Tribunal: STM
Processo: 7000511-46.2024.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-06-12
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. APELAÇÃO. DPU. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TIPO PENAL MENOS GRAVE. ART. 249 DO CPM. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA ACIDENTALMENTE. PRELIMINAR DO MPM. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ACOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM ABSTRATO APÓS CONDENAÇÃO. ADVENTO DA LEI Nº 12.234/10. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 123, INCISO IV, E 125, INCISO VI, AMBOS DO CPM. DECISÃO UNÂNIME. A desclassificação para tipo penal menos gravoso autoriza o exame da prescrição ocorrida entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade decretada pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, pela pena em abstrato, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI, ambos do CPM. A Lei nº 12.234/10 só proibiu, a partir de sua entrada em vigor, a declaração da prescrição pela pena em concreto entre a data do fato e o recebimento da Denúncia. Não é porque houve uma condenação – ou seja, uma pena em concreto –, que a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato deixará de ser aplicada, mesmo após o advento daquela legislação. Portanto, de acordo com a nova redação do art. 110, § 1º, do Código Penal comum, ainda que sobrevenha uma pena imposta, a prescrição entre a data do fato e o dia de recebimento da denúncia continuará a ser regulada pela pena máxima em abstrato aplicada ao tipo penal. Precedentes do STF e do STJ. Pretensão ministerial acolhida. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/06/2025 A
12/06/2025
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000511-46.2024.7.00.0000/RJ
INCIDENTE: PRELIMINAR
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: ANTÔNIO ALEJANDRO MACHADO DE JONAS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 09/06/2025, às 13:30, a 12/06/2025, às 13:30, na sequência 26, disponibilizada no
DE de 16/05/2025.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER A
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM
ABSTRATO, SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, E
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DO ACUSADO, COM ESPEQUE NO
ART. 123, INCISO IV, C/C O ART. 125, INCISO VI, AMBOS DO CPM.
PRESIDÊNCIA DA MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DRA. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRA SAFIRA MARIA DE FIGUEREDO
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS

VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000511-46.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
APELANTE: ANTÔNIO ALEJANDRO MACHADO DE JONAS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
DIREITO
PENAL
MILITAR.
APELAÇÃO.
DPU.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TIPO PENAL MENOS
GRAVE. ART. 249 DO CPM. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA
ACIDENTALMENTE. PRELIMINAR DO MPM. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. ACOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA PELA PENA EM ABSTRATO APÓS CONDENAÇÃO.
ADVENTO DA LEI Nº 12.234/10. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS
ARTIGOS 123, INCISO IV, E 125, INCISO VI, AMBOS DO CPM.
DECISÃO UNÂNIME.
A desclassificação para tipo penal menos gravoso autoriza o exame da
prescrição ocorrida entre a data do fato e o recebimento da denúncia.
Extinção da punibilidade decretada pelo advento da prescrição da pretensão
punitiva, pela pena em abstrato, com fundamento no art. 123, inciso IV, c/c o
art. 125, inciso VI, ambos do CPM.
A Lei nº 12.234/10 só proibiu, a partir de sua entrada em vigor, a declaração da
prescrição pela pena em concreto entre a data do fato e o recebimento da
Denúncia.
Não é porque houve uma condenação – ou seja, uma pena em concreto –, que a
prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato deixará de ser aplicada,
mesmo após o advento daquela legislação.
Portanto, de acordo com a nova redação do art. 110, § 1º, do Código Penal
comum, ainda que sobrevenha uma pena imposta, a prescrição entre a data do
fato e o dia de recebimento da denúncia continuará a ser regulada pela pena
máxima em abstrato aplicada ao tipo penal. Precedentes do STF e do STJ.
Pretensão ministerial acolhida. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência da Ministra MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em acolher a preliminar de prescrição da pretensão punitiva
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pela pena em abstrato, suscitada pelo Ministério Público Militar, em declarar extinta a
punibilidade do acusado, com espeque no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VI, ambos
do CPM.
Brasília, 12 de junho de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela DPU contra a Sentença do Juiz Federal da
Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª CJM, que julgou parcialmente procedente a Denúncia,
por desclassificação do art. 251, c/c o § 3º do CPM, para condenar o civil ANTÔNIO
ALEJANDRO MACHADO DE JONAS como incurso no crime previsto no art. 249 do CPM
(apropriação de coisa havida acidentalmente), à pena de 30 (trinta) dias de detenção, com o
benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, com o regime inicial aberto e com o direito
de recorrer em liberdade.
Narra a Denúncia, in litteris:
(...) Em análise dos autos, verifica-se que a ex pensionista do Exército, Therezinha Ferreira de
Castro Borges Machado, faleceu em 09 de janeiro de 2017. O óbito da ex pensionista não foi
comunicado ao Exército, que só tomou conhecimento do falecimento em 21 de agosto de 2018,
após verificação da Subseção de Ajuste de Contas por Cessação de Direito Remuneratório do
Serviço de Inativos e Pensionista da 1ª Região Militar. (evento 2, anexo_IPM5, fl. 05)
Cumpre esclarecer que a certidão de óbito foi emitida somente em 07/08/2021, tendo como
declarante Julian Machado de Jonas, um dos filhos da pensionista. (evento 2, anexo_IPM5, fl.
31)
Ocorre que os proventos de pensão militar continuaram sendo depositados na conta da
falecida, entre fevereiro e setembro de 2017 (oito meses e vinte dois dias após o óbito),
totalizando R$ 102.118,13 (valor original), cujos valores atualizados, até 08/07/2021,
totalizaram R$ 121.562,69. (evento 2, anexo IPM6, fls. 219 a 224)
Segundo o apurado, em sede de quebra de sigilo bancário, conforme detalhado na página 5,
do Relatório de Análise de Dados Bancários da Secretaria de Apoio à Investigação – SPAI
(evento 79, do PQS nº 7000469-69.2021.7.01.0001), foram depositados créditos, a título de
pensão militar na conta da ex pensionista, após seu falecimento, o total de R$ 100.179,27.
Consta na análise dos dados bancários, que ANTONIO ALEJANDRO MACHADO DE JONAS,
filho da ex pensionista, foi o único beneficiário dos depósitos, no período 11/01/2017 a
05/07/2017, no valor total de R$ 97.549,99.
Destaca-se que a maior parte das transferências (13 no total), e com os valores mais
vultuosos, foram realizadas por meio de transferências “interbancárias”, ou seja, que se
efetuam entre contas abertas em diferentes instituições, logo nos primeiros dias de cada mês,
portanto, assim que os proventos da pensão militar eram depositados pelo Exército na conta
da ex pensionista que já havia falecido. (evento 79, fls. 7, do PQS nº 7000469-
69.2021.7.01.0001)
A administração militar tentou, por diversas vezes, em sede de Sindicância, bem como no
curso do IPM, intimar Antônio Alejandro Machado de Jonas e o Julian Machado de Jonas,
ambos filhos da pensionista falecida, para prestarem esclarecimentos, todavia, sem êxito.
(evento 2, anexo_IPM6, fls. 215, 246, 249, 251, 253 e 255)
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Assim, considerando os elementos informativos, infere-se o denunciado obteve pra si
vantagem ilícita em prejuízo aos cofres da União Federal, tendo em vista que a materialidade
delitiva está consubstanciada nas transferências bancárias realizadas, tendo o ora denunciado
se apropriado indevidamente de valores pertencentes à União, notadamente, pelo fato de tais
transferências terem ocorrido após o falecimento da pensionista.
Isto posto, estando o denunciado ANTONIO ALEJANDRO MACHADO DE JONAS, em tese,
como incurso nas sanções do artigo 251, c/c seu §3º (estelionato), do Código Penal Militar,
ofereço a presente, postulando a V. Exa. seja a mesma recebida, citado o agente para integrar
o polo passivo da relação jurídico processual, seguindo-se nos demais termos do
procedimento, até final condenação. (...). (Evento 1, doc. 1, da APM nº 7000498-
51.2023.7.01.0001). (Grifo original.)
A Denúncia foi recebida em 17/5/2023 (Evento 1, doc. 2, da APM).
O Acusado foi citado em 25/5/2023 (Evento 10 da APM).
No dia 16/6/2023, em Audiência de Instrução, foram realizadas a qualificação e
o interrogatório do acusado, ocasião em que ele confirmou os fatos narrados na Denúncia
(Evento 24, vídeos 1 a 4, da APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM e a DPU requereram informações acerca
do falecimento e movimentação bancária da pensionista THEREZINHA FERREIRA DE
CASTRO BORGES MACHADO (Evento 29 e 50 da APM).
Em suas Alegações Escritas, o Parquet Castrense requereu que fosse declarada
a extinção da punibilidade do réu, em virtude da prescrição da pretensão punitiva, nos termos
do art. 123 do Código Penal Militar, com a sua absolvição, nos termos do art. 439, alínea “f”,
do CPPM (Evento 70, doc. 1, da APM).
A DPU, por sua vez, ainda em sede de alegações, requereu “a absolvição por
atipicidade formal e subjetiva da conduta”. Alternativamente, “em caso de não acolhimento”
do pleito absolutório, que fosse “provido o pleito ministerial” para declarar a prescrição da
pretensão punitiva (Evento 85 da APM).
Em Sentença publicada no dia 9/5/2024, o Juízo de primeiro grau indeferiu o
pleito ministerial de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Para tanto, esclareceu
que “o tempo decorrido do último saque indevido, havido em setembro/2017, não pode ser
computado (para fins de prescrição), por expressa vedação da Lei 12.234/2010”. Informou
que “não transcorreu ainda o lapso temporal de 4 anos, exigido no inc. VI do artigo 125 do
CPM, a partir da data do recebimento da denúncia que se deu em 17/05/2023”. No mais, o
Juízo a quo julgou parcialmente procedente a Denúncia, por desclassificação do art. 251, c/c
o § 3º, do CPM, para condenar o civil ANTÔNIO ALEJANDRO MACHADO DE JONAS
nas sanções do art. 249 do CPM, crime de apropriação de coisa havida acidentalmente, à
pena de 30 (trinta) dias de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos,
com o regime inicial aberto e com o direito de apelar em liberdade (Evento 87 da APM).
Nas razões recursais, a DPU requereu, em síntese, a absolvição do apelante,
com fundamento no art. 439 do CPPM, com espeque na ausência de dolo, no estado de
necessidade exculpante e na ausência de prova quanto à materialidade e à autoria delitivas
(Evento 105 da APM).
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Em sede de contrarrazões, o MPM arguiu preliminar de extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Informa que a tese “da aplicabilidade do
art. 110 § 1° do CPM ao presente caso não deve prosperar, pois trata-se de prescrição da
pretensão punitiva pela pena em concreto”. No mérito, rebateu todas as teses defensivas,
pugnando pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso defensivo.
A PGJM, em Parecer da lavra da Subprocuradora-Geral de Justiça Militar Dra.
MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES, manifestou-se no seguinte sentido:
1 - NÃO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE,
defendida pelo Ministério Público Militar de primeiro grau em suas contrarrazões;
2 - No MÉRITO, pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do Apelo do civil
ANTÔNIO ALEJANDRO MACHADO DE JONAS , mantendo-se integralmente a sentença
apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. (Evento 8). (Grifos originais.)
É o Relatório.
VOTO
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO PELA PENA EM ABSTRATO SUSCITADA PELO
MPM
Segundo os autos, o Parquet Castrense denunciou o acusado pelo crime de
estelionato, art. 251 do CPM, por entender que ele “obteve pra si vantagem ilícita em
prejuízo aos cofres” públicos, ao fazer “transferências bancárias” em benefício próprio,
retirando os valores da pensão destinados a sua genitora falecida para a sua conta corrente,
tendo desse modo se apropriado indevidamente de valores pertencentes à União.
Em sede de Alegações Finais, o representante ministerial – modificando seu
entendimento – entendeu que, pelo fato de a pensionista ter falecido no próprio Hospital do
Exército (HCE), “houve uma grave falha administrativa”, por não ter suspendido o
pagamento da pensão militar, motivo pelo qual requereu a desclassificação do delito de
estelionato para o crime de apropriação de coisa havida acidentalmente, capitulado no
art. 249 do CPM.
Na ocasião, o Órgão Ministerial também lembrou que o crime previsto no art.
249 do CPM tem pena máxima de 1 ano de detenção e a prescrição de 4 anos (art. 125, inciso
VI, do CPM). Esclareceu que o acusado se apropriou dos valores oriundos da “pensão militar
entre os meses de fevereiro e setembro de 2017” e “a Denúncia foi recebida em 17/5/2023”.
Por essa razão, entendeu que deve ser reconhecida a prescrição pela pena em abstrato
porque “já se passaram mais de quatro anos entre o último saque indevido e o
recebimento da denúncia”.
Na Audiência de julgamento, o Magistrado atendeu ao pedido de
desclassificação do MPM para condenar o acusado à pena de 30 dias de detenção, pela
prática do crime de apropriação de coisa havida acidentalmente, porém indeferiu o pleito
ministerial de prescrição por acreditar que “não transcorreu ainda o lapso temporal de 4
anos, exigido no inc. VI do artigo 125 do CPM, a partir da data do recebimento da
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denúncia que se deu em 17/05/2023”. Alegou, para tanto, que “o tempo decorrido do último
saque indevido, havido em setembro/2017, não pode ser computado, por expressa vedação
da Lei 12.234/2010”, que modificou a redação do art. 110, §1º, do CP comum.
A defesa recorreu dessa condenação para requerer a reforma da Sentença e a
absolvição do réu.
Em contrarrazões, o MPM insistiu na tese de reconhecimento da
prescrição pela pena em abstrato entre a data do fato e a Denúncia, sob o argumento de que
naquele intervalo “houve o decurso do prazo de 5 anos e 8 meses”, tempo esse superior aos
“4 anos previstos na alínea VI do art. 125 do Código Penal Militar” para a prescrição do
delito capitulado no art. 249 do CPM.
Chamada a se manifestar no feito, a representante da PGJM rechaçou o pedido
do MPM de prescrição pela pena em abstrato. Para tanto, afirma o seguinte:
(...) não há amparo para a tese ministerial de que, havendo desclassificação dos fatos para
enquadramento em outro crime, ainda que menos grave, se possa alterar o a classificação do
crime descrito e imputado na denúncia, para fins de cálculo da prescrição retroativa,
considerando-se o prazo decorrido entre a data dos fatos e a da sentença.
Pois, tanto na doutrina quanto na jurisprudência é pacífico o entendimento de que o prazo
prescricional, a partir da vigência da Lei 12.234/2010, se verifica entre a data da denúncia e a
da sentença condenatória recorrível ou do acórdão que condenou ou confirmou a condenação
do agente.
(...)
Portanto, renovadas as vênias ao entendimento d. Órgão Ministerial a quo, a nova
classificação dada aos fatos delituosos não permite alterar o crime imputado na denúncia
para fins de cálculo da prescrição. (Grifos nossos.)
Com a devida vênia, assiste razão ao MPM, posto que a prescrição da
pretensão punitiva pela pena em abstrato, de fato, merece ser declarada, conforme as
razões que se seguem.
De início, acertou o Juízo a quo ao desclassificar o crime de estelionato para
o delito de apropriação de coisa havida acidentalmente. Essa medida não só melhor adequa os
fatos da Denúncia à norma penal castrense, mas também trouxe uma classificação jurídica
mais favorável ao acusado, que, efetivamente, se aproxima da realidade dos autos.
Contudo, não agiu com a mesma retidão o Magistrado ao deixar de declarar
a prescrição pela pena em abstrato, nos moldes pretendidos pelo Órgão Ministerial.
Para rejeitar a extinção da punibilidade pela pena em abstrato, o Juízo primevo
ressaltou que o “tempo decorrido do último saque indevido”, em setembro/2017, não pode ser
computado para fins prescricionais, por expressa vedação da Lei nº 12.234/10, que alterou o
art. 110 §1º do CP comum.
Com todas as vênias, o § 1º do art. 110 do CP comum deixa claro que a
prescrição não poderá ser computada, “em nenhuma hipótese”, antes de “data anterior à da
denúncia”, quando somente for regulada “pela pena aplicada”, ou seja, pela pena imposta
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ao réu ou, ainda, pela pena em concreto.
Ocorre que, no caso dos autos, o MPM pleiteia o reconhecimento da prescrição
pela pena em abstrato, significando dizer, portanto, a nosso sentir, que o art. 110, §1º, do CP
comum não poderia ter sido invocado pelo Juízo de primeiro grau para fundamentar a
rejeição ministerial de extinção da punibilidade prescricional nesse contexto, ora analisado,
concessa venia.
Destarte, é importante lembrar que a extinção da punibilidade pela prescrição
da pena em abstrato entre a data do fato e a Denúncia não foi abolida do nosso
ordenamento jurídico, mesmo após as modificações sofridas pelo § 1º do art. 110 do CP
comum, pela Lei nº 12.234/10, que passou a ter a seguinte redação:
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada (ou seja, pena em
concreto), não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (Grifos nossos.)
De acordo com o dispositivo supra, o que essa novel legislação proibiu, na
verdade, foi a declaração do instituto prescricional entre a data do fato e a Denúncia pela
pena em concreto aplicada na sentença com trânsito em julgado, prescrição essa que tinha
permissão para incidir naquele intervalo de tempo (fato e Denúncia) até a entrada em vigor
daquela Lei, em 2010.
No entanto, como o legislador nada falou sobre a prescrição pela pena em
abstrato no novo § 1º do art. 110, então, é legítimo concluir que a prescrição
abstratamente cominada ao crime continua sendo aplicada, normalmente, em data anterior
à Denúncia, ainda que exista uma condenação transitada em julgado para as partes, como
era antes daquele parágrafo primeiro ser alterado pela aludida Legislação.
É dizer que, se o legislador tivesse pretensão de revogar a prescrição pela pena
em abstrato antes da Denúncia, assim teria procedido por meio da Lei nº 12.234/10, e não
fez.
Afinal de contas, é entendimento pacífico dos Tribunais superiores, inclusive
desta Egrégia Corte Castrense, que o instituto da prescrição, por ser matéria de ordem
pública, não está sujeita a preclusão e, por essa razão, pode ser declarada a qualquer
tempo e em qualquer fase processual, inclusive, em duplo grau de jurisdição, seja de
ofício, seja por requerimento das partes, exatamente como ocorreu no caso dos autos.
Ao julgar assunto semelhante ao ora tratado, o STF, nesse mesmo sentido,
decidiu que a prescrição “fundada na pena aplicada na sentença” não pode ser reconhecida
entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, conforme se observa no seguinte
precedente daquela Corte Suprema:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA,
NA
MODALIDADE RETROATIVA, COM BASE NA PENA APLICADA NA SENTENÇA.
INCIDÊNCIA ENTRE A DATA DO FATO E A (...) DENÚNCIA. INADMISSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA
LEI Nº 12.234/10. ABOLIÇÃO, APENAS PARCIAL, DESSA MODALIDADE DE
PRESCRIÇÃO. (...). ORDEM DENEGADA.
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1. A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a
prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada (pena
em concreto) na sentença. Apenas vedou, (...) seu reconhecimento entre a data do fato e a do
recebimento da denúncia ou da queixa. (...). 4. É constitucional, portanto, o art. 110, § 1º, do
Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10. (STF. HC nº 122.694, Ministro
DIAS TOFFOLI, Decisão do Plenário, Julgado em 10/12/2014). (Grifos nossos.)
Por oportuno, vale a pena colacionar trecho do voto supra, exarado pelo
Ministro Dias Toffoli no HC nº 122.694, julgado em 10/12/2014, o qual demonstra, com
clareza solar, os limites da alteração legislativa pela Lei nº 12.234/2010:
(...) a teor da nova redação do art. 110, § 1º, do Código Penal, ainda que haja condenação
(ou seja, pena em concreto), a prescrição entre a data do fato e a do recebimento da
denúncia ou da queixa continuará a ser regulada pela pena máxima em abstrato cominada
ao delito. (Grifos nossos.)
Chama a atenção que essa Decisão acima, proferida pelo STF no HC nº
122.694, tratando sobre a prescrição pela pena em abstrato, não foi julgada por Ministro
daquele Tribunal de forma monocrática ou por uma das turmas daquela Suprema Corte,
mas emana do colegiado do Pretório Excelso em Sessão Plenária.
No mais, cumpre lembrar que antes da Lei nº 12.234/10, o § 2º do art. 110 do
CP comum previa que a prescrição pela pena em concreto (ou pena aplicada) poderia ser
declarada em data anterior à Denúncia.
O problema é que a referida Legislação (Lei nº 12.234/10) revogou o parágrafo
segundo daquele artigo penal comum, de maneira que, atualmente, somente é permitido
aplicar entre a data do fato e a Denúncia a prescrição pela pena em abstrato, já que esse
tipo de prescrição não foi modificada pela referida Lei naquele intervalo de tempo.
Seguindo esse mesmo entendimento do STF, o STJ assim decidiu:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...). TESE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL, PELA PENA EM ABSTRATO (...). OCORRÊNCIA. (...).
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...).
- O Pretório Excelso entendeu que, "[...] a teor da nova redação do art. 110, § 1º, do Código
Penal, ainda que haja condenação, a prescrição entre a data do fato e a
do recebimento da denúncia ou da queixa continuará a ser regulada pela pena
máxima em abstrato cominada ao delito" (HC 122.694/SP, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI,
TRIBUNAL PLENO, DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).
- Na hipótese, ao paciente foi imputada a prática do delito previsto no art. 307, do Código
Penal, que prevê a pena de 3 meses a 1 ano de detenção. A referida reprimenda
em abstrato atrai o prazo prescricional de 4 anos, conforme o art. 109, inciso V, do Código
Penal. Esse lapso temporal é reduzido pela metade, pois o paciente, à época dos fatos, era
menor de 21 anos (fl. 29), nos termos do art. 115, do Código Penal.
- Assim, verifica-se que houve o decurso do lapso prescricional, de 2 anos, entre a data do
crime, 24.07.2014 (fl. 7), e a data do recebimento da denúncia, 24.02.2017 (fl. 7), aplicando-
se o art. 111, inciso I, do Código Penal c.c. art. 117, inciso I, do Código Penal.
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Deve a ordem ser concedida para declarar a prescrição da pretensão punitiva estatal,
pela pena em abstrato (...). Ordem concedida, de ofício, para declarar a prescrição da
pretensão punitiva estatal, pela pena em abstrato, relativamente ao crime do art. 307, do
Código Penal, extinta a punibilidade, conforme o art. 107, inciso IV, do Código Penal (...).
(STJ. HC nº 461.959/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Julgado em
23/10/2018). (Grifos nossos.)
Ainda sobre a declaração da prescrição pela pena em abstrato, pretendida pelo
MPM, a Procuradoria-Geral da JMU, em síntese, ressaltou que:
(...) não há amparo para a tese ministerial de que, havendo desclassificação dos fatos para
enquadramento em outro crime, ainda que menos grave, se possa alterar a classificação do
crime descrito e imputado na denúncia, para fins de cálculo da prescrição retroativa,
considerando-se o prazo decorrido entre a data dos fatos e a da sentença. (Grifos nossos.)
Todavia, pedindo vênias à vigilante representante da PGJM, não se
vislumbra que a desclassificação do crime de estelionato para o delito de apropriação de coisa
havida acidentalmente tenha ocorrido, in tela, para fins específicos de prescrição, mas sim
porque a conduta do acusado em questão, de fato, enquadrou-se melhor nas elementares
desse último tipo penal, previsto no art. 249 do CPM, conforme muito bem ressaltado na
Sentença condenatória a quo.
A ocorrência da prescrição nesse caso foi, na verdade, uma consequência,
devida à nova capitulação penal (art. 249 do CPM) ser menos gravosa.
Ao analisar matéria similar, este Tribunal assim decidiu:
EMENTA: HABEAS CORPUS. (...). DEFESA. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. MARCO
PRESCRICIONAL. DATA DO FATO E DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. (...).
REGÊNCIA PELA PENA EM ABSTRATO DO CRIME (...) NA EXORDIAL ACUSATÓRIA.
(...). DESCLASSIFICAÇÃO FUTURA PARA CRIME MAIS GRAVOSO. VIABILIDADE DE
EMENDATIO LIBELLI ENQUANTO NÃO HOUVER PRESCRITO O CRIME
IMPUTADO NA PEÇA VESTIBULAR PELA PENA EM ABSTRATO. (...) a simples
justificativa de possível desclassificação futura para crime mais gravoso só é possível
enquanto não ocorrer a prescrição, pela pena em abstrato, do delito originalmente atribuído,
sob pena de o imputado vir a responder todo o processo por crime já prescrito. Precedente do
STJ. Ordem concedida. Decisão unânime. (STM. HC nº 7000213-64.2018.7.00.0000, Ministro
Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, Publicado em 24/5/2018). (Grifos
nossos.)
Ao apreciar essa matéria, atinente à declaração da prescrição da pretensão
punitiva pela pena em abstrato, após a desclassificação, o STF decidiu nestes termos:
EMENTA: AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. CRIMES. (...). PROVIMENTO PARCIAL DO
RECURSO DE APELAÇÃO (...) COM RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO. (...). Com
a desclassificação do crime, deve ser declarada extinta a punibilidade do recorrente pela
superveniência da prescrição da pretensão punitiva, mesmo considerada a pena máxima
em abstrato. (STF. AO nº 2093, Ministra CÁRMEN LÚCIA, Julgado em 3/9/2019). (Grifos
nossos.)
O fato é que, atualmente, até pode-se, ainda, considerar a prescrição pela
pena em concreto entre a data do fato e a Denúncia, mas somente nos casos remanescentes,
em que as infrações ocorreram antes do surgimento da Lei nº 12.234/10, vide o seguinte
precedente do STJ:
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PROCESSUAL PENAL. (...). CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO. (...). PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA NÃO CARACTERIZADA. (...). O reconhecimento da prescrição
entre a data do fato e o recebimento da denúncia, baseando-se na pena em concreto,
somente é possível quanto a fatos ocorridos antes de 5/5/2010, pois a nova redação dada pela
Lei n. 12.234 ao § 1º do art. 110 do CP veda expressamente o reconhecimento da prescrição
que tem por marco inicial "data anterior à da denúncia ou queixa". (STJ. EAREsp nº 680.850,
Ministro HUMBERTO MARTINS, Julgado em 16/5/2018). (Grifos nossos.)
Por oportuno, a considerar os precedentes supra, do STF e do STJ, já que
ocorreu uma revogação parcial da modalidade de prescrição, com o advento da Lei nº
12.234/2010, não é porque houve uma condenação – ou seja, uma pena em concreto –, que
a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato deixará de ser aplicada.
Pelo contrário, frise-se, novamente, essa novel Lei só proibiu, a partir de sua
entrada em vigor, a incidência do lapso prescricional fundado na pena imposta na Sentença
(ou pena em concreto) entre a data do fato e a Denúncia.
Assim, desde a entrada em vigor da Lei nº 12.234/2010, não se pode mais
computar a pena em concreto para fins de prescrição, antes da Denúncia. Isso somente será
possível, hoje em dia, em alguns crimes ocorridos anteriormente à vigência da mencionada
legislação, cujos processos ainda estão tramitando.
Contudo, certo é que permanece inalterado o reconhecimento do instituto
prescricional entre a data do fato e a Denúncia pela pena abstrata cominada ao crime.
Igualmente, para não declarar a prescrição pela pena em abstrato, o Magistrado
de origem invocou um precedente deste Tribunal (Agravo Interno nº 7000188-
46.2021.7.00.0000), ressaltando que o art. 110 do CP comum é “norma perfeitamente
aplicável no âmbito desta justiça”.
Ocorre que o Acórdão deste Tribunal mencionado pelo Juiz Federal não serve
de parâmetro para o contexto fático in tela porque aquele precedente se refere tão somente a
prescrição pela pena em concreto, ao contrário do caso sub examine, que analisa a prescrição
em abstrato.
O fato é que foi imputado ao acusado, nesse cenário, o crime de apropriação de
coisa havida acidentalmente, previsto no art. 249 do CPM – vindo a ser condenado à pena
mínima de 30 dias de detenção –, cujo preceito secundário estipula pena máxima em abstrato
de até 1 ano de detenção.
Assim, conforme se observa, tem-se, nesse caso, para fins de prescrição, duas
situações, a saber:
a) uma pena mínima em concreto – 30 dias de detenção; e
b) uma pena máxima em abstrato – 1 ano de detenção.
Se examinarmos o contexto fático-jurídico pela pena em concreto, é possível
perceber que não houve a incidência do instituto prescricional, senão, vejamos.
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Sabe-se que o crime em colação foi praticado após a vigência da Lei nº
12.234/2010 – ou seja, no ano de 2017 – e, por essa razão, o exame da prescrição pela pena
em concreto não poderá mais ser feito entre o fato e a Denúncia, como, outrora, era
realizado. Todavia, essa análise prescricional pela pena concreta pode, perfeitamente,
acontecer entre a Denúncia e a Sentença condenatória, na forma estipulada no §1º do art. 125
do CPM, nestes termos:
§ 1º Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição
passa a regular-se pela pena imposta (pena em concreto), e deve ser logo declarada, sem
prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição
(§ 5°) (isto é, se entre o recebimento da Denúncia) e a sentença, já decorreu tempo suficiente.
(Grifos nossos.)
No caso dos autos, apurou-se que a Denúncia foi recebida em 17/5/2023 e a
Sentença condenatória foi proferida em 9/5/2024 (Eventos 1 e 87 da APM).
Como a reprimenda aplicada ao réu in tela - que era maior de idade à época do
crime - foi de 30 dias de detenção, é notório que a prescrição pela pena em concreto
ocorrerá em 3 anos, nos termos previstos no inciso VII do art. 125 do CPM, o que, a toda
evidencia, não ocorreu entre a Denúncia e a Sentença.
Aliás, fica evidente que nesse intervalo de tempo supra, sequer transcorreu 1
ano, quanto menos 3 anos, inviabilizando, desse modo, a declaração da prescrição pela
pena em concreto.
Por outro lado, se analisarmos esse mesmo contexto in tela, desta vez, pela
pena em abstrato, é possível constatar que o cenário prescricional muda
completamente, pelas razões que serão demonstradas a seguir.
Conforme foi exaustivamente demonstrado linhas atrás, mesmo após a vigência
da Lei nº 12.234/10, a análise da prescrição pela pena em abstrato continua sendo realizada
normalmente, sobretudo, entre a data do fato e da Denúncia.
No caso sub examine, verificou-se que foi atribuído ao réu o crime capitulado
no art. 249 do CPM, com pena máxima em abstrato de 1 ano de detenção que, de acordo
com o inciso VI do art. 125 do CPM, prescreverá em 4 anos.
Como no caso dos autos, constatou-se que o último saque indevido realizado na
conta da pensionista falecida ocorreu no mês de setembro de 2017 (data do fato) e a
Denúncia foi recebida em 17/5/2023, dúvidas não há de que o lapso temporal de 4 anos foi
ultrapassado, devendo-se, por conta disso, ser declarada a prescrição de pretensão pela
pena em abstrato.
É dizer que, feita a análise do contexto fático in tela pela pena em concreto
entre a Denúncia e a Sentença, foi verificado que não transcorreu o intervalo de tempo
necessário para se reconhecer o instituto prescricional.
No entanto, ao se fazer o exame do mesmo cenário pela pena em abstrato
entre a data do fato e a Denúncia, verificou-se nesse intervalo de tempo que houve o
decurso maior que 4 anos, expressamente, estipulados no inciso VI do art. 125 do CPM para
se declarar a prescrição.
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Sendo assim, com todas as vênias, assiste razão ao representante ministerial,
quando ressalta que a prescrição é matéria de ordem pública e, por essa razão, pode ser
suscitada em qualquer fase do processo e, inclusive, ser declarada de ofício.
Não é porque houve uma pena em concreto, aplicada na Sentença, que a
prescrição pela pena em abstrato entre a data do fato e o recebimento da Denúncia
deixará de ser regulada, com as escusas devidas.
Pelo contrário, “ainda que haja condenação, a prescrição entre a data do fato e a
data do recebimento da denúncia continuará a ser regulada pela pena máxima em abstrato
cominada ao delito”, conforme decidiram tanto o STF como o STJ, quando julgaram o HC nº
122.694, Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, Julgado em 10/12/2014, e o HC nº
461.959, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Julgado em 23/10/2018.
Ante o exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de prescrição da
pretensão punitiva pela pena em abstrato, suscitada pelo Ministério Público Militar, e declarar
extinta a punibilidade do acusado, com espeque no art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso
VI, ambos do CPM.
Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001372497v3 e do código CRC 86a6fdf9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Data e Hora: 01/07/2025, às 09:20:46
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