Tribunal: STM
Processo: 7000373-05.2023.7.03.0203
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-09-11
Data de publicação: 2025-09-22

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DA NÃO APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DE TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS Nº 185.913. NÃO CABIMENTO AO CASO CONCRETO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. CRIME DE MERA CONDUTA. TERMO DE DESERÇÃO CORRETAMENTE LAVRADO. VIOLAÇÃO DO NE BIS IN IDEM. NÃO CONSTATAÇÃO. LICENCIAMENTO DECORRENTE DE MAU COMPORTAMENTO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. NÃO ACOLHIMENTO. CAUSA EXCLUDENTE. ÔNUS DA DEFESA. ART. 296 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. NÃO COMPROVAÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONSONÂNCIA COM O TEXTO CONSTITUCIONAL. CONCESSÃO DO SURSIS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA DEFERIDA PELA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.
Este Tribunal reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.
A exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, por término do período de serviço militar obrigatório, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em curso, a não ser quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo.
Preliminar de não conhecimento rejeitada. Decisão por maioria.
A arguição de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 do STM, sob o argumento de que violaria os Princípios da Presunção de Inocência e do Livre Convencimento Motivado, compreende, em última análise, a comprovação da autoria e da materialidade delitivas, bem como da culpabilidade do Acusado, posto que objetiva a absolvição do Réu, razão pela qual a arguição de inconstitucionalidade não deve ser conhecida, impondo-se a sua análise quando da apreciação do mérito recursal, nos termos do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar.
Preliminar de Inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal Militar não conhecida. Decisão por unanimidade.
Embora a arguição de inconstitucionalidade seja matéria de ordem pública a demandar exame preliminar, o art. 187 do Código Penal Militar se consubstancia em norma anterior à Constituição Federal de 1988, razão pela qual o exame de sua compatibilidade com a Carta Magna superveniente coloca-se no plano da recepção ou não da norma infraconstitucional.
Extrai-se do arrazoado defensivo que a tese, embora objetive o reconhecimento de inconstitucionalidade/não recepção, foi suscitada para amparar o pleito absolutório.
Nessas condições, a matéria não deve ser conhecida como preliminar, devendo ser apreciada no exame de mérito, na forma do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar.
Preliminar de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz não conhecida. Decisão por unanimidade.
A partir da conclusão do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, em 18 de setembro de 2024, cuja Ata foi publicada em 20 de setembro de 2024, o Supremo Tribunal pronunciou-se acerca da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal fixando tese no sentido de que: “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o MP agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento, ou não, do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.”.
Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar.
Relativamente à abrangência do citado julgado, não há dúvidas de que os processos penais militares estão abarcados pelo decisum acima pronunciado.
Nada obstante a possibilidade de aplicação do referido Instituto aos “(...) processos penais em andamento na data da proclamação do resultado (...)” do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913, aí incluídas as ações penais militares em curso no âmbito desta Justiça Especializada, tal circunstância somente poderia ser levada a efeito se e somente se não houvesse “(...) motivação para o seu não oferecimento (...)”.
Todavia, o caso vertente evidencia a impossibilidade de atendimento do pleito defensivo, uma vez que o Ministério Público Militar, motivadamente, afastou a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução penal ao presente caso.
Preliminar de nulidade em razão da não aplicação do Acordo de Não Persecução Penal rejeitada. Decisão por unanimidade.
Mérito.
O crime descrito no art. 187 do Códex Repressivo Castrense é de mera conduta, consumando-se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal incriminador.
Ainda que o licenciamento do Réu tivesse decorrido do cometimento do delito de deserção, hipótese não verificada nos presentes autos, a independência das instâncias penal, administrativa e civil permite a punição pelo mesmo fato sem a ocorrência de bis in idem. Afinal, embora tanto a prática de crime militar quanto a de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana mais grave, devendo ser apurada na esfera do Direito Penal Militar.
O Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal Militar, tomando como base os inúmeros julgados desta Corte Castrense, apenas reforça o entendimento segundo o qual incumbe à Defesa o ônus de comprovar as excludentes de culpabilidade por ela apresentadas, não sendo possível atribuir esse ônus à Acusação.
Esse entendimento encontra morada na dicção do art. 296 do Código de Processo Penal Militar, constituindo, portanto, ônus da Defesa comprovar a excludente por ela eventualmente alegada, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa do Acusado.
A norma penal incriminadora descrita no art. 187 do Código Penal Militar está em perfeita consonância com o texto constitucional insculpido no art. 142, restando afastadas quaisquer alegações tendentes a efetivar uma interpretação conforme que exclua o caráter criminal dessa conduta delituosa em tempo de paz, bem como eventuais violações dos Postulados da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
Encontra-se prejudicado o pedido defensivo de concessão do benefício do sursis, mormente porque a Sentença de primeiro grau já concedeu ao Réu o benefício da suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, uma vez que o Acusado foi licenciado do Exército Brasileiro.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/09/2025 A
11/09/2025
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000373-05.2023.7.03.0203/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: ALEXSANDER GOULART DE SOUZA (DESERTOR)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 08/09/2025, às 13:30, a 11/09/2025, às 18:00, na sequência 20, disponibilizada no
DE de 12/08/2025.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
DEFENSIVA, DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE, CONTRA OS VOTOS DO
MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS E DA MINISTRA SAFIRA MARIA DE
FIGUEREDO, QUE A ACOLHIAM E CONCEDIAM "HABEAS CORPUS", DE
OFÍCIO, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR EM CURSO; POR
UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA SEGUNDA PRELIMINAR
DEFENSIVA, DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3 DA
SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR; POR
UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA TERCEIRA PRELIMINAR
DEFENSIVA, DE INCONSTITUCIONALIDADE (NÃO RECEPÇÃO) DO DELITO
DE DESERÇÃO (ART. 187) EM TEMPO DE PAZ; POR UNANIMIDADE, DECIDIU
REJEITAR A QUARTA PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NÃO OFERECIMENTO
DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONSOANTE O DISPOSTO NO
ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO A MINISTRA PRESIDENTE.
EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU
NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, MANTENDO NA ÍNTEGRA A
SENTENÇA HOSTILIZADA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. O MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À PRELIMINAR. PRESIDÊNCIA DA
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. PRESENTE A
VICE-PROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA DE
LOURDES SOUZA GOUVEIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO

VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRA SAFIRA MARIA DE FIGUEREDO
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000373-05.2023.7.03.0203/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: ALEXSANDER GOULART DE SOUZA (DESERTOR)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
PRELIMINAR
DE
NÃO
CONHECIMENTO
POR
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3
DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO
DE PAZ. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE
NULIDADE EM VIRTUDE DA NÃO APLICAÇÃO DO ACORDO DE
NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DE TESE PELO SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
HABEAS
CORPUS
Nº
185.913.
NÃO
CABIMENTO AO CASO CONCRETO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.
MÉRITO. CRIME DE MERA CONDUTA. TERMO DE DESERÇÃO
CORRETAMENTE LAVRADO. VIOLAÇÃO DO NE BIS IN IDEM. NÃO
CONSTATAÇÃO.
LICENCIAMENTO
DECORRENTE
DE
MAU
COMPORTAMENTO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. NÃO
ACOLHIMENTO. CAUSA EXCLUDENTE. ÔNUS DA DEFESA. ART.
296
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
NÃO
COMPROVAÇÃO.
ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
CONSONÂNCIA COM O TEXTO CONSTITUCIONAL. CONCESSÃO
DO SURSIS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA DEFERIDA PELA
SENTENÇA
DE
PRIMEIRO
GRAU.
PEDIDO
PREJUDICADO.
RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.
Este Tribunal reconhece, majoritariamente, que o status de militar é pressuposto
para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória. Ultrapassado esse momento processual,
eventual licenciamento ou desincorporação do militar somente afastaria a condição de
procedibilidade para o prosseguimento do feito (prosseguibilidade) se decorrente de
incapacidade para o serviço militar.
A exclusão de Praça do serviço ativo das Forças Armadas, por término do
período de serviço militar obrigatório, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em
curso, a não ser quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo.
Preliminar de não conhecimento rejeitada. Decisão por maioria.
7000373-05.2023.7.03.0203
40001375782.V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

A arguição de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 do STM, sob o
argumento de que violaria os Princípios da Presunção de Inocência e do Livre
Convencimento Motivado, compreende, em última análise, a comprovação da autoria e da
materialidade delitivas, bem como da culpabilidade do Acusado, posto que objetiva a
absolvição do Réu, razão pela qual a arguição de inconstitucionalidade não deve ser
conhecida, impondo-se a sua análise quando da apreciação do mérito recursal, nos termos do
artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar.
Preliminar de Inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula de
jurisprudência do Superior Tribunal Militar não conhecida. Decisão por unanimidade.
Embora a arguição de inconstitucionalidade seja matéria de ordem pública a
demandar exame preliminar, o art. 187 do Código Penal Militar se consubstancia em norma
anterior à Constituição Federal de 1988, razão pela qual o exame de sua compatibilidade com
a Carta Magna superveniente coloca-se no plano da recepção ou não da norma
infraconstitucional.
Extrai-se do arrazoado defensivo que a tese, embora objetive o reconhecimento
de inconstitucionalidade/não recepção, foi suscitada para amparar o pleito absolutório.
Nessas condições, a matéria não deve ser conhecida como preliminar, devendo
ser apreciada no exame de mérito, na forma do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal Militar.
Preliminar de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz não
conhecida. Decisão por unanimidade.
A partir da conclusão do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, em 18
de setembro de 2024, cuja Ata foi publicada em 20 de setembro de 2024, o Supremo Tribunal
pronunciou-se acerca da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal fixando tese no
sentido de que: “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no
exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e
celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;
2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em
andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente
confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito
em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado
deste julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi
oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o MP agindo de ofício, a
pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira
oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-
se motivadamente acerca do cabimento, ou não, do acordo; 4. Nas investigações ou ações
penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de
ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser
apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura,
pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.”.
Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida,
as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP
deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar.
7000373-05.2023.7.03.0203
40001375782.V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Relativamente à abrangência do citado julgado, não há dúvidas de que os
processos penais militares estão abarcados pelo decisum acima pronunciado.
Nada obstante a possibilidade de aplicação do referido Instituto aos “(...)
processos penais em andamento na data da proclamação do resultado (...)” do julgamento
do Habeas Corpus nº 185.913, aí incluídas as ações penais militares em curso no âmbito desta
Justiça Especializada, tal circunstância somente poderia ser levada a efeito se e somente se
não houvesse “(...) motivação para o seu não oferecimento (...)”.
Todavia, o caso vertente evidencia a impossibilidade de atendimento do pleito
defensivo, uma vez que o Ministério Público Militar, motivadamente, afastou a possibilidade
de oferecimento do Acordo de Não Persecução penal ao presente caso.
Preliminar de nulidade em razão da não aplicação do Acordo de Não
Persecução Penal rejeitada. Decisão por unanimidade.
Mérito.
O crime descrito no art. 187 do Códex Repressivo Castrense é de mera conduta,
consumando-se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar
quando ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal incriminador.
Ainda que o licenciamento do Réu tivesse decorrido do cometimento do delito
de deserção, hipótese não verificada nos presentes autos, a independência das instâncias
penal, administrativa e civil permite a punição pelo mesmo fato sem a ocorrência de bis in
idem. Afinal, embora tanto a prática de crime militar quanto a de transgressão disciplinar
infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana
mais grave, devendo ser apurada na esfera do Direito Penal Militar.
O Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal Militar,
tomando como base os inúmeros julgados desta Corte Castrense, apenas reforça o
entendimento segundo o qual incumbe à Defesa o ônus de comprovar as excludentes de
culpabilidade por ela apresentadas, não sendo possível atribuir esse ônus à Acusação.
Esse entendimento encontra morada na dicção do art. 296 do Código de
Processo Penal Militar, constituindo, portanto, ônus da Defesa comprovar a excludente por
ela eventualmente alegada, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a
caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa do Acusado.
A norma penal incriminadora descrita no art. 187 do Código Penal Militar está
em perfeita consonância com o texto constitucional insculpido no art. 142, restando afastadas
quaisquer alegações tendentes a efetivar uma interpretação conforme que exclua o caráter
criminal dessa conduta delituosa em tempo de paz, bem como eventuais violações dos
Postulados da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
Encontra-se prejudicado o pedido defensivo de concessão do benefício do
sursis, mormente porque a Sentença de primeiro grau já concedeu ao Réu o benefício da
suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, uma vez que o Acusado foi
licenciado do Exército Brasileiro.
7000373-05.2023.7.03.0203
40001375782.V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência da Ministra Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar arguida pela Defensoria Pública da União,
de não conhecimento, por ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para a
Ação Penal Militar; por unanimidade, em não conhecer da segunda preliminar defensiva, de
inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da súmula de jurisprudência do STM; por
unanimidade, em não conhecer da terceira preliminar defensiva, de inconstitucionalidade
(não recepção) do crime de deserção (art. 187) em tempo de paz; por unanimidade, em
rejeitar a quarta preliminar defensiva, de não oferecimento do Acordo de Não Persecução
Penal; no mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo defensivo, mantendo na
íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 11 de setembro de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 1º de agosto de 2024, que, por
unanimidade, condenou o ex-Sd Ex ALEXSANDER GOULART DE SOUZA à pena de 4
(quatro) meses de detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar, com o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime
prisional inicialmente aberto.
O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 5 de dezembro de 2023,
nos seguintes termos (E-Proc/STM. Evento nº 1):
“(...) Consta dos autos da IPD que a contar do dia 23 de Outubro de 2023, o denunciado,
militar da ativa, ausentou-se, sem licença, do 6º Regimento de Cavalaria Blindado,
Organização Militar (OM) sediada Alegrete-RS, em unidade em que serve, permanecendo
ausente sem justificativa por mais de oito dias.
Com efeito, extrai-se da inquisa que o ora denunciado teve contra si lavrado Termo de
Deserção (Ev. 01, Doc. 01, p. 10) por haver faltado ao expediente no 6º Regimento de
Cavalaria Blindado, desde o dia 23 de Outubro de 2023 (Ev. 01, Doc. 01, p. 03 e 04),
completando, no dia 01 de Novembro de 2023 (Ev. 01, Doc. 01, p. 10), o prazo necessário à
consumação do delito de Deserção.
No dia 24 de Novembro de 2023, o ora denunciado apresentou-se espontaneamente ao quartel
(Ev. 12). Submetido à inspeção de saúde n. 11/2023, recebeu o parecer de “apto para o
serviço militar” (Ev. 24, Doc. 02), razão pela qual foi reincluído ao serviço ativo do Exército,
conforme Boletim n. 216/2023 (Ev.27).
7000373-05.2023.7.03.0203
40001375782.V2
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Diante do exposto, o Ministério Público Militar denuncia Alexsander Goulart De Souza pela
prática do crime previsto no art. 187 do Código Penal Militar, requerendo, após autuação e
recebimento, que o ora denunciado seja citado para ser processado e julgado perante o c.
Conselho de Justiça Permanente para o Exército, seguindo-se com os demais atos e
procedimentos processuais até final condenação.”.
Constam da Instrução Provisória de Deserção que subsidiou a Ação Penal
Militar, entre outros, os seguintes documentos:
1) Cópia do BI nº 194, de 24 de outubro de 2023, do 6º RCB, informando que
(E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
“(...) Faltou ao expediente do dia 23 de outubro de 2023, não informando o seu Comandante
de Esquadrão e o seu Comandante de Fração seu destino ou situação.
Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA
Em consequência, o Ch 1º Seg, o Cmt Esqd C Ap e os demais interessados tomem
conhecimento e as providências decorrentes.”;
2) DIEx nº 3912-CAp/6º RCB, de 16 de novembro de 2023, segundo a qual (E-
Proc/STM. Evento nº 1 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
“(...) 1. Por não ter sido publicado em data oportuna, versa o presente documento sobre a
ausência do Sd EV Goulart
2. Informo que o Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, do Esquadrão de Comando e
Apoio, faltou ao expediente do dia 23 de outubro de 2023, tendo completado às 00:00 horas
do dia 25 de outubro de 2023, 48 horas de ausência do local onde exerce sua função militar,
de acordo com o Art. 456 do Código Penal Militar.”;
3) DIEx nº 3916-CAp/6º RCB, de 16 de novembro de 2023, dando conta de que
(E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
“(...) 1. Por não ter sido publicado em data oportuna, versa o presente expediente sobre a
parte acusatória.
2. Participo que o Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, filho de ADRIANO
TEIXEIRA DE SOUZA e CHARLENE DA SILVA GOULART, possuidor do CPF nº
048.532.590-07, nascido em Passo Fundo - RS, vinculado à esta Organização Militar, tendo
faltado o expediente desde o dia 23 de outubro de 2023, completou às 00:00 do dia 01 de
novembro de 2023, os dias de ausência previstos no Art. 187 do CPM, para que se consume o
Crime de Deserção.”;
4) Termo de Deserção lavrado em 1º de novembro de 2023, consignando que
(E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
“(...) Ao primeiro dia do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três, nesta cidade de
Alegrete, Estado do Rio Grande do Sul, estando presente, o Sr. GUSTAVO LOPES DA CRUZ -
Coronel - Comandante do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, tendo como testemunhas o Sr.
LEANDRO MENDES DE SOUZA - Capitão e o Sr, LEONARDO MARQUES GONÇALVES -
Subtenente, foi efetuada a leitura da Parte Acusatória do Comandante do Esquadrão de
Comando e Apoio, na qual consta que o Soldado do Efetivo Variável (RA 32000190608)
ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, RG 613036158-4, CPF 048.532.590-07, filho de
7000373-05.2023.7.03.0203
40001375782.V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

ADRIANO TEIXEIRA DE SOUZA e CHARLENE DA SILVA GOULART, nascido em 17 de
junho de 2004, natural de Passo Fundo, RS, encontra-se faltando ao quartel desde as 08:00
horas do dia 23 de outubro de 2023.
Iniciada à contagem do prazo da deserção a zero hora do dia 24 de outubro de 2023 (8 1º, Art
451, CPPM), a zero hora do dia 1º de novembro de 2023, completaram-se mais de 08 (oito)
dias de ausência, sem licença, da unidade em que serve, prevista em lei, para que fosse
consumado o crime de deserção (...)”;
5) Cópia do BI nº 207, de 16 de novembro de 2023, cujo teor consignou que foi
excluído “(...) do serviço ativo do Exército (...) a contar de 1º de novembro de 2023, por
DESERÇÃO (...) Soldado do Efetivo Variável (...) ALEXSANDER GOULART DE SOUZA
(...)” (E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203);
6) Certidão, de 24 de novembro de 2023, subscrita pela Seção de Justiça Militar
do 6º RCB, nos seguintes termos (E-Proc/STM. Evento nº 12 da IPD nº 7000348-
89.2023.7.03.0203):
“(...) Certifico para os devidos fins que o desertor ALEXSANDER GOULART DE SOUZA,
investigado nesta IPD, por volta das 16:30 horas, deste dia, apresentou-se voluntariamente no
corpo da guarda no 6º RCB, sendo encaminhado para realizar o exame de corpo de delito e
posteriormente preso à disposição da Justiça Militar”;
7) Decisão, de 24 de novembro de 2023, concedendo “(...) a liberdade
provisória ao desertor Alexsander Goulart de Souza (...)”, cujo Alvará de Soltura restou
cumprido nessa mesma data (E-Proc/STM. Eventos nº’s 15 e 20 da IPD nº 7000348-
89.2023.7.03.0203);
8) Cópia de Ata de Inspeção de Saúde nº 11/2023, de 28 de novembro de 2023,
assinada por 2 (dois) médicos, cujo Parecer consignou: “Apto para o Serviço Militar” (E-
Proc/STM. Evento nº 24 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203); e
9) Cópia do BI nº 216, de 29 de novembro de 2023, dando conta de que: “(...)
Reincluo às fileiras do Exército Brasileiro (...) a contar de 28 NOV 23 (...) por ter sido
julgado Apto para o Serviço Militar (...) Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA (...)”
(E-Proc/STM. Evento nº 27 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203).
Em Manifestação datada de 5 de dezembro de 2023, o Ministério Público
Militar assim se manifestou quanto ao oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (E-
Proc/STM. Evento nº 34 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
“(...) Deixa o Ministério Público Militar de oferecer Acordo de Não Persecução Penal em
razão de não ser suficiente para a reprovação e prevenção do crime, considerando tratar-se
de crime militar próprio em que, como regra, há sério acometimento da hierarquia e
disciplina militares (...)”.
A Denúncia foi recebida em 11 de dezembro de 2023 (E-Proc/STM. Evento nº
36 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203), tendo o Acusado sido pessoalmente citado em 15
de dezembro de 2023 (E-Proc/STM. Evento nº 17).
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Em Certidão datada de 8 de fevereiro de 2024, a Seção de Justiça Militar do 6º
RCB informou que “(...) o Soldado Alexsander Goulart de Souza, faltou o expediente no dia
05 de fevereiro de 2024, desde então encontra-se na condição de ausente e incomunicável
(...)” (E-Proc/STM. Evento nº 26).
Foi colacionada aos autos a Ata de Audiência da Terceira Sessão do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército, de 8 de fevereiro de 2024, na qual foi decretada a
revelia do Réu, nos seguintes termos (E-Proc/STM. Evento nº 30):
“(...) Ausente o acusado Alexsander Goulart de Souza, mas presente virtualmente o Dr.
Guilherme Francisco Paul, Defensor Público Federal. Presente de forma virtual o Dr. Murilo
Antônio dos Santos, Promotor do Ministério Público Militar. Pelo Juiz Federal foi informado
que apesar de devidamente citado (evento 17 dos autos) o acusado não compareceu a presente
audiência, bem como que através de diligência realizada pelo Juízo, foi informado pelo
Sargento Samuel Ribeiro Matté do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, que o acusado
encontra-se ausente da Organização Militar em que serve desde a segunda-feira(05 de
fevereiro de 2024). Ainda em diligência pelo Juízo, em contato via WhatsApp por intermédio
do telefone pertencente à avó do acusado, obtido por ocasião da citação(evento 17), foi
informado que acreditava-se que o senhor Alexsander se encontrava na Organização Militar, o
que não aconteceu. Dada a palavra ao Ministério Público Militar requereu a aplicação do art.
292 do CPPM, com o seguimento do processo à revelia do acusado. Dada a palavra à Defesa,
considerando o disposto no art. 431, § 4º, do CPPM, considerando estar o réu ausente do
serviço militar, não estando nos autos as circunstâncias em que ele se encontra ausente,
entendendo ser prematuro a decretação de revelia de um processo pelo crime de deserção,
requereu a redesignação da presente audiência. Após, passou o Juiz Federal a relatar os autos
e proferir seu voto. Ato contínuo, considerando que este primeiro ato destina-se a qualificação
do acusado e que na sequência vai ser oferecida a fase do art. 457, § 4º do CPPM, em que a
Defesa terá a oportunidade de apresentar rol de testemunhas, considerando que o acusado foi
devidamente citado, conforme certidão de evento 17 dos autos, DECIDIU o CPJ/EB, por
unanimidade, em decretar a revelia do acusado e o prosseguimento da marcha processual nos
termos do art. 292 do CPPM. Conceda-se vista à Defesa para os fins do art. 457, § 4º do
CPPM. Sem prejuízo, oficie-se o comando do 6º RCB, para que traga aos autos as razões
pelas quais o acusado não foi apresentado para esta audiência.”.
Na fase do artigo 457, § 4º, do Código de Processo Penal Militar, a Defesa
Pública assim se manifestou (E-Proc/STM. Evento nº 35):
“(...) ALEXSANDER GOULART DE SOUZA (...) vem, à presença de Vossa Excelência, por
intermédio do Defensor Público Federal (...) na fase do artigo 457, §4º, do CPPM, requerer
que seja oficiado ao Comando do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, sediado em
Alegrete/RS, para a juntada de cópias da:
1. Ficha de entrevista e seleção complementar;
2. Folhas de alterações completa do acusado.
Em relação ao não comparecimento à audiência realizada no dia 08/02/2024, o réu informa
que sofreu um acidente de moto com seu pai, razão pela qual não conseguiu comparecer ao
ato processual e ao quartel militar.”.
Por intermédio do Ofício nº 10-Aj-Sect/S1/6º RCB, de 15 de março de 2024, o
Comandante do 6º Regimento de Cavalaria Blindado comunicou ao Juízo de primeiro grau
que “(...) Alexander Goulart de Souza foi licenciado do Exército Brasileiro por razões
disciplinares a partir de 16 de fevereiro de 2024 (...)” (E-Proc/STM. Evento nº 49).
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Em cumprimento ao pleito defensivo formulado na fase do artigo 457, § 4º, do
Código de Processo Penal Militar, foram colacionadas aos autos (E-Proc/STM. Evento nº
49):
1) Entrevista Individual do Réu, contendo as informações para a sua seleção, as
quais registraram que o Acusado não ostentava a condição de arrimo de família e figurava
como apto para o serviço militar; e
2) Folhas de Alterações, dando conta de que “o militar (...) apresentava boa
conduta” até 1º de setembro de 2023, quando cometeu falta grave ao “faltar ao serviço de
plantão à garagem”, o que resultou na prisão disciplinar do Réu “por 10 (dez) dias”. As
referidas alterações ainda registram que o cometimento de outra falta grave: “O Sd EV
ALEXSANDER GOULART DE SOUZA (...) no dia 30 DEZ 23, por volta das 15:00h ter sido
avistado pelos demais militares do alojamento do Efetivo Variável se apossando de material
alheio, quando questionado pelo Of Dia que estava de serviço confirmou o fato”. Ao final,
registram que:
“(...) o Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, em consequência ao não acatamento
das instruções e as (sic) regras de comportamento militar previstas, transgrediu, foi
sancionado disciplinarmente em faltas que evidenciaram seu mau desempenho no tocante ao
comprometimento com o serviço militar e cumprimento das normas estabelecidas no Estatuto
dos Militares e RDE, evidenciando assim, inexistência dos atributos básicos inerentes ao
militar de qualquer posto ou graduação (...)”.
Na Vigésima Quarta Sessão do Conselho Permanente de Justiça para o Exército,
realizada em 1º de agosto de 2024, o Colegiado Julgador de primeiro grau condenou o ex-Sd
Ex ALEXSANDER GOULART DE SOUZA à pena de 4 (quatro) meses de detenção, como
incurso no artigo 187 do Código Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto. A Ata
da referida audiência assim registou os acontecimentos (E-Proc/STM. Evento nº 129):
“(...) Ausente o acusado Alexsander Goulart de Souza, mas presente a Dra. Talita da Rosa
Moura Brasil, Defensora Pública Federal. Presente o Dr. Murilo Antônio dos Santos,
Promotor do Ministério Público Militar. Dada a palavra ao MPM, informou que no caso dos
Autos já houve uma audiência no dia 8 de fevereiro deste ano em que o réu esteve ausente,
embora devidamente intimado, sendo decretada a sua revelia, no dia 9 de julho novamente
com o réu ausente, sendo a primeira ausência à sessão que seria de julgamento, aplicando
então o Código de Processo Penal Militar, o Conselho naquela audiência decidiu por adiar
uma única vez como está determinado no Código de Processo Penal Militar, dessa forma
como determina o Código a próxima sessão, que é esta na data de hoje marcada para
julgamento, deve ocorrer sem qualquer novo adiamento nos termos da lei. Dada a palavra a
Defesa, não se opôs, concordando com o Ministério Público. A Magistrada determinou o
prosseguimento da audiência com os debates orais para o julgamento. Passou o Ministério
Público Militar a apresentar alegações orais, requerendo a condenação do acusado nos
termos da denúncia com a causa de diminuição de pena de um terço do artigo 189, inciso I, do
Código Penal Militar, já que o acusado compareceu antes de 60 dias depois da consumação
do delito. Passou a Defesa a apresentar alegações orais, e, considerando a decretação da
revelia do acusado e que a Defensoria não conseguiu contato com ele, fez uma defesa por
negativa geral, postulando pela absolvição do senhor Alexander, alegando basicamente que
ele teria agido por algum estado de necessidade exculpante, que excluiria a culpabilidade da
conduta já que ele também não compareceu aos atos do processo. Não houve réplica. Passou
a Juíza Federal Substituta a relatar os autos. Alçado o veredito, DECIDIU o CPJ/EB, por
unanimidade de votos, julgar procedente a denúncia e condenar o acusado Alexander Goulart
de Souza como incurso no artigo 187 do Código Penal Militar, combinado com o artigo 189,
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inciso I, segunda parte, do mesmo dispositivo legal, à pena definitiva de quatro meses de
detenção com a concessão do SURSIS por 2 anos, mediante cumprimento das condições legais
previstas no art. 626 do CPPM, exceto a letra ‘a’, acrescido da obrigatoriedade de
comparecer trimestralmente ao Juízo da execução.”.
A Sentença foi publicada no sistema E-Proc/JMU no dia 1º de agosto de 2024,
dela sendo intimados o Ministério Público Militar, em 7 de agosto de 2024, e a Defensoria
Pública da União, em 12 de agosto de 2024 (E-Proc/STM. Eventos nº’s 128, 133 e 135).
A Defesa Pública interpôs o presente Recurso, tempestivamente, em 16 de
agosto de 2024, tendo sido certificado o trânsito em julgado para o Órgão de Acusação em 23
de agosto de 2024 (E-Proc/STM. Eventos nº’s 136 e 137).
Em suas Razões (E-Proc/STM. Evento nº 143), a Defensoria Pública da União,
ao delinear a dinâmica dos acontecimentos constantes dos presentes autos, registrou que a
“(...) acusação deixou de propor acordo de não persecução penal por entender ‘não ser
suficiente para a reprovação do crime, considerando tratar-se de crime militar próprio em
que, como regra, há sério acometimento da hierarquia e disciplina militares’ (...)”.
A Defesa suscitou a “(...) amplitude do efeito devolutivo do recurso de apelação
(...)”, requerendo que “(...) seja o presente recurso (...) recebido com a amplitude que lhe é
peculiar, possibilitando a reanálise integral das questões alegadas neste juízo a quo, bem
como daquelas que venham a lume perante esse Egrégio Superior Tribunal Militar (...)”.
Em sede preliminar, a Defensoria Pública da União arguiu a “(...) ausência de
condições de procedibilidade/prosseguibilidade”, uma vez que “(...) sobreveio comunicação
da organização militar a que estava vinculado o acusado, de que, a contar de 16 de fevereiro
de 2024, o acusado foi licenciado a bem da disciplina das fileiras do Exército (...)”. Em
consequência, na ótica defensiva, “(...) diante do licenciamento e da cessação do vínculo
militar, forçoso se faz a extinção da presente ação penal militar pela ausência de condição de
prosseguibilidade (...)”.
No mérito, sustentou a “(...) punição disciplinar aplicada. Vedação ao bis in
idem (...)”, ao argumento de que “(...) o réu foi injustamente punido administrativamente, ao
ser licenciado a bem da disciplina das fileiras do Exército Brasileiro pelos mesmos fatos aqui
discutidos (...)”. A Defesa, ao prosseguir em seu arrazoado, afirmou que:
“(...) o acusado responde à presente ação penal militar por conta da deserção. Nada obstante,
ainda assim foi responsabilizado administrativamente sendo excluído e desligado de suas
funções do exército antes mesmo de fechar seu período de 12 meses obrigatórios.
Diante do exposto, a defesa requer seja considerado que já houve punição no caso em
concreto, devido já ter sido excluído e desligado do serviço militar, de forma que a sanção
penal configuraria bis in idem.”.
A Defensoria Pública da União ainda requereu a absolvição do Réu, aduzindo a
“(...) inconstitucionalidade da Súmula 3 do STM por ofensa aos princípios da Presunção da
Inocência e do Livre Convencimento Motivado”, uma vez que:
“(...) Este Tribunal entendeu, assim, que o acusado processado por deserção ou insubmissão
que assevera que agiu amparado por uma excludente de culpabilidade atrai para si o ônus de
provar a situação e, caso não o faça, será inexoravelmente condenado (...).
7000373-05.2023.7.03.0203
40001375782.V2
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Evidente, assim, que (sic) Súmula 3 do STM viola o texto constitucional, na medida em que
ofende ao princípio da presunção de inocência ao adotar modelo de constatação da verdade
diverso daquele estatuído pela Carta Magna. Ora, afirmar que caso não haja prova das
alegações defensivas impõe-se a condenação do acusado acaba por inverter toda a lógica
garantista do processo penal e se aproximar, perigosamente, dos conceitos inerentes ao
processo civil (...).
Por todo o exposto, evidente que o entendimento consubstanciado na Súmula nº 3 do STM é
inconstitucional por ofender, ao mesmo tempo, os princípios da presunção de inocência e do
livre convencimento motivado, razão pela qual a absolvição é medida que se impõe no
presente caso.”.
Ao prosseguir requerendo a absolvição do Acusado, a Defensoria Pública da
União arguiu a “(...) inconstitucionalidade da Deserção em Tempo de Paz”, argumentando
que:
“(...) À luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, cabe submeter os arts. 187 a
192 do CPM à interpretação conforme à Constituição de 1988, para que a deserção seja
considerada delito militar apenas em situações de guerra, ou ainda, em casos que haja
alguma alteração significativa da normalidade institucional, como nas hipóteses de
intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio, ou em ocasiões em que seja necessário o
emprego de força militar federal para cumprimento da lei e da ordem (...).
De fato, a simples ausência não autorizada do militar, em tempo de paz e em situação de
normalidade institucional, por um pequeno número de dias, não pode ser suficiente para
ensejar uma condenação penal (...)”.
Ao final, a Defesa Pública formulou os seus pedidos nos seguintes termos:
“(...) Ante o exposto, requer a defesa seja o presente apelo conhecido e provido por Vossas
Excelências para, reformando a r. sentença, declarar:
1) a extinção da presente ação penal militar em razão da falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade estabelecida no art. 457, §2º e 3º do CPPM;
2) reformar a sentença e absolver ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, com base no art.
439, “b”, “d” ou “e”, do CPPM.
Subsidiariamente, seja concedido o benefício do sursis ao acusado (sic), que passou à
condição de civil a partir da exclusão das fileiras do exército em 12/06/2024 (sic), com fulcro
no art. 84 do CPM c/c art. 606 do CPPM.”.
Em Contrarrazões (E-Proc/STM. Evento nº 146), o Ministério Público Militar,
com relação ao efeito devolutivo do Recurso de Apelação, argumentou que: “(...) o Órgão
Ministerial seria colocado em franca situação de desigualdade processual em relação à
defesa sem que pudesse, oportunamente pelos meios legais pertinentes, se contrapor a teses
não suscitadas durante a regular instrução processual perante o Juízo de piso (...)”.
Acerca da suposta ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, o
Parquet Castrense sustentou que “(...) por ocasião do recebimento da denúncia, aos
11/12/2023, o recorrido ostentava a condição de militar da ativa (...)”, razão pela qual “(...)
a preliminar suscitada não pode prosperar (...)”.
7000373-05.2023.7.03.0203
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No mérito, com relação à alegada vedação ao bis in idem, aduziu que “(...) a
exclusão e desligamento do recorrente pela via administrativa a bem da disciplina se deu não
em virtude da prática da deserção e sim em virtude do ‘mau desempenho no tocante ao
comprometimento com o serviço militar’ (...)”.
Quanto à suposta inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal Militar, o Órgão de Acusação argumentou que “(...) o
Ministério Público Militar comprovou adequada, suficiente e satisfatoriamente aquilo que
lhe competia ao comprovar em relação ao delito pelo qual foi denunciado e condenado o
apelante (...)”.
O Parquet das Armas ainda refutou a tese defensiva de inconstitucionalidade do
delito de deserção em tempo de paz, sob o argumento de que “(...) seja em tempo de paz, seja
em tempo de guerra, a tipificação do delito de deserção constitui-se em medida essencial
para assegurar a normalidade do funcionamento das instituições militares (...)”.
Ao final, o Ministério Público Militar requereu o não provimento do Recurso
defensivo, “(...) mantendo ‘in totum’ a sentença do Juízo de primeiro grau (...)”.
Em Parecer da lavra da Exma. Sra. Vice-Procuradora-Geral da Justiça Militar,
Dra. Maria de Lourdes Souza Gouveia, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar opinou pela
“(...) rejeição das preliminares arguidas e, no mérito, pronuncia-se pelo desprovimento do
presente Recurso de Apelação, para manter-se íntegra a r. Sentença vergastada (...)”.
O Exmo. Sr. Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão pela qual
merece ser conhecido.
A propósito do conhecimento, destaca-se que a Defensoria Pública da União,
em suas Razões, suscitou a “amplitude do efeito devolutivo do recurso de apelação”,
requerendo que “seja o presente recurso (...) recebido com a amplitude que lhe é peculiar,
possibilitando a reanálise integral das questões alegadas neste juízo a quo, bem como
daquelas que venham a lume perante esse Egrégio Superior Tribunal Militar (...)”.
Nesse ponto, é oportuno ressaltar que a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios
firmaram entendimento no sentido de que “(...) o efeito devolutivo da apelação criminal
encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...) Precedentes do STJ (...)”
(Apelação Criminal nº 2012.070455-2, Desembargador Carlos Alberto Civinski, DJe:
19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).
Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual
a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.
7000373-05.2023.7.03.0203
40001375782.V2
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Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio
Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua
Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):
“(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação
a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente
à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a matéria que será
submetida
à
revisão
será
unicamente
aquela
objeto
de
impugnação
(pedido),
independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional) (...)”
(Grifo nosso).
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual “(...) O princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a
atividade processual dos Tribunais em sede recursal (...)” (Habeas Corpus nº 71.822/DF,
Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido milita o Superior
Tribunal de Justiça, ao afirmar que:
“(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões do
recurso, consoante enuncia o brocardo latino “tantum devolutum quantum appellatum” e que
a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa
impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)” (Recurso Especial nº
1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Dje: 17/03/2015).
Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências
expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que
digam respeito ao mérito não apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões
recursais não serão objeto de apreciação.
Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos
efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento
do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a
eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: “(...) As questões referentes à prova da
materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da apresentação em mesa
da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos
efeitos da preclusão consumativa (...)” (Grifo nosso).
Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE
A Defensoria Pública da União arguiu a presente preliminar pela “(...) ausência
de condições de procedibilidade/prosseguibilidade (...)”, uma vez que “(...) sobreveio
comunicação da organização militar a que estava vinculado o acusado, de que, a contar de
16 de fevereiro de 2024, o acusado foi licenciado a bem da disciplina das fileiras do Exército
(...)”. Em consequência, na ótica defensiva, “(...) diante do licenciamento e da cessação do
vínculo militar, forçoso se faz a extinção da presente ação penal militar pela ausência de
condição de prosseguibilidade (...)”.
Não assiste razão à Defesa.
7000373-05.2023.7.03.0203
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In casu, conforme documentos acostados aos autos, o Acusado “(...) completou
às 00:00 do dia 01 de novembro de 2023, os dias de ausência previstos no Art. 187 do CPM,
para que se consume o Crime de Deserção.” (E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD nº 7000348-
89.2023.7.03.0203). Em consequência, foi excluído “(...) do serviço ativo do Exército (...) a
contar de 1º de novembro de 2023, por DESERÇÃO (...)” (E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD
nº 7000348-89.2023.7.03.0203).
Consoante o teor da Certidão, de 24 de novembro de 2023, subscrita pela Seção
de Justiça Militar do 6º RCB, “(...) o desertor ALEXSANDER GOULART DE SOUZA,
investigado nesta IPD, por volta das 16:30 horas, deste dia, apresentou-se voluntariamente
(...)” (E-Proc/STM. Evento nº 12 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203). Ato contínuo, o
Réu foi submetido à inspeção de saúde, tendo sido considerado “Apto para o Serviço
Militar” (E-Proc/STM. Evento nº 24 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203), razão pela qual
foi reincluído às fileiras do Exército, a contar de 28 de novembro de 2023 (E-Proc/STM.
Evento nº 27 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203).
Em razão da condição de militar do Acusado, em 5 de dezembro de 2023, o
Ministério Público Militar ofereceu Denúncia (E-Proc/STM. Evento nº 1), a qual foi recebida
pelo Juízo de primeiro grau em 11 de dezembro de 2023 (E-Proc/STM. Evento nº 36 da IPD
nº 7000348-89.2023.7.03.0203).
Nessa linha de entendimento, verifica-se que, somente em 15 de março de 2024,
aportou aos autos o Ofício nº 10-Aj-Sect/S1/6º RCB, pelo qual o Comandante do 6º
Regimento de Cavalaria Blindado comunicou ao Juízo de primeiro grau que “(...) Alexander
Goulart de Souza foi licenciado do Exército Brasileiro por razões disciplinares a partir de 16
de fevereiro de 2024 (...)” (E-Proc/STM. Evento nº 49).
A análise da dinâmica dos acontecimentos permite concluir que o Acusado
ostentava a condição de militar em 11 de dezembro de 2023, quando do recebimento da Peça
Vestibular, posto que somente foi licenciado das fileiras da Força Terrestre em 16 de fevereiro
de 2024.
Nesse contexto, esta Corte Castrense reconhece, majoritariamente, que o status
de militar é pressuposto, unicamente, para o recebimento da Peça Vestibular Acusatória.
Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do
militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito
(prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.
Esse convencimento decorre da interpretação dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 457 do
Código de Processo Penal Militar, os quais transcrevo:
“Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
7000373-05.2023.7.03.0203
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§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Reinclusão
§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão.
O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia, se
nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.”.
A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do Código Penal Militar revela que
a condição de militar da ativa constitui elementar do delito de deserção, até mesmo porque,
tratando-se de crime militar próprio, somente o militar em atividade pode praticá-lo, senão
vejamos:
“Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é
agravada.”.
O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência desta Corte Castrense
estabelece que:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da reinclusão. Para
a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”.
A análise desse Enunciado revela o estabelecimento de uma condição de
procedibilidade para a persecutio criminis sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade.
Acerca das condições de procedibilidade da ação, são oportunas as lições do
Professor Júlio Fabbrini Mirabete (Processo Penal. 10ª ed. Atlas. São Paulo. 2000. pp.
107/108):
“(...) De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas) existiriam
as chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-se os
doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as condições da
ação, que seriam uma espécie daquelas.
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm
caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma
condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais), depende
dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente no território
nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a requisição do
Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal contra o Presidente
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da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP), a
representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130, 140, c.c. 141, II, 147, 151 etc.,
do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime definido no artigo
236 etc. O STJ já entendeu que é também condição de procedibilidade o trânsito em julgado
da sentença em que ocorreu falso testemunho ou falsa perícia para se instaurar inquérito
policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são reconhecidas
pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do ofendido, por
exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular do processo
(ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se, afinal, que
deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a punibilidade.”
(Grifos nossos).
Ainda percorrendo a seara doutrinária, Renato Brasileiro de Lima estabelece a
diferença entre as condições da ação e as condições de prosseguibilidade (Manual de
Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):
“(...) 4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade
Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de
prosseguibilidade.
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para que o
processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime de lesão
corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a representação é uma
condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não será possível o
oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art. 88 da Lei
9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação.
Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do
processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é
aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se que
a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso até que o
acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar sua higidez
mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de prosseguibilidade do
processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a prescrição correndo
normalmente, o que é denominado pela doutrina “crise de instância” (...)”.
Os citados dispositivos demonstram que o legislador ordinário, ao definir o rito
procedimental a ser seguido no processo de deserção de Praças das Forças Armadas,
estabeleceu como condição de procedibilidade para o oferecimento da Denúncia o status de
militar da ativa. Ao mesmo tempo, quedou-se silente quanto à fixação de qualquer condição
de prosseguibilidade para o feito.
Diferentemente do tratamento dispensado às Praças, o legislador ordinário
estabeleceu condição de procedibilidade para o início da ação penal, bem como para o seu
prosseguimento, no caso do delito de deserção consumado por Oficial.
Consoante a dicção do § 4º do artigo 454 do Código de Processo Penal Militar,
no delito de deserção consumado por oficial, o Juiz Federal da Justiça Militar receberá a
Denúncia e, em seguida, sobrestará o prosseguimento do feito até a sua captura ou
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apresentação voluntária.
Nesses termos, revelam-se oportunas as transcrições dos citados dispositivos
relativos ao processo de deserção de Oficial:
“Lavratura do têrmo de deserção e sua publicação em boletim
Art. 454. Transcorrido o prazo para consumar-se o crime de deserção, o comandante da
unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade superior, fará lavrar o termo de
deserção circunstanciadamente, inclusive com a qualificação do desertor, assinando-o com
duas testemunhas idôneas, publicando-se em boletim ou documento equivalente, o termo de
deserção, acompanhado da parte de ausência.
Remessa do têrmo de deserção e documentos à Auditoria
§ 1º O oficial desertor será agregado, permanecendo nessa situação ao apresentar-se ou ser
capturado, até decisão transitada em julgado.
Autuação e vista ao Ministério Público
§ 2º Feita a publicação, a autoridade militar remeterá, em seguida, o termo de deserção à
auditoria competente, juntamente com a parte de ausência, o inventário do material
permanente da Fazenda Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos
assentamentos do desertor.
§ 3º Recebido o termo de deserção e demais peças, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar
vista do processo por cinco dias, ao Procurador, podendo este requerer o arquivamento, ou
que for de direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o
cumprimento das diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, o Juiz-Auditor determinará seja aguardada a captura ou
apresentação voluntária do desertor.” (Grifos no original).
A análise comparativa dos dispositivos legais citados revela que o legislador,
quando pretendeu estabelecer uma condição de prosseguibilidade, fê-lo de forma expressa,
como no rito procedimental dos delitos de deserção de Oficiais. Assim, torna-se evidente,
quanto ao procedimento estabelecido para as Praças das Forças Armadas, o “silêncio
eloquente”, e não uma omissão legislativa, hipótese esta que admitiria a interpretação
analógica.
A propósito desse tema, destaco a lição de hermenêutica do eminente Professor
e Ministro do Supremo Tribunal Federal Dr. Luiz Roberto Barroso (Interpretação e
Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora.
Saraiva. São Paulo. 5ª ed. pp. 141/143):
“A omissão, lacuna, ou silêncio da lei consiste na falta de regra positiva para regular
determinado caso. A ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se
concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que não encontre uma
solução dentro do sistema. O processo de preenchimento de eventuais vazios normativos
recebe o nome de integração.
(...) é preciso distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e ‘silêncio
eloquente’. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
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Sucede, porém, que só se aplica a analogia, quando, na lei, haja lacuna, e não o que os
alemães denominam ‘silêncio eloquente’ (beredts schwaigen), que é o silêncio que traduz que
a hipótese contemplada é a única que se aplica o preceito legal, não se admitindo, portanto, aí
o emprego da analogia (...)”.
Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“Recurso Especial nº 1.189.703/RJ (DJe: 26/08/2010)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
ADMINISTRATIVO - MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL - ARTIGO 65 DA LEI Nº
10.486/02 - VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - LEI Nº 11.134/05 - EXTENSÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 339/STF.
I - O legislador, quando quis estender determinada vantagem aos militares do antigo Distrito
Federal o fez expressamente, não sendo o caso de lacuna legislativa, mas silêncio eloquente
da norma.
(...)
III - Recurso Especial não provido.” (Grifo nosso).
No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das
Forças Armadas, além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade
jurídica do pedido como condições de procedibilidade para o início da ação penal militar,
sobrevém, nos termos da legislação Castrense, a reinclusão da Praça nas fileiras das Forças
Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação voluntária, se julgado apto para o
serviço militar em inspeção de saúde.
Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de
regência não obsta o prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do
processo, o reincluído seja licenciado, desincorporado ou venha a consumar nova deserção,
perdendo o status de militar em serviço ativo.
Ressalto que o entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte Castrense,
decorre de construção jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa como
condição de prosseguibilidade para o processamento e o julgamento dos delitos de deserção
consumados por Praças das Forças Armadas.
Por essas razões, entendo que a exclusão de praça do serviço ativo das Forças
Armadas, como no caso em exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar em
curso, a não ser quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço ativo,
hipótese que não se vislumbra nos presentes autos.
Nessa linha de entendimento é a jurisprudência majoritária desta Corte
Castrense, abaixo ementada:
“Apelação nº 7000701-43.2023.7.00.0000 (DJe: 07/02/2024)
Relator: Ministro Alte Esq Leonardo Puntel
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APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO
DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. AFERIÇÃO.
MOMENTO DO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. ENUNCIADO Nº 12 DA SÚMULA DE
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. APELO PROVIDO.
A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que está associado ao início da
ação penal. No tocante ao delito de Deserção, é indispensável que o Acusado seja militar da
ativa no momento do recebimento da Denúncia. De outro modo, a condição de
prosseguibilidade relaciona-se ao seu prosseguimento - regular processamento até decisão
final.
E é nesse sentido que o enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência desta Corte sedimenta o
entendimento de que a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo a condição de militar, portanto, condição de
procedibilidade.
Na prática, erigir o status de militar à condição de prosseguibilidade representaria grande
empecilho ao licenciamento de militar que responde a processo de deserção. Não raro, tanto a
Unidade Militar quanto o próprio Acusado desejam o fim do vínculo castrense que mantêm,
tão logo se conclua o período do constitucional serviço obrigatório. Porém, o fato de
responder a processo de deserção impede sua dispensa, o que, por vezes, estimula a
consumação de nova deserção.
Não existe qualquer dispositivo de Direito Castrense que permita interpretar o status de
militar como condição de prosseguibilidade para aquele que venha a ser processado pelo
crime previsto no art. 187 do CPM. Ou seja, integrando o Acusado regularmente ao serviço
militar ativo, à época do recebimento da Denúncia, a sua posterior exclusão das Forças
Armadas não terá o condão de interferir no prosseguimento da ação penal militar.
O próprio Código Penal Militar, que, na dicção de seu artigo 123, ao estabelecer as causas de
extinção da punibilidade, não traz a perda superveniente da condição de militar como causa
de extinção da punibilidade. Com efeito, uma cuidadosa leitura de seus dispositivos revela que
o diploma não mencionou eventual exclusão das fileiras de acusado que responda a processo
de deserção já deflagrado.
Apelação julgada procedente. Maioria.” (Grifos nossos).
Conforme destacou o Custos Legis:
“(...) No tocante à preliminar de ausência de condições de procedibilidade e
prosseguibilidade, esta igualmente não merece acolhida, uma vez que no momento da
propositura da Ação Penal, o acusado ostentava a condição de militar da ativa, nos moldes da
Súmula 12 dessa e. Corte (...)”.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de não conhecimento
por ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade suscitada pela Defensoria
Pública da União.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3 DA
SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Em suas Razões, a Defensoria Pública da União arguiu a inconstitucionalidade
do Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal Militar, sob o
argumento de que o referido verbete violaria os Princípios da Presunção de Inocência e do
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Livre Convencimento Motivado.
A
presente
Preliminar,
embora
objetive
o
reconhecimento
de
inconstitucionalidade, foi suscitada para amparar o pleito absolutório, assim formulado pela
Defesa Pública:
“(...) Ante o exposto, requer a defesa seja o presente apelo conhecido e provido por Vossas
Excelências para, reformando a r. sentença, declarar:
1) a extinção da presente ação penal militar em razão da falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade estabelecida no art. 457, §2º e 3º do CPPM;
2) reformar a sentença e absolver ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, com base no art.
439, “b”, “d” ou “e”, do CPPM.
Subsidiariamente, seja concedido o benefício do sursis ao acusado (sic), que passou à
condição de civil a partir da exclusão das fileiras do exército em 12/06/2024 (sic), com fulcro
no art. 84 do CPM c/c art. 606 do CPPM.” (Grifo nosso).
Nesses termos, verifica-se que os temas abordados compreendem, em última
análise, a comprovação da autoria e da materialidade delitivas, bem como da culpabilidade do
Acusado, posto que objetivam a absolvição do Réu, razão pela qual a arguição de
inconstitucionalidade não deve ser conhecida, impondo-se a sua análise quando da apreciação
do mérito recursal, nos termos do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal
Militar, segundo o qual: “Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser
conhecida e será apreciada quando do exame do mérito”.
Diante do exposto, não conheço da preliminar suscitada pela Defensoria Pública
da União.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE (NÃO RECEPÇÃO) DO DELITO
DE DESERÇÃO (ART. 187) EM TEMPO DE PAZ
Em
suas
Razões,
a
Defensoria
Pública
da
União
suscitou
a
“inconstitucionalidade da Deserção em Tempo de Paz”, argumentando que:
“(...) À luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, cabe submeter os arts. 187 a
192 do CPM à interpretação conforme à Constituição de 1988, para que a deserção seja
considerada delito militar apenas em situações de guerra, ou ainda, em casos que haja
alguma alteração significativa da normalidade institucional, como nas hipóteses de
intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio, ou em ocasiões em que seja necessário o
emprego de força militar federal para cumprimento da lei e da ordem (...)
De fato, a simples ausência não autorizada do militar, em tempo de paz e em situação de
normalidade institucional, por um pequeno número de dias, não pode ser suficiente para
ensejar uma condenação penal (...)”.
Embora a arguição de inconstitucionalidade seja matéria de ordem pública a
demandar exame preliminar, o art. 187 do Código Penal Militar se consubstancia em norma
anterior à Constituição Federal de 1988, razão pela qual o exame de sua compatibilidade com
a Carta Magna superveniente coloca-se no plano da recepção ou não da norma
infraconstitucional.
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Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual,
se a norma atacada possui natureza pré-constitucional, exige-se “(...) um eventual juízo
negativo de recepção (por incompatibilidade com as normas constitucionais supervenientes),
não um juízo declaratório de inconstitucionalidade (...)” (Agravo Regimental na Reclamação
nº 17206/DF, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, DJe: 15/08/2014).
Ademais, extrai-se do arrazoado defensivo que a tese ora em análise, embora
objetive o reconhecimento de inconstitucionalidade/não recepção, foi suscitada para amparar
o pleito absolutório, assim formulado pela Defesa Pública:
“Ante o exposto, requer a defesa seja o presente apelo conhecido e provido por Vossas
Excelências para, reformando a r. sentença, declarar:
1) a extinção da presente ação penal militar em razão da falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade estabelecida no art. 457, §2º e 3º do CPPM;
2) reformar a sentença e absolver ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, com base no art.
439, “b”, “d” ou “e”, do CPPM.
Subsidiariamente, seja concedido o benefício do sursis ao acusado (sic), que passou à
condição de civil a partir da exclusão das fileiras do exército em 12/06/2024 (sic), com fulcro
no art. 84 do CPM c/c art. 606 do CPPM.” (Grifo nosso).
Nessas condições, a matéria não deve ser conhecida como preliminar, devendo
ser apreciada no exame de mérito, na forma do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal Militar, segundo o qual “Quando a preliminar confundir-se com o mérito,
não deverá ser conhecida e será apreciada quando do exame do mérito”.
Diante do exposto, não conheço da preliminar suscitada pela Defensoria Pública
da União.
PRELIMINAR DE NÃO APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL
Em Manifestação de 15 de agosto de 2025, apresentada pela Defesa Pública
após a colocação do presente feito em mesa para julgamento, foi suscitada preliminar
referente ao não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).
A preliminar não merece acolhida, uma vez que o alcance normativo do Acordo
de Não Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do Processo Penal comum, não sendo
possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de
violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo
Castrense.
Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária
da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o
regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles.
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Na espécie, ao compulsar a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019,
evidencia-se a impossibilidade de extensão dos efeitos decorrentes da dicção do dispositivo
ao processo penal militar, tratando-se, pois, de opção legislativa e não de uma suposta
omissão, circunstância que, por si só, obsta a pretensão defensiva de aplicação do Acordo de
Não Persecução Penal.
Corrobora esse entendimento o fato de que o Projeto de Lei nº 9.436/2017, por
meio do qual o Poder Legislativo busca alterar o Código de Processo Penal Militar, embora
preveja o Acordo de Não Persecução Penal, tratou de restringir sua aplicação ao âmbito da
Justiça Militar Estadual e do Distrito Federal, sem, contudo, permitir a sua aplicação no
âmbito da Justiça Militar da União.
Ressalte-se que, embora ainda não tenha sido aprovada até a data do presente
julgamento, a referida proposta não sofreu qualquer sugestão de modificação, o que sinaliza a
impertinência do citado instituto no âmbito desta Justiça Especializada.
Além disso, em 10 de agosto de 2022, foi aprovado, por unanimidade de votos,
o Enunciado nº 18 da Súmula de Jurisprudência desta Corte Militar, segundo o qual “O Art.
28-A do Código de Processo Penal Comum, que dispõe sobre o Acordo de Não Persecução
Penal, não se aplica à Justiça Militar da União.”, cujo teor corrobora a fundamentação
expendida.
Por outro lado, este Relator não desconhece recentes Decisões do Supremo
Tribunal Federal que reconhecem a possibilidade de incidência do art. 28-A do Código de
Processo Penal comum aos processos penais militares da União, como também determinam
ao Juízo a quo a abertura de vista ao Ministério Público Militar para o fim de oportunizar-lhe
a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, se preenchidos os requisitos legais.
Cito, por oportuno, o seguinte aresto da Corte Constitucional:
“Habeas Corpus nº 232.254 (DJe: 08/05/2024)
Relator: Ministro Edson Fachin
Ementa: HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA DO
ART. 28-A DO CPP AO PROCESSO PENAL MILITAR. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA DO ART. 3° DO CPPM E ART. 28-A, §2º DO CPP. VEDAÇÃO EM
ABSTRATO DA INCIDÊNCIA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL À JUSTIÇA
MILITAR. SÚMULA 18 DO STM. AFRONTA A LEGALIDADE ESTRITA. ART. 28, §2º DO
CPP.
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA
DE
NORMA
QUE
LIMITA
BENEFÍCIO
PROCESSUAL-PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA POSSIBILITAR A PROPOSITURA DE
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS.
1. A interpretação sistemática dos art. 28-A, § 2º, do CPP e art. 3º do CPPM autoriza a
aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penalno âmbito da JustiçaMilitar.
2. O art. 28-A, § 2°, do CPP comum nada opôs quanto a sua incidência no processo penal
militar e, do mesmo modo, a legislação militar admite, em caso de omissão legislativa, a
incidência direta da legislação processual comum (Art. 3º do CPPM).
3. A aplicação do art. 28-A do CPP à Justiça Castrense também coaduna-se com a
jurisprudência desta Suprema Corte, que, em recentes julgados, compreendeu pela
possibilidade de incidência da legislação comum a processos penais militares se verificada
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compatibilidade com princípios constitucionais. Precedentes.
4. Ausente proibição legal expressa, afronta a legalidade estrita vedar, em abstrato, a
incidência do ANPP a toda gama de processos penais militares, como se denota do enunciado
18 da Súmula do STM (“Súmula 18 - O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que
dispõe sobre o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União).
5. É certo que especificidades do caso concreto poderão, se devidamente justificadas, ensejar
o não oferecimento do acordo ou mesmo sua não homologação pelo Poder Judiciário.
6. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a possibilidade de incidência do art.
28-A do CPP a processos penais militares e determinar que o Juízo a quo abra vista ao
Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução
Penal, se entender preenchidos os requisitos legais.” (Grifos nossos).
Nada obstante o citado decisum, e com todas as vênias ao entendimento
delineado no voto condutor do Acórdão acima colacionado, bem como de outras decisões no
mesmo sentido oriundas da Excelsa Corte, se tal como naquele caso o eminente Ministro-
Relator ressaltou que “(...) as especificidades do caso concreto poderão, se devidamente
justificadas, ensejar o não oferecimento do acordo ou mesmo sua não homologação pelo
Poder Judiciário (...)”, ao meu sentir, o próprio oferecimento da Denúncia pelo Órgão
ministerial evidencia o afastamento taxativo da propositura de eventual Acordo de Não
Persecução Penal, pois, a toda evidência, o Ministério Público, ao fundamentar a sua
convicção pela persecução penal, sinaliza claramente que, para a conduta descrita, nas
circunstâncias nas quais foi perpetrada, caberá, tão somente, a capitulação jurídica defendida
e a consequente reprimenda dentro dos limites cominados, jamais o Acordo, tornando,
portanto, desnecessária a exigência de manifestação expressa do dominus littis acerca do não
cabimento por motivos óbvios.
Afinal, como é assente na jurisprudência da própria Excelsa Corte, o Acordo de
Não Persecução Penal não constitui direito subjetivo do investigado, sendo a propositura do
acordo prerrogativa exclusiva do Órgão ministerial, não cabendo ao Poder Judiciário se
imiscuir sobre a sua aplicação.
Nesses termos cito o seguinte julgado:
“Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 210.796 (DJe: 01/06/2022)
Relator: Ministro Alexandre de Moraes
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MAUS
TRATOS A ANIMAL SILVESTRE E APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO OU DO SEU
AUTOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DE PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES
MILITARES DEFINIDOS EM LEI. PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCABÍVEL A ESTA
CORTE REALIZAR JUÍZO DE VALOR DA APLICAÇÃO DA BENESSE JURÍDICA. ANÁLISE
DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.” (Grifo nosso).
Volto a insistir neste que é ponto fundamental na propositura do Acordo de Não
Persecução Penal, pois, além dos requisitos de ordem objetiva descritos na legislação de
regência, a parte final do dispositivo evidencia que a propositura poderá ser levada a efeito
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pelo Órgão ministerial se e somente se o Acordo for “(...) necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime (...)”.
Mais para além, analisando recentes decisões da Primeira Turma da Excelsa
Corte, extrai-se que, se por um lado “(...) A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o
processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como
pretende a defesa (...)”, por outro, “(...) Nas ações penais iniciadas antes da entrada em
vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista
sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de
manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP (...)” (Habeas Corpus nº
233.147, Relator: Ministro Alexandre de Moraes, DJe: 22/02/2024).
O Ministério Público Militar poderá propor o Acordo se satisfeitos os requisitos
de ordem objetiva, ou seja, a confissão formal, a prática da infração sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, cabendo exclusivamente ao Órgão
ministerial, jamais ao Judiciário, aferir as circunstâncias subjetivas, que são aquelas
referentes à reprovação ou prevenção de crimes.
Mais para além, como consequência do próprio oferecimento da Peça
Acusatória, seria desnecessária qualquer fundamentação específica sobre a não aplicabilidade
do referido Instituto, notadamente porque os fatos descritos ensejarão, sob a ótica ministerial,
e somente dela, a capitulação jurídica e a consequente cominação legal, dentro dos limites
estabelecidos pelo legislador.
Corrobora essa conclusão a Decisão proferida pelo eminente Ministro
Alexandre de Moraes, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 201.197/SP (DJe:
13/07/2021):
“(...) se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de
discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de
não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em
realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre
denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política
criminal adotada pela Instituição.
O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro
nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime,
mediante as seguintes condições.”.
As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não
persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá
o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal
não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do
sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.” (Grifos nossos).
Por outro lado, a despeito dos fundamentos até aqui expendidos, a partir da
conclusão do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, em 18 de setembro de 2024, cuja
Ata foi publicada em 20 de setembro de 2024, o Supremo Tribunal pronunciou-se acerca da
aplicação do Acordo de Não Persecução Penal fixando tese nos seguintes termos:
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“(...) 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do
seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do
ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;
2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em
andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente
confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em
julgado;
3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste
julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi
oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o MP agindo de ofício, a
pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira
oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-
se motivadamente acerca do cabimento, ou não, do acordo;
4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste
julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não
oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a
possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso”.
Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já
proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na
instância em que o processo se encontrar.
Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli.
Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024 (...)” (Grifo no original).
Relativamente à abrangência do citado julgado, não há dúvidas de que os
processos penais militares estão abarcados pelo decisum acima pronunciado, bastando, para
tanto, analisar o Despacho proferido pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, Relator do feito
em epígrafe, em 24 de setembro de 2024, cujo teor assim consignou:
“(...) Em 19.9.2024, proferi decisão nestes autos, quanto aos pedidos de extensão, nos
seguintes termos:
A decisão proferida nestes autos projeta efeitos em relação a todos os juízos e tribunais, na
forma do art. 927, V, do CPC. Em caso de afronta, cabe habeas corpus perante o Juízo
competente e, caso ele seja indeferido, a defesa pode alçar o assunto ao Tribunal mediante o
recurso cabível.
Nestes autos, antes da aprovação da tese, foram concedidas ordens de habeas corpus para
evitar que candidatos nas eleições em curso fossem prejudicados devido à inércia do MP no
oferecimento de ANPP. Havia, ainda, especial urgência, já que o prazo para que os partidos,
federações e coligações pudessem solicitar a substituição de candidatura encerrou em
16.9.2024. Agora, com o fim desse prazo eleitoral e a aprovação da tese pelo Plenário,
ocorreu uma mudança substancial no processo (...)
(...)” (Grifo nosso);
Além disso, não se podem olvidar as Decisões monocráticas, também da lavra
do eminente Ministro Gilmar Mendes, a saber, Habeas Corpus nº 215.931 e Habeas Corpus
nº 218.489, sendo impetrado o Superior Tribunal Militar, no sentido de “(...) determinar a
suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do
órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal (...)”.
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Naquelas oportunidades, o eminente Ministro-Relator fazia remissão expressa
ao julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, nos seguintes termos:
“(...) Em que pese estar afeto ao plenário para a consolidação de uma posição firme desta
Corte, nos autos do habeas corpus 185.913/DF, de minha relatoria, é necessário o efetivo
cumprimento da prestação jurisdicional, sem prejuízo para a adesão à posição firmada pelo
Pleno, quando esta sobrevier (...)”;
Ressalte-se, por oportuno, que, a partir da fixação da tese acerca do Acordo de
Não Persecução Penal, seguiram-se inúmeros julgados da Excelsa Corte contra Acórdãos
desta Corte Superior, determinando a observância do que foi decidido no citado julgado
proferido no Habeas Corpus nº 185.913, senão, vejamos:
“(...) Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 245.943 (DJe: 14/10/2024)
Relator: Ministro Luiz Fux
(...) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MILITAR. CRIME DE VIOLAÇÃO
DO DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. ARTIGO 320 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. PRETENSÃO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE SE OBSERVE
O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO
JULGAMENTO DO HC Nº 185.913, REL. MIN. GILMAR MENDES.
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão do
Superior Tribunal de Militar nos autos do agravo interno criminal nº 7000416-
16.2024.7.00.0000/DF, assim ementado (...)
(...)
Ex positis, TORNO SEM EFEITO A DECISÃO RECORRIDA E CONCEDO
PARCIALMENTE A ORDEM para determinar ao Tribunal de origem que observe o
entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no HC nº 185.913, Rel. Min. Gilmar
Mendes, bem como ao Membro do Ministério Público oficiante perante aquela Corte que,
motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avalie o preenchimento dos requisitos para
negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles
jurisdicionais e internos.” (Grifos no original e nosso).
“Habeas Corpus nº 250.772 (DJe: 13/01/2025)
Relator: Ministro Gilmar Mendes
Instado a se manifestar acerca da aplicação do ANPP no tempo e a natureza da norma que o
instituiu, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do HC 185913, de minha relatoria,
Dje. 19.11.2024, fixou teses no sentido de que:
1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu
poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP,
sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a
celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando
da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até
aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos
processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos
quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não
houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a
pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira
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oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-
se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações
penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de
ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser
apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura,
pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso (...)
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para reconhecer a
possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP a processos penais militares e determinar a
remessa dos autos à origem para que seja oportunizado ao Ministério Público atuante
naquela Corte o oferecimento do ANPP, se preenchidos os requisitos legais (...)” (Grifos
nossos).
E mais recentemente, ao apreciar o Habeas Corpus nº 250.705 (DJe:
03/02/2025), o eminente Ministro Luiz Fux fez referência expressa à necessidade de
observância ao entendimento firmado pela Excelsa Corte no julgamento do Habeas Corpus nº
185.913, circunstância que não deixa a menor margem de dúvida de que a tese firmada pelo
Supremo Tribunal Federal em relação ao Acordo de Não Persecução Penal tem aplicação no
âmbito desta Justiça Especializada, senão, vejamos:
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE USO
DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGO 315 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PLEITO DE
TRANCAMENTO
DA
AÇÃO
PENAL.
ALEGADA
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUÍZO DO PEDIDO.
PRETENSÃO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
APLICABILIDADE NA JUSTIÇA MILITAR. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA
DETERMINAR QUE SE OBSERVE O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC Nº 185.913, REL. MIN. GILMAR
MENDES (...)
Ex positis, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM para determinar ao Superior Tribunal
Militar que observe o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no HC nº
185.913, Rel. Min. Gilmar Mendes, e ao membro do Ministério Público oficiante perante a
Corte Superior castrense para que, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avalie o
preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular
exercício dos controles jurisdicional e interno.” (Grifos nossos).
Nesse contexto, nada obstante a possibilidade de aplicação do referido Instituto
aos “(...) processos penais em andamento na data da proclamação do resultado (...)” do
julgamento do Habeas Corpus nº 185.913, aí incluídas as ações penais militares em curso no
âmbito desta Justiça Especializada, tal circunstância somente poderia ser levada a efeito se e
somente se não houvesse “(...) motivação para o seu não oferecimento (...)”.
O caso vertente evidencia a impossibilidade de atendimento do pleito defensivo,
uma vez que, em Manifestação datada de 5 de dezembro de 2023, o Ministério Público
Militar assim se pronunciou quanto ao oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal:
“(...) Deixa o Ministério Público Militar de oferecer Acordo de Não Persecução Penal em
razão de não ser suficiente para a reprovação e prevenção do crime, considerando tratar-se
de crime militar próprio em que, como regra, há sério acometimento da hierarquia e
disciplina militares (...)”.
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Embora intimada, não consta dos autos qualquer informação acerca de eventual
recurso interposto pela Defesa em face de tal manifestação, nos termos do § 14º do artigo 28-
A do Código de Processo Penal comum, segundo o qual: “No caso de recusa, por parte do
Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá
requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código (...)”.
Ademais, em suas Razões, o Órgão defensivo, ao delinear a dinâmica dos
acontecimentos constantes dos presentes autos, registrou que a “(...) acusação deixou de
propor acordo de não persecução penal por entender ‘não ser suficiente para a reprovação
do crime, considerando tratar-se de crime militar próprio em que, como regra, há sério
acometimento da hierarquia e disciplina militares’ (...)”.
Nada obstante, a Defesa não se insurgiu contra tal entendimento do Ministério
Público Militar, tampouco formulou qualquer pedido referente ao Acordo de Não Persecução
Penal, consoante se extrai do seguinte trecho do arrazoado defensivo:
“Ante o exposto, requer a defesa seja o presente apelo conhecido e provido por Vossas
Excelências para, reformando a r. sentença, declarar:
1) a extinção da presente ação penal militar em razão da falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade estabelecida no art. 457, §2º e 3º do CPPM;
2) reformar a sentença e absolver ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, com base no art.
439, “b”, “d” ou “e”, do CPPM.
Subsidiariamente, seja concedido o benefício do sursis ao acusado (sic), que passou à
condição de civil a partir da exclusão das fileiras do exército em 12/06/2024 (sic), com fulcro
no art. 84 do CPM c/c art. 606 do CPPM.”.
Por tais razões, o pedido formulado pela Defesa no caso em exame encontra
óbice intransponível no próprio teor do item 3 da tese fixada pela Excelsa Corte.
Ademais, destaca-se que em recente Decisão monocrática, proferida nos autos
do Habeas Corpus nº 255.724 (DJe: 01/05/2025), de relatoria da eminente Ministra Cármen
Lúcia, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual eventual ausência de
Acordo de Não Persecução Penal, hipótese que não se afigura no presente processo, sequer
possuiria o condão de macular o feito de nulidade, cabendo, tão somente, a remessa dos autos
para manifestação do Órgão Ministerial, circunstância já levada a efeito na espécie.
Vale dizer que, em matéria de cabimento ou não do Acordo de Não Persecução
Penal, e ao contrário do que sustentou a Defesa ao pugnar pelo reconhecimento da nulidade
da Sentença, a uma, é de exclusiva competência do Órgão ministerial manifestar-se
motivadamente sobre o referido Instituto e, mais que isso, não se constituindo em direito
subjetivo do réu, a Excelsa Corte vem exigindo, tão somente, que haja “(...) a devida
motivação e fundamentação quanto à negativa (...)”, sendo oportuna a transcrição dos
seguintes trechos do decisum acima citado:
“(...) 12. A concessão da ordem não tem, contudo, o alcance pretendido pela defesa no pedido
formulado nesta impetração (‘cassar o Acórdão do STM, Evento 56, publicado no DJE nº
55/2025, de 08/04/2025, ( i ) anulando a Sentença e, no sequente, determinando que os autos
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retornem a Auditoria Militar em Belém/PA sendo remetidos ao Ministério Público Militar para
que se manifeste, fundamentadamente, sobre o oferecimento do Acordo de Não Persecução
Penal’ (fl. 31, doc. 1).
13. Afirmar-se a possibilidade de apresentação do pretendido acordo na Justiça Militar não
significa que haja direito subjetivo ao benefício ou sua automática homologação, sem a
necessária sindicabilidade pelo magistrado processante, em audiência específica (§ 4º do art.
28-A do Código de Processo Penal). Tampouco se reconhece necessariamente a retroatividade
de todos os atos praticados, com a declaração imediata de nulidade da sentença proferida.
14. No julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o
Plenário deste Supremo Tribunal assentou que ‘o acusado/investigado não tem o direito
subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida
motivação e fundamentação quanto à negativa’, e, ainda, que, ‘nas hipóteses de
aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em
vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo
órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo’.
15. Afastado o óbice objetivo de vedação do acordo de não persecução penal à Justiça Militar
e estando o processo atualmente em tramitação no Superior Tribunal Militar, cabe ao órgão
do Ministério Público Militar com atuação naquele Tribunal ser convocado para analisar a
possibilidade de apresentação do benefício e ao Superior Tribunal Militar sua eventual
homologação.
16. Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem, para determinar ao Superior Tribunal
Militar que submeta o caso ao Procurador-Geral da Justiça Militar para avaliação do
preenchimento dos requisitos legais para a homologação do acordo de não persecução penal
na Apelação Criminal n. 7000345-14.2024.7.00.0000/PA, em trâmite no Superior Tribunal
Militar (...)” (Grifos nossos).
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de não oferecimento
do Acordo de Não Persecução Penal, suscitada pela Defesa.
MÉRITO
Insurge-se a Defensoria Pública da União contra a Sentença prolatada pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, de 1º de agosto
de 2024, que, por unanimidade, condenou o ex-Sd Ex ALEXSANDER GOULART DE
SOUZA à pena de 4 (quatro) meses de detenção, como incurso no art. 187 do Código Penal
Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em
liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Em suas Razões, a Defesa Pública sustentou que:
“(...) o acusado responde à presente ação penal militar por conta da deserção. Nada obstante,
ainda assim foi responsabilizado administrativamente sendo excluído e desligado de suas
funções do exército antes mesmo de fechar seu período de 12 meses obrigatórios.
Diante do exposto, a defesa requer seja considerado que já houve punição no caso em
concreto, devido já ter sido excluído e desligado do serviço militar, de forma que a sanção
penal configuraria bis in idem (...)”.
A Defensoria Pública da União ainda requereu a absolvição do Réu, aduzindo a
“(...) inconstitucionalidade da Súmula 3 do STM por ofensa aos princípios da Presunção da
Inocência e do Livre Convencimento Motivado (...)” e a “(...) inconstitucionalidade da
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Deserção em Tempo de Paz (...)”, uma vez que “(...) a simples ausência não autorizada do
militar, em tempo de paz e em situação de normalidade institucional, por um pequeno
número de dias, não pode ser suficiente para ensejar uma condenação penal (...)”.
Por fim, requereu “(...) subsidiariamente, seja concedido o benefício do sursis
ao acusado (sic), que passou à condição de civil a partir da exclusão das fileiras do exército
em 12/06/2024 (sic), com fulcro no art. 84 do CPM c/c art. 606 do CPPM (...)”.
Não assiste razão à Defesa, porquanto comprovadas a autoria, a materialidade e
a culpabilidade do Acusado.
Como cediço, o crime descrito no art. 187 do Códex Repressivo Castrense é de
mera conduta, consumando-se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da
Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal incriminador.
O delito insculpido no art. 187 do Código Penal Militar, por constituir afronta
ao “(...) serviço e o dever militares (...)” (Apelação nº 3-05.2014.7.12.0012/AM, Relator:
Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, DJe: 16/03/2015), bem como aos pilares
constitucionais da hierarquia e da disciplina castrenses, identifica a “(...) gravidade da
conduta em questão. O bem jurídico tutelado (imediato e mediato) é completamente atingido
em sua essência (...)” (Apelação nº 167-11.2016.7.11.0211/DF, Relator: Ministro Dr. José
Barroso Filho, DJe: 06/10/2017). Sendo assim, a prática delituosa consumada pelo Acusado
pode comprometer o desempenho das missões atribuídas às Forças Armadas, daí a sua
tipificação.
Nesse contexto, restam comprovadas a autoria e a materialidade delitivas pelo
Termo de Deserção lavrado em 1º de novembro de 2023, o qual consignou que (E-Proc/STM.
Evento 1 nº da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
“(...) Ao primeiro dia do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três, nesta cidade de
Alegrete, Estado do Rio Grande do Sul, estando presente, o Sr. GUSTAVO LOPES DA CRUZ -
Coronel - Comandante do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, tendo como testemunhas o Sr.
LEANDRO MENDES DE SOUZA - Capitão e o Sr, LEONARDO MARQUES GONÇALVES -
Subtenente, foi efetuada a leitura da Parte Acusatória do Comandante do Esquadrão de
Comando e Apoio, na qual consta que o Soldado do Efetivo Variável (RA 32000190608)
ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, RG 613036158-4, CPF 048.532.590-07, filho de
ADRIANO TEIXEIRA DE SOUZA e CHARLENE DA SILVA GOULART, nascido em 17 de
junho de 2004, natural de Passo Fundo, RS, encontra-se faltando ao quartel desde as 08:00
horas do dia 23 de outubro de 2023.
Iniciada à contagem do prazo da deserção a zero hora do dia 24 de outubro de 2023 (Art 451,
CPPM), a zero hora do dia 1º de novembro de 2023, completaram-se mais de 08 (oito) dias de
ausência, sem licença, da unidade em que serve, prevista em lei, para que fosse consumado o
crime de deserção (...)” (Grifo nosso).
Nesse ponto, impende discorrer acerca da dinâmica dos acontecimentos que
culminaram com a exclusão do militar das fileiras das Forças Armadas, em decorrência do
cometimento do delito de deserção, os quais demonstrarão a subsunção da conduta do
Acusado ao tipo penal insculpido no art. 187 do Código Penal Militar.
Conforme a cópia do Boletim Interno nº 194, de 24 de outubro de 2023, do 6º
RCB (E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
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“(...) Faltou ao expediente do dia 23 de outubro de 2023, não informando o seu Comandante
de Esquadrão e o seu Comandante de Fração seu destino ou situação.
Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA
Em consequência, o Ch 1º Seg, o Cmt Esqd C Ap e os demais interessados tomem
conhecimento e as providências decorrentes.”.
Posteriormente, em 25 de outubro de 2023, foi publicada a ausência do Réu no
BI nº 195, tendo o Comandante da Unidade determinado “(...) que sejam feitas diligências
para que o militar não incorra no crime de deserção” e que “os demais interessados tomem
conhecimento e às providências decorrentes”.
Completado o interstício legal, foi lavrado o Termo de Deserção em 1º de
novembro de 2023, consignando que (E-Proc/STM. Evento 1 da IPD nº 7000348-
89.2023.7.03.0203):
“(...) Ao primeiro dia do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três, nesta cidade de
Alegrete, Estado do Rio Grande do Sul, estando presente, o Sr. GUSTAVO LOPES DA CRUZ -
Coronel - Comandante do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, tendo como testemunhas o Sr.
LEANDRO MENDES DE SOUZA - Capitão e o Sr, LEONARDO MARQUES GONÇALVES -
Subtenente, foi efetuada a leitura da Parte Acusatória do Comandante do Esquadrão de
Comando e Apoio, na qual consta que o Soldado do Efetivo Variável (RA 32000190608)
ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, RG 613036158-4, CPF 048.532.590-07, filho de
ADRIANO TEIXEIRA DE SOUZA e CHARLENE DA SILVA GOULART, nascido em 17 de
junho de 2004, natural de Passo Fundo, RS, encontra-se faltando ao quartel desde as 08:00
horas do dia 23 de outubro de 2023.
Iniciada à contagem do prazo da deserção a zero hora do dia 24 de outubro de 2023 (8 1º, Art
451, CPPM), a zero hora do dia 1º de novembro de 2023, completaram-se mais de 08 (oito)
dias de ausência, sem licença, da unidade em que serve, prevista em lei, para que fosse
consumado o crime de deserção (...)”.
Após a lavratura do Termo de Deserção, o Réu foi excluído “(...) do serviço
ativo do Exército (...) a contar de 1º de novembro de 2023, por DESERÇÃO (...)”, conforme
cópia do BI nº 207, de 16 de novembro de 2023 (E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD nº
7000348-89.2023.7.03.0203).
Na mesma data de 16 de novembro de 2023, foram lavradas as seguintes
DIEx’s:
1) DIEx nº 3912-CAp/6º RCB, de 16 de novembro de 2023, segundo a qual (E-
Proc/STM. Evento nº 1 da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
“1. Por não ter sido publicado em data oportuna, versa o presente documento sobre a
ausência do Sd EV Goulart.
2. Informo que o Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, do Esquadrão de Comando e
Apoio, faltou ao expediente do dia 23 de outubro de 2023, tendo completado às 00:00 horas
do dia 25 de outubro de 2023, 48 horas de ausência do local onde exerce sua função militar,
de acordo com o Art. 456 do Código Penal Militar.”; e
2) DIEx nº 3916-CAp/6º RCB, de 16 de novembro de 2023, dando conta de que
(E-Proc/STM. Evento 1 nº da IPD nº 7000348-89.2023.7.03.0203):
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“1. Por não ter sido publicado em data oportuna, versa o presente expediente sobre a parte
acusatória.
2. Participo que o Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, filho de ADRIANO
TEIXEIRA DE SOUZA e CHARLENE DA SILVA GOULART, possuidor do CPF nº
048.532.590-07, nascido em Passo Fundo - RS, vinculado à esta Organização Militar, tendo
faltado o expediente desde o dia 23 de outubro de 2023, completou às 00:00 do dia 01 de
novembro de 2023, os dias de ausência previstos no Art. 187 do CPM, para que se consume o
Crime de Deserção.”.
Ao se analisar detidamente a cronologia dos fatos, verifica-se que, embora as
referidas DIEx tenham sido elaboradas em 16 de novembro de 2023, ou seja, após a lavratura
do Termo de Deserção, ocorrida em 1º de novembro de 2023, o conteúdo de que tratam, a
saber, a falta e a ausência do Réu, foi publicado corretamente, conforme consta dos BI’s nº
194, de 24 de outubro de 2023, e nº 195, de 25 de outubro de 2023.
Em consequência, o Termo de Deserção foi corretamente lavrado e o Réu
licenciado das fileiras do Exército Brasileiro somente após a consumação do delito em tela,
perfazendo a elaboração retroativa das DIEx nº 3912-CAp/6º RCB e DIEx nº 3916-CAp/6º
RCB mera irregularidade administrativa inapta a macular o processo penal, posto que a falta
e a ausência do Acusado foram tempestivamente publicadas em Boletim Interno da Unidade,
documento revestido de fé pública.
Aplica-se à espécie, portanto, o seguinte precedente desta Corte Castrense: “(...)
Suficiente, na hipótese, para retratar a oportuna e correta lavratura do Termo de Deserção,
foi a publicação de sua íntegra em Boletim Interno da Unidade, uma vez que procedida em
documento oficial e revestido de fé pública presumida (...)” (Apelação nº 2002.01.049128-9.
Relator: Ministro Gen Ex Max Hoertel. DJe: 29/11/2002) (Grifos nossos).
Nesses termos, restaram cumpridas as formalidades legais e, na esteira do
entendimento deste Superior Tribunal Militar, “(...) Autoria e materialidade delitivas que se
comprovam pelo termo de deserção” (Apelação nº 7000912-79.2023.7.00.0000. Relator:
Ministro: Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira. DJe: 16/05/2024).
Quanto à culpabilidade, tratando-se de “(...) juízo de valor (de reprovação) que
recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo
diverso (conforme o Direito) (...)” (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2.
Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é altamente reprovável a conduta de militar
que comete o crime de deserção.
O Acusado era imputável e possuía consciência da ilicitude do fato, pois,
conforme consta das suas Folhas de Alterações, o Réu recebeu “(...) instruções referentes a
(sic) matéria Hierarquia e Disciplina durante o período de instrução individual básica e
ainda as demais orientações por parte de seus superiores hierárquicos (...)” (E-Proc/STM.
Evento nº 49). Em consequência, estava ciente das consequências da ausência injustificada,
sendo-lhe exigida, portanto, conduta diversa.
Ainda com relação à culpabilidade delitiva, destaca-se que a Defesa não
apresentou quaisquer elementos probatórios aptos a justificar a conduta delituosa perpetrada
pelo Réu, uma vez que o Acusado, embora devida e pessoalmente citado, não compareceu em
Juízo para ser qualificado e interrogado, tendo sido decretada a sua revelia pelo Colegiado
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Julgador a quo, consoante se extrai da Ata de Audiência da Terceira Sessão do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército, de 8 de fevereiro de 2024, segundo a qual (E-
Proc/STM. Evento nº 30):
“(...) Ausente o acusado Alexsander Goulart de Souza, mas presente virtualmente o Dr.
Guilherme Francisco Paul, Defensor Público Federal. Presente de forma virtual o Dr. Murilo
Antônio dos Santos, Promotor do Ministério Público Militar. Pelo Juiz Federal foi informado
que apesar de devidamente citado (evento 17 dos autos) o acusado não compareceu a presente
audiência, bem como que através de diligência realizada pelo Juízo, foi informado pelo
Sargento Samuel Ribeiro Matté do 6º Regimento de Cavalaria Blindado, que o acusado
encontra-se ausente da Organização Militar em que serve desde a segunda-feira (05 de
fevereiro de 2024). Ainda em diligência pelo Juízo, em contato via WhatsApp por intermédio
do telefone pertencente à avó do acusado, obtido por ocasião da citação(evento 17), foi
informado que acreditava-se que o senhor Alexsander se encontrava na Organização Militar, o
que não aconteceu. Dada a palavra ao Ministério Público Militar requereu a aplicação do art.
292 do CPPM, com o seguimento do processo à revelia do acusado. Dada a palavra à Defesa,
considerando o disposto no art. 431, § 4º, do CPPM, considerando estar o réu ausente do
serviço militar, não estando nos autos as circunstâncias em que ele se encontra ausente,
entendendo ser prematuro a decretação de revelia de um processo pelo crime de deserção,
requereu a redesignação da presente audiência. Após, passou o Juiz Federal a relatar os autos
e proferir seu voto. Ato contínuo, considerando que este primeiro ato destina-se a qualificação
do acusado e que na sequência vai ser oferecida a fase do art. 457, § 4º do CPPM, em que a
Defesa terá a oportunidade de apresentar rol de testemunhas, considerando que o acusado foi
devidamente citado, conforme certidão de evento 17 dos autos, DECIDIU o CPJ/EB, por
unanimidade, em decretar a revelia do acusado e o prosseguimento da marcha processual nos
termos do art. 292 do CPPM. Conceda-se vista à Defesa para os fins do art. 457, § 4º do
CPPM. Sem prejuízo, oficie-se o comando do 6º RCB, para que traga aos autos as razões
pelas quais o acusado não foi apresentado para esta audiência.” (Grifos nossos).
Tampouco a Defesa, na fase do artigo 457, § 4º, do Código de Processo Penal
Militar, apresentou rol de testemunhas, limitando-se a requerer a Ficha de Entrevista e
Seleção Complementar e as Folhas de Alterações do Acusado (E-Proc/STM. Evento nº 35).
Ademais, no tocante ao não comparecimento do Réu para ser qualificado e
interrogado, a Defesa Pública, sem apresentar qualquer documento comprobatório, afirmou
que “(...) o réu informa que sofreu um acidente de moto com seu pai, razão pela qual não
conseguiu comparecer ao ato processual e ao quartel militar (...)”.
Em nova Sessão do Colegiado Julgador de primeiro grau, realizada em 8 de
julho de 2024, o Acusado, pela segunda vez, não compareceu, tampouco apresentou
justificativa, conforme se verifica na Ata da referida Sessão:
“(...) Ausente o acusado Alexsander Goulart de Souza, mas presente o Dr. Guilherme
Francisco Paul, Defensor Público Federal. Presente a Dra. Sandra Mara Régis, Procuradora
do Ministério Público Militar. Prestaram o compromisso legal os membros do CPJ/EB: Ten
Cel Arthur Sartori Português de Souza, Cap Bruno Piero Storto Vigo, Cap Calvin Tosta
Mazzoni Campos e Maj Raphael Ferreira e Silva Passou o Juiz Federal a relatar os autos.
Dada a palavra à Defesa nada requereu. Dada a palavra ao MPM, considerando que até o
momento o acusado não se propôs a comparecer às audiências, a justificar sua pauta,
requereu o prosseguimento das audiências hoje se assim a Defesa entendesse. O Magistrado
teceu esclarecimentos acerca do feito. Dada a palavra ao MPM manifestou-se favorável à
redesignação da audiência para que seja designada nova sessão de julgamento. Dada a
palavra à Defesa, anuiu com a designação de nova data para audiência de julgamento
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definitiva. Pelo CPJ/EB, por unanimidade de votos, foi redesignada a presente audiência, a
fim de que seja marcada uma nova data de julgamento já com a aplicação do disposto no art.
431, § 4º do CPPM (...)” (Grifos nossos).
Designada a terceira Sessão do Colegiado Julgador a quo, realizada em 1º de
agosto de 2024, novamente, o Réu não compareceu. Transcreve-se, por oportuno, o conteúdo
da Ata da vigésima quarta sessão do Conselho Permanente de Justiça para o Exército:
“(...) Ausente o acusado Alexsander Goulart de Souza, mas presente a Dra. Talita da Rosa
Moura Brasil, Defensora Pública Federal. Presente o Dr. Murilo Antônio dos Santos,
Promotor do Ministério Público Militar. Dada a palavra ao MPM, informou que no caso dos
Autos já houve uma audiência no dia 8 de fevereiro deste ano em que o réu esteve ausente,
embora devidamente intimado, sendo decretada a sua revelia, no dia 9 de julho novamente
com o réu ausente, sendo a primeira ausência à sessão que seria de julgamento, aplicando
então o Código de Processo Penal Militar, o Conselho naquela audiência decidiu por adiar
uma única vez como está determinado no Código de Processo Penal Militar, dessa forma
como determina o Código a próxima sessão, que é esta na data de hoje marcada para
julgamento, deve ocorrer sem qualquer novo adiamento nos termos da lei. Dada a palavra a
Defesa, não se opôs, concordando com o Ministério Público. A Magistrada determinou o
prosseguimento da audiência com os debates orais para o julgamento. Passou o Ministério
Público Militar a apresentar alegações orais, requerendo a condenação do acusado nos
termos da denúncia com a causa de diminuição de pena de um terço do artigo 189, inciso I, do
Código Penal Militar, já que o acusado compareceu antes de 60 dias depois da consumação
do delito. Passou a Defesa a apresentar alegações orais, e, considerando a decretação da
revelia do acusado e que a Defensoria não conseguiu contato com ele, fez uma defesa por
negativa geral, postulando pela absolvição do senhor Alexander, alegando basicamente que
ele teria agido por algum estado de necessidade exculpante, que excluiria a culpabilidade da
conduta já que ele também não compareceu aos atos do processo (...)” (Grifos nossos).
Extrai-se do teor da mencionada Ata que a Defensoria Pública da União “(...)
não se opôs, concordando com o Ministério Público (...)” com a realização do julgamento
sem a presença do Réu, declarado revel em decorrência das 3 (três) ausências aos referidos
atos processuais, o que se harmoniza com a dicção do art. 431, § 4º, do Código de Processo
Penal Militar, segundo o qual “(...) O julgamento poderá ser adiado por uma só vez, no caso
de falta de comparecimento de acusado solto. Na segunda falta, o julgamento será feito à
revelia (...)”.
Vale dizer que, no presente caso, a decretação da revelia do Réu não foi
precedida da denominada citação editalícia, posto que o Acusado foi devida e pessoalmente
citado, optando por não comparecer aos atos processuais, realizados com a anuência de sua
Defesa.
Ademais, conforme a citada Ata da Sessão do Colegiado Julgador a quo, a
Defesa Pública afirmou, expressamente, que:
“(...) fez uma defesa por negativa geral, postulando pela absolvição do senhor Alexander,
alegando basicamente que ele teria agido por algum estado de necessidade exculpante, que
excluiria a culpabilidade da conduta já que ele também não compareceu aos atos do processo
(...)”.
Portanto, a dinâmica dos acontecimentos demonstra que a única justificativa
apresentada pela Defesa Pública se refere à ausência do Acusado na primeira sessão para a
sua qualificação e interrogatório, oportunidade na qual “(...) o réu informa que sofreu um
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acidente de moto com seu pai, razão pela qual não conseguiu comparecer ao ato processual
e ao quartel militar (...)”.
Nada obstante, além de desacompanhada de quaisquer elementos probatórios,
tal justificativa não se refere ao cometimento do delito de deserção, mas sim à ausência do
Acusado ao mencionado ato processual. Em consequência, não se mostra apta a desqualificar
a culpabilidade delitiva.
Assim, conforme entendimento deste Superior Tribunal Militar, “(...) está
consolidado o reconhecimento de que alegações defensivas de estado de necessidade ou de
inexigibilidade de conduta diversa (art. 39 do CPM), quando desacompanhadas de
comprovação idônea, são insuficientes para afastar o decreto condenatório (...)” (Apelação
nº 7000077-91.2023.7.00.0000. Relator: Ministro Alte Esq Cláudio Portugal de Viveiros.
DJe: 04/07/2023).
Por tais motivos, os fatos narrados na Denúncia restaram comprovados e
encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 187 do Código Penal Militar, não
merecendo reparo a Sentença prolatada pelo Conselho Julgador de primeiro grau, assim
fundamentada:
“(...) Nesses termos, observa-se que o fato relatado na denúncia restou plenamente
comprovado nos autos, consoante documentação lavrada pela Administração Militar, tudo de
acordo com as exigências da legislação processual penal militar pertinente.
A materialidade e a própria autoria delitivas decorrem de prova pré-constituída na fase
inquisitorial (evento 1, INIC1), que tem natureza de instrução provisória, e que,
concretamente, cumpriram os requisitos formais.
Durante a instrução criminal, observa-se que o réu, cuja revelia foi decretada diante de seu
reiterado não comparecimento aos atos judiciais, não apresentou justificativa apta a
demonstrar ausência de dolo em sua conduta, de modo a impedir um decreto condenatório.
Compulsando os presentes autos eletrônicos, observa-se que não há qualquer informação que
pudesse justificar o comportamento do acusado que, ao que tudo indica, abandonou o serviço
militar de forma livre e consciente.
Logo, da análise do que consta dos autos, verifica-se que a ação do acusado em ausentar-se
do 6º Regimento de Cavalaria Blindado preencheu o tipo penal do artigo 187 do CPM, tanto
objetiva quanto subjetivamente, pois o agente tinha o dolo (deliberada intenção) de agir de
forma defesa em lei.
Diante disso, é inegável que a simples ação do militar em ausentar-se do local onde deveria
estar ofende o serviço militar (...)
Logo, a ação praticada pelo acusado é típica e antijurídica, ofendendo diretamente os bens
jurídicos tutelados pelo legislador castrense: o serviço militar e o dever militar, não havendo
qualquer causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade do agente (...)”.
Passo à análise dos argumentos defensivos, o primeiro dos quais alusivo à
argumentação segundo a qual:
“(...) o acusado responde à presente ação penal militar por conta da deserção. Nada obstante,
ainda assim foi responsabilizado administrativamente sendo excluído e desligado de suas
funções do exército antes mesmo de fechar seu período de 12 meses obrigatórios.
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Diante do exposto, a defesa requer seja considerado que já houve punição no caso em
concreto, devido já ter sido excluído e desligado do serviço militar, de forma que a sanção
penal configuraria bis in idem.”.
Não assiste razão à Defesa Pública.
Segundo a Defensoria Pública da União, o Réu teria sido excluído das fileiras
da Força Terrestre em virtude do cometimento do delito de deserção, apurado nos presentes
autos. Em consequência, a sua condenação criminal acarretaria o denominado bis in idem.
Ocorre que, ao compulsar detidamente os autos, notadamente as Folhas de
Alterações do Réu, estas consignaram que, em 30 de dezembro de 2023, aproximadamente
60 (sessenta) dias após o cometimento do delito de deserção apurado neste processo,
perpetrado em 1º de novembro de 2023, o Acusado cometeu uma falta grave que foi assim
descrita nos seus assentamentos:
“(...) O Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA (...) por volta das 15:00h ter sido
avistado pelos demais militares do alojamento do Efetivo Variável se apossando de material
alheio, quando questionado pelo Of Dia que estava de serviço confirmou o fato (...)”.
Em decorrência do fato do Acusado ter sido flagrado “(...) se apossando de
material alheio”, sua classificação foi alterada para “(...) comportamento ‘MAU’ (...)” e foi
instaurada uma Sindicância para analisar a conduta do Réu.
Em seu Parecer, constante da Portaria nº 02/2024-Aj-Sect, de 15 de janeiro de
2024, assim foi justificado o licenciamento do ex-Sd Ex ALEXSANDER GOULART DE
SOUZA:
“(...) o Sd EV ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, em consequência ao não acatamento
das instruções e as (sic) regras de comportamento militar previstas, transgrediu, foi
sancionado disciplinarmente em faltas que evidenciaram seu mau desempenho no tocante ao
comprometimento com o serviço militar e cumprimento das normas estabelecidas no Estatuto
dos Militares e RDE, evidenciando assim, inexistência dos atributos básicos inerentes ao
militar de qualquer posto ou graduação (...)”.
Nessa linha de entendimento, ao contrário do que sustentado pela Defesa
Pública, conclui-se que o licenciamento do Réu das fileiras do Exército Brasileiro não se deu
exclusivamente pelo cometimento do delito de deserção, mas, principalmente, em virtude da
sua inclusão no “(...) comportamento ‘MAU’ (...)”, assim classificado por ter sido flagrado se
apossando de material alheio e, nessas circunstâncias, é inviável o acolhimento do pleito
defensivo.
Ademais, ainda que o licenciamento do Réu tivesse decorrido do cometimento
do delito de deserção, hipótese não verificada nos presentes autos, esta Corte Castrense
entende que “(...) O crime em tela se reveste de extrema gravidade às Instituições Militares.
A simples punição a título de infração disciplinar não se mostra suficiente quando
equiparada aos efeitos e prejuízo acarretados pelo delito de deserção (...) Decisão unânime.”
(Apelação nº 0000007-08.2015.7.12.0012. Relator: Ministro: Dr. José Barroso Filho. DJe:
02/06/2017) (Grifo nosso).
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Tal entendimento decorre, inclusive, da denominada independência das
instâncias administrativa e penal, de sorte que a primeira não tem o condão de afetar o
julgamento criminal. Acerca da matéria, cito o seguinte precedente de minha relatoria nesta
Corte Castrense:
“(...) A independência das instâncias penal, administrativa e civil permite a punição pelo
mesmo fato sem a ocorrência de bis in idem. Afinal, embora tanto a prática de crime militar
quanto a de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o
crime militar é uma conduta humana mais grave, devendo ser apurada na esfera do Direito
Penal Militar (...)” (Apelação nº 7000491-94.2020.7.00.0000. Relator: Ministro: Ten Brig Ar
Carlos Vuyk de Aquino. DJe: 18/02/2021) (Grifo nosso).
No mesmo sentido, o seguinte julgado:
“(...) O princípio da independência entre as esferas penal e administrativa torna injustificável
a absolvição do réu com base em eventual punição disciplinar pelo crime previsto no art. 187
do CPM (...)” (Apelação nº 2008.01.050979-0. Relator: Ministro: Gen Ex Renaldo Quintas
Magioli. DJe: 06/10/2008)
Melhor sorte não assiste à Defesa quanto ao pleito de absolvição do Réu ante a
alegada “(...) inconstitucionalidade da Súmula 3 do STM por ofensa aos princípios da
Presunção da Inocência e do Livre Convencimento Motivado”.
O referido verbete, tomando como base os inúmeros julgados desta Corte
Castrense, apenas reforça o entendimento segundo o qual incumbe à Defesa o ônus de
comprovar as excludentes de culpabilidade por ela apresentadas, não sendo possível atribuir
esse ônus à Acusação.
Esse entendimento encontra morada na dicção do art. 296 do Código de
Processo Penal Militar, segundo o qual “(...) O ônus da prova compete a quem alegar o fato
(...)”, constituindo, portanto, ônus da Defesa comprovar a excludente por ela eventualmente
alegada, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a inexigibilidade
de conduta diversa do Acusado, o que se coaduna com a jurisprudência dos Pretórios, no
sentido de que “(...) qualquer excludente de ilicitude suscitada no decorrer do processo, deve
ser devidamente comprovada pela Defesa, já que cabe a esta o ônus probatório de tal
matéria (...)” (Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Apelação nº 0025051-
35.2006.8.08.0024, Relator: Desembargador Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, DJ:
07/04/2010).
Acerca do tema, Fernando Capez assentou que (Curso de Processo Penal. 19ª
ed. Saraiva. 2012. p. 396):
“(...) A prova da alegação (ônus probandi) incumbe a quem a fizer (...); em contrapartida,
cabe ao acusado provar as causas excludentes de antijuridicidade, da culpabilidade e da
punibilidade, bem como circunstâncias atenuantes da pena ou concessão de benefícios legais
(...)”.
Portanto, sendo ônus probatório da Defesa a demonstração da existência de
quaisquer causas excludentes, não há como acolher a alegada inconstitucionalidade, quanto
mais sob o prisma da violação dos Princípios da Presunção de Inocência ou do Livre
Convencimento Motivado, haja vista que, se é o Acusado quem alega ter agido sob o pálio de
uma causa excludente, incumbe a ele próprio o ônus dessa comprovação.
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Milita nesse sentido a jurisprudência deste Superior Tribunal Militar, segundo a
qual “(...) não prospera a alegação de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula
de Jurisprudência do STM (...)” (Apelação nº 7000610-84.2022.7.00.0000, Relator: Ministro
Gen Ex Lourival Carvalho Silva, DJe: 19/05/2023).
No mesmo sentido, cito o seguinte precedente:
“(...) O enunciado da Súmula nº 3 do STM encontra-se em harmonia com os ditames
constitucionais. O reconhecimento de possível excludente de culpabilidade cabe a quem alega,
sem que isso implique em inversão do ônus da prova.” (Apelação nº 62-90.2014.7.02.0102/SP,
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira, DJe: 07/05/2015).
Igualmente, não assiste razão à Defesa no tocante ao pleito de absolvição do
Réu, sob o argumento da “(...) inconstitucionalidade da Deserção em Tempo de Paz (...)”.
Afinal, o argumento segundo o qual “(...) a simples ausência não autorizada do
militar, em tempo de paz e em situação de normalidade institucional, por um pequeno
número de dias, não pode ser suficiente para ensejar uma condenação penal (...)” encontra
óbice intransponível no fato de que a criminalização do delito de deserção decorreu do
impulso legislativo, tendo sido inserida a tipificação da prática delituosa descrita nos autos no
Título dos “Crimes contra o Serviço Militar e o Dever Militar”, circunstância que identifica
o aludido “tempo de paz”.
Considerando a especialidade da carreira das armas, cuja atribuição descrita
pelo art. 142 da Constituição Federal confere, expressamente, às Forças Armadas a condição
de instituições permanentes e regulares regidas pelos Princípios da Hierarquia e da
Disciplina, o delito de deserção tem por objetividade jurídica a ordem, o dever e o serviço
militar, de sorte que a sua tipificação tem por finalidade resguardar o funcionamento estável
das Forças Armadas, inclusive em tempo de paz.
Embora o legislador tenha estabelecido a pena de morte para o delito de
deserção consumado na presença do inimigo, atentando para a maior dimensão dessa conduta
em tempo de guerra, nem por isso se poderia mitigar a relevância dessa prática delituosa em
tempo de paz, conforme pretendido pela Defesa, tampouco considerar a aplicação de eventual
reprimenda somente nas situações tais como de garantia da lei e da ordem, de intervenção
federal, de estados de defesa e de sítio.
Nesse contexto, a tipificação do delito descrito no art. 187 do Código Penal
Militar revela a lesividade desse tipo de conduta para o ambiente castrense e, por via de
consequência, a sua relevância para o Direito Penal Militar, em nada socorrendo a Defesa o
argumento segundo o qual restaria esvaziada a densidade da tipificação pelo simples fato de
que a Carta Constitucional admitiu a prestação do serviço militar alternativo.
Afinal, a dicção do § 1º do artigo 143 da Constituição Federal estabelece
exceção à regra do serviço militar obrigatório ao dispor que as Forças Armadas poderão
atribuir serviço alternativo aos que, “(...) em tempo de paz, após alistados, alegarem
imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de
convicção filosófica ou política, para se eximirem das atividades de caráter essencialmente
militar (...)”.
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Portanto, ao contrário do que sustentou a Defesa Pública, ao afirmar que “(...)
deserção em tempo de paz deve ser tratada como uma transgressão meramente disciplinar,
cabendo à própria Administração Castrense averiguar o motivo que determinou o
afastamento do militar de sua OM, na esfera disciplinar (...)”, não é o licenciamento do
desertor das fileiras das Forças Armadas que restabelecerá a ordem, a hierarquia e a disciplina
castrenses, até porque esse ato administrativo não constitui punição, e, no caso dos presentes
autos, sequer o delito de deserção se consubstanciou no principal motivo que resultou no
licenciamento do Réu das fileiras do Exército Brasileiro.
Assim como deve o legislador inspirar-se na proporcionalidade ao estabelecer
tipos penais incriminadores, não cominando sanções ínfimas para crimes que violem bens
jurídicos de relevo maior, nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo,
deve ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes à
individualização dessas penas, atentando para as condições específicas do violador da norma
e para as consequências da infração por ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e
para a eventual vítima do crime.
Por tais razões, a norma penal incriminadora descrita no art. 187 do Código
Penal Militar está em perfeita consonância com o texto constitucional insculpido no art. 142,
restando afastadas quaisquer alegações tendentes a efetivar uma interpretação conforme que
exclua o caráter criminal dessa conduta delituosa, bem como eventuais violações dos
Postulados da Proporcionalidade e da Razoabilidade.
Conforme a jurisprudência desta Corte Castrense:
“(...) Improcedência da tese de inconstitucionalidade do crime de Deserção em tempo de paz.
Crime que se revela como instrumento de regularidade do funcionamento das Forças
Armadas, cuja tipificação visa à tutela do serviço militar e dever militar (Título III, Capítulo
II, do CPM). A obrigatoriedade do serviço militar está ancorada em determinação
constitucional, que nada especifica quanto à sua prestação, em tempos de paz ou em tempos
de guerra.” (Apelação nº 7000610-84.2022.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex Lourival
Carvalho Silva. DJe: 19/05/2023) (Grifos nossos).
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“(...) o acórdão hostilizado está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido
de que ‘o crime de deserção ofende aos princípios da hierarquia e da disciplina, preceitos
constitucionais sobre os quais se fundam as Forças Armadas, constituindo a ausência
injustificada de militares ilícito penal, na medida em que a ofensa ao bem jurídico tem
impacto direto sobre o efetivo militar e as bases de organização das Forças Armadas’ (HC
118.255/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 03.12.2013).
No referido acórdão, este Supremo Tribunal Federal entendeu pela impossibilidade de
aplicação do princípio da insignificância ao crime de deserção ao argumento de que sua
incidência “poderia representar um verdadeiro estímulo à prática deste delito, já bastante
comum na Justiça Militar, o que contribuiria para frustrar o interesse da instituição castrense
em contar com o efetivo previsto em lei (...)” (Habeas Corpus nº 127.944/RJ, Relatora:
Ministra Rosa Weber, DJe: 18/05/2015) (Grifo nosso).
Por fim, apenas para não passar in albis, verifica-se que a Defesa Pública
requereu, em seu pedido final, que “(...) subsidiariamente, seja concedido o benefício do
sursis ao acusado (sic), que passou à condição de civil a partir da exclusão das fileiras do
exército em 12/06/2024 (sic), com fulcro no art. 84 do CPM c/c art. 606 do CPPM (...)”.
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40001375782.V2
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Nesse caso, evidencia-se erro material na formulação do pleito defensivo
subsidiário, mormente porque a Sentença de primeiro grau já concedeu ao Réu o benefício da
suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme se verifica no seguinte
trecho do decisum:
“(...) Ainda, DECIDE o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de
votos, conceder ao sentenciado a suspensão condicional da execução da pena, pelo prazo de
02 (dois) anos, com base no artigo 84 do Código Penal Militar combinado com o artigo 606
do Código de Processo Penal Militar, mediante observância das condições previstas no artigo
626 do CPPM, excetuando-se a alínea ‘a’, além do comparecimento trimestral na sede deste
Juízo de Execução, ou em outro Juízo que lhe venha a ser designado, se for o caso (...)” (Grifo
nosso).
Nesse contexto, considerando que o Acusado “(...) foi licenciado do Exército
Brasileiro por razões disciplinares a partir de 16 de fevereiro de 2024 (...)” (E-Proc/STM.
Evento nº 49), o fundamento com base no qual foi concedido o benefício do sursis ao Réu,
além de contemplar o pedido subsidiário formulado pela Defesa em sede recursal, se
harmoniza com o entendimento consagrado por esta Corte Castrense, no sentido de que “(...)
o acusado pelo crime de deserção que não mais ostenta a condição de militar tem direito ao
benefício do sursis (...)” (Apelação nº 7000611-06.2021.7.00.0000, Relator: Ministro Alte
Esq Leonardo Puntel, DJe: 09/02/2022).
Por tais razões, na mesma linha de entendimento dos julgados desta Corte
Castrense, “(...) Restou prejudicado o pedido subsidiário de concessão da suspensão
condicional da pena, tendo em vista que o dispositivo condenatório ressalvou expressamente
o direito ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos (...) Decisão unânime.” (Apelação nº
7000802-17.2022.7.00.0000. Relator: Ministro Dr. José Barroso Filho. DJe: 19/06/2023).
Conforme destacou o Custos Legis:
“(...) Quanto à alegação Defensiva de ocorrência de bis in idem, sob o argumento de que o
militar já teria sofrido punição disciplinar pelos mesmos fatos apurados nesta Ação Penal,
esta não merece prosperar. Isto porque a instância administrativa não se vincula à judicial,
inexistindo qualquer liame entre elas, tampouco ingerência da Justiça Militar da União nas
decisões do Comandante da Organização Militar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou
abuso de poder, o que não se verifica nos presentes autos.
(...)
No que tange à alegação defensiva de inconstitucionalidade da Súmula 3 do STM e do crime
de Deserção em tempo de paz, por ofensa aos princípios da presunção de inocência e do livre
convencimento motivado, também não merece prosperar. Tanto a Súmula do STM quanto o
tipo descrito no art. 187 do CPM encontram-se em perfeita harmonia com a ordem
constitucional, como já decidido por essa e. Corte Castrense (...)
(...)”.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo defensivo,
mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000373-05.2023.7.03.0203/RS
APELANTE: ALEXSANDER GOULART DE SOUZA (DESERTOR)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Faço a presente Declaração de Voto, para que conste dos autos, nos termos dos
§ 8° do art. 52 do Regimento Interno do STM (RISTM).
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União (DPU) contra
a Sentença proferida nos autos da Deserção de Praça nº 7000373-05.2023.7.03.0203, pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército (CPJEx) da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que, por
unanimidade, , condenou o ex-Sd Ex ALEXSANDER GOULART DE SOUZA à pena de 4
(quatro) meses de detenção, como incurso no art. 187 do CPM, com o benefício do sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente
aberto.
No julgamento do Apelo, o Plenário do STM, por maioria, rejeitou a
Preliminar de extinção do feito por falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da
ação penal militar, suscitada pela DPU; por unanimidade, não conheceu da segunda
Preliminar Defensiva, de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula de
Jurisprudência do STM; por unanimidade, não conheceu da terceira Preliminar Defensiva, de
inconstitucionalidade do delito de deserção em tempo de paz; por unanimidade, rejeitou a
quarta Preliminar Defensiva, de não oferecimento do acordo de não persecução penal. No
mérito, por unanimidade, negou provimento ao Apelo Defensivo, mantendo na íntegra a
Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A Ministra convocada Dra. SAFIRA MARIA DE FIGUEIREDO e este
signatário acolhíamos a Preliminar extinção do processo por ausência de condição de
prosseguibilidade e concedíamos habeas corpus, de ofício, para trancar a ação penal militar
em curso.
A divergência que alicerça a presente Declaração de Voto refere-se à falta de
condição de prosseguibilidade/procedibilidade, ante a ausência do status de militar do réu,
que fora licenciado das fileiras do Exército em 16.2.2024 (DP nº 7000373-05.2023.7.03.0203
– Evento 49 – OFIC1).
Os argumentos que apresento nessa situação são do conhecimento deste
Plenário e constam, por exemplo, na Declaração de Voto da Apelação nº 7000069-
34.2024.7.08.0008, julgada em 18.6.2025 e publicada em 1.7.2025, bem como em vários
outros feitos, pois fazem parte da corrente à qual me filiei, hoje minoritária no STM.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de
"prosseguibilidade".
1 – HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE “PROSSEGUIBILIDADE”
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De início, consigno que as normas pertinentes ao tema se encontram transcritas
em tópico próprio denominado “LEGISLAÇÃO”. A despeito disso, entendo oportuno, desde
logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis conforme o direito temporal, visando
contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a chamada condição de
“prosseguibilidade”.
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o
Regulamento da LSM (RLSM), Decreto nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal
Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM), respectivamente, Decretos-Lei
nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1) – Lei n° 6.880,
datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239,
datada de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que
dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório –; e a
Lei n° 8.457 (LOJMU), datada de 4.9.1992 – Organiza a Justiça Militar da União e regula
o funcionamento de seus Serviços Auxiliares – compõem, dentre outros diplomas, o
arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 – antiga Lei
de Organização Judiciária Militar –, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça da
Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não sejam
oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército, para o
julgamento de deserção de praças e de insubmissos. (Grifo nosso.)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção
encerravam-se no prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453
do CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua
apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao
retardamento do processo. (Grifos nossos.)
Naquela época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não
sofria questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 – Altera disposições
do Código de Processo Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar – houve
a supressão dos CJU, permanecendo tão somente os Conselhos Especial e Permanente de
Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e quatro Juízes militares, sob a
presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado que
o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade;
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b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por um oficial superior,
que será o presidente, e três oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão. (Grifos nossos.)
Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção de praças e
de insubmissos foi absorvida pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça
Militar da União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto a esses
crimes, tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da pouca celeridade da Primeira
Instância da JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em liberdade durante a
tramitação da DP – a despeito da prisão cautelar prevista no art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o
prazo de 60 (sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões, na maioria das vezes, são
revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os agentes processados, diante
desse panorama, passaram a cometer as chamadas “deserções sucessivas”, sem sequer haver
o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, o Enunciado nº 12 de sua
Súmula:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo
(DJ 1 Nº 18, de 27.01.97)”.
Embora o texto desse enunciado devesse prever a expressão condição de
“prosseguibilidade”, e não apenas a de “procedibilidade”, ver-se-á – a partir de decisões desta
Corte e da jurisprudência do STF – que a intenção foi abrangente. Cumpre esclarecer que, à
luz de entendimento consolidado na Suprema Corte brasileira, a condição de
“procedibilidade” é aquela exigida para o recebimento da denúncia e a de
“prosseguibilidade” para todo o processo.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de “procedibilidade” para a
persecutio criminis, não apenas pela leitura do citado Enunciado, o qual poderia ter melhor
redação, por lógica alcança todo o processo, inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência
da condição de militar para a “prosseguibilidade” do feito, aí incluído o julgamento e a
execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo atrás, esta
Corte também exigia que o agente fosse militar para o consequente processo e julgamento
pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando
2 (duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas “deserções
múltiplas”. Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da “utilidade” em uma
eventual condenação.
2 – A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS
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Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que o processo, no caso
de trânsfuga – réu foragido durante a sua tramitação –, deve ser sobrestado. Por sua vez,
havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada – como é o caso presente –, ou
anulação de sua incorporação ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde,
incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá ser
declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de HC, de ofício,
para sustar eventual condenação imposta em primeira instância.
Isso porque o Processo de Deserção, nos casos acima descritos, carece da
condição de “prosseguibilidade”. Registre-se que a motivação para isso não reflete apenas a
tradição jurisprudencial sobre o tema, até há pouco tempo vigente no STM e pacífica no STF,
mas também, como ver-se-á mais adiante, encontra respaldo lógico e legal. Nesse contexto,
aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a que me filio – também
chamada de “tradicional” –, a qual se encontra devidamente alinhada à jurisprudência
consolidada na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de
considerações quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotada
a corrente atualmente prevalente.
Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido
licenciado – estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o
Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização –, ainda assim a
condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservados os bens jurídicos tutelados
– o dever e o Serviço Militar –, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal
crime. Isso porque o processo de deserção apenas faz sentido se estiver pendente o
cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a Administração Militar ou
mesmo a Justiça Federal comum, em nome do “Estado uno”, decidiram que o réu cumpriu
integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa prevenção especial
ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o
correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de seu dever
constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a finalidade do
Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva Mobilizável, com respaldo
no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo documento atesta a
ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta tipicidade material, já que
o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento,
que o dever constitucional foi cumprido, a justa causa para o processo estará ausente – ante a
falta da condição de “prosseguibilidade”. Mesmo nos casos em que a Administração Militar
erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção, declarando-o apto e que bem
cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de legitimidade desse certificado somente
será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
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Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os
precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes Federais
da JMU junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse em manter na
ativa o chamado “militar-problema”. Esquecem-se, essas autoridades, que a lei tutela o
Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes,
emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da
obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o
Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos não consideram, no cômputo do tempo
do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere
o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em
julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de pena [...]. (Grifos
nossos.)
Reforço que o processo de
deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o dever e o cumprimento do
Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior interessada na preparação
daqueles que integrarão sua reserva mobilizável, institucionalmente representando o Estado,
efetua o licenciamento ou a desincorporação – ou, ainda, a anulação da incorporação – de
militar da fileira da Força Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação
intransponível para a persecução penal – frise-se, apenas no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto,
apresenta-se
contraditório
conceder
o
licenciamento,
a
desincorporação ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar
prosseguimento ao processo no qual se pretende infligir sanção àquele agente que cometera
uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação
para a prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem
de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes certificados. Assim, a documentação
comprobatória da situação militar, na forma do art. 75 da LSM e do art. 209 do RLSM,
compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do correspondente Certificado de
Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª
categoria.
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Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e
moralmente apto a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação
do Estado se o bem jurídico – inicialmente tido como ofendido – não sofreu ataques, o que
resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente no presente caso em que o
réu foi licenciado, estando apto, inclusive, a ser mobilizado.
Da inspeção de saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de
deserção, acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em quaisquer
desses processos, deverá, segundo a corrente a qual me filio, ficar isento de todos os
processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja acobertado pelo art.
48 do CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em
virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Isso devido à falta de sua “utilidade” para o Serviço Militar, uma vez que, sendo
atestado incapaz, não comporá a Reserva Mobilizável, a teor do que dispõem o E1, o RLSM
e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento de “civis”, nessas condições,
não trarão resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente
nesta Corte, pois, segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da
infração e do recebimento da Denúncia, pouco importando se foi considerado inapto para o
Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse entendimento não se encontra
adequado, pois é justamente pela inexistência da “utilidade” do agente para o Serviço Militar
que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in
verbis:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão.
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O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia,
se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências
requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se em
dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o
interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério
Público. A defesa poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas,
até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de
cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifos
nossos.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para
aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado incapaz
em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual seja, isentar de processo penal
aqueles agentes que não poderão compor uma Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço
Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar
outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer do
processo, ainda que não respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o caso de deserção em
que o agente é reincluído (após apto em inspeção de saúde) e, mais à frente – durante o
transcorrer do processo – restou considerado incapaz para o Serviço Militar, sendo, em
seguida, excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do
CPPM, realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja
utilizada a mesma “concepção” do dispositivo para também extinguir o processo. Todavia, o
respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta de “utilidade” para o Serviço
Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja
considerado incapaz definitivamente para serviço militar, deve-se prosseguir com o processo.
Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015, ao processar a Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE,
condenou agente incapaz para o Serviço do Exército. Durante o citado julgamento, entendeu-
se que, sendo militar ao tempo do crime e do recebimento da peça pórtico, a perda posterior
dessas condições (capacidade e militar) não representaria óbice para o prosseguimento do
processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o
agente, praça sem estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante o
transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o licenciado,
desincorporado – ou com incorporação anulada – e para o “civil” trânsfuga (sobrestamento),
qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da condição de militar da ativa –
superveniente ao recebimento da denúncia – justifica a ausência de condição de
“prosseguibilidade”, a incapacidade do agente, detectada em inspeção de saúde posterior à
sua reinclusão, arrasta o processo também à extinção.
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É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da
denúncia, iguala-se, quanto à falta de condição de “prosseguibilidade”, com as situações de
réu licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada – (extinção do processo) ou,
ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções “sucessivas”,
ultimamente corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta
deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência – adotando-se o entendimento
da atual corrente prevalente – se nas 3 (três) primeiras deserções o agente fosse considerado
apto em inspeção de saúde e reincluído – oportunidade em que seria processado e julgado,
podendo, inclusive, vir a ser condenado –, enquanto na última deserção, caso considerado
inapto, seria isento de processo. Vale dizer, muito embora tenha sido considerado incapaz no
último processo (quarta deserção) – sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do
art. 457, § 2°, do CPPM –, os demais processos prosseguiriam, podendo até ensejar
condenação.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos
semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46.
2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente, que os 3
(três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da deserção, ter
sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita apenas
ao procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o Serviço Militar, esse entendido como
bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que para as
primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a
“utilidade” do processo para a complementação do Serviço Militar, enquanto para a última,
como nem foi reincluído, além da falta de “utilidade”, há isenção específica prevista no art.
457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, devem-se diferenciar as hipóteses: (1) “civil”
considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial
reinclusão, quando é isento do processo – nos termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2) militar
considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova inspeção de saúde; (3) e
militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada durante o transcurso do
processo. Embora as soluções para esses casos não estejam amparadas pelo mesmo
dispositivo legal, o que esses casos têm em comum é o fato de inexistir “utilidade” nesses
processos penais, pois nada adiantará ao Estado compeli-los a integralizar um Serviço Militar
impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes se tornam isentos
do processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a
incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão – situação 1 –, não açambarcando as
demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo, as quais serão regidas
pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se fossem considerados apenas os
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dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e da ativa quando da prática do delito de
deserção, esses réus poderiam ser processados e julgados, mesmo estando nas referidas
situações, o que criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da “utilidade” no crime de deserção,
pois, mesmo que o agente, ao tempo do crime e do recebimento da denúncia, seja militar da
ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o transcurso do processo, ou mesmo o
licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação, retira-lhe a “utilidade” para o
Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não
se poderia criar outra desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque
a denúncia contra o oficial é recebida, aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária –
art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente,
segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as praças com estabilidade são
agregados, não deixando de serem militares, mesmo foragidos, embora não recebam
“remuneração” durante a situação de trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas
capacidades laborais após a reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts.
456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua
vez, para a praça sem estabilidade, a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista
no art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na
condição de militar, por isso, quando se apresentam ou são capturados, ao invés de
reincluídos, são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm amplo conceito,
englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito para com o Serviço
Militar. Eventual deserção cometida por esses militares tem repercussão muito mais nociva
do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode admitir que o Estado
seja mais benevolente logo com quem tem responsabilidade imensamente maior – oficiais e
praças com estabilidade.
Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo
e o julgamento do “civil” revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser
capturado, foi inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual foi
reincluído e denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou a desertar. Excluído em
razão da segunda deserção, este agente, agora “civil”, poderia ser condenado na primeira
deserção – pois era militar por ocasião da denúncia – sem o Estado saber de sua real situação
de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de
trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o julgamento à
revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade, após o
respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação anulada seria resolvida mediante
a interposição de Revisão Criminal, focando-se em uma prevenção geral e especial exagerada
e sem justa causa.
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Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude
de sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque teria sido
condenado nas penas do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase do processo, desprezada
eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados
Internacionais, tampouco adequa-se ao conceito de se fazer justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o
licenciamento, desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem inspeções de
saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao julgamento), demonstrando a
sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não deveríamos tratá-los do mesmo
modo que o militar diagnosticado incapaz durante o processo ou o “civil” incapaz no
momento de sua potencial reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a
justificativa para não se isentar ou extinguir o processo em relação a todos esses agentes?
Embora não se possa igualar a incapacidade superveniente à constatada no momento da
potencial reinclusão – esta última com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM –, pois diferem no
tempo, há que reconhecer o princípio da “utilidade” para extinguir aqueles processos não
amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz civil deve ser processado e
julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de
forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode extrair do seguinte julgado:
“EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA. Uma vez
verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do processo (...), devendo o
fato ser levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...). ACÓRDÃO Vistos,
relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em
segunda turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (HC nº
79.531-5/RJ, Ministro Relator MARCO AURÉLIO – 2ª Turma/STF, julgado em 8.2.2000.
Coator: Superior Tribunal Militar).” (Grifos nossos.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o “civil”
por deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim comportar-se-á diante dos crimes
de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído – art. 463, § 2°, do CPPM –
e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente, ser processado e julgado à revelia
por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da “utilidade” é aplicável também ao crime de
insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve ser
incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou seja, ser aproveitável
(verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço Militar, não bastando apenas ter
praticado as elementares do tipo penal previsto no art. 183 do CPM (tipicidade formal).
Do sursis
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Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado
no tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea “a”, do CPM, e 617, inciso II,
alínea “a”, do CPPM, expressamente, vedam a suspensão condicional da pena nos crimes de
deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal
pelo Pleno do STF, in verbis:
“EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção. Compatibilidade
com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à
justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse
sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com
efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das instituições
militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um
preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se
preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção política normativa.
3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas previstas
na alínea “a” do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso II
do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas
corpus. (HC n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO –
Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014. Decisão por maioria).” (Grifos
nossos.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão
do sursis, mesmo diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores “civis” cumprindo sursis na JMU e outros,
militares, por ainda estarem na ativa – até mesmo engajados – cumprindo a pena de prisão.
Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois) companheiros, um ainda militar e
outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com incorporação anulada, terão tratamentos
distintos no tocante ao cumprimento da pena do crime “mais militar” da história castrense – a
deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime
propriamente militar não gera reincidência – art. 64, inciso II, do CP comum. No mesmo giro,
não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o Juízo de Execução aplicar os
dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive concedendo-lhe o sursis.
Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de “deserções sucessivas” diz respeito à
apuração de provas. É frequente haver desertores que cometem nova deserção logo após a sua
reinclusão e o recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à condição de
“civil”.
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para
verificar se está acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade,
encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido (Apelação n° 25-
46.2012.7.01.0301/RJ – Declaração de Voto) ou, ainda, tem por único objetivo oportunizar à
Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor (...) não tenha
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falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS – Declaração de Voto). Tais argumentos não
se apresentam sólidos, uma vez que isso poderia ser realizado, mesmo sem a reinclusão do
agente, por meio da realização de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de
Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à DP contra o réu “civil”,
mas, sim, sobrestá-la, pois a “utilidade” da eventual condenação apenas poderia ser aferida
depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a prática do crime, bem como
seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente para o Serviço Militar. Aliás, para o
Estado não é direito julgar sem antes embasar os fundamentos de sua decisão – art. 93, inciso
IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva
Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e
confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia,
concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas também
torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização. Portanto, o fiel da balança para
sobrestar tais DP reside, além de conferir fidedignidade às decisões, na falta de “utilidade” da
eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum
problema há em se condenar o “civil” à revelia por deserção.
O “tempo de serviço militar” do desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se
apresentar voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se
“apto” e “reincluído” ao serviço ativo, por ocasião do recebimento da denúncia – condição de
“procedibilidade”. Nessa óptica, quando o réu, sem estabilidade, completar 1 (um) ano de
serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término do seu compromisso
constitucional.
Como ver-se-á adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do
Serviço Militar Inicial (SMI) e a expressão “tempo de serviço militar” do desertor. Isso
porque, se o próprio agente criminoso altera o seu programa de instrução, este será
remodelado no tempo, no tocante aos meios, monitores e instrutores. Por exemplo, se o
desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de tiro do canhão 90 mm
de dotação de carro de combate, somente tempo depois essa instrução poderá ser
reestruturada, ministrada e recuperada, tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a
não ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos acadêmicos
das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um semestre, deverá esperar
toda a programação para recuperar determinados pontos da matéria, e não pleitear na Justiça
Federal comum certificado de curso constando aulas não assistidas.
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Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se
ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não observados por leigos no
campo das ciências militares. A demora em relação ao trânsito em julgado dos processos não
pode ser resolvida à custa da desconstrução dos Sistemas de Serviço Militar e de
Mobilização, muito bem idealizados pelo legislador de outrora e que foram encorpados pela
CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado
pelo militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o
mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento
de deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1
dispõem que:
Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a data de
ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em
consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
[...]
Art. 137. “Anos de serviço” é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se
refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota
compulsória, o tempo:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em
julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, quando, então,
o tempo correspondente ao período da pena será computado apenas para fins de indicação
para a quota compulsória e o que dele exceder, para todos os efeitos, caso as condições
estipuladas na sentença não o impeçam. (Grifos nossos.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze)
meses corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para
compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.
Do sobrestamento
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Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação
de Juízes Federais da JMU e de Ministros sobrestando processos e outros colocando em mesa
para julgamento, algo com o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive destinadas aos
integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem
da JMU.
Sendo a deserção “crime propriamente militar”, diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário – desde a instauração do processo – que o agente mantenha a
condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos primórdios da DP, pois se
estende a todo interregno do processo, bem como à eventual fase de execução de pena,
conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto,
satisfazendo as condições de “procedibilidade” – art. 457, § 2º, do CPPM), e logo após o
recebimento da denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será apurada. Nessa
situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta de condição de militar
da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em prejuízo não somente à
“procedibilidade”, mas, também, à “prosseguibilidade” da DP.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para sustentar todo
requerimento por escrito por ele protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que
fundamente por escrito a decisão e presentes os seus membros, analisar e julgar os
requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam intimados para a sessão, como
ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente injustificadamente por mais de
oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a processo por
deserção, tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o
processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará
suspenso até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição
Parcial. Unânime. (CP nº 182-64.2011.7.08.0008. Relator Ministro MARCOS MARTINS
TORRES. Julgamento: 24.4.2012. Publicação: 18.5.2012). (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE
ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS AUTOS EM PAUTA DE
JULGAMENTO
ANTES
DA
DEFINIÇÃO
ADMINISTRATIVA
DO
MILITAR.
IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO.
ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta Corte, não se admite a colocação em pauta
de processo de desertor foragido enquanto não definida a sua situação administrativa
(Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida de
ofício, de sobrestamento do feito, por falta de condição de prosseguibilidade, até a captura
ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de sobrestamento acolhida. Decisão
majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009. Relator Ministro JOSÉ COÊLHO
FERREIRA. Julgada em 22.3.2012 e publicada em 30.4.2012). (Grifo nosso.)
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo de
desertor foragido. Permanência dos autos em cartório até a captura ou apresentação
voluntária. I- Preliminar de não conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por
decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do Conselho Permanente de Justiça que
coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova deserção constituiu error in
procedendo, uma vez que os autos devem permanecer em cartório até a captura ou
apresentação voluntária do desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da regra
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geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon
aplicado o do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido
para desconstituir-se a Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria
de origem para aguardarem a captura ou a apresentação voluntária do desertor. III- Decisão
unânime. (CP nº 1-91.1990.7.05.0005. Relator Ministro FERNANDO SÉRGIO GALVÃO.
Julgada em 2.12.2011 e publicada em 15.2.2012). (Grifo nosso.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais
ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na “utilidade” para
o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do
CPM – abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa,
normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor, inexiste período de
trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo normalmente a programação do
SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do SMI, será excluído do serviço ativo e
incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de instrução. Não obstante,
continuará respondendo, na condição de “civil”, ao processo instaurado pelo crime
propriamente militar.
Diverso é o caso de deserção, pois se pretende com o processo, transitado em
julgado e com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à atividade de
ensino militar obrigatório e permaneça funcionalmente nas Forças Armadas para obter,
conforme a programação do SMI, a correspondente instrução castrense e a qualificação
compatível aos misteres das Armas, assegurando a sua inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das
Forças Armadas. De cada integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além de
compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus valores de patriotismo. Por
isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é necessário conhecer os exatos motivos
de ordem física e moral de sua conduta, algo somente possível se mantida a condição de
militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada
de provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu “civil”, não se terá qualquer
certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é
concitá-lo ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem
finalidade, em nítido desestímulo à mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de
preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do Estado, o
qual não pode recuperar sua omissão condenando réus “civis” à revelia, podendo, inclusive,
estarem incapazes para o Serviço Militar.
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Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a
condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da
tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática numa prevenção geral e
especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI – formar as reservas mobilizáveis
para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente “civil” correm o
risco de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último
processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física, técnica e moralmente para
ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja em tempo de paz ou de guerra.
Frise-se, numa sequência de deserções, mais importante do que a condenação por todas,
embora isso seja indisponível e devido, é manter o foco no adestramento e na recuperação do
militar ainda capaz de voltar restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a
condição de “prosseguibilidade”, com base na falta de “utilidade” de eventual condenação à
revelia do “civil” trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado o feito.
3 – A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem – e ao contrário do que já foi
argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário –, ressalta-se que a Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010,
não estabelece qualquer valorização, prevalência ou diferença entre leis penais, processuais
ou, ainda, administrativas. Com efeito, no ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu
art. 59, prevê como leis tão somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as
delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem
respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e LOJMU etc)
integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por
exemplo, são LO recepcionadas pela CF/1988. Assim, não há que falar em prevalência do
CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas sistematicamente
conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que pode haver dispositivos
revogados tácita ou expressamente, valendo, no tocante ao direito temporal, a aplicação da
LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar
que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação daqueles.
Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada.
[...]
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova
publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
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Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência. (Grifo nosso).
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por
condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso.
Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos especiais, nessa própria lei, que afastam
essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que tenham
sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados com a seleção em
condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante
90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação
militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do
Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de
caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que, na
forma da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno de pertencer
às Forças Armadas;
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c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se inconveniente à
disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à
autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de organização
militar, no caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será
entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua
unidade, mesmo, como excedente. (Grifos nossos.)
Ora, fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional
teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da segurança do país. Por
isso, a condição de militar da ativa, durante o processo, julgamento e execução de pena pelo
crime de deserção são essenciais para a integralização do SMI e até que se conheça a
verdadeira ofensa ao bem jurídico tutelado – o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com
desincorporação. O primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração Militar,
enquanto o segundo é vinculado. A despeito disso, frequentemente são tratados como
sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou o licenciamento e a desincorporação em
incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser discricionário,
diferentemente do segundo, que é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente desligamento da
organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
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[...]
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na interrupção
do serviço militar com a consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que haverá
anulação de incorporação ou desincorporação da praça”. (grifei).
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
“Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos e
definições:
[...]
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os casos de anulação de
incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se realizadas as
condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção por incapacidade física
ou mental definitiva;
[...]
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada, após o
término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão na reserva. [...] (Grifos
nossos.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do
licenciamento, o RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e
daqueles com mais de trinta anos de idade. Nesse aspecto, reproduzo o art. 140 do referido
decreto, in verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e excluído,
quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de
absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação
ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou” (Grifo nosso.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo jus ao
Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acordo com o grau de instrução
alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar
inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento (sic). (Grifo nosso.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo
no caso de desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou por ter o agente
mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço ativo, que o processo
seja concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
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Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a
condição de arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o
cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim exige dos arrimos, naturalmente, a
norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal ônus social, devendo também o
universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na ativa até o término de eventual
execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens “5)”, § 5º,
“1)” e “2)”, do RLSM visa apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo
réu após o crime ou de agente com mais de trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao qual
fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de discricionariedade da Administração
Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas situações, o RLSM
estabelece a entrega do certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou
até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo
após o crime, nem têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com
permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na fase de execução de pena,
destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens “5)”, § 5º, “1)” e “2)”, do RLSM, a
Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à concessão do
certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da APM, aspectos de
ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa
situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser declarado
arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do estado de necessidade
exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas
de saúde ou por ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o
militar será excluído da Força Armada, havendo motivos obrigatórios (ato vinculado) para
isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque falta a “utilidade” nesses casos, pois o
agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas apenas a
Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, observe-se da
LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
[...]
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
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a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar
fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei. (Grifo nosso).
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o Serviço
Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. (Grifos nossos).
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados
poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes,
como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada.
(Grifo nosso.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se
requerida pelo próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo
sem a respectiva solicitação, permanecerá na condição de militar durante todo o processo, a
fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na Reserva antes do término da fase de
execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve
permanecer na ativa durante todo o processo, até a execução da pena. Essa situação não tem
qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de observar
dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa do agente, até o conhecimento
dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta (aspectos morais). Isso somente é
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possível, à luz do princípio da presunção de inocência, com o trânsito em julgado da APM,
quando a Administração castrense poderá definir a adequada solução: complementação ou
exclusão do serviço ativo.
Embora as jurisprudências do STM e do STF tenham batizado o tema de
condição de “prosseguibilidade”, claro está que essa expressão reflete o previsto nas LO
correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente desertor na ativa, ao longo de
todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e, também, no
RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica com o
CPM e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse
conjunto, resultando na mais pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art.
143 da CF/1988:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em
tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o
decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de
atividades de caráter essencialmente militar [...].
A Lei nº 8.239, de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da
Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço
Militar Obrigatório –, estabelece que:
Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas destinadas a
atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se refere aos encargos
relacionados com a defesa nacional, em caso de mobilização. (Grifos nossos.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação
da Reserva e para eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a
necessidade de os desertores, por mais “problemáticos” que sejam, concluírem o Serviço
Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real ofensa a esses sistemas. Ou seja, a
sociedade não dispensa e necessita integralizar a formação também dos desertores
moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, de 17.8.1964 – Lei do Serviço Militar –, fixa:
[...] Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas desempenhadas
nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização,
todos os encargos relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifos nossos.)
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Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço
Militar é retomado após a captura ou a apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, de 20.1.1966 – Regulamenta a lei do Serviço Militar –,
estabelece:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
[...]
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de mobilização
[...]”
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados, serão
obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o Serviço Militar, em
inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na
Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham cumprido pena
completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o disposto no parágrafo 5º do
Art. 140, deste Regulamento. [...]
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. [...]
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no Foro
Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo aplicada,
enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço, prevista neste Capítulo.
(Grifos nossos.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar
o Serviço Militar. Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12
(doze) meses, pois o período de ausência interfere diretamente no programa de instrução da
OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração Militar é provocado pelo próprio
desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, de 9.12.1980, – Dispõe sobre o Estatuto dos
Militares – também LO, como o CPM e o CPPM, assim estabelece:
[...] Art. 82. Militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por
motivo de:
[...]
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e reincluído a
fim de se ver processar; [...]”
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“[...] Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou a
exclusão do serviço ativo, para a praça.
[...]
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de
haver sido [...] excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver
processar [...] (Grifos nossos.)
Portanto, o E1, expressamente, ordena a permanência do desertor na ativa
durante o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não
haveria sentido em agregar o militar para se ver processar, podendo, logo após, ser excluído
do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o
licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado para se
ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser licenciado porque o seu tempo
de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses havia sido cumprido? A resposta
naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser licenciado tão logo concluísse o Serviço
Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar seria desprezada. Quando se
ordena a agregação para se ver processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena,
aspecto este destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido
da necessária aplicação da condição de “prosseguibilidade” aos processos instaurados para
apurar crimes de deserção.
4 – A JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o
STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para
iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.
Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição do Enunciado nº 12 de sua
Súmula de Jurisprudência, em 1997 e até julgados recentes, sempre considerou necessária a
presença da comentada condição de “prosseguibilidade” para a continuidade da APM:
EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO
CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO
PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL
MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante foi desincorporado das fileiras do
Exército Brasileiro suprime a condição de procedibilidade da ação penal militar, mesmo
estando em trâmite recurso de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar
de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do
pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda do objeto
da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou a ostentar o status de
civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal militar, com
fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta de justa causa.
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Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento da ação penal militar por habeas
corpus de ofício. Decisão majoritária. (AP nº 172-60.2012.7.12.0012, Relator Ministro JOSÉ
COÊLHO Ferreira. Julgada em 22.4.2015 e publicada em 19.5.2015). (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª
INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO
DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO
FEITO. Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante
não ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de procedibilidade da
ação penal. A condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no
crime de deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento do Recurso
acolhida e concedido, de ofício, habeas corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de
justa causa, determinando-se o seu arquivamento. Decisão majoritária. (AP nº 91-
93.2013.7.05.0005. Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Julgada em
7.5.2014 e publicada em 20.5.2014). (Grifo nosso.)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a inteligência do art. 457, § 2º, do
CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o acusado pelo crime de
deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento do processo. Logo,
a superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de deserção um
cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento de
eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência de ação).
Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo
regimental desprovido. Decisão por maioria. (Agravo Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201.
Relator Ministro JOSÉ AMÉRICO DOS SANTOS. Julgado em 18.3.2014 e publicado em
9.4.2014). (Grifos nossos.)
EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE
LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras
do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar, mantida por
Sentença de mérito, após renúncia de prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF. O
licenciamento é ato administrativo que esta Justiça Castrense não pode modificar, e afeta
casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM, para que haja
condições de prosseguibilidade do processo, quando se trata de crime de deserção, o acusado
necessita estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12 do STM, a
qualidade de militar da ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio criminis.
Apelo Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal,
em face da condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para
anular a condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada jurisprudência
do STM. Maioria. (AP nº 69-57.2011.7.03. 0103. Relator Ministro MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS. Julgada em 12.2.2014 e publicada em 28.2.2014). (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade. Inconformismo do
MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas penas do delito de Deserção.
Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do não conhecimento do Apelo, por perda do
requisito de procedibilidade da própria Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do
Exército, o que é suficiente para subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da
ativa para figurar no polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face
da supressão de uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de ostentar o Réu a
qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não conhecimento do Apelo.
Decisão majoritária. (AP nº 44-56.2012.7.05.0005. Relator Ministro LUIS CARLOS GOMES
MATTOS. Julgada em 13.8.2013 e publicada em 2.9.2013). (Grifo nosso.)
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EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO.
AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do
serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do presente
recurso. Acolhida a preliminar de não conhecimento do feito por falta da condição de
procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme reiterada jurisprudência do
Superior Tribunal Militar. Decisão unânime”. (AP nº 7-16.2012.7.01.0401. Relator Ministro
CLEONILSON NICÁCIO SILVA. Julgada em 8.5.2013 e publicada em 22.5.2013). (Grifo
nosso.)
EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do exercício da
Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao art. 22, ambos do
CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá recair sobre militar da
ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no serviço ativo da Força,
como condição especial da ação penal. Essa condição deve estar presente no momento da
instauração do processo e durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à pessoa do
agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das fileiras do Exército, perdeu
o status de militar, comprometendo, irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito,
pois, ao passar à situação de civil, ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na
relação processual penal militar. Prejudicado o presente recurso ministerial por carecer
de condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar acolhida. Decisão
unânime. (AP nº 98-40.2011.7.02.0102. Ministro Relator RAYMUNDO NONATO DE
CERQUEIRA FILHO, Julgada em 30.8.2012 e publicada em 20.9.2012). (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar da ativa deve estar
presente não só para o início, como durante todo o processo instaurado por crime de
deserção, subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. 2.
Sendo o Acusado licenciado das fileiras do Exército (...) readquirindo a qualidade de civil,
dá-se a impossibilidade de prosseguimento da ação penal, devendo ser de plano arquivado o
feito. Preliminar de ofício de não conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime. (AP nº 255-25.2011.7.01.0301. Relator
Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Julgada em 13.6.2012 e publicada em 29.6.2012).
(Grifo nosso.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do Exército.
Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar. A qualidade de
militar da ativa é condição de procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo sido o Acusado
licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o feito irremediavelmente prejudicado. Não
conhecimento do Apelo. Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal
Militar, determinando-se o seu arquivamento. Decisão unânime. (AP nº 46-37.2011.7.09.0009.
Relator Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Julgada em 17.5.2012 e publicada em
18.6.2012). (Grifos nossos.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da condição de
“prosseguibilidade” devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de debates entre as
2 (duas) correntes – Apelação nº 34-59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi
reconhecida a falta de condição de “prosseguibilidade” com base na aplicação do Enunciado
nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as
mencionadas correntes, o que explica a importância e a complexidade do tema, razão pela
qual transcrevo a ementa do referido julgado:
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40001375564.V10
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“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que responde
pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal
condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (AP nº
34-59.2013.7.12.0012. Relator Ministro ÁLVARO LUIZ PINTO. Julgada em 24.3.2015 e
publicada em 13.4.2015). (Grifos nossos.)
No julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida
pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de “prosseguibilidade” para
a APM nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de ofício para anular a condenação do
agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
“EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que responde pelo
crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal
condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (AP nº
27-89.2015.7.09.0009. Relator Ministro ÁLVARO LUIZ PINTO. Julgada em 31.3.2016 e
publicada em 4.5.2016). (Grifo nosso.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das
mencionadas correntes, ensejando a anulação de julgamentos em decorrência da
inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade de a condição de militar do
agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume
indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo mais amplo, para a
persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM
estabelece:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a ‘persecutio criminis’, através da reinclusão.
Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação
nº 47.495-7; Apelação nº 47.424-4; HC nº 32.966-8; HC nº 33.069-0; HC nº 33.129-8 e
Recurso Criminal nº 6.194-0. Registro que os precedentes abrangeram circunstâncias
diversificadas, dentre as quais se destaca caso de negativa de prosseguimento da APM,
porquanto o desertor não fora reincluído às fileiras da Força Armada por incapacidade física
definitiva (HC nº 1993.01.032.966-8), enquanto outro dá conta de nulidade do processo em
decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à prática
de novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-4).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição essencial para
a persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce interesse
em recompor a violação contra o serviço e os deveres militares. Tal qualidade constitui
condição de “prosseguibilidade” para o processo penal, não podendo o recorrente permanecer
no polo passivo da relação processual.
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Destaco que a atual corrente prevalente surgiu em 2012, quando foi trazida a
posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão do STJ foi
mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas petições de várias Ações Civis
Públicas, conforme ver-se-á adiante.
Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM,
verifica-se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a condição de “prosseguibilidade”
como imperativo para a continuidade da persecução criminal. Não obstante, a atual corrente
prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base
para seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo do STF:
“INFORMATIVO Nº 525 [...] TÍTULO Deserção e Condição de Militar [...] A Turma
indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o
arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem
que houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em
suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para
figurar no polo passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não
mais lhe seria aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF
(‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.’). Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao
paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal
circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a
prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido
dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde
com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da
denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)”. (HC n°
94.367/STF. Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA. 2ª Turma. Julgado em 21.10.2008.
Decisão unânime.) (Grifo nosso.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo
supracitado não reflete a Ementa do referido julgado:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO
MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E PRISÃO
INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
A prática do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar
autoriza a instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do
serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se
confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação
penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente,
quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto depois de
submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º). Ordem denegada. Decisão unânime.”
(HC n° 94.367/STF. Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA. 2ª Turma. Julgado em
21.10.2008. Decisão unânime). (Grifos nossos.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada
pela exclusão do agente, pois o Processo de Deserção não se confunde com essa peça
inquisitória em sede administrativa e semelhante ao IPM. Constata-se, por simples leitura,
que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem entre si.
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Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF,
transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se notar que a
intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da ativa não obsta o
andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o início da ação penal, as quais
ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente. Com efeito, o foco estava na análise da
IPD, e não no prosseguimento do processo, pois este, como a fase ainda era administrativa,
sequer existia na data desse julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do
Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
“[...] Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução provisória
de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta
apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art.
457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a instauração do prévio procedimento de
instrução provisória. [...]” (Grifos nossos.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou
noutros processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes 3
(três) últimos votados após o HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de ser a
condição de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência
repercute no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da persecução penal.
Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a desertor, quando o agente
passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º,
DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte firmou o entendimento de
que o prazo para a correição parcial é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-
auditor corregedor e o protocolo da representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes.
II - A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Precedentes. III – Ordem concedida para cassar o acórdão
do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar a extinção
definitiva
da
ação
penal.”
(HC
n°
115.754/STF.
Relator
Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI. 2ª Turma. Julgado em 19.3.2013 e publicado em 11.4.2013. Decisão
unânime). (Grifos nossos.)
DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar decisão (fl.
189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em contrariedade ao art. 129,
inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo extremo contra acórdão proferido pelo
STM no Agravo Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do: “DESERÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO. NOVA
DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. O legislador
processual penal castrense estabeleceu uma condição de procedibilidade para o processo de
deserção, exigindo a reinclusão do foragido capturado ou que se apresente voluntariamente
para a propositura da ação penal. Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do
CPPM, a qual é válida para os processos em grau de recurso, além de convergir como o
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ordenamento jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado
refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser mantido. Agravo
rejeitado. Decisão unânime” (fl. 153). [...] A irresignação não merece prosperar. Sobre
eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da Republica, forçoso concluir que a
Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da legislação infraconstitucional,
notadamente aquelas previstas no Código de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se
ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. [...]” (AI nº
696.428 – AgR/SP, 1ª Turma, DJe de 6.8.10). Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 674.299/STF. Relator Ministro DIAS TOFFOLI.
2ª Turma. Julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013). (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes. II – Ordem concedida de ofício. (HC n° 108.197/STF. Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI. 2ª Turma. Julgado em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012.
Decisão unânime). (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR.
DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES.
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL
DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE
PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO.
ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal
a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem.
2. Expedido alvará de soltura em decorrência de decisão proferida no julgamento de apelação
criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É inviável a
desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que justifica o
prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. 4. Ordem
parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada.” (HC n° 99.445/STF. Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA – 1ª Turma. Julgado em 28.9.2010 e publicado em 24.5.2011.
Decisão unânime). (Grifos nossos.)
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,
ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A
QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE
MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE
VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
–
DOUTRINA
–
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO. (HC n° 103.254/STF. Relator Ministro CELSO DE MELLO – 2ª Turma.
Julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011). (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do código penal
militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o reconhecimento da incapacidade
preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º
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do CPPM, não há justa causa para a execução. II - Ordem concedida. (HC n° 90.672/STF.
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA. 2ª Turma. Julgado em 3.2.2009 e publicado em
20.3.2009). (Grifo nosso.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO
PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código
de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição
de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida. (HC
n° 90.838/STF. Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA. – 1ª Turma. Julgado em 14.10.2008 e
publicado em 22.5.2009.) (Observação: a PGR asseverou que “o paciente passou à condição
de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do status de militar, o que impõe o
trancamento da ação penal”). (Grifos nossos.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor CÉLIO
LOBÃO (Direito Processual Penal Militar – 2ª Edição. Rio de Janeiro Forense, 2010, p. 387):
“se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa [...] retornando à condição de civil,
o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. [...]
extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença
condenatória transitada em julgado.
Se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável, ‘para o
exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação penal, para
prosseguimento do processo condenatório ou executório. [...] Irrelevante o motivo
determinante da perda da condição de militar da ativa.” (fls. 5/6) (Grifo nosso).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República:
“a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se encontre, por
ausência de justa causa para a ação penal”.
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período –
2003 a 2016 –, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que
abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes ministros do STF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE DEFINITIVA
PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o
reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a
condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de
deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução.
Recurso provido. (RHC n° 83.030/STF. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. 2ª Turma.
Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003.) (Grifo nosso.)
DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. INQUÉRITO
POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME.
TRÂNSITO
EM
JULGADO
DA
DECISÃO
PROFERIDA
PELO
JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO
PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR
CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À
COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA “a”, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO SENTIDO
7000373-05.2023.7.03.0203
40001375564.V10
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DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO
SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do
Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF
[...] É o relatório. Decido. [...] In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a
proposição do Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo
paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar – Crime de Deserção -, e, por
isso, não se tem em conta a existência de error in procedendo, o que impede o
desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição parcial não se presta à
correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público
Federal, o qual transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer error in
procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que determinou o arquivamento em
consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
condição de militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da
execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo
Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em razão da exclusão do paciente do
serviço ativo no período de graça (ainda que por erro da administração), impede o
prosseguimento da persecução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade. No
caso, como em observou o Ministério Público Militar, não há justa causa para o
oferecimento da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia antes do término do prazo
de ausência injustificada para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo,
não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não há “condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes”. [...] Esse também é o entendimento de
Célio Lobão: “na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para inatividade ou
retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir
o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em
qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em
julgado. Ex positis, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que
determinou o arquivamento do inquérito policial militar. (HC n° 113.088/STF. Julgamento:
17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro LUIZ FUX.) (Grifo nosso.)
DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário
que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do: “AGRAVO REGIMENTAL EM
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que responde a processo
por crime de deserção, a ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda da
condição de procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento em
definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2. O recurso de embargos
de declaração que não atende ao pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não
deve ser conhecido. Agravo Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo
extremo, interposto com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, do permissivo
constitucional, sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da
Constituição Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o
recorrido pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do licenciamento do
suposto desertor, julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, em razão da ausência
da condição de procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao
manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar da ativa,
violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no
artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou condição de propositura não
prevista na legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e
consequente prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. [...] É o relatório.
Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na espécie, a Corte castrense decidiu a
controvérsia de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal que se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
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modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre
inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ
1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
15.2.2012, restando este último assim ementado: “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício”. Ante o
exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art.
544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE n° 705.741/STF. Julgamento: 21.2.2013. Publicação:
26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário
criminal. [...] O agravo está prejudicado. [...] a jurisprudência desta Corte se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta [...]. Nessa esteira, colaciono o seguinte
julgado desta Corte: “[...] HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.” No mesmo sentido,
menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC
79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC
98.038/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. [...] Ante o
exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a condenação e
determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo prejudicado o
agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE 721.320/STF. Julgamento: 18.4.2013. Publicação
23.4.2013. Ministro Relator RICARDO LEWANDOWSKI); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário
interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim ementado: “[...] Agravo
regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão de
sobrestamento do processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da condição
de militar da ativa do Apelante. [...]”. No apelo extremo [...] sustenta-se que o acórdão
recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. O membro do Ministério
Público alega que a orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar o
recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a ser desligado do serviço
militar obrigatório, cria uma verdadeira causa de desadequação típica [...] Argumenta,
ainda, que a legislação castrense prevê que a condição de militar deve estar presente quando
da propositura da ação penal, e não durante todo o curso do processo. [...] Não assiste razão
ao agravante. [...] destaco que este Supremo Tribunal possui jurisprudência assentada no
sentido que a qualidade de militar é elemento do tipo penal de deserção, de forma que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, colho alguns
julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC
108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do presente agravo para
negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE
726.942/STF. Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1.8.2013. Relator: Ministro GILMAR
MENDES); (Grifo nosso.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL.
AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. [...] O recurso extraordinário foi interposto
contra julgado do Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO.
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AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE
DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE.
PRECEDENTES. [...] Consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar,
respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o licenciamento do serviço ativo de militar
respondendo a processo de deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do recurso pela falta de condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação penal militar”. 2. O Agravante [...]
Argumenta que “o STM, sem apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo
no CPPM, determinou [...] o não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em virtude
da ausência da condição de procedibilidade da ação penal pela perda posterior da condição
de militar, bem assim pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso,
ante a ilegitimidade do Apelado” [...] DECIDO. [...] 6. A decisão recorrida está em harmonia
com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é
condição de procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: (HC
108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). [...](HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672,
Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o
Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao
agravo [...]. (ARE 778.166/STF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da
União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal
Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O
Ministério Público Militar denunciou o paciente pela suposta prática do delito de deserção,
tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da
Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução
criminal, o magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de
6 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de
apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença, que transitou em julgado para a
acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo em vista nova deserção perpetrada pelo
paciente, o Ministro Relator do Superior Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou
o prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente, havia sido concedido seu
sobrestamento até posterior captura ou apresentação voluntária do paciente. Interposto
agravo regimental, a decisão anterior foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo
o recurso à apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar
acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o sobrestamento da
Apelação até a captura ou apresentação voluntária do desertor. Neste writ, a Impetrante
alega, em suma, que o Superior Tribunal Militar não se manifestou acerca da prescrição da
pretensão punitiva do delito de deserção. Assevera que se trata de matéria de ordem pública,
e, portanto, deve ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdição. Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos
na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Requer, em medida
liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade do paciente pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva e a expedição de salvo conduto a seu favor. É o relatório.
Decido. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu
provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da “AGRAVO
REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE
PROSSEGUIMENTO DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO
FEITO ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção,
perde-se a condição de procedibilidade da Ação Penal Militar e, consequentemente, a de
prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda da qualidade de militar, devendo esta
ser sobrestada até a captura ou apresentação voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do
STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA”. Da leitura do ato
coator, observo que, em um primeiro exame, foram apresentadas as razões de
convencimento da Corte pelo sobrestamento da ação penal militar. [...] Ante o exposto,
indefiro o pedido de liminar. (HC n° 119.641/STF. Julgamento: 19.11.2013. Publicação:
4.12.2013. Relatora Ministra ROSA WEBER); (Grifos nossos.)
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DECISÃO:
AGRAVO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão de inadmissão de
recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da
República contra julgado do Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES.
MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é pressuposto
do prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O licenciamento do militar do
serviço ativo, afeta a sua legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual. Se
o Estado-Administração, através da discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao
direito de impor ao soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a ausência
de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se subsume ao
art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O Agravante afirma que o Tribunal de
origem teria contrariado o art. 129, inc. I, da Constituição da República. Argumenta que “o
acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto
no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma condição de propositura da ação
penal em condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer amparo legal”
(fl. 286). 3. [...] 7. Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: “ HABEAS CORPUS. PENAL.
PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício” (HC 108.197,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). “EMENTA:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código
de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha
a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida”
(HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC
90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254,
Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego
seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21,
§ 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/STF.
Julgamento: 18.2.2014. Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior Tribunal
Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, assim do:
HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO
DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO
EM
CURSO
NA
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PENAL. O Impetrante postula em sede
liminar o trancamento da Ação Penal em curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o
arquivamento do feito. Com o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela
Justiça Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente perda da
condição de prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito
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em julgado da Decisão do Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos emanados da
Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus
concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente responde pelo crime de
deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção (art. 183 do CPM),
por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi capturado e recolhido
à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército
decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi determinada a expedição
de alvará de soltura. 4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de
agosto de 2013, em decorrência de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então
impetrado habeas corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação penal,
tendo a Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do
processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse acórdão a
Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus em que pleiteia o
trancamento da ação penal por entender que, independentemente do trânsito em julgado da
decisão proferida em sede de mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de
civil. Decido. 6. Em análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC 115.754,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no mandado de segurança
determinando a liberação em definitivo do Paciente do serviço militar obrigatório, foi
interposto recurso pela Advocacia Geral da União, ainda pendente de apreciação. [...] (MS
5006236-11.2013.404.7102). (RHC n° 120.427/STF, Ministro Relator ROBERTO BARROSO.
Julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014); (Grifos nossos.)
DECISÃO: [...] Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que não admitiu
recurso extraordinário [...] Insurge-se [...] contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal
Militar, assim ementado: “EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO
SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE
DECLAROU A PERDA DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO
ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de licenciamento militar condenado por crime de
deserção, perante a Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto do
recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de procedibilidade da ação, cabendo
a concessão de habeas corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória. [...]”
[...] No caso, o inconformismo não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido
está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser
causa de procedibilidade da ação penal no crime de deserção a condição de militar da ativa.
Perfilhando esse entendimento, destaco: [...] (HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)”. No mesmo sentido, colaciono as seguintes
decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº
726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF, Relator
o Ministro Ricardo Lewandowski [...] Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF. Julgamento: 1º.9.2014.
Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI); (Grifo nosso.)
DECISÃO: [...] o Supremo Tribunal Federal [...] delegou expressa competência ao Relator da
causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem de “habeas
corpus”, “ainda que de ofício”, desde que a matéria versada no “writ” em questão constitua
“objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal” [...] Trata-se de “habeas corpus”
impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se
consubstanciada em acórdão assim ementado: “EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO.
REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO. [...] Rejeitada a Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do mérito,
por ilegitimidade passiva. [...] Decisão Unânime.”[...] entendo que a ação penal proposta
contra o ora paciente deve ser extinta, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por
esta Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar da ativa como condição de
procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC
90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO –
7000373-05.2023.7.03.0203
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HC 117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.) [...] (HC 108.197/PR, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também
corroborado por CÉLIO LOBÃO (“Direito Processual Penal Militar”, p. 380, item n. 28.1,
2009, Gen/Método) [...] Igual percepção do tema é revelada por CLAUDIO AMIM MIGUEL e
NELSON COLDIBELLI (“Elementos de Direito Processual Penal Militar”, p. 172, 3ª ed.,
2008, Lumen Juris) [...] Sendo assim, em face das razões expostas, concedo, de ofício, a
ordem de “habeas corpus” para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar nº
574/09-9, proposta contra o ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição
Judiciária Militar [...] (HC 108.160/STF. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014.
Relator Ministro CELSO DE MELLO); (Grifos nossos.)
DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS.
DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES.
ORDEM CONCEDIDA. [...] Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de
acórdão do STM cuja ementa transcrevo: “Embargos. Deserção. Preliminar vencida,
suscitada pelo Relator, na Apelação, de falta de condição de prosseguibilidade, por perda do
objeto. [...] Em se tratando do crime de deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do
Réu é imprescindível somente para o início do processo penal, com o recebimento da
Denúncia. [...] Embargos rejeitados. Decisão por maioria.” A impetrante sustenta, em síntese,
não haver condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o paciente não é mais
militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal. Requer, liminarmente, a
suspensão da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da
referida ação penal. [...] De fato, a condição de militar é elemento estrutural dos crimes
militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras das Forças
Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem reconhecido a falta de
condição de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é desligado das forças
armadas [...] Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por ausência de condição de
procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente do Exército Brasileiro
[...] (HC n° 130.661/STF. Julgamento: 5.10.2015. Publicação: 7.10.2015. Relator Min.
LUIZ FUX); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. [...] perda da condição de militar. Ordem
concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da Ministra
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado: [...] Notícia de o Apelante não
ostentar mais o status de militar, em face do licenciamento por término do tempo de serviço,
não inviabiliza o prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de procedibilidade,
uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de prosseguibilidade do Feito, e não se
vislumbrar na Lei Adjetiva Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no
julgamento do Recurso. [...] Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. [...]” [...] 4. Neste
habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime, o paciente deixou
de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do tempo de serviço, em
28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é “condição de prosseguibilidade” para
a imputação do crime de deserção, postula a concessão da ordem para que seja extinta a ação
penal que resultou na condenação do paciente. [...] 6. A ordem deve ser concedida. 7. O
acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta” (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel.
Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia [...] 8. Diante do
exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público
Federal para conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o
paciente. (HC nº 130.112/STF. Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator
Ministro ROBERTO BARROSO); (Grifo nosso.)
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DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de acórdão proferido pelo
Superior Tribunal Militar (STM), que deu parcial provimento à Apelação n. 107-
55.2014.7.03.0203/RS. [...] O paciente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido de
extinção da ação penal, porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do
licenciamento do militar desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste
Supremo Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC
90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski [...] Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem
para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203,
em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº
132.146/STF. Julgamento: 18.12.2015. Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro GILMAR
MENDES); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal Militar.
Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão recorrida pelo crime de
deserção; [...] c) o paciente perdeu a condição de militar [...] No caso concreto, por
contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus
não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de instrumento
recursal constitucionalmente previsto, qual seja o recurso extraordinário. 2. Possibilidade de
concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal
providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e
teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar
para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de
medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min.
Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). [...] 3. Análise da possibilidade de
concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade
pode ser aferida de pronto. [...] “A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que
a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes.” (HC 115754,
Relator(a):
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Segunda
Turma,
julgado
em
19/03/2013)“Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.” (HC 108197, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011) [...] Acerca do caso concreto,
pontuou o Ministério Público (sem grifo no original): “Consta dos autos o Ofício n° 052-
Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à
Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa é condição necessária
não só para a consumação do crime de deserção, mas também para o processo e julgamento
do delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do
art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar
impede o prosseguimento da persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade.”[...] Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas
corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar o trancamento da ação penal
em curso. (HC n° 130.945/STF. Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator
Ministro EDSON FACHIN); (Grifos nossos.)
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do
Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela suposta
prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal Militar [...]; b) o paciente foi
licenciado das fileiras do Exército [...] 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode
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ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação de licenciamento do agente,
tenho que constitui causa de extinção da ação penal de aplicação restrita ao delito de
deserção, na medida em que se trata de condição especial de procedibilidade, à qual o STF
tem dado interpretação ampliativa para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção,
alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso que, para alguns, tem sido
considerada condição de prosseguibilidade, já que alcança não apenas a instauração, mas
também o prosseguimento da ação penal). [...] Essa lógica, contudo, não se transplanta, de
modo automático, a todos os delitos propriamente militares. Assim não fosse, graves delitos
tipicamente militares praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo com pena de
morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão das fileiras militares para
que a possibilidade de responsabilização penal restasse severamente desconstituída. Assim
compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das normas
incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na mesma linha: “Crime praticado
pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo com a
corporação. Competência fixada considerada a situação quando cometido o crime.” (HC
134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, grifei)
2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art.
31, §5°, prescreve que “o incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá
na sua unidade, mesmo, como excedente.” Conforme se observa a partir da própria leitura do
dispositivo, trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças
Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão do serviço ativo,
conforme inteligência dos artigos 3°, “a” II e 128, ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto dos
Militares). Mesmo que assim não fosse, a norma não condiciona o exercício da persecução
penal em juízo à manutenção da condição de militar. Trata-se, unicamente, de preceito que
dispõe acerca da relação jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de movimentação
do agente, tendo como norte a facilitação do desenrolar do processo pendente de solução.
Não há, portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal que autorize a extinção
superveniente da ação penal como desdobramento da perda da condição de militar. [...] 3.
Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF
[...] nego seguimento ao habeas corpus. (HC 139.046/STF. Julgamento: 12.12.2016.
Publicação: 1.2.2017.) (Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294/STF.
Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1.8.2016. Relator Ministro EDSON FACHIN). (Grifos
nossos.)
Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de
deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação ou, ainda, da anulação da
incorporação, entende pela extinção do processo sem julgamento de mérito, e, diante da
revelia, entende pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela corrente a que ora
me filio.
Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de
“prosseguibilidade” foi amplamente abordada no “X Encontro de Magistrados da JMU”,
realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade, foram
apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº 18725-
37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12. 2012), foi
determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de desincorporar os militares
arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares das Forças Armadas, residentes no DF,
em face de estarem respondendo a processo de deserção. A parte dispositiva da Sentença
ficou assim redigida:
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“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para
determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o
licenciamento e a expulsão de militares das Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal,
tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo penal militar por deserção, bem
como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou reservista. Mantenho a
limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140.”
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida
Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por sua
vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação) refere-se à situação que – por
colagem de trecho isolado – causou distorção da compreensão estabelecida naquele Aresto,
transmutando o seu contexto (ficou em descompasso com o que realmente tratava o Acórdão
do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de Primeira instância, Seção Judiciária do DF,
julgou procedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão
proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser desnecessária a
manutenção do militar nessa condição até o encerramento do processo criminal, sob o
fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço Militar não acarretaria a
superveniente ausência de condição de “procedibilidade”. E apresentou como precedente do
STJ a seguinte decisão:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR.
DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o
crime de deserção o militar que se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação
do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar,
podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das
fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das fileiras
do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. [...] Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do
Exército, após a consumação do delito. [...] Não há a alegada falta de justa causa"
(Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega provimento. (RHC n°
24.607/STJ, Relator Ministro OG FERNANDES – Sexta Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e
publicado em 12.4.2010).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal comum e o STJ não
detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor
submetido à instauração da IPD, procedimento este administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do
CPPM, o desertor não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas enquanto
não se apresentar ou for capturado. Logo, durante o período em que o agente for trânsfuga,
nada impede o desencadear de providências administrativas, nelas incluída a IPD. Portanto,
inexistem razões para se trancar a IPD, a qual equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente
desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto ao processo de deserção, a situação é diversa, pois, uma vez instaurado,
a condição de militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante
todo o feito, incluída a execução de pena.
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Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser
trancada a IPD – fase administrativa –, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido, sem
qualquer afirmação, nesse sentido, em relação ao eventual processo de deserção, o qual,
naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC 24.607
e na ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:
“EMENTA: HABEAS CORPUS – DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO.
EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR
INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da
Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui
crime militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava
consumado o crime de deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do Termo de
Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito.
4. Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem. (HC nº 2005.01.034010-6,
Ministro Relator FLAVIO FLORES DA CUNHA BIERRENBACH. Julgado em 16.3.2005 e
publicado em 31.5.2005). (Grifos nossos.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente
Ministro do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em sede desta ACP, mas
também em muitas outras ações cíveis propostas perante a Justiça Federal comum, quando os
autores (desertores) pedem o seu prematuro licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação
escrita ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação
n° 25-46.2012.7.01.0301, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP
nº 18725-37.2012.4.01.3400 foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF,
mediante a impetração do HC n° 103.254. Para enfatizar o presente aspecto, transcreve-se,
novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA
A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE
MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE
VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
–
DOUTRINA
–
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO.” (HC n° 103.254/STF Relator Ministro CELSO DE MELLO – Segunda
Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011). (Grifos nossos.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as
manifestações do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA
e da impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
“A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas,
também, para o processo, julgamento e execução da condenação de praça”. (fls. 6/7)
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“a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja qual for a
motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal militar” (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar
a Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF 1ª Região julgou
improcedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, mostrando bem conhecer os interesses de
Defesa Nacional envolvidos na questão:
“EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO SE ABSTENHAM
DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO
DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO
MILITAR
OBRIGATÓRIO
E
O
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
SENTENÇA
REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. 1. As Forças Armadas são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço Militar) dispõe que o incorporado que
responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente;
o Decreto nº 57.654, de 1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao
incorporado não será aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de
serviço (art. 145), e que, se tiver adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a
deserção, só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser
desincorporado ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980
(Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta interrupção do serviço
militar, com a consequente demissão ex officio, para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo,
para a praça (art. 128, caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o militar desertor que for
capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído,
será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas
prescrições legais e regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que
se submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso que o
militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo prorrogação do
prazo do serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição
de arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é causa de dispensa
de incorporação, nos termos do art. 30, alínea ‘f’, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea ‘b’, da
mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido
que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime
e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal Federal é
inviável a desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que justifica o
prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. (HC nº 99445,
relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o Superior Tribunal Militar a praça sem
estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar,
condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça
estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A
jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências diversas sobre a
prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão do serviço ativo. A solução adotada
pela sentença recorrida tomou partido de uma linha de entendimento jurisprudencial, que não
é a do Superior Tribunal Militar, competente para julgar, originariamente ou em grau de
recurso, os crimes praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo Tribunal
Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública que determina às Forças Armadas
que se abstenham de negar licenciamento a militar que responde ação penal, afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de
hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional
de distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, com indevida e determinante
interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação
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jurídica do militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de deserção, e
cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da ação
penal, mas também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal
Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário competente para ações penais da espécie. 8.
Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em favor dos militares que venham
posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença finda por invadir território próprio
da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder
de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos
termos do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções penais pela deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a que se dá provimento, para julgar
improcedente o pedido da Defensoria Pública da União, e imediata revogação da
antecipação de tutela. 9. Apelação da Defensoria Pública da União a que se julga
prejudicada e pela qual se pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil
para alcançar potenciais militares que servem em outras unidades da Federação. (ACP n°
187253720124013400, Relator Desembargador JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA – 1ª
Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifos nossos.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização
nacionais, há importantes fundamentos:
“[...] a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão meramente civil,
mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a situação jurídica do militar, pois a
manutenção ou a reinclusão do militar no serviço ativo, para o processo pelo crime de
deserção, encontram-se absolutamente autorizadas em lei [...]” (fls. 4/7)
“[...] a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou excedente à
sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de deserção. [...]” (fls. 6/7)
Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa
liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo e da aplicação de
eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida qualquer interferência da
Justiça Federal comum, quanto ao tema, na Especial.
Do TRF 3
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100 perante a 13ª Vara Federal de
SP, semelhante à analisada ACP nº 187253720124013400. O Juízo da 13ª Vara Federal de SP
sequer concedeu a antecipação de tutela, o que gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF
3 foi nos seguintes termos:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O
TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO
AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E DE EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE
RESPONDEM A PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO -
PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO
MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR - AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA MANTIDA. 1- As Forças Armadas
são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por força de
decisão judicial visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a
militar pelo término do período obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação
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penal militar por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de
hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a reforma da decisão
recorrida subverte o sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça
Militar da União, ao alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime
de deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência
do Superior Tribunal Militar, órgão competente para processar e julgar os militares das
Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente. 3- A condição de arrimo de família
de quem é convocado para a prestação do serviço militar é causa de dispensa de
incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da mesma
lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o
próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e
viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim, deve ser buscada
por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação estará o arrimo de
família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se a condição de arrimo for
adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou cumprimento da pena haverá a
desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora
pareça ter cunho humanitário em favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se
arrimo de família, a concessão da antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal
como pretendida pela DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da supremacia
estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção
dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art.
143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção
dos incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o militar que
responde a processo penal não pode ser desincorporado, sob pena de frustrar a aplicação da
lei penal, não havendo ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do
serviço militar obrigatório, e ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só
depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou
excluído do serviço ativo, conforme comandos do art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que
tange a pretensão da DPU de que a concessão da liminar em agravo e a sentença definitiva na
Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência territorial do órgão
julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no sentido de que faz
coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos
do art. 16 da Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo
de instrumento da DPU/agravante a que se nega provimento.” (Agravo de Instrumento nº
0029908-92.2014.4.03.0000, Relator Desembargador ANTONIO CEDENHO – 2ª Turma/ TRF
3, julgado em 26.4.2015). (Grifos nossos.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à
magnitude da questão posta à apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da
organização administrativa do Serviço Militar, com sérios reflexos na Defesa e na
Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de certificado de reservista é ato
essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida após o trânsito em julgado
dos processos de deserção, quando se pode conhecer, detalhadamente, os supramencionados
valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e
previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do Estado grande
cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos valores castrenses. Por isso, há
ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da competência para processar e julgar os
crimes militares definidos em lei.
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V – CONCLUSÃO
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o
trâmite processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo sobrestado até
a apresentação voluntária ou a captura do agente – art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As praças
com estabilidade desertoras também são agregadas – art. 456, § 4º, do CPPM – e, após a
apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força respectiva. Sendo a peça pórtico
recebida, assim permanecem até o trânsito em julgado do processo e o cumprimento de
eventual pena – art. 457, § 3º, do CPPM. Assim, durante o período de trânsfuga, os
desertores, os oficiais e as praças com estabilidade continuam militares da ativa e, nessa
condição, respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se
requisito essencial que, após a sua captura ou a sua apresentação, readquira o status de militar
da ativa – art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM –, igualando-se, no tocante a essa condição, em
relação aos demais agentes oficiais e praças com estabilidade. Para isso, impõe-se a sua
aptidão para o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça
sem estabilidade na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de
responsabilidade traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a
praça sem estabilidade desertora – em relação aos oficiais e praças com estabilidade e
quantos aos aspectos ressaltados – de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de “utilidade” no crime de deserção,
verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase todos os
crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação – art. 166 e o Abandono de Posto – art.
195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o agente, militar na data dos fatos,
mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é diferente. Isso porque, se a legislação
processual e a penal militar são especiais em relação à Comum, a concernente à deserção é
ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão
para o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da
punibilidade, a “utilidade” da persecução penal acoplada à efetividade administrativa, ou
seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o cumprimento do restante do
Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em
relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se
limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa
condição – encontrar-se apto para cumprir o seu dever constitucional para com o Serviço
Militar – inexiste ao se condenar nos demais crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do
legislador ou do Poder Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao
momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir – inapto ou foragido – não
traz resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à
ativa apenas para receber a denúncia, e não para o prosseguimento do processo. Fosse assim,
então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente para a deserção e a sua principal
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“utilidade” não teria efeito – o cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem
mais amplo do que se fixar efeitos nesse isolado ato processual – o recebimento da denúncia
–, como sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de “utilidade”, a aptidão em inspeção de saúde e a presença do
desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar,
alcançando a eficiência do Poder Executivo – Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais,
pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
requisito mais estratégico: “fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva
Mobilizável”.
Seguindo-se a corrente “tradicional” nas referidas ações, pelo menos permanece
o termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade – art. 132 do CPM –; evita-
se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões para o Serviço
Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta o cumprimento das
obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes; a prescrição da pretensão
executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de
instrumento coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o
trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada
prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido,
pois se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode,
mesmo sem estar em guerra, dispender meios processando e julgando réus civis inaptos para
o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista. Pelo contrário, deve-se
incentivá-los ao invés de submetê-los a um processo por deserção, o qual apenas teria sentido
se aquele réu estivesse sendo compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja,
integralizar a sua formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em manter
desertores “problemáticos” na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista,
sem considerar a complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os
desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito em julgado e o cumprimento de
eventual pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais envolvidos na deserção. O
tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis
indesejáveis que se mostrarão com o tempo, redundando em discussões jurídicas e
administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora, sistematicamente, redigiu
as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares
e, diante das circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso da
APM), uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não atenderá
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ao fim legal previsto, bem como iniciar-se-ão alguns percalços acerca da pretensa execução
da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o
aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto, para o escopo da lei, o real
interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a
cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-
se da tutela penal, nessa esteira de “condenação útil”, os incapacitados, os licenciados e os
trânsfugas – estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua captura ou à apresentação
voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser
mobilizável e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados,
ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos crimes de deserção
conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é legalmente obrigada a suportar
a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar, justamente por considerar a vastidão
continental do país, o qual, envolvido em situação de real embate, necessitará de todos os
mobilizáveis disponíveis.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação, havendo também requisito estratégico – fazer o agente completar o Serviço
Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não
apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for o
caso, será discricionariamente concedido depois do trânsito em julgado da APM. O fato de o
agente ser condenado ou absolvido não define o certificado a ser recebido, mas sim os
fundamentos da Decisão judicial e os dados disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois
entendo inadmissível processar e julgar réus “civis” pelo crime de deserção à revelia,
licenciados ou desincorporados – ou, ainda, com a incorporação anulada –, muito menos sem
conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que poderão ou não retornar às
Forças Armadas.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte rejeitou a
preliminar de extinção do Feito por falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade e
negou provimento ao Recurso da Defesa, mantendo a Sentença condenatória.
Assim, reforço o meu entendimento de que, em razão da falta de condição
de procedibilidade/prosseguibilidade, devido ao licenciamento do réu durante a
instrução processual, a solução, no caso concreto, deveria ser a concessão de habeas
corpus de ofício em favor do apelante e o trancamento da ação penal militar em curso
na Auditoria de origem.
Ante o exposto, votei no sentido de acolher a preliminar de extinção do Feito
por falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, suscitada pela DPU, em razão do
licenciamento do ex-Sd ALEXSANDER GOULART DE SOUZA, concedendo-lhe habeas
corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea “b”, ambos do CPPM e
determinava o trancamento da DP nº 7000373-05.2023.7.03.0203.
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