega parcial, de modo a deixar claro que, no âmbito da avaliação referente à aplicação de fator D, será considerada a parte executada das obras e serviços daquelas frentes, sem que isso signifique aceite por parte da ANTT; 9.3.9 retifique as fórmulas das subcláusulas 2.6.2 e 3.7 do anexo 5 da minuta contratual (fatores D e A), a fim de ilustrar que se trata de somatórios dos percentuais previstos nas tabelas I, II e III do referido anexo, e, quanto ao fator D, considere os percentuais inexecutados, conforme descrito na subcláusula 2.6.1; 9.3.10 retifique a redação da subcláusula 3.8.1 do anexo 5 da minuta contratual, visto que aparentemente não se vislumbra a possibilidade de se comporem novos percentuais considerando como referência aqueles previstos na tabela que cuida dos parâmetros de desempenho para pavimento e sinalização; 9.3.11 proporcione maior clareza na descrição do funcionamento do fator D, retificando a subcláusula 4.3.1 do anexo 5 da minuta contratual, ante a previsão de variação do fator D em razão dos "percentuais inexecutados", conforme descrito na subcláusula 2.6.1, e também em razão da possibilidade de eventuais situações de atrasos de outras atividades que passariam a compor o somatório do fator, nos termos da subcláusula 2.6; 9.3.12 exclua a previsão de cláusulas compromissórias obrigando a ANTT a submeter as divergências às formas de resolução de controvérsias indicadas na subcláusula 38.1.1 da minuta contratual, preferindo, em vez disso, uma modelagem que permita avaliação prévia das vantagens e desvantagens das alternativas existentes, na linha do disposto no art. 6o do Decreto 10.025/2019; 9.3.13 revise a Resolução ANTT 5.845/2019, a fim de compatibilizá-la com os princípios que norteiam a Administração Pública, em especial o da publicidade previsto no art. 37 da Constituição Federal; 9.3.14 avalie a conveniência e oportunidade de estabelecer, no âmbito dos debates sobre as regras de caducidade para contratos de concessão e permissão de serviços públicos rodoviários, critérios objetivos para deflagrar o início do processo de caducidade, em especial para as hipóteses indicadas nas subcláusulas 32.1.1, 32.1.2, 32.1.5 e 32.1.6; 9.3.15 reavalie a regra que desobriga a futura concessionária da implantação e da manutenção de sistemas de iluminação para os acessos aos portos de Miritituba (8,3 km) e aos demais eventualmente incluídos no escopo do projeto; 9.3.16 inclua no Apêndice E do PER os croquis das melhorias para a configuração de execução em pista simples; 9.3.17 compatibilize os prazos de entrega das obras de arte especiais (km 157,470 e km 158,720) com os prazos de entrega das vias marginais correspondentes (km 156,260 ao km 159,460, sentido crescente; km 157,220 ao km 159,460, sentido decrescente); 9.3.18 reavalie a relação de travessias urbanas na BR-163/PA, incluindo, se for o caso, os trechos urbanos que receberão a instalação de defensas metálicas; 9.3.19 reavalie a descrição do parâmetro de desempenho "desnível entre a faixa de tráfego e os acostamentos, externo ou interno (tolerância máxima) "; 9.3.20 revise o item 3.2.4.1 do PER (Parâmetros da classe da rodovia) de forma a compatibilizá-lo com o Manual de Projeto Geométrico de Rodovias Rurais do Dnit; 9.3.21 uma vez superados os óbices normativos consignados no art. 22, inciso V, da Lei 10.233/2001 e nos arts. 1o e 2o do Decreto 5.621/2005, avalie a inclusão dos acessos de Santarenzinho/PA e Itapacurá/PA no futuro contrato de concessão, evitando-se criar privilégios aos agentes privados que firmaram anteriormente contratos de adesão com o poder público para exploração das referidas instalações portuárias. 9.4. indeferir o pedido de habilitação nos autos formulado pela Associação Brasileira de Transportadores de Cargas e Pessoa do Brasil, com fundamento no art. 146 do Regimento Interno do TCU, bem como seu pedido de ingresso na condição de amicus curiae ; 9.5. informar à Agência Nacional de Transportes Terrestres, para retificação, que o valor da tarifa teto constante da minuta de edital ainda é o valor anterior às atualizações apresentadas em 10/8/2020; e 9.6. dar ciência desta deliberação à Agência Nacional de Transportes Terrestres e ao Ministério da Infraestrutura.