Tribunal: STM
Processo: 7000632-40.2025.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-12-04
Data de publicação: 2025-12-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO CABIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA. SUPRESSÃO DA FASE DO § 4º DO ARTIGO 457 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. UNANIMIDADE. A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido de que o status de militar é pressuposto, unicamente, para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar. A exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, como no caso em exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se vislumbra nos presentes autos. Embora o rito procedimental estabelecido no Código de Processo Penal Militar constitua formalidade essencial, nos presentes autos evidencia-se que a Defesa concorreu para a nulidade por ela alegada, o que se consubstancia em prática vedada pelo art. 501 do Códex Repressivo Castrense. Não tendo a representante da Defensoria Pública da União presente à Sessão de Julgamento requerido a abertura do prazo do artigo 457, § 4º, do Códex Processual Penal Castrense, conforme garantiu o Juízo a quo antes mesmo desse ato processual, deve incidir a dicção do artigo 504, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar. Recurso defensivo desprovido. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/12/2025 A
04/12/2025
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000632-
40.2025.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: ALBERTINI FERNANDES SOUSA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 01/12/2025, às 13:30, a 04/12/2025, às 18:00, na sequência 28, disponibilizada no
DE de 03/11/2025.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS
PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE DO JULGADO,
MANTENDO NA ÍNTEGRA O ACÓRDÃO HOSTILIZADO, PELOS
FUNDAMENTOS ORA EXPENDIDOS. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA (REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DA
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRA VERÔNICA ABDALLA STERMAN
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000632-40.2025.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
EMBARGANTE: ALBERTINI FERNANDES SOUSA
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
NÃO
CABIMENTO.
NULIDADE DA SENTENÇA. SUPRESSÃO DA FASE DO § 4º DO
ARTIGO 457 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. NÃO
ACOLHIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. UNANIMIDADE.
A jurisprudência do Superior Tribunal Militar firmou entendimento no sentido
de que o status de militar é pressuposto, unicamente, para o recebimento da Peça Vestibular
Acusatória.
Ultrapassado
esse
momento
processual,
eventual
licenciamento
ou
desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o
prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço
militar.
A exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, como no caso em
exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser quando
comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo, hipótese que não se
vislumbra nos presentes autos.
Embora o rito procedimental estabelecido no Código de Processo Penal Militar
constitua formalidade essencial, nos presentes autos evidencia-se que a Defesa concorreu
para a nulidade por ela alegada, o que se consubstancia em prática vedada pelo art. 501 do
Códex Repressivo Castrense.
Não tendo a representante da Defensoria Pública da União presente à Sessão de
Julgamento requerido a abertura do prazo do artigo 457, § 4º, do Códex Processual Penal
Castrense, conforme garantiu o Juízo a quo antes mesmo desse ato processual, deve incidir a
dicção do artigo 504, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar.
Recurso defensivo desprovido. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência da Ministra Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na conformidade do Extrato da Ata do
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Julgamento, por unanimidade, em rejeitar os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
do Julgado, mantendo, na íntegra, o Acórdão hostilizado, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 04 de dezembro de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria
Pública da União, atuando em favor do ex-Sd Ex ALBERTINI FERNANDES SOUSA,
contra o Acórdão prolatado por esta Corte Castrense nos autos da Apelação nº 7000210-
88.2024.7.03.0203, que:
“(...) POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NULIDADE
POR SUPRESSÃO DA FASE DO ARTIGO 457, § 4º, PARTE FINAL, DO CPPM, CONTRA OS
VOTOS DA MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (RELATORA),
DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, DO MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO, DO
MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI, DO MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS E
DO MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO, QUE ACOLHIAM A PRELIMINAR,
ANULAVAM A SENTENÇA PROFERIDA NA DESERÇÃO DE PRAÇA Nº 7000210-
88.2024.7.03.0203,
E
GARANTIAM
À
DEFENSORIA
PÚBLICA
DA
UNIÃO
A
APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS E A POSSIBILIDADE DE REQUERER
DILIGÊNCIAS, NOS TERMOS DO ART. 457, § 4º, DO CPPM; POR MAIORIA, DECIDIU
REJEITAR A SEGUNDA PRELIMINAR DEFENSIVA, DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS JOSÉ
COÊLHO FERREIRA E MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, QUE ACOLHIAM A PRELIMINAR
E, EM FACE DA FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE, CONCEDIAM
‘HABEAS CORPUS’ DE OFÍCIO, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR DE
DESERÇÃO QUE, NESTE FEITO, TRAMITA CONTRA O RÉU; POR UNANIMIDADE,
DECIDIU
REJEITAR
A
TERCEIRA
PRELIMINAR
DEFENSIVA,
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 3 DO STM, POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS
DA
PRESUNÇÃO
DA
INOCÊNCIA
E
DO
LIVRE
CONVENCIMENTO;
POR
UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A QUARTA PRELIMINAR DEFENSIVA, DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR
PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA, PARA MANTER INALTERADA A DECISÃO
HOSTILIZADA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS (...)”.
Naquela assentada, com relação à preliminar de nulidade por supressão da fase
do artigo 457, § 4º, do Código de Processo Penal Militar, acompanhei a corrente minoritária,
formada pela eminente Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, então
Relatora da Apelação embargada, e pelos eminentes Ministros Dr. José Coêlho Ferreira, Dr.
José Barroso Filho, Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, Gen Ex Marco Antônio de Farias, que
acolhiam a preliminar para anular a Sentença proferida na Deserção de Praça nº 7000210-
88.2024.7.03.0203 e garantiam à Defensoria Pública da União a apresentação do rol de
testemunhas e a possibilidade de requerer diligências.
No
tocante
à
preliminar
defensiva
de
ausência
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade, acompanhei a corrente majoritária, tendo votado em
sentido contrário os eminentes Ministros Dr. José Coêlho Ferreira e Gen Ex Marco Antônio
de Farias, que acolhiam a preliminar e, em face da falta de condição de prosseguibilidade,
concediam habeas corpus de ofício, para trancar a Ação Penal Militar de Deserção.
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O Acórdão embargado restou assim ementado:
“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO DE APELAÇÃO.
DEFESA. DESERÇÃO. NULIDADE PELA SUPRESSÃO DA FASE DO ARTIGO 457, §4º, DO
CPPM. REJEIÇÃO. MAIORIA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA
Nº 3 DO STM. INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE
PAZ. NÃO INCIDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. COMPROVAÇÃO.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
A nulidade da instrução processual pela não concessão do prazo do artigo 457, § 4º, do
CPPM pelo Juízo a quo não restou configurada, pois a Defesa, ciente da audiência e
questionada sobre a inquirição de testemunhas, optou por não inquiri-las, prosseguindo o feito
sem ressalvas. Assim, a regularidade processual foi mantida, afastando supressão de fase ou
violação ao devido processo legal.
A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga, para fins
de oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de
militar ao agente, com ele não se confunde e é a única exigência feita pela norma, inexistindo
a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não configurar pressuposto de
prosseguibilidade.
Caso o desertor seja licenciado a bem da disciplina, seja ele engajado ou não, o andamento
dos autos correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole processual.
Preliminares rejeitadas por maioria.
Não são todas as espécies legais que estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, pois há
um limite objetivo que inclui apenas as leis e os atos normativos primários nesse exame. Não
procede, portanto, a ‘inconstitucionalidade’ da Súmula nº 3 do STM suscitada pela Defesa.
Quanto à alegada ‘inconstitucionalidade’ do Crime de Deserção em tempo de paz, entenda-se,
a revogação do art. 187 do CPM pela Carta Magna, cabe frisar que os tipos penais da
deserção, inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou em tempo de
guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico máximo, porquanto
indispensáveis para a proteção do serviço militar, a repercutir diretamente na defesa da
Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem.
A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos,
especialmente pelas provas orais colhidas.
O dolo restou evidenciado pelo sujeito ativo, sobretudo uma vez que o recorrente se
encontrava na cidade de Dom Pedrito/RS e, por não ter supostamente dinheiro para retornar
à Organização, não é impedimento à consumação da deserção.
Quanto à excludente de culpabilidade, pela teoria do estado de necessidade exculpante,
inexiste lastro probatório da dificuldade financeira sobre a impossibilidade de retorno do
militar à cidade de prestação de serviço.
Negado provimento. Decisão unânime.”.
O Acórdão foi disponibilizado no sistema e-Proc/JMU em 25 de agosto de
2025, dele sendo intimada a Defesa Pública em 29 de agosto de 2025, que opôs,
tempestivamente, os presentes Embargos nessa mesma data.
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Em suas Razões, o Órgão de Defesa requereu:
“(...) que os presentes Embargos Infringentes sejam acolhidos para que prevaleça o
posicionamento do voto vencido, primeiramente para a extinção do processo em razão
ausência de condição de prosseguibilidade.
Não sendo assim entendido, requer a anulação da Sentença proferida na Deserção de Praça
nº 7000210- 88.2024.7.03.0203, e garantir à Defensoria Pública da União a apresentação do
rol de testemunhas e a possibilidade de requerer diligências nos termos do art. 457, § 4º, do
CPPM (...)”.
Para tanto, com relação ao pleito de “(...) extinção do processo em razão
ausência de condição de prosseguibilidade (...)”, a Defensoria Pública da União amparou-se
no “(...) voto vencido do eminente Ministro no Acórdão ora Embargado (...)” que “(...)
reconheceu a ausência da condição de prosseguibilidade, diante do licenciamento do
assistido (...)”, argumentando que:
“(...) O Embargante fora licenciado no dia 26/07/2024. Agora cidadão civil, portanto, o
Acusado perdeu a legitimidade passiva ad causum.
Desse modo, no presente caso, está ausente a condição de prosseguibilidade, uma vez que,
durante o curso regular do processo, sobreveio fato impeditivo do andamento do Recurso
nesta Corte, considerando que o Embargante não ostenta mais a condição de militar, condição
essa que vinha sendo considerada como indispensável para a prestação jurisdicional (...)”.
Quanto à pretensão de “(...) anulação da Sentença proferida na Deserção de
Praça nº 7000210- 88.2024.7.03.0203 (...)” para “(...) garantir à Defensoria Pública da
União a apresentação do rol de testemunhas e a possibilidade de requerer diligências nos
termos do art. 457, § 4º, do CPPM (...)”, o Órgão defensivo escudou-se nos fundamentos
exarados no voto divergente, da lavra da eminente Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, segundo o qual:
“(...) Não se sustenta a tese do Ministério Público Militar exposta nas Contrarrazões no
sentido de que a Defesa anuiu com o julgamento da forma que foi estabelecido na Decisão de
saneamento do evento 23 da Deserção de Praça, porque, intimada, deixou de juntar o rol de
testemunha nem discordou do rito fixado na instrução de julgamento.
Observa-se que o Juízo de piso, ao suprimir etapa essencial ao julgamento da demanda, qual
seja, a realização de diligências e a indicação de testemunhas, conforme o previsto no art.
457, § 4º, do CPPM, maculou de ilegalidade o feito.
Imperioso reforçar que a legislação adjetiva castrense não alberga, em nenhum de seus
dispositivos, a possibilidade de flexibilização consensual da lex ora renegada a ponto de o
magistrado e as partes escolherem qual rito a seguir, se do CPPM ou se do CPP comum.
Sem embargo, o Diploma castrense prevê que o momento para apresentação da relação das
testemunhas e requerimento de outras diligências no procedimento atinente à Deserção de
Praças deve ocorrer logo após a oitiva do acusado, ante a previsão taxativa do art. art. 457,
§4º, do CPPM (...)
É nesse instante que o Código de Processo Penal Militar reserva à Defesa mais oportunidades
para a adoção da melhor estratégia jurídica em prol dos interesses jurídicos do assistido, não
se podendo cogitar que eventual anuência da Defesa em razão do silêncio quanto à Decisão
do evento 23 da APM possibilitou de forma contra legem a imposição de rito processual
próprio do Código de Processo comum.
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Admitir tal entendimento seria contrariar os determinantes da especialidade do Código de
Processo Penal Militar (...)
No caso sub examine, a supressão da fase do art. 457, § do 4º, do CPPM, causou flagrante
prejuízo ao apelante, eis que não houve alteração legislativa restringindo tal fase ou a
relegando ao interesse das partes, assegurada no rito procedimental constante do CPPM
(...)”.
Em Decisão de 8 de setembro de 2025, admiti o presente Recurso e determinei
vista à Procuradoria-Geral da Justiça Militar.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por intermédio do Exmo. Sr.
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Roberto Coutinho, apresentou Contrarrazões ao
Recurso, manifestando-se “(...) pelo conhecimento e desprovimento dos presentes Embargos,
mantendo-se íntegro o Acórdão reprochado, por seus próprios fundamentos jurídicos (...)”.
É o Relatório.
VOTO
Insurge-se a Defensoria Pública da União, atuando em favor do ex-Sd Ex
ALBERTINI FERNANDES SOUSA, contra o Acórdão prolatado por esta Corte Castrense
nos autos da Apelação nº 7000210-88.2024.7.03.0203, que, por maioria, “(...) decidiu rejeitar
a preliminar defensiva, de nulidade por supressão da fase do artigo 457, § 4º, parte final, do
CPPM (...)” e, também “(...) por maioria, decidiu rejeitar a segunda preliminar defensiva, de
ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade (...)”.
Em suas Razões, o Órgão de Defesa requereu:
“(...) que os presentes Embargos Infringentes sejam acolhidos para que prevaleça o
posicionamento do voto vencido, primeiramente para a extinção do processo em razão
ausência de condição de prosseguibilidade.
Não sendo assim entendido, requer a anulação da Sentença proferida na Deserção de Praça
nº 7000210- 88.2024.7.03.0203, e garantir à Defensoria Pública da União a apresentação do
rol de testemunhas e a possibilidade de requerer diligências nos termos do art. 457, § 4º, do
CPPM (...)”.
As pretensões defensivas não comportam acolhimento, senão, vejamos.
Quanto ao primeiro aspecto, não assiste razão à Defesa, uma vez que a questão
se refere à análise da legitimidade do Embargante para figurar no polo passivo da presente
Ação Penal Militar, tendo em vista o seu licenciamento do serviço ativo do Exército.
Esta Corte reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto
unicamente para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento
processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a
condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente
de incapacidade para o serviço militar.
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Esse convencimento decorre da interpretação dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do
Código de Processo Penal Militar, os quais transcrevo:
“Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Reinclusão
§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão.
O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia, se
nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.”.
A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do Código Penal Militar revela que
a condição de militar da ativa constitui elementar do delito de deserção, até mesmo porque,
tratando-se de crime militar próprio, somente o militar em atividade pode praticá-lo, senão
vejamos:
“Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é agravada.”.
O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência desta Corte Castrense
estabelece que:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da reinclusão. Para
a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”.
A análise desse Enunciado revela o estabelecimento de uma condição de
procedibilidade para a persecutio criminis sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade.
Acerca das condições de procedibilidade da ação, são oportunas as lições do
Professor Júlio Fabbrini Mirabete (Processo Penal. 10ª ed. Atlas. São Paulo. 2000. pp.
107/108):
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“(...) De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas) existiriam
as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-se os
doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as condições da
ação, que seriam uma espécie daquelas.
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm
caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma
condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais), depende
dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente no território
nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a requisição do
Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal contra o Presidente
da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP), a
representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130, 140, c.c. 141, II, 147, 151 etc.,
do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime definido no artigo
236 etc. O STJ já entendeu que é também condição de procedibilidade o trânsito em julgado
da sentença em que ocorreu falso testemunho ou falsa perícia para se instaurar inquérito
policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são reconhecidas
pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do ofendido, por
exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular do processo
(ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se, afinal, que
deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a punibilidade.”
(Grifos nossos).
Ainda percorrendo a seara doutrinária, Renato Brasileiro de Lima estabelece a
diferença entre as condições da ação e as condições de prosseguibilidade (Manual de
Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):
“(...) 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade
Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de
prosseguibilidade.
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para que o
processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime de lesão
corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a representação é uma
condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não será possível o
oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art. 88 da Lei
9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação.
Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do
processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é
aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se que
a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso até que o
acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar sua higidez
mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de prosseguibilidade do
processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a prescrição correndo
normalmente, o que é denominado pela doutrina “crise de instância” (...)”.
Os citados dispositivos demonstram que o legislador ordinário, ao definir o rito
procedimental a ser seguido no processo de deserção de Praças das Forças Armadas,
estabeleceu como condição de procedibilidade para o oferecimento da Denúncia o status de
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militar da ativa. Ao mesmo tempo, quedou-se silente quanto à fixação de qualquer condição
de prosseguibilidade para o feito.
Diferentemente do tratamento dispensado às Praças, o legislador ordinário
estabeleceu condição de procedibilidade para o início da ação penal, bem como para o seu
prosseguimento, no caso do delito de deserção consumado por Oficial.
Consoante a dicção do § 4º do artigo 454 do Código de Processo Penal Militar,
no delito de deserção consumado por Oficial, o Juiz Federal da Justiça Militar receberá a
Denúncia e, em seguida, sobrestará o prosseguimento do feito até a sua captura ou
apresentação voluntária.
Nesses termos, revelam-se oportunas as transcrições dos citados dispositivos
relativos ao processo de deserção de Oficial:
“Lavratura do têrmo de deserção e sua publicação em boletim
Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da
unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo de
deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o com
duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o termo de
deserção, acompanhado da parte de ausência.
Remessa do têrmo de deserção e documentos à Auditoria
§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou ser
capturado, até decisão transitada em julgado.
Autuação e vista ao Ministério Público
§ 2º Feita a publicação, a autoridade militar remeterá, em seguida, o termo de deserção à
auditoria competente, juntamente com a parte de ausência, o inventário do material
permanente da Fazenda Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos
assentamentos do desertor.
§ 3º Recebido o termo de deserção e demais peças, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo por cinco dias, ao Procurador, podendo este requerer o arquivamento, ou
que for de direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o
cumprimento das diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, o Juiz-Auditor determinará seja aguardada a captura ou
apresentação voluntária do desertor.” (Grifos no original).
A análise comparativa dos dispositivos legais citados revela que o legislador,
quando pretendeu estabelecer uma condição de prosseguibilidade, fê-lo de forma expressa,
como no rito procedimental dos delitos de deserção de Oficiais. Assim, torna-se evidente,
quanto ao procedimento estabelecido para as Praças das Forças Armadas, o “silêncio
eloquente”, e não uma omissão legislativa, hipótese esta que admitiria a interpretação
analógica.
A propósito desse tema, destaco a lição de hermenêutica do eminente Professor
e Ministro do Supremo Tribunal Federal Dr. Luiz Roberto Barroso (Interpretação e
Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora.
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Saraiva. São Paulo. 5ª ed. pp. 141/143):
“A omissão, lacuna, ou silêncio da lei consiste na falta de regra positiva para regular
determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se
concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma
solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos
recebe o nome de integração.
(...) é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e ‘silêncio
eloquente’. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
Sucede, porém, que só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os
alemães denominam ‘silêncio eloquente’ (beredts schwaigen), que é o silêncio que traduz que
a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo, portanto, aí
o emprego da analogia.”.
Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“Recurso Especial nº 1.189.703/RJ (DJe: 26/08/2010)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
ADMINISTRATIVO - MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL - ARTIGO 65 DA LEI Nº
10.486/02 - VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - LEI Nº 11.134/05 - EXTENSÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 339/STF.
I - O legislador, quando quis estender determinada vantagem aos militares do antigo Distrito
Federal o fez expressamente, não sendo o caso de lacuna legislativa, mas silêncio eloquente
da norma.
(...)
III - Recurso Especial não provido.” (Grifo nosso).
No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das
Forças Armadas, além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade
jurídica do pedido como condições de procedibilidade para o início da ação penal militar,
sobrevém, nos termos da Legislação Castrense, a reinclusão desse militar nas fileiras das
Forças Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação voluntária, se julgado apto
para o serviço militar em inspeção de saúde.
Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de
regência não obsta o prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do
processo, o reincluído seja licenciado, desincorporado ou venha a consumar nova deserção,
perdendo o status de militar em serviço ativo.
Ressalto que o entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte Castrense,
decorre de construção jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa como
condição de prosseguibilidade para o processamento e o julgamento dos delitos de deserção
consumados por Praças das Forças Armadas.
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Por essas razões, entendo que a exclusão de Praça do serviço ativo das Forças
Armadas, como no caso em exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em
curso, a não ser quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo,
hipótese que não se vislumbra nos presentes autos.
Nessa linha de entendimento é a jurisprudência majoritária desta Corte
Castrense, abaixo ementada:
“Apelação nº 7000701-43.2023.7.00.0000 (DJe: 07/02/2024)
Relator: Ministro Alte Esq Leonardo Puntel
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. EXTINÇÃO DO PROCESSO
SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
AFERIÇÃO. MOMENTO DO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. ENUNCIADO Nº 12 DA SÚMULA
DE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. APELO PROVIDO.
A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que está associado ao início da
ação penal. No tocante ao delito de Deserção, é indispensável que o Acusado seja militar da
ativa no momento do recebimento da Denúncia. De outro modo, a condição de
prosseguibilidade relaciona-se ao seu prosseguimento - regular processamento até decisão
final.
E é nesse sentido que o enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência desta Corte sedimenta o
entendimento de que a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo a condição de militar, portanto, condição de
procedibilidade.
Na prática, erigir o status de militar à condição de prosseguibilidade representaria grande
empecilho ao licenciamento de militar que responde a processo de deserção. Não raro, tanto a
Unidade Militar quanto o próprio Acusado desejam o fim do vínculo castrense que mantêm,
tão logo se conclua o período do constitucional serviço obrigatório. Porém, o fato de
responder a processo de deserção impede sua dispensa, o que, por vezes, estimula a
consumação de nova deserção.
Não existe qualquer dispositivo de Direito Castrense que permita interpretar o status de
militar como condição de prosseguibilidade para aquele que venha a ser processado pelo
crime previsto no art. 187 do CPM. Ou seja, integrando o Acusado regularmente ao serviço
militar ativo, à época do recebimento da Denúncia, a sua posterior exclusão das Forças
Armadas não terá o condão de interferir no prosseguimento da ação penal militar.
O próprio Código Penal Militar, que, na dicção de seu artigo 123, ao estabelecer as causas de
extinção da punibilidade, não traz a perda superveniente da condição de militar como causa
de extinção da punibilidade. Com efeito, uma cuidadosa leitura de seus dispositivos revela que
o diploma não mencionou eventual exclusão das fileiras de acusado que responda a processo
de deserção já deflagrado.
Apelação julgada procedente. Maioria.” (Grifos nossos).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal tem corroborado o entendimento
forjado nesta Corte Castrense, conforme se infere dos seguintes arestos:
“Ementa: Processual penal militar. Agravo regimental em Habeas Corpus. Deserção.
Condenação transitada em julgado. Condição de militar da ativa. Fase inicial do processo.
Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Agravo regimental provido.
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1. Inadequação da via eleita para impugnar condenação transitada em julgado. Precedentes.
2. No crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de militar
do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco importando a
posterior exclusão das Forças Armadas para o prosseguimento da instrução penal.
Precedentes.
3. Agravo regimental a que se dá provimento.” (Agravo Regimental no Habeas Corpus nº
218645, Relator p/ o Acórdão: Ministro Roberto Barroso, DJe: 04/11/2022);
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL
MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS O
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO:
IRRELEVÂNCIA
PARA
FINS
DE
SEGUIMENTO
DA
PERSECUÇÃO
PENAL.
PRECEDENTES.
RESSALVA
DE
ENTENDIMENTO
PESSOAL.
PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.” (Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 231409, Relatora:
Ministra Cármen Lúcia, DJe: 20/09/2023).
Conforme destacou o Custos Legis:
“(...) Apesar de os argumentos defensivos encontrarem guarida em alguns julgados do
Supremo Tribunal Federal, importante destacar que, mais recentemente, as duas Turmas
daquela Corte se manifestaram no sentido de que, no crime de deserção (art. 187 do Código
Penal Militar), a condição de militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento
da denúncia, pouco importando a posterior exclusão das Forças Armadas para o
prosseguimento da instrução penal.
(...)
A nosso ver, o entendimento do STF se revela perfeitamente adequado. Afinal, a posterior
exclusão do agente do serviço das Forças Armadas é irrelevante para fins de prosseguimento
da ação penal ou de execução da pena.
Pois, caso contrário, não haveria como se aplicar sanção a um delito cuja norma está “a
serviço da própria obrigatoriedade constitucional da prestação do serviço militar (cabeça do
art. 143 da Constituição Federal de 1988)”, conforme já consignou a Segunda Turma do STF,
ao julgar o HABEAS CORPUS 107.275RJ.”.
Por outro lado, quanto à segunda insurgência, ou seja, a “(...) anulação da
Sentença proferida na Deserção de Praça nº 7000210- 88.2024.7.03.0203 (...)” para “(...)
garantir à Defensoria Pública da União a apresentação do rol de testemunhas e a
possibilidade de requerer diligências nos termos do art. 457, § 4º, do CPPM (...)”, embora
tenha me filiado à corrente minoritária quando do julgamento do Acórdão embargado, ao
compulsar detidamente os autos na condição de Relator pude perceber que, embora
identificada a supressão da fase do § 4º do artigo 457 do Código de Processo Penal Militar, a
Defesa concorreu decisivamente para a ocorrência da nulidade, circunstância que impede a
declaração de nulidade do feito.
Nesse contexto, para melhor entendimento dos fatos que culminaram com o
julgamento do Embargante, imperioso se faz delinear a cronologia dos acontecimentos
constantes dos presentes autos.
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Em 13 de maio de 2024, o Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em
desfavor do Embargante, incursionando-o nas sanções descritas no “(...) art. 187 c/c art. 189,
II, do Código Penal Militar (...)”, narrando que:
“(...) o ora denunciado teve contra si lavrado Termo de Deserção (...) por haver faltado ao
expediente (...) desde o dia 22 de abril de 2024, completando no dia 1º de maio de 2024 o
prazo necessário à consumação do delito de Deserção.
No dia 09 de maio de 2024 o desertor se apresentou voluntariamente (ev. 4: 1) e, submetido à
inspeção de saúde, foi declarado apto (ev. 4: 2), com a subsequente reinclusão no serviço
ativo do Exército (Ev. 17) (...)”.
A Peça Vestibular foi recebida em 12 de junho de 2024, oportunidade na qual o
Juízo a quo determinou:
“(...) Considerando a publicação, no DJE, da Ata da Sessão de Julgamento do Supremo
Tribunal Federal, no RHC 142608, em que ‘a partir da publicação da ata deste julgamento, a
norma inscrita nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal comum aplica-se aos
processos penais militares, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se
tenha encerrado’, intime-se a Defesa Técnica do acusado para apresentar resposta à
acusação, por escrito, podendo arguir preliminares e alegar tudo o que de seu interesse for
(...)”.
O Embargante foi devidamente citado em 4 de julho de 2024, tendo a
Defensoria Pública da União apresentado Resposta à Acusação em 12 de agosto de 2024,
oportunidade na qual argumentou que “(...) defesa técnica tentou contato, por diversas vezes,
com o acusado, para buscar informações sobre sua situação pessoal em relação a acusação
formulada. Todas as tentativas foram infrutíferas (...)”. Ao final, a Defesa requereu:
“(...) a intimação do Ministério Público Militar para manifestação acerca da proposição de
acordo de não persecução penal de forma concreta e fundamentada.
Por fim, postula-se pela possibilidade de apresentar rol de testemunhas no prazo legal do
artigo 457, § 4º, do CPPM (...)”.
Em 19 de agosto de 2024, o Magistrado togado de primeiro grau proferiu
Decisão no sentido de:
“(...) a) INDEFERIR o pleito defensivo de intimação do Ministério Público Militar para
manifestação acerca da proposição de acordo de não persecução penal, ante a existência de
manifestação expressa neste sentido;
b) DETERMINAR A CONTINUIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, ante a inexistência
de hipótese de absolvição sumária ínsita no art. 397 do Código de Processo Penal, sem
prejuízo do interregno de tempo para preclusão da presente decisão.
Em consequência, DESIGNO o dia 04 de setembro de 2024, às 15h30min, para qualificação
do acusado, e, se for o caso, a critério da Defesa, para possível instrução e julgamento do
feito.
Para o ato processual acima designado, fica franqueado à Defesa, se assim o quiser e em
benefício de sua atuação, trazer as testemunhas que entender necessárias à salvaguarda dos
interesses de seu assistido (sem prejuízo da abertura do prazo do art. 457, § 4°, do CPPM, se
assim o preferir), ocasião em que também poderá ser realizado o interrogatório do acusado, e
possível julgamento (...)” (Grifo nosso).
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No dia 4 de setembro de 2024, foi levado a efeito o julgamento do Embargante
em primeiro grau de jurisdição, extraindo-se dos áudios e dos vídeos da 29ª Sessão do
Conselho Permanente de Justiça para o Exército os seguintes termos:
“(...) JUIZ: (...) Indago a Excelentíssima Defensora Pública Federal, Doutora Talita, se
haverá testemunhas a arrolar? Se passamos para o ato de interrogatório, Doutora Talita?
DPU: Podemos passar para o interrogatório Doutor.
JUIZ: Então, em ato contínuo passamos então ao interrogatório do senhor Albertini
Fernandes Sousa (...) O senhor é acusado de delito de deserção aqui na Justiça Militar. Antes
eu preciso alertá-lo que o senhor tem o direito constitucional de permanecer em silêncio.
ACUSADO: Isso (...)
JUIZ: A acusação que pesa contra o senhor é do delito de deserção. Ou seja, o senhor
abandonou, sem autorização do superior, a unidade militar por mais de oito dias, e isso
configura um crime específico, na legislação penal militar é um crime de deserção. A
denúncia narra que o senhor ficou ausente do dia 22 de abril de 2024 até dia 1º de maio.
ACUSADO: Isso.
JUIZ: O que aconteceu? Por que o senhor faltou ao quartel nesse período? Por qual motivo?
(...) Por qual motivo o senhor faltou ao quartel?
ACUSADO: Que no caso eu estava na casa da minha namorada em Dom Pedrito, e não tinha
dinheiro para voltar no caso.
JUIZ: Mas o senhor chegou a ligar para alguém, avisar que o senhor estava impossibilitado?
ACUSADO: Sim, eu avisei no caso, só que daí eles falaram que eu tinha que dar um jeito de
voltar (...)
JUIZ: (...) Alguém tem mais uma pergunta? (...) Doutora Talita, com a palavra agora, a
Excelentíssima Defensora, doutor Talita, tem alguma pergunta?
DPU: Não, Excelência, sem perguntas.
JUIZ: Sem perguntas, então declaro encerrado o interrogatório do senhor Albertini. Bom, de
acordo com a legislação, ato contínuo seria justamente a realização do cerimonial de
julgamento. Doutora Talita e Doutor Murilo, podemos prosseguir assim?
MPM: Sim, Excelência.
JUIZ: Doutora Talita?
DPU: Sim, Excelência.
JUIZ: Então, pelo prazo legal, darei palavra ao Excelentíssimo Promotor de Justiça Militar,
para a sua sustentação oral. Doutor Murilo, vossa Excelência com a palavra (...)
JUIZ: Muito obrigado, doutor Murilo, pela exposição. Darei a palavra agora à excelentíssima
defensora, doutora Talita, a vossa Excelência pelo prazo legal.
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DPU: Boa tarde, Excelências. A defesa vem postular então pela absolvição do senhor
Albertini, considerando que o fato típico e antijurídico do 187, a defesa vem alegar
basicamente que o réu teria agido então por extrema necessidade, sendo possível fundamentar
o ato dele de desertar no estado de necessidade exculpante, o que excluiria a culpabilidade da
conduta, já que ele disse que estaria sem dinheiro e também que a sua mãe estaria doente.
Também é possível perceber que o réu não compreende direito as consequências do crime, de
deserção, até porque informou que gostava do serviço militar. A defesa, então, postula pela
absolvição, diante da ausência também de condição de prosseguibilidade da ação penal,
sendo que ele já foi licenciado das fileiras do Exército, e considerando ainda que a hierarquia
e disciplina militares tenham sido sacrificadas, não lhes seria possível exigir uma conduta
diversa. É como se manifesta a defesa, Excelência.
JUIZ: Muito obrigado, doutora Talita, pela sustentação oral. Então, passo a deliberar (...)
Pois bem, em termos de deserção, as vossas Excelências tiveram oportunidade de ver,
praticamente o ônus da prova recai, recai a defesa, né. Apresentar alguma causa aí de
excludente de ilicitude, legítima defesa, estado de necessidade justificante, exercício regular
de direito, estrito cumprimento do dever legal, ou uma excludente aí de culpabilidade, e aí
ganha força a inexigibilidade de conduta diversa, o estado de necessidade exculpante, né (...)
E então caberia à defesa apresentar uma justificativa plausível para exclusão do crime, né. É
uma instrução processual que foi anexada aí a ficha de entrevista do acusado, ali relata e olha
muito bem essas questões aí do núcleo familiar, se ele recebe algum benefício social, qual que
era a renda per capita ali da família, quantos integrantes compõe a família, quando ele fez a
ficha de entrevista, a época da comissão de seleção, ele relatou lá que o pai ganhava dois mil
e trezentos, o irmão era conscrito, ganhava ali novecentos reais, e essas dificuldades
financeiras, quando embasadas, é, autoriza aí a exclusão da culpabilidade com base na
inexigibilidade de conduta diverso, ou seja, dele não era exigível conduta diversa. Mas a
justificativa apresentada na tarde de hoje, eu confesso aí, vai, quase vinte anos de justiça
militar, dez como DPU, eu nunca vi uma justificativa desse porte, assim, é porque foi visitar a
namorada numa cidade relativamente próxima, realmente vem com dificuldades financeiras,
assim, mas foi visitar a namorada numa cidade próxima, não anexou, não tem documento de
nada, relato de dificuldade financeira, então, é, a tese é a dificuldade no exercício da defesa,
neste momento, mas não é causa para excluir o crime, né, não é causa da exclusão da
culpabilidade, né. Não há nem prova sequer de qualquer dificuldade financeira por ele
vivenciada, só tem o relato dele, estava na casa da namorada e não conseguiu vir para Bagé,
né. E aí, como bem enfatizada, entra a questão da Súmula 3 do STM, né. Circunstâncias dessa
natureza tem que estar acompanhadas de ordem pessoal, para demonstrar culpabilidade, tem
que estar acompanhado de alguma prova contundente, né. Que pese o esforço da Defensora e
eu entendo muito bem o papel da defesa, por já estar desse lado e me deparar com vários
casos de difícil exercício da defesa técnica, de acordo com um arcabouço probatório contido
nos autos, mas não é justificativa para excluir a responsabilidade criminal do acusado (...)
Então, deixo consignado que o Conselho Permanente de Justiça pelo Exército, de forma
unânime julga procedente a pretensão punitiva promovida pelo Ministério Público Militar
para condenar o ex-soldado Albertino Fernandes Sousa à pena de quatro meses de detenção
com direito ao beneplácito da suspensão constitucional da pena, direito de recorrer em
liberdade e fixação do regime aberto para iniciar a sua reprimenda (...)”(Grifos nossos).
Em 5 de setembro de 2024, a Sentença foi disponibilizada no sistema e-
Proc/JMU, consignando que “(...) não foram arroladas testemunhas pelas partes (...)” e que,
“(...) em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos
do HC de nº 127900, o acusado foi qualificado e ouvido ao deslinde da ação penal militar
(...)”. Em seu Dispositivo, o decisum condenou o Embargante como incurso “(...) no delito
de deserção previsto no art. 187 c/c o art. 189, I, primeira parte, e II, ambos do Código
Penal Militar, fixando como definitiva a pena em 4 (quatro) meses de detenção (...)”.
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Inconformada,
a
Defesa
interpôs
Recurso
de
Apelação,
arguindo,
preliminarmente, a nulidade do feito ante a “(...) supressão da fase do artigo 457, § 4º do
CPPM (...)”, sustentando que “(...) o juízo de origem suprimiu esta fase crucial, deixando de
oportunizar ao acusado o direito de se manifestar no momento processual adequado (...)”.
Ao apreciar a Apelação, esta Corte Castrense, por maioria, rejeitou a preliminar
defensiva, sob o fundamento de que:
“(...) A Defesa, ciente da designação da audiência e questionada sobre o interesse na
inquirição de testemunhas, optou por não utilizar os instrumentos probatórios do art. 457, §
4º, do CPPM, prosseguindo com o interrogatório do acusado e, posteriormente, com a sessão
de julgamento, sem ressalvas. Portanto, não se verificam as alegações de supressão de
fase/procedimento, cerceamento de defesa ou violação do devido processo legal (...)”.
Estabelecida a cronologia dos acontecimentos, sem embargo e com todas as
vênias aos fundamentos expendidos pela corrente minoritária do Acórdão recorrido, verifico
que o pleito defensivo não merece acolhida, senão, vejamos.
In casu, a Defensoria Pública da União, em sua primeira manifestação nos
autos, ocorrida por ocasião do oferecimento de Resposta à Acusação, postulou “(...) pela
possibilidade de apresentar rol de testemunhas no prazo legal do artigo 457, § 4º, do CPPM
(...)”, sustentando que a “(...) defesa técnica tentou contato, por diversas vezes, com o
acusado, para buscar informações sobre sua situação pessoal em relação a acusação
formulada. Todas as tentativas foram infrutíferas (...)”.
Por tais motivos, por ocasião da prolação da Decisão de 19 de agosto de 2024, o
Juízo de primeiro grau expressamente consignou que:
“(...) fica franqueado à Defesa, se assim o quiser e em benefício de sua atuação, trazer as
testemunhas que entender necessárias à salvaguarda dos interesses de seu assistido (sem
prejuízo da abertura do prazo do art. 457, § 4°, do CPPM, se assim o preferir), ocasião em
que também poderá ser realizado o interrogatório do acusado, e possível julgamento (...)”
(Grifo nosso).
Vale dizer, o Juízo a quo garantiu a Defesa a abertura do prazo do artigo 457, §
4º, do Código de Processo Penal Militar, se o Órgão defensivo assim preferisse. Afinal, o
referido dispositivo legal assim preceitua:
“(...) Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se em
dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o
interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério
Público. A defesa poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas,
até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de
cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público (...)” (Grifo
nosso).
Trata-se, pois, de faculdade garantida à Defesa que poderá ou não utilizar dessa
prerrogativa.
Exatamente por esse motivo, no dia designado para o julgamento do
Embargante, o Magistrado a quo questionou a representante da Defensoria Pública da União
“(...) se haverá testemunhas a arrolar? (...)”, tendo sido respondido pela Representante do
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Acusado que “(...) Podemos passar para o interrogatório (...)”.
Prestadas as declarações pelo Embargante por ocasião de seu interrogatório, o
Juízo de primeiro grau afirmou estar “(...) encerrado o interrogatório do senhor Albertini.” e
prosseguiu aduzindo o seguinte: “(...) Bom, de acordo com a legislação, ato contínuo seria
justamente a realização do cerimonial de julgamento (...)”.
Na sua manifestação, o Magistrado togado de primeiro grau utilizou o verbo
“seria” na condicional, em perfeita harmonia com sua Decisão anterior, prolatada em 19 de
agosto de 2024, quando consignou que o referido ato de julgamento do feito não prejudicaria
a “(...) abertura do prazo do art. 457, § 4°, do CPPM (...)”, caso assim desejasse a Defesa.
Ou seja, a despeito da máxima segundo a qual o “processo anda para a frente”,
inequivocamente o Juízo de primeiro grau sinalizou que embora o próximo passo fosse o
descrito no § 5º do artigo 457 do CPPM, poderia retroceder para a fase descrita no § 4º do
artigo 457 do citado Códex processual.
Todavia, mesmo tendo ciência de que o Réu apresentou justificativas para o
cometimento do delito de deserção em seu interrogatório colhido em Juízo e, mais que isso,
até mesmo sinalizou como testemunhas sua mãe e sua namorada, ainda assim, a Defesa não
se utilizou da prerrogativa garantida pelo Juízo, tendo abdicado expressamente da abertura do
prazo do artigo 457, § 4º, do Códex Repressivo Castrense ao concordar com a Sessão de
Julgamento logo em seguida ao interrogatório.
Afinal, o Magistrado a quo questionou a Defesa se “(...) podemos prosseguir
assim? (...)”, tendo a representante da Defensoria Pública da União dito “(...) Sim,
Excelência (...)”, prosseguindo-se com a sustentação oral do Ministério Público Militar e do
Órgão defensivo sem que este último se manifestasse sobre a agora alegada preterição da fase
do art. 457, § 4º, do Código de Processo Penal Militar.
Nesses termos, embora comungue do entendimento de que o rito procedimental
estabelecido no Código de Processo Penal Militar se perfaz em formalidade essencial, é certo
que, no caso dos presentes autos, a cronologia dos acontecimentos está a indicar que a Defesa
concorreu para a nulidade por ela alegada nesta fase recursal, o que se consubstancia em
prática vedada pelo art. 501 do Códex Repressivo Castrense, segundo o qual “(...) Nenhuma
das partes poderá arguir a nulidade a que tenha dado causa ou para que tenha concorrido
(...)”.
Ao comentar o referido dispositivo do Código de Processo Penal Militar,
Guilherme de Souza Nucci afirma que:
“(...) Está correta a previsão legal, uma vez que dar causa à nulidade, pretendendo o seu
reconhecimento, ou pedir que o juiz considere nulo determinado ato, quando não há interesse
algum, seria a utilização dos mecanismos legais para conturbar o processo e não para
garantir o devido processo legal (...)” (Código de Processo Penal Militar Comentado. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. pp. 456/457).
In casu, embora o Defensor Público que inicialmente atuou no feito tenha
pugnado, em Resposta à Acusação, pela “(...) possibilidade de apresentar rol de testemunhas
no prazo legal do artigo 457, § 4º, do CPPM (...)”, a cronologia dos acontecimentos
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demonstrou que o Magistrado a quo, de forma diligente, consignou na Decisão de 19 de
agosto de 2024 que essa fase processual estaria preservada, caso assim desejasse a Defesa,
sendo certo que os autos demonstram que, no dia do julgamento do Embargante em primeiro
grau de jurisdição, o Juízo a quo questionou a então representante da Defesa Pública, em
duas oportunidades, se gostaria de arrolar testemunhas e se poderia ser realizado o
julgamento do então Réu, tendo anuído com o prosseguimento a Representante do Órgão
defensivo que assistia o Réu naquela assentada.
Nesse ponto, destaca-se que a Defensoria Pública da União se consubstancia em
Órgão essencial à Justiça, tendo como “(...) princípios institucionais (...) a unidade, a
indivisibilidade e a independência funcional (...)”, nos termos do art. 3º da Lei
Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994. Ou seja, a manifestação da Defesa Pública
independe de qual representante esteja eventualmente escalado para o ato processual, é a
Defensoria Pública da União, enquanto instituição una e indivisível, que se manifesta no
processo judicial.
Nesse contexto, não tendo a representante da Defensoria Pública da União
presente à Sessão de Julgamento requerido a abertura do prazo do artigo 457, § 4º, do Códex
Processual Penal Castrense, conforme garantiu o Juízo a quo antes mesmo desse ato
processual, deve incidir a dicção do art. 504, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar,
“(...) as nulidades deverão ser arguidas (...) na fase do julgamento (...)”.
Ademais, ainda impende destacar o conteúdo do art. 505 do Código de Processo
Penal Militar, segundo o qual “(...) O silêncio das partes sana os atos nulos, se se tratar de
formalidade de seu exclusivo interesse (...)”. No presente caso, mais do que o silêncio, a
Defensoria Pública da União afirmou que não tinha testemunhas a arrolar e anuiu com a
realização do julgamento do Embargante.
Por via de consequência, melhor analisando o feito sob minha relatoria, ao
contrário da minha manifestação anterior, quando acompanhei a corrente minoritária por
ocasião do julgamento do Acórdão embargado, não há nulidade a ser declarada, não sendo
possível, desta feita, acompanhar o voto dissidente de então, da lavra da eminente Ministra
Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, e segundo o qual “(...) o Juízo de piso, ao
suprimir etapa essencial ao julgamento da demanda, qual seja, a realização de diligências e
a indicação de testemunhas, conforme o previsto no art. 457, § 4º, do CPPM, maculou de
ilegalidade o feito (...)”.
Conforme já decidiu esta Corte, “(...) nos termos do art. 501 do CPPM, não
pode a Defesa invocar nulidade em razão de situação que ela própria deu causa (...)”
(Embargos de Declaração nº 7000617-76.2022.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex Lúcio
Mário de Barros Góes. DJe: 22/06/2023).
Por derradeiro, na esteira dos bem lançados argumentos apresentados pelo
Custos Legis nesta sede recursal:
“(...) quando da audiência realizada em 4 de setembro de 2024, a defesa foi consultada a
respeito da possibilidade de se proceder ao interrogatório do acusado e, posteriormente, sobre
o julgamento, tendo concordado com ambos os atos processuais e, renunciando, assim, ao
prazo do art. 457, §4º do CPPM.
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Consoante a Decisão de Evento 23 da Ação de Deserção, o Juiz Federal consultou as Partes
sobre a realização do interrogatório do Acusado, não havendo oposição. Realizado o
interrogatório, o Juiz Togado consultou as Partes quanto à realização da Sessão de
Julgamento, não havendo oposição da Defesa Técnica, fazendo com que a suposta nulidade
fosse causada pela própria Defesa, não podendo agora alegar o vício em seu benefício,
conforme estatui o art. 501 do CPPM (...)”.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar os presentes Embargos
Infringentes e de Nulidade do Julgado, mantendo na íntegra o Acórdão hostilizado, pelos
fundamentos ora expendidos.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001379580v2 e do código CRC a2742107.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 16/12/2025, às 13:16:27
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000632-40.2025.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
EMBARGANTE: ALBERTINI FERNANDES SOUSA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para rejeitar os
presentes embargos infringentes e de nulidade do julgado, mantendo na íntegra o acórdão
hostilizado, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do voto proferido pelo
Relator, Ministro Carlos Vuyk de Aquino.
1. Preâmbulo
A Defensoria Pública da União (DPU), atuando em nome do ex-Soldado do
Exército Albertini Fernandes Sousa, opõe embargos infringentes e de nulidade contra o
acórdão proferido por esta Corte nos autos da apelação n.º 7000210-88.2024.7.03.0203
(evento 1, EMBINFNUL1).
O acórdão embargado, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 25/8/2025,
foi assim ementado:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO DE APELAÇÃO. DEFESA.
DESERÇÃO. NULIDADE PELA SUPRESSÃO DA FASE DO ARTIGO 457, §4º, DO CPPM.
REJEIÇÃO.
MAIORIA.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA
Nº 3 DO STM. INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE
PAZ. NÃO INCIDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. COMPROVAÇÃO.
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
A nulidade da instrução processual pela não concessão do prazo do artigo 457, § 4º, do
CPPM pelo Juízo a quo não restou configurada, pois a Defesa, ciente da audiência e
questionada sobre a inquirição de testemunhas, optou por não inquiri-las, prosseguindo o feito
sem ressalvas. Assim, a regularidade processual foi mantida, afastando supressão de fase ou
violação ao devido processo legal.
A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga, para fins
de oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de
militar ao agente, com ele não se confunde e é a única exigência feita pela norma, inexistindo
a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não configurar pressuposto de
prosseguibilidade. Caso o desertor seja licenciado a bem da disciplina, seja ele engajado ou
não, o andamento dos autos correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole
processual. Preliminares rejeitadas por maioria.
Não são todas as espécies legais que estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, pois há
um limite objetivo que inclui apenas as leis e os atos normativos primários nesse exame. Não
procede, portanto, a "inconstitucionalidade" da Súmula nº 3 do STM suscitada pela Defesa.
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Quanto à alegada "inconstitucionalidade" do Crime de Deserção em tempo de paz, entenda
se, a revogação do art. 187 do CPM pela Carta Magna, cabe frisar que os tipos penais da
deserção, inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou em tempo de
guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico máximo, porquanto
indispensáveis para a proteção do serviço militar, a repercutir diretamente na defesa da
Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem.
A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos,
especialmente pelas provas orais colhidas. O dolo restou evidenciado pelo sujeito ativo,
sobretudo uma vez que o recorrente se encontrava na cidade de Dom Pedrito/RS e, por não ter
supostamente dinheiro para retornar à Organização, não é impedimento à consumação da
deserção.
Quanto à excludente de culpabilidade, pela teoria do estado de necessidade exculpante,
inexiste lastro probatório da dificuldade financeira sobre a impossibilidade de retorno do
militar à cidade de prestação de serviço.
Negado
provimento.
Decisão
unânime.
(Apelação
Criminal
nº
7000210-
88.2024.7.03.0203/STM, evento 42, ACOR1)
Conforme a ata de julgamento da sessão virtual de 7/4/2025 a 10/4/2025, o
Plenário do Superior Tribunal Militar, sob a presidência da Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, decidiu, por maioria, rejeitar as preliminares de nulidade
processual por supressão da fase do art. 457, § 4º, do Código de Processo Penal Militar
(CPPM), e de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade. No mérito, por
unanimidade, negou provimento ao apelo da defesa para manter inalterada a sentença
condenatória que impôs ao ex-Soldado do Exército Albertini Fernandes Sousa a pena de 4
meses de detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar (CPM) (Apelação
Criminal nº 7000210-88.2024.7.03.0203/STM, evento 32, EXTRATOATA1).
Divergiram quanto à primeira preliminar de nulidade por supressão de fase
processual a Ministra Relatora Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha e os Ministros
José Coêlho Ferreira, José Barroso Filho, Odilson Sampaio Benzi, Marco Antônio de Farias e
Carlos Vuyk de Aquino. Quanto à segunda preliminar de ausência de condição de
prosseguibilidade, divergiram os Ministros José Coêlho Ferreira e Marco Antônio de Farias
(Apelação Criminal nº 7000210-88.2024.7.03.0203/STM, evento 39, DECLARAÇÃO DE
VOTO1).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), em parecer da lavra do
Subprocurador-Geral Roberto Coutinho, manifestou-se pelo conhecimento e pelo não
provimento dos presentes embargos, a fim de que seja mantido o acórdão por seus próprios e
jurídicos fundamentos (evento 10, PARECER 1).
2. Objeto do recurso
A Defensoria Pública da União requer o acolhimento dos votos vencidos, a fim
de reformar o acórdão proferido nos autos da apelação n.º 7000210-88.2024.7.03.0203,
buscando, precipuamente, a extinção do processo em razão da ausência de condição de
prosseguibilidade, com base no voto divergente do Ministro Marco Antônio de Farias.
Subsidiariamente, pleiteia a anulação da sentença condenatória, em virtude da supressão da
fase processual prevista no art. 457, § 4º, do CPPM, nos termos do voto divergente da
Ministra Relatora Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha.
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3. Razões de decidir
A controvérsia nestes embargos refere-se a duas questões preliminares que
foram objeto de dissidência no julgamento da apelação: a suposta nulidade processual
decorrente da não observância do prazo do art. 457, § 4º, do CPPM, e a alegada ausência de
condição de prosseguibilidade da ação penal em virtude do licenciamento do embargante do
serviço ativo das Forças Armadas.
A primeira tese defensiva, amparada no voto da Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha (Relatora), sustenta a nulidade absoluta do processo por
cerceamento de defesa, sob o fundamento de que o juízo de primeira instância suprimiu a
fase para requerimento de diligências e arrolamento de testemunhas pela defesa, prevista no
art. 457, § 4º, do CPPM.
Em síntese, sustentou que a nulidade deveria ser reconhecida, uma vez que o
magistrado de primeiro grau inovou indevidamente o rito processual, afastando-se do
procedimento previsto no CPPM, sem amparo legal ou anuência válida das partes. Ressaltou
que o silêncio da defesa não configura concordância e que normas de ordem pública não
admitem flexibilização consensual.
Aduziu que o CPP comum somente pode ser aplicado subsidiariamente ao
processo penal militar quando mais favorável ao acusado, sendo inadmissível a subversão do
rito castrense sob o pretexto de celeridade. Destacou que a busca pela rapidez processual não
pode prevalecer sobre as garantias fundamentais.
Por fim, citou precedentes desta Egrégia Corte que rechaçam a adoção de
audiência una e a supressão de fases essenciais do CPPM, reafirmando a obrigatoriedade de
observância integral da estrutura procedimental militar.
Contudo, uma análise detida dos atos processuais revela que não houve
qualquer supressão indevida de fase ou prejuízo à defesa. No tocante à condução do feito em
primeira instância, cumpre destacar que o juízo de origem observou as formalidades
essenciais ao regular andamento do processo.
Conforme bem destacado no voto condutor do acórdão, proferido pelo Ministro
Leonardo Puntel, a decisão de saneamento foi clara ao garantir à defesa a possibilidade de
apresentar testemunhas, resguardando expressamente o direito ao prazo previsto no art. 457,
§ 4º, do CPPM, caso optasse por exercê-lo.
Como bem assentou o MPM em suas Contrarrazões, “A tese [defensiva] ignora os fatos e
beira a má-fé!”.
Em 19/8/2024, em decisão de saneamento e organização do processo (processo 7000210-
88.2024.7.03.0203/RS, evento 23), a autoridade judicial expressamente designou para o dia
4/9/2024, além da qualificação do acusado, “se for o caso, a critério da Defesa, para possível
instrução e julgamento do feito”, tendo destacado que:
Para o ato processual acima designado, fica franqueado à Defesa, se assim o quiser e em
benefício de sua atuação, trazer as testemunhas que entender necessárias à salvaguarda dos
interesses de seu assistido (sem prejuízo da abertura do prazo do art. 457, § 4°, do CPPM, se
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assim o preferir), ocasião em que também poderá ser realizado o interrogatório do acusado,
e possível julgamento. (Apelação Criminal nº 7000210-88.2024.7.03.0203/STM, evento 35,
DECLARAÇÃO DE VOTO1 )(Grifos no original.)
Verifica-se que o juízo de origem não restringiu, em momento algum, o
exercício da ampla defesa, abrindo à DPU a possibilidade de escolher entre apresentar as
testemunhas imediatamente na audiência designada ou aguardar a abertura do prazo legal
subsequente. Essa postura revela zelosa observância ao devido processo legal e ao princípio
da paridade de armas, conferindo à defesa margem de atuação estratégica sem qualquer
prejuízo processual.
Ainda nos termos do voto vencedor:
Em 22/8/2024, a Defesa, ciente da referida decisão e de seus termos, bem como da designação
da audiência de instrução e de possível julgamento para as 15h30min do dia 4/9/2024,
quedou-se inerte quanto aos temas de “oferecer prova documental e [de] requerer a
inquirição de testemunhas” (art. 457, §4°, do CPPM), tanto no dia 22/8/2024, quando se
manifestou nos autos (APM, evento 41), quanto no dia designado para a audiência, conforme
excerto da respectiva Ata (processo 7000210-88.2024.7.03.0203/RS, evento 61):
Aos 04 dias do mês de setembro, do ano de dois mil e vinte e quatro, nesta cidade de
Bagé-RS, na sede da 2ª Auditoria da 3ª CJM, presentes o Exmo. Juiz Federal da Justiça
Militar, os integrantes do Conselho Permanente de Justiça para o Exército, foi
declarada aberta a sessão às 14h43min, tendo o Conselho passado à apreciação do
Processo [...] . Em seguida, passou o Conselho de Justiça à apreciação da AÇÃO
PENAL
MILITAR
Nº
7000210-88.2024.7.03.0203.
ACUSADO
ALBERTINI
FERNANDES SOUZA, PARA AUDIÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO DO ACUSADO E
POSSÍVEL JULGAMENTO. Neste feito atuou como representante do Ministério
Público Militar o Dr. Murilo Antônio dos Santos, presencialmente na sede da Auditoria.
Inicialmente foi o Acusado devidamente qualificado: ALBERTINI FERNANDES
SOUSA, nascido dia 03/10/2005, em Bagé/RS, filho de Patrícia Correa Fernandes e
Luís Clovis Tozi Sousa, CPF 068.639.690-17, RG 1062708126 SSP/RS, residente na
Rua Dr. Veríssimo, 333 - Bloco 2 – Centro, Bagé/RS, Telefone: (55) 99732-9547. Pelo
Juiz Federal foram as Partes consultadas sobre a realização do interrogatório do
Acusado. Não houve oposição. Após informado sobre o direito constitucional de ficar
em silêncio, teve início o interrogatório. Superada esta fase o Juiz Togado consultou as
Partes quanto a realização da Sessão de Julgamento, não houve objeção. Ato contínuo
foi dada a palavra ao Ministério Público Miliar, que ratificou os termos da Denúncia
postulando pela Condenação do Acusado pela prática do crime previsto no art. 187 c/c
art. 189, II, do Código Penal Militar. A Defensoria Pública da União em sua
prática requereu que o Conselho Permanente de Justiça reconhecesse o Estado de
Necessidade do Acusado e declarasse a Necessidade Exculpante, com a sua
consequente Absolvição. Em seguida, passou o Juiz Togado a exposição do voto. Em
deliberação o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de
votos, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado para CONDENAR o Acusado,
pelo crime tipificado no art. 187 c/c o art. 189, I, primeira parte, e II, ambos do Código
Penal Militar, à pena definitiva de 04 (quatro) meses de detenção. Foi concedido o
direito ao regime inicial Aberto, Suspensão Condicional da Pena pelo prazo de 02
(dois) anos e recorrer em liberdade. Nada mais houve. Foi encerrada a Sessão às
16h30min. Eu, Cícero Gomes Ribeiro, Técnico Judiciário Administrativo, a redigi e
digitei. (Grifos no original e nossos.)
Mais especificamente, registro que aos 1min do primeiro vídeo da audiência (processo
7000210-88.2024.7.03.0203/RS, evento 60, VIDEO1), o juiz togado, já no início da audiência,
questiona a defesa pública se haveria testemunhas a arrolar ou se poderiam passar para o ato
interrogatório, tendo a defensora pública livremente se manifestado que poderiam passar para
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o interrogatório. E que, aos 5min2s do segundo vídeo da audiência (processo 7000210-
88.2024.7.03.0203/RS, evento 60, VIDEO2), encerrado o interrogatório do Réu, o presidente
do CPJ questionou as partes sobre a possibilidade de se iniciar a realização do cerimonial de
julgamento do Acusado, tendo a Defesa concordado em iniciar o cerimonial de julgamento do
Acusado, sem qualquer ressalva.(Apelação Criminal nº 7000210-88.2024.7.03.0203/STM,
evento 35, DECLARAÇÃO DE VOTO1)
No caso em análise, observa-se que a defesa, plenamente ciente da decisão de
saneamento e da designação da audiência para o dia 4/9/2024, não exerceu o direito de
apresentar prova documental nem de arrolar testemunhas, nos termos do art. 457, § 4º, do
CPPM.
Tanto intimada da decisão em 22/8/2024 quanto no próprio dia da audiência, a
Defensoria Pública da União permaneceu inerte, deixando de requerer diligências ou indicar
testemunhas, optando expressamente por prosseguir diretamente com o interrogatório do
acusado e, em seguida, com o cerimonial de julgamento, sem qualquer ressalva ou oposição.
Dessa forma, verifica-se que a defesa abdicou voluntariamente da oportunidade
de produzir provas adicionais, tendo participado da audiência de forma consciente e
colaborativa, sem qualquer prejuízo processual. Em razão dessa conduta, não se pode alegar
supressão de fase ou cerceamento de defesa, uma vez que todos os atos processuais previstos
no CPPM foram respeitados e a defesa teve plena liberdade para decidir sobre a condução do
procedimento.
A conduta da defesa, ao permanecer silente e consentir com o prosseguimento
dos atos processuais, configura preclusão lógica, impedindo a posterior arguição de uma
nulidade para a qual concorreu, nos termos do art. 501 do CPPM.
Impedimento para a arguição da nulidade
Art. 501. Nenhuma das partes poderá arguir a nulidade a que tenha dado causa ou para que
tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interessa.
Não se pode admitir que a parte, ciente de um suposto vício, aguarda o desfecho
do processo para, somente em caso de resultado desfavorável, alegá-lo em seu benefício, em
comportamento que atenta contra a boa-fé processual.
Ademais, verifica-se que a própria conduta da defesa reforça a inexistência de
qualquer prejuízo processual. Observa-se que, em suas razões recursais, não apontou
qualquer testemunha específica que deveria ter sido arrolada na audiência nem demonstrou
de que forma tais pessoas poderiam aportar informações novas ou relevantes ao processo. A
simples alegação genérica de nulidade ou cerceamento de defesa não se sustenta, uma vez
que não há indicação de que a produção de prova adicional traria algum efeito concreto sobre
a instrução ou o resultado do julgamento.
Ressalte-se que a própria Defensoria Pública, ciente da decisão de saneamento e
da possibilidade de utilizar o prazo previsto no art. 457, § 4º, do CPPM, optou por não
exercer essa faculdade, prosseguindo diretamente com o interrogatório do acusado e com o
cerimonial de julgamento. Tal conduta evidencia que não existia qualquer conteúdo
probatório a ser incorporado naquele momento, reforçando que não houve prejuízo efetivo à
ampla defesa nem supressão indevida de fase processual.
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A defesa deve demonstrar o prejuízo real sofrido pelo acusado em razão dos
vícios processuais apontados. Em outras palavras, a nulidade só pode ser reconhecida se
houver prova desse prejuízo e se não tiver ocorrido preclusão, conforme prevê o art. 499 do
CPPM:
Sem prejuízo não há nulidade
Art. 499. Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.
Nesse sentido, tem-se firmada a orientação desta Egrégia Corte:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. DIREITO PENAL MILITAR.
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
BUSCA PELA PREVALÊNCIA DE VOTO VENCIDO. VIOLAÇÃO AO ART. 433 DO CPPM.
DOSIMETRIA DA PENA. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. Com a inovação legislativa
implementada no art. 30, inciso I-B, da Lei nº 8.457/1992 (LOJM), o art. 433 do CPPM tende
a cair em desuso nos casos de atuação exclusiva do juiz singular, tendo em vista a
incongruência da sustentação oral perante o juiz monocrático. A sustentação oral não é ato
essencial à defesa ou à acusação, ainda mais quando suas teses estão devidamente registradas
em alegações escritas. Portanto, não se acolhe nulidade, sem qualquer demonstração de
prejuízo à defesa, a teor do princípio do pas de nullité sans grief, insculpido no art. 499 do
CPPM. A lei penal militar não estabeleceu uma fórmula matemática para calcular a pena-
base. Em vez disso, ela define os limites mínimo e máximo da punição, conforme o artigo 69, §
2º, do Código Penal Militar, sempre em estrita observância ao princípio da legalidade. Assim,
o quantum da pena-base é uma decisão que o juiz deve tomar dentro desses limites, levando
em conta as circunstâncias específicas de cada caso. É importante que essa análise seja feita
com cuidado e de forma proporcional, pois ela é a base sobre a qual toda a pena será
alicerçada, motivo pelo qual é essencial que essa decisão seja bem fundamentada e
justificada. Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão unânime. (Superior
Tribunal Militar. Embargos Infringentes E DE Nulidade nº 7000121-42.2025.7.00.0000.
Relator Ministro Carlos Augusto Amaral Oliveira. Data de Julgamento: 18/09/2025, Data de
Publicação: 30/09/2025)(grifo nosso)
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também exige a demonstração
de prejuízo concreto para reconhecer a nulidade processual, seja ela absoluta ou relativa.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL
MILITAR. CRIME DE FURTO SIMPLES. ARTIGO 240, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. DELITO PRATICADO POR MILITAR CONTRA MILITAR EM LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
COMPETÊNCIA
DA
JUSTIÇA
CASTRENSE.
PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO.
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA,
ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração
de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta
quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. 2. Inexiste
excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício, ante a ausência de teratologia,
abuso de poder ou flagrante ilegalidade. 3. In casu, o recorrente foi condenado pelo juízo
natural à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, sendo concedido sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, pela prática do crime de furto simples, tipificado no artigo 240 do
Código Penal Militar, porquanto, em 26/7/2012, subtraiu o cartão bancário de um colega, no
rancho da Escola de Aperfeiçoamento de Sargentos das Armas - EASA, e, ato contínuo, sacou,
7000632-40.2025.7.00.0000
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indevidamente, a quantia total de R$ 1.060,00 (um mil e sessenta reais), utilizando-se da
senha bancária da vítima. (...) (STF. Habeas Corpus n.º 130.666-AgReg, Relator Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, julgado em 2/6/2017, DJe 16/6/2017)(grifos nossos)
Diante de todo o exposto, verifica-se que não houve qualquer supressão de fase
nem cerceamento da defesa, uma vez que todos os atos processuais previstos no CPPM foram
observados e a defesa, plenamente ciente de seus direitos, optou voluntariamente por não
apresentar provas adicionais ou arrolar testemunhas. Assim, ausente qualquer prejuízo
concreto, mantém-se íntegro o acórdão embargado, em estrita observância aos princípios da
ampla defesa, do devido processo legal e da preclusão, nos termos da orientação consolidada
desta Egrégia Corte e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Quanto à segunda tese, fundamentada no voto divergente do Ministro Marco
Antônio de Farias, postula a extinção do feito por ausência de condição de prosseguibilidade,
em razão do licenciamento do embargante do serviço ativo em 26/7/2024.
Em síntese, o ex-Soldado do Exército Albertini Fernandes Sousa, integrante do
25º Grupo de Artilharia de Campanha (25º GAC), unidade de fronteira em Bagé-RS, cometeu
o crime de deserção em 1/5/2024, conforme registrado no termo de deserção.
O acusado apresentou-se voluntariamente em 9/5/2024 e, submetido à inspeção
de saúde em 10/5/2024, foi considerado “apto para o Serviço Militar”, sendo reincluído ao
serviço ativo do Exército.
Em 26/7/2024, foi publicado seu licenciamento e exclusão a bem da disciplina
das fileiras do Exército Brasileiro.
A qualidade de militar é condição de procedibilidade da ação penal, sem a qual
não pode ser oferecida denúncia contra desertores não estáveis. Todavia, o mesmo não se
pode assegurar em relação ao prosseguimento da persecução penal.
A controvérsia está em definir se é possível ampliar essa exigência para
momentos posteriores ao recebimento da denúncia, ou seja, para a instrução do processo e até
mesmo para a execução da sentença, transformando-a em condição de prosseguibilidade.
A jurisprudência em torno do tema não é pacífica.
No Supremo Tribunal Federal, até meados de 2021, os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso e Luiz Fux afirmavam que a qualidade de militar era mera condição
de procedibilidade. Em sentido oposto, os Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber a
consideravam como condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. É o que demonstram
os seguintes precedentes da Primeira Turma: HC n.º 193.602-AgR, Relator Ministro Dias
Toffoli, Relator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 3/5/2021,
DJe 6/8/2021; HC n.º 152.740-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em
11/10/2019, DJe 25/10/2019; HC n.º 178.791-AgR, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em
29/5/2020, DJe 18/6/2020; HC n.º 137.741-AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em
25/6/2019, DJe 16/8/2019; HC n.º 192.221-AgRg, Relatora Ministra Rosa Weber, Relator
para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 14/5/2021, DJe 19/5/2021.
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Em agosto de 2021, a matéria foi submetida à sistemática dos Recursos
Extraordinários Repetitivos (Tema n.º 1.165), nos termos da manifestação do Ministro Luiz
Fux, então Presidente da Suprema Corte:
A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da
existência de repercussão geral do ponto de vista social e jurídico, ultrapassando os interesses
subjetivos da causa, a merecer reflexão desta Corte. Com efeito, o requisito de militar da ativa
como condição de prosseguibilidade da ação penal do crime de deserção possui significativo
reflexo no status libertatis de todos que, apesar de não mais ostentarem a condição de
militar, continuam a responder ao processo crime ou mesmo à execução da pena.
Demais disso, a temática revela potencial impacto em outros casos, tendo em vista a
multiplicidade de feitos sobre essa específica questão constitucional, como revela simples
pesquisa de jurisprudência na base de dados desta Corte, que aponta para centenas de
julgados, seja no campo unipessoal ou por seus órgãos colegiados. E a constatação é
reforçada pela admissão do presente recurso como representativo da controvérsia pelo regime
dos recursos extraordinários repetitivos (artigo 1.036 do Código de Processo Civil).
Outrossim, a transcendência do tema ressoa inequívoca, haja vista as inúmeras ações penais
e execuções penais em curso na Justiça Militar, de modo que a uniformização do
entendimento tende a implicar uma redução no número de processos, incluindo-se os
habeas corpus relacionados à mesma matéria que alcançam esta instância extraordinária.
Nessa lógica, a adoção da sistemática de precedentes qualificados favorece um trabalho de
racionalização da Justiça, com diminuição de múltiplas decisões judiciais contraditórias, em
prol da isonomia e da previsibilidade para jurisdicionados e órgãos do Poder Judiciário.
Essa pacificação jurisprudencial alinha-se, no âmbito do Poder Judiciário, à promoção do
Estado de Direito e a proteção das liberdades fundamentais, metas relacionadas ao objetivo
de desenvolvimento sustentável para a promoção da paz, da justiça e de instituições eficazes
(ODS 16), previsto na Agenda 2030 das Nações Unidas.
Pontuo, ainda, que a questão de fundo demanda análise detida deste Supremo Tribunal. De
fato, o Superior Tribunal Militar entendeu que o afastamento do serviço militar, considerada
a ocorrência de nova deserção, não prejudica a ação penal do crime em testilha, assim, a
posição daquela Corte Superior parece contrastar com vários julgados desta Corte,
implicando a análise de garantias processuais constitucionais relativas ao Estado
Democrático, à liberdade e ao devido processo legal, previstos, exempli gratia, nos artigos 1º,
caput, 5º, caput e LIV, 125, § 4º e § 5º, e 129, I, da Constituição Federal.
Resta definir, portanto, à mingua das disposições do Estatuto dos Militares e do Código de
Processo Penal Militar, se a condição do agente como militar da ativa é, não apenas
condição da ação (procedibilidade), mas também condição de prosseguibilidade para o
processamento do crime de deserção (artigo 187 do CPM). De outro modo, é assentar se a
incidência direta dos princípios constitucionais gera, nas ações penais cujo acusado do
crime de deserção não mais ostente a condição de militar da ativa, a perda da condição de
prosseguibilidade.
Releva notar, sobre o tema, discrepância de entendimento entre as Turmas desta Suprema
Corte, a reforçar a necessidade de uniformização e coerência de sua jurisprudência. Nesse
sentido, colaciono os seguintes julgados:
Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das Forças Armadas impede o
processamento da ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante. (HC n.º 196.508-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,
DJe 17 de maio de 2021.)
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PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
DESERÇÃO (CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA EXIGIDA APENAS NA FASE INICIAL DO
PROCESSO. POSTERIOR EXCLUSÃO DO AGENTE DO SERVIÇO ATIVO DAS
FORÇAS ARMADAS. FATO IRRELEVANTE PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL.
1. No crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de
militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco
importando a posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas para fins de
prosseguimento da instrução penal. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC n.º 152.740-AgR, Relator
Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25 de outubro de 2019.)
Destarte, é certo que a vexata quaestio transcende os limites subjetivos da causa, e a
repercussão geral da matéria exposta se evidencia não só pela profunda controvérsia jurídica
instaurada em todas as instâncias judiciais, refletindo-se na proliferação de demandas com
esse conteúdo, mas também pelo inegável impacto da decisão a ser tomada por esta Suprema
Corte no sistema processual penal militar, decorrentes dos princípios constitucionais
garantidores da liberdade, da dignidade humana, do devido processo legal, em contraste
com o dever cívico de prestar o serviço militar e as consequências daí advindas.
Configura-se, assim, a relevância da matéria sob as perspectivas política, social e jurídica
(artigo 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil), bem como a transcendência da questão cuja
repercussão geral ora se submete ao escrutínio desta Suprema Corte. Nesse sentido, tenho que
a controvérsia constitucional em apreço ultrapassa os interesses das partes, avultando-se
relevante para exame do Supremo Tribunal Federal.
Ex positis, nos termos do artigo 1.035 do Código de Processo Civil de 2015 e artigos 323 e
326-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, manifesto-me pela EXISTÊNCIA
DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO SUSCITADA e submeto o tema à apreciação
dos demais Ministros da Corte (grifos nossos.)
O julgamento do recurso paradigma ocorreu no dia 3/9/2021, mas o mérito não
foi enfrentado pelo Plenário do STF, que concluiu pela ausência de repercussão geral da
questão suscitada, diante de sua natureza infraconstitucional:
É infraconstitucional, a ela aplicando-se os efeitos da ausência de repercussão geral, a
controvérsia sobre a perda da condição de militar obstar ou não o seguimento da persecução
penal pelo crime de deserção, mesmo após o recebimento da denúncia. (STF. RE n.º
1.325.433, Relatora para o acórdão Ministra Rosa Weber, julgado em 3/9/2021, DJe 8/9/2022
- grifo nosso.)
A tese fixada evidencia a necessidade de se atentar para o entendimento do
Superior Tribunal Militar em torno do tema. Afinal, este é o órgão judicial responsável pela
interpretação da legislação penal e processual penal militar (matéria infraconstitucional).
Portanto, o julgamento do presente recurso é uma oportunidade para que
novos debates sejam realizados, permitindo-se que o STM, especialmente em sua nova
composição, firme seu entendimento a respeito de uma questão relevante para as Forças
Armadas e para a Justiça Castrense. Essa possiblidade de pacificação jurisprudencial
prestigia o trabalho de racionalização desta Justiça Especializada, em prol da isonomia, da
segurança jurídica e da previsibilidade para o jurisdicionado e para o Judiciário, evitando
decisões contraditórias.
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Dito isso, passo a apresentar a posição que tenho defendido há anos e que
compõe o atual entendimento da maioria dos ministros desta Corte Superior a respeito da
controvérsia.
O CPM assim tipifica o crime de deserção:
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias;
Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
A condição de militar é elementar do tipo, que consiste em crime militar
próprio, cujo agente é um militar da ativa.
O crime também é classificado como de perigo e está fundamentado na
necessidade de se resguardarem a segurança e a regularidade do funcionamento das
instituições militares, pautados pelo mandamento constitucional da hierarquia e da disciplina
(art. 142, caput, Constituição Federal).
A Lei do Serviço Militar elenca as seguintes situações de licenciamento do
serviço ativo, com perda da qualidade de militar: (i) a bem da disciplina; (ii) término do
serviço militar inicial obrigatório; (iii) aquisição das condições de arrimo; (iv) incapacidade
física definitiva para o serviço ativo; e (v) condenação irrecorrível resultante da prática de
crime comum, de caráter doloso.
No caso do desertor, essas situações podem acontecer depois que ele pratica o
crime, se apresenta voluntariamente ou é capturado, é julgado apto em inspeção de
saúde, reincluído no serviço ativo das Forças Armadas, denunciado e citado validamente.
Nos casos em que o acusado perdia a condição de militar, o STM isentava-o da
ação penal, sob o fundamento de que a qualidade de militar seria uma condição de
prosseguibilidade do processo penal por crime de deserção (Apelação n.º 0000255-
25.2011.7.01.0301, Relator Ministro Artur Vidigal de Oliveira, DJe 29/6/2012; e HC n.º
2000.01.033565-0,
Relator
Ministro
José
Luiz
Lopes
da
Silva,
DJe
4/9/2000). Independentemente do motivo do licenciamento, aplicava-se o Enunciado n.º 12
de sua Súmula:
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão.
Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.
Este entendimento não se coaduna com as peculiaridades do processo penal
militar, motivo pelo qual foi superado pelo voto da maioria dos Ministros desta Corte.
Não existe vedação legal ao licenciamento daquele que cumpre o serviço militar
inicial obrigatório, daquele que deva ser licenciado por conveniência do serviço, ou excluído
a bem da disciplina ou pela prática de nova deserção. Logo, o processo penal militar
ordinário e o especial de deserção não podem se sujeitar à condição de permanência do
acusado no serviço ativo das Forças Armadas, sob pena de gravoso prejuízo à disciplina
militar.
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O art. 457, § 1º, do CPM dispõe que o desertor não estável que se apresentar ou
for capturado será submetido a inspeção de saúde e reincluído no serviço militar quando
julgado apto. O § 2º prevê que a ata de saúde será remetida à auditoria para a qual os autos
tiverem sido distribuídos, com urgência, para isentar o desertor não estável da reinclusão e do
processo, em caso de incapacidade definitiva, e arquivar os autos após manifestação do
Ministério Público. Portanto, apenas os desertores não estáveis ficam sujeitos a inspeção de
saúde para fins de reinclusão, enquanto os oficiais e as praças com estabilidade são
agregados, e não excluídos.
O ato administrativo de reinclusão e submissão à inspeção de saúde permite que
a administração militar verifique se aquele que foi considerado como desertor está apto para
reassumir suas atividades ou se sofreu abalos significativos na higidez física que o tornaram
definitivamente incapaz para o serviço militar, situações que impediriam a instauração da
ação penal. A reinclusão também tem a finalidade de exigir do militar não estável o
cumprimento do restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria obrigado por força
da Constituição da República e da Lei do Serviço Militar.
Cumpridas essas condições, ou seja, após a apresentação voluntária ou a captura
do desertor, e sua reinclusão no serviço ativo das Forças Armadas, ele deixa de ser
considerado trânsfuga, tornando possível a instauração da ação penal. Oferecida a denúncia,
somente depois da efetiva ciência da existência da acusação, o réu estará apto para exercer
seu direito de defesa e, se não comparece aos atos processuais no curso da ação, será
decretada a sua revelia e a marcha processual segue seu trâmite.
A vedação do julgamento à revelia do desertor que era prevista no Código da
Justiça Militar de 1932 não integra o CPPM. Houve expressa revogação da norma que
fixava a presença do acusado como condição de prosseguibilidade da ação penal contra o
desertor, ou seja, que impedia o julgamento à revelia do desertor que empreendesse nova
fuga depois de sua recaptura. Do mesmo modo, para inserir a perda da qualidade de
militar como nova condição de prosseguibilidade da ação penal também é necessária a
existência de uma norma legal expressa nesse sentido, por força do princípio da legalidade.
O ordenamento jurídico indica que a ação penal por crime de deserção é pública
incondicionada e que a tipificação dessa conduta tutela o dever e o serviço militares, não se
admitindo a criação de outras condições para a instauração ou o prosseguimento do
processo além das já previstas em lei, sob pena de submeter a tutela almejada pela
Constituição da República à vontade de uma ou outra autoridade, administrativa ou judicial.
É a inteligência do art. 35 do CPPM:
Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a
citação do Acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna
irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste Código.
Por esse ângulo, em situações como esta, não há processo e julgamento de
um civil, em virtude de seu licenciamento das Forças Armadas, mas de um militar que
cometeu um delito enquanto estava na ativa e que deve ser processado e julgado por essa
conduta. Com isso, são garantidos a preservação do serviço e os deveres militares e, em
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consequência, é evitada a impunidade daqueles que violam os princípios basilares do Direito
Militar. O licenciamento do serviço militar não pode representar uma causa de isenção do
processo, por extrapolar os ditames legais, promover a impunidade e incentivar outros
militares a abandonarem as atividades castrenses.
Além disso, o reconhecimento da existência da pretendida condição
de prosseguibilidade afronta a Teoria da Atividade (tempus regit actum), referendada pelo
Código Penal Militar, em seu art. 5º, que considera "praticado o crime no momento da ação
ou omissão, ainda que outro seja o do resultado".
Essa teoria visa, entre outros, determinar a imputabilidade do agente e fixar as
circunstâncias do tipo penal para fins de aplicação da pena. É no momento da ação que se
verifica se o autor era maior de idade ou se possuía plena consciência daquilo que estava
fazendo. Dessa forma, se o acusado era menor de 21 anos de idade ao tempo do crime, por
exemplo, responderá e será apenado segundo sua condição naquele momento, ainda que o
processo e o julgamento da ação penal se procrastinem.
O mesmo ocorre no processo penal por crime de deserção. A condição de
militar deve ser considerada em dois momentos: o da consumação do crime, que ocorre a
partir do oitavo dia de falta injustificada do agente, e o de sua captura ou apresentação
voluntária e reinclusão no serviço ativo da Força, após atestado de aptidão em inspeção de
saúde. Assim, se o desertor era militar à época da consumação do delito, mesmo que tenha
sido posteriormente licenciado da Força, sua conduta terá configurado, em tese, um fato
típico, antijurídico e culpável, sem qualquer circunstância excludente de ilicitude ou
culpabilidade. O licenciamento no curso da ação penal em nada modifica sua condição de
militar, presente no momento em que perpetrou a conduta delituosa.
O CPPM inovou acerca da isenção do processo e da reinclusão para o desertor
que se apresenta voluntariamente ou é capturado, e que é julgado incapaz definitivamente
para o serviço ativo das Forças Armadas, depois de ser submetido à inspeção de saúde, nos
termos do já citado art. 457, § 1º. Essa é a única condição de procedibilidade do crime de
deserção que impede a propositura da ação e o início do processo especial de deserção.
A Lei n.º 13.954/2019 incluiu o art. 34-A na Lei do Serviço Militar, que assim
dispõe:
Art. 34-A Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou militar ou que
forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de deserção, serão
licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à autoridade policial ou
judiciária competente e a indicação dos seus domicílios declarados.
Essa inovação legislativa, interpretada em harmonia com as disposições do
CPPM, leva-nos a concluir que não é necessário que os militares que respondem a ações
penais sejam mantidos nas Forças Armadas para que os respectivos processos judiciais
continuem tramitando. A reincorporação ao serviço ativo de praça sem estabilidade é
necessária somente para a deflagração da ação (procedibilidade), mas não para sua
continuidade (prosseguibilidade).
Nesse sentido é a posição da maioria dos Ministros do STM:
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APELAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS DENÚNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO
DO
MÉRITO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
NÃO
VERIFICAÇÃO. I - Para o processamento do crime de deserção, a situação de militar da ativa
somente é exigida para que a Denúncia seja recebida. É possível o prosseguimento do feito e
posterior condenação, ainda que o Réu seja licenciado após o citado marco processual.
Precedentes. II - Em interpretação sistemática, os §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de
Processo Penal Militar (CPPM), o art. 187 do Código Penal Militar, o inciso VIII do art. 82
do Estatuto dos Militares, o enunciado 12 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal e o art.
34-A da Lei do Serviço Militar revelam somente a condição de procedibilidade quando do
recebimento da Denúncia, sem menção a qualquer condição de prosseguibilidade após esta
fase. III - Preenchida a condição de procedibilidade no oferecimento da Denúncia, inexiste
sua posterior descaracterização ou falta de condição de prosseguibilidade, por ausência de
previsão legal. IV - Apelo provido. Decisão por maioria". (STM. Apelação n.º 7001087-
15.2019.7.00.0000. Relator para o Acórdão Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz,
julgado em 12/2/2020, DJe 28/2/2020.)
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO.
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINAR.
AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA CONDIÇÃO DE
MILITAR. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. CONFIGURAÇÃO.
CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO. PROVIMENTO PARCIAL. SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA. CONCESSÃO. Este Tribunal consolidou o entendimento no
sentido de que o status de militar não figura como condição de prosseguibilidade do crime do
art. 187 do CPM. Preliminar rejeitada por maioria. Militar que se ausenta por mais de 8
(oito) dias da Unidade em que serve, sem qualquer permissão ou licença, comete o crime
tipificado no art. 187 do CPM. Estando a autoria e a materialidade comprovadas e não sendo
demonstrada qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, justa se revela a
reprimenda imposta pelo Colegiado a quo, devendo, portanto, ser mantida. Sobrevindo o
licenciamento do militar após a sentença condenatória, concede-se ao Apelante o benefício do
sursis. Apelo provido parcialmente. Decisão unânime. (STM. Apelação Criminal n.º 7000512-
31.2024.7.00.0000, Relator Ministro Cláudio Portugal de Viveiros, julgado em 14/11/2024,
DJe 5/12/2024.)
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. REINCLUSÃO. LICENCIAMENTO. MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. AUSÊNCIA LEGAL DO REQUISITO. REJEIÇÃO. DECISÃO
MAJORITÁRIA. A reaquisição do status de militar é uma condição antecedente que incide,
apenas, no momento da deflagração da Ação Penal. Em consequência, não há de prevalecer o
argumento da condição superveniente de prosseguibilidade. A diferenciação entre as duas
acepções (procedibilidade e prosseguibilidade) é essencial para compreender que o delito do
art. 187 do CPM contempla, tão somente, a primeira, conforme muito bem fundamentado no
Acórdão condutor. É explícita a inexistência de condição de prosseguibilidade no rito da
deserção em virtude da perda, durante a instrução processual, do status de militar. A única
condição para o oferecimento da Denúncia é a reinclusão, não se verificando qualquer
previsão legal de que a perda ulterior do status de militar configure obstáculo à
prosseguibilidade de feito regularmente processado. Em outras palavras, a reinclusão do
trânsfuga é a única exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la
para o feito persistir. Embargos Infringentes rejeitados. Decisão majoritária. (STM. Embargos
Infringentes e de Nulidade n.º 7000477-71.2024.7.00.0000. Relatora Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha. Julgado em 24/10/2024, DJe 11/12/2024.)
APELAÇÃO DA DPU. INEXISTE ÓBICE NA LEI PROCESSUAL PENAL MILITAR QUANTO
AO LICENCIAMENTO EX OFFICIO DO ACUSADO, POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. PARA FINS DE TRAMITAÇÃO DO FEITO, IMPÕE-SE A REINCLUSÃO DA
PRAÇA SEM ESTABILIDADE ÀS FILEIRAS DA RESPECTIVA FORÇA. REJEIÇÃO.
DECISÂO POR MAIORIA. I. Esta Corte Superior de Justiça firmou posicionamento no
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sentido de que o licenciamento do Acusado das fileiras das Forças Armadas não obsta o
andamento da Ação Penal Militar, sendo exigido apenas para o recebimento da Peça Inicial.
II. Recurso rejeitado. Decisão por maioria. (STM. Embargos Infringentes e de Nulidade n.º
7000344-29.2024.7.00.0000, Relator Ministro José Barroso Filho. Julgado em: 17/10/2024,
DJe 4/11/2024.)
O licenciamento posterior à denúncia não minimiza a gravidade da conduta
perpetrada quando o agente ainda ostentava a condição de militar. Assim, as únicas situações
que poderiam isentar o réu dos efeitos da condenação seriam: a reforma da sentença em grau
recursal, a promulgação de lei posterior mais benéfica ou a ocorrência da abolitio
criminis (quando a figura deixa de ser considerada criminosa). Nenhuma delas ocorreu no
presente caso.
Ressalte-se que o militar integrará a reserva não remunerada ao ser licenciado.
Permanecerá na qualidade de reservista, tendo obrigação com o serviço militar até os 45 anos
de idade, se praça, e até os 60 anos de idade, se oficial, permitida sua convocação a qualquer
tempo quando a situação nacional de defesa exigir.
Por essa linha de raciocínio, se a Lei Penal Militar pretende a preservação do
serviço e do dever militares, nada obsta que a ação penal instaurada para apurar a prática do
crime de deserção siga seu trâmite até o deslinde final da causa, ainda que o militar seja
licenciado no curso do processo, independentemente dos motivos do licenciamento, exceto a
incapacidade física definitiva detectada em inspeção de saúde.
É o que se verifica nas demais lides julgadas pela Justiça Militar da União
referentes a outros crimes propriamente militares perpetrados por militar no serviço ativo, a
exemplo do abandono de posto, motim e revolta. Nesses casos, o processo e o julgamento
prosseguem sem qualquer óbice até serem concluídos, ainda que o réu perca a qualidade de
militar após o recebimento da denúncia.
A reinclusão mantida no CPPM somente tem fundamento na finalidade de
exigir que o militar sem estabilidade conclua o tempo do serviço militar inicial para o qual
estava obrigado e de garantir sua responsabilização pelo crime cometido na qualidade de
militar. O licenciamento posterior não é suficiente para afastar a incidência da lei penal, sob
pena de configurar alternativa à impunidade.
O crime de deserção não merece ser visto sob a ótica da impunidade. A
subsidiariedade e a fragmentariedade do Direito Penal, ao invés de impedir a persecução
penal, evidenciam a necessidade de que ela seja plenamente realizada. Trata-se de um delito
que ofende fortemente os valores das Forças Armadas, sobretudo o do compromisso com a
pátria e com a missão militar. Tão valoroso é o bem jurídico tutelado pela norma penal
incriminadora que à deserção praticada em tempo de guerra é cominada a pena mais severa
do ordenamento jurídico, qual seja, a pena de morte.
Dito isso, reitero que esses fundamentos se alinham à posição da maioria dos
ministros do STM, o qual deve ser especialmente considerado, sobretudo em razão do
reconhecimento da natureza infraconstitucional da controvérsia pelo STF.
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40001379304 .V5
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Também é importante sopesar as decisões do Superior Tribunal de Justiça,
uniformizador da jurisprudência e guardião da legislação infraconstitucional comum, nos
"casos que não envolvam matéria constitucional nem a justiça especializada". Principalmente
diante de sua competência para julgar integrantes das Forças Armadas Auxiliares (Polícia
Militar e Corpo de Bombeiros) pela prática de crimes militares, dentre os quais está a
deserção.
De acordo com a Corte Superior de Justiça, "a superveniente exclusão das
fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a alegação
de ausência de condição de procedibilidade." (RHC n. 24.607/PR, relator Ministro Og
Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/3/2010, DJe 12/4/2010).
Por fim, ressalto a jurisprudência do STF, visto que, apesar da publicação da
tese de repercussão em setembro de 2022, o mérito da questão continua sendo submetido
à sua apreciação.
No julgamento do HC n.º 204.997-AgReg, a Segunda Turma decidiu, por
maioria de votos (Ministros André Mendonça - Presidente, Ricardo Lewandowski, Edson
Fachin - relator, e Nunes Marques, vencido o Ministro Gilmar Mendes) que "o licenciamento
das Forças Armadas em razão do término do serviço militar obrigatório implica falta de justa
causa para o prosseguimento da ação penal em que se imputa ao acusado a prática do crime
de deserção. Precedentes." (julgado em 27/3/2023, DJe 25/5/2023).
Posteriormente, o mesmo órgão fracionário, também por maioria de votos
(Ministros Dias Toffoli - Presidente, Gilmar Mendes - relator, Nunes Marques e André
Mendonça, vencido o Ministro Edson Fachin), alcançou conclusão diversa, negando
provimento ao Agravo Interno no HC n.º 222.838, sob o fundamento de que a qualidade de
militar é apenas condição de procedibilidade, nos termos da ementa a seguir:
1. Agravo regimental no habeas corpus. 2. Crime militar. Perda da condição de militar.
Prosseguibilidade da ação penal. 3. Não há se falar em extinção do processo em virtude da
exclusão do acusado das Forças Armadas, mesmo no caso específico de deserção. 4. Agravo
improvido. (julgado em 24/10/2023, DJe 24/11/2023.)
Esse é o julgado mais recente da Suprema Corte, que se alinha à tese recursal e
à posição perfilhada neste voto.
É certo que o precedente vinculante estabeleceu a natureza infraconstitucional
da questão posta. Contudo, não se pode desconsiderar que o STF já havia apreciado o mérito
da controvérsia e que a maioria dos ministros, antes da fixação da tese de repercussão geral,
compreendia a superveniente exclusão do agente do serviço ativo das forças armadas como
sendo irrelevante para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da
pena nos casos de deserção. E, depois do julgamento do recurso paradigma da repercussão
geral, essa compreensão foi recentemente reafirmada pela Segunda Turma.
Diante desse arcabouço jurisprudencial, é possível concluir que a tese
acusatória não contraria, em nada, o precedente qualificado, tampouco viola os demais
precedentes que integram a conclusão do STF em torno da questão. Ao contrário, é
perfeitamente possível dizer que com ele se coaduna, além de se alinhar à posição do STJ e
da maioria dos ministros do STM.
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É necessário prestigiar o entendimento que melhor atende à finalidade da
persecução penal no crime de deserção, evitando que a superveniente exclusão do agente do
serviço ativo impeça a aplicação da lei penal militar. Conclusão em sentido oposto ofenderia
a teoria da atividade, o princípio da legalidade, a função retributiva e preventiva da jurisdição
militar, esvaziando a eficácia do ordenamento jurídico castrense.
Assim, por estar demonstrada a presença das condições necessárias para a
prosseguibilidade da ação penal militar, visto que o acusado era militar ao tempo do crime e
do recebimento da denúncia, deve ser acolhida a pretensão recursal para afastar a existência
de óbice ao prosseguimento da ação.
A decisão majoritária proferida no acórdão embargado aplicou corretamente o
direito, rejeitando as preliminares defensivas e mantendo a condenação imposta em primeira
instância, a qual se baseou em um robusto conjunto probatório que demonstrou a
materialidade e a autoria do crime de deserção, bem como o dolo na conduta do agente.
Diante de todo o exposto, constato que as razões que fundamentaram os votos
vencidos, embora respeitáveis, não possuem a força necessária para infirmar a sólida
fundamentação do acórdão majoritário, que deve ser mantido em sua integralidade. A
persecução penal transcorreu de forma regular, com a observância de todos os preceitos
constitucionais e legais, e a solução dada ao caso concreto se mostra justa e adequada à
gravidade da conduta praticada.
4. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos infringentes e de
nulidade opostos pela Defensoria Pública da União e de não acolhê-los para manter o acórdão
embargado, o qual confirmou a sentença que condenou o ex-Soldado do Exército Albertini
Fernandes Sousa à pena de 4 meses de detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal
Militar (CPM).
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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