Tribunal: STM
Processo: 7000110-36.2024.7.03.0203
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-05-15
Data de publicação: 2025-06-11

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. APELAÇÕES DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM). PRELIMINARES DA DEFESA. REJEITADAS POR UNANIMIDADE. NÃO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. ART.132 CPM. NÃO APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO (JMU). PRELIMINAR. DE OFÍCIO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS DO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. ENUNCIADO N° 3 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (STM). CONSTITUCIONALIDADE. DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. FUNÇÃO INSTITUCIONAL DAS FORÇAS ARMADAS. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO ART.189, INCISO II, DO CPM COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AUMENTO DE PENA DE 1/3 (UM TERÇO). PENA DEFINITIVA DE 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. CONCESSÃO DO SURSIS. APELAÇÃO DA DEFESA. DESPROVIMENTO. APELAÇÃO DO MPM PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME.
I - Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar (MPM) e pela Defensoria Pública da União (DPU) contra a Sentença que, por unanimidade, condenou o Soldado do Exército à pena de 6 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime de Deserção, tipificado no art. 187 do Código Penal Militar.
II - A Defesa postula a reforma da Sentença, em sede de preliminar para reconhecer a desproporcionalidade do prazo prescricional da pretensão punitiva, previsto no art. 132 do CPM e a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal.
III - No mérito, a Defesa requereu a absolvição do Apelante com base no art. 439, alíneas “b”, “c” ou “d”, do CPPM, alegando a exculpante de estado de necessidade prevista no art. 39 do CPM. Além disso, argui a inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM por ofensa aos princípios da inocência e do livre convencimento motivado e por fim, a inconstitucionalidade da deserção em tempo de paz.
IV - O MPM requereu a manutenção da condenação e a reforma da Sentença, somente para reconhecer a natureza jurídica da “agravante especial” do art. 187, inciso II, do CPM, como causa de aumento de pena, de modo a fazê-la incidir na terceira fase da dosimetria e elevar a pena para 8 (oito) meses de detenção.
V - A Corte Castrense entende pela rejeição da preliminar suscitada pela Defesa, à unanimidade, a qual pretende o reconhecimento da desproporcionalidade do prazo prescricional da pretensão punitiva, elencado no art. 132 do CPM, por falta de amparo legal, uma vez que não viola o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
VI - Também entendeu rejeitada a preliminar, por unanimidade, da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), por falta de amparo legal, uma vez que este instituto não se aplica na Justiça Militar da União, entendimento consolidado no Enunciado nº 18 da Súmula do Superior Tribunal Militar (STM) e no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000457- 17.2023.7.00.0000/DF, diante da especificidade das relações jurídicas, no âmbito militar e por não violar o princípio da legalidade estrita, sendo inexistente lacuna no direito processual penal militar.
VII - O Superior Tribunal Militar rejeitou, por maioria, a preliminar suscitada, de ofício, de falta de condição de prosseguibilidade, pelo licenciamento do réu do serviço ativo do Exército, por falta de amparo legal.
VIII - A Corte Castrense entendeu, no mérito, que o Enunciado nº 3 da Súmula do STM é constitucional; não viola o princípio da presunção da inocência, aplica-se a regra do art. 296 do CPM e não ofende o princípio do livre convencimento motivado, conforme art. 297 do CPPM.
IX - Em relação ao crime de deserção em tempo de paz é constitucional e prevalecem o princípio da especialidade e a função institucional das Forças Armadas no Estado, definida na Constituição Federal de 1988.
X - O STM entendeu pela manutenção da condenação e reforma da sentença na dosimetria da pena, no tocante à segunda fase afastou a compensação da atenuante da menoridade relativa do Réu, prevista no art. 72, inciso I do CPM, com o art. 189, inciso II do CPM; ademais, reconheceu o art. 189, inciso II do CPM, como causa de aumento de pena e a incidência na terceira fase dosimétrica, elevando a pena em 1/3, fixando a pena definitiva em 8 (oito) meses de detenção. Por fim, concedeu de ofício o sursis, previsto no art. 626, com exceção da alínea "a" do CPPM, conforme jurisprudência consolidada nesta Corte Castrense.
XI - Recurso do Ministério Público Militar conhecido e provido parcialmente para reformar a Sentença e condenar o Apelado à pena de 8 (oito) meses, como incurso no crime previsto no art. 187 c/c o art. 189, inciso II, todos do Código Penal Militar.
XII - Apelação da Defesa conhecida e desprovida. Apelação do MPM provida parcialmente. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/05/2025 A
15/05/2025
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000110-36.2024.7.03.0203/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
APELANTE: DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ (DESERTOR)
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 12/05/2025, às 13:30, a 15/05/2025, às 18:00, na sequência 10, disponibilizada no
DE de 22/04/2025.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO DA PRETENSÃO PUNITIVA
RELATIVA À DESPROPORCIONALIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL DA
PRETENSÃO PUNITIVA PREVISTA NO ART. 132 DO CÓDIGO PENAL MILITAR,
SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, POR FALTA DE
AMPARO LEGAL; POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A SEGUNDA
PRELIMINAR, DE APLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL AO CASO, SUSCITADA PELA DPU, POR FALTA DE AMPARO LEGAL;
POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A TERCEIRA PRELIMINAR, DE FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE, SUSCITADA PELO MINISTRO MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, QUE, ACOMPANHADO DA MINISTRA SAFIRA MARIA
DE FIGUEREDO, CONCEDIA "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO E TRANCAVA A
AÇÃO PENAL MILITAR DE DESERÇÃO QUE, NESTE FEITO, TRAMITA
CONTRA O RÉU, O QUAL FOI LICENCIADO DO SERVIÇO ATIVO DO
EXÉRCITO. AS ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STM E
INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ
FORAM TRATADAS NO MÉRITO, CONTRA O VOTO DO MINISTRO LOURIVAL
CARVALHO SILVA (REVISOR), QUE AS TRATAVA COMO PRELIMINAR. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO
APELO MINISTERIAL PARA, REFORMANDO A SENTENÇA, CONDENAR O
EX-SOLDADO DO EXÉRCITO DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ À PENA DE
8 (OITO) MESES DE DETENÇÃO, DEIXANDO DE APLICAR O ART. 59 DO CPM,
POR SE TRATAR DE EX-MILITAR, COMO INCURSO NO CRIME PREVISTO NO
ART. 187, C/C O ART. 189, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL MILITAR, E
CONCEDER O "SURSIS" AO SENTENCIADO, "EX VI" DO ART. 626, COM

EXCEÇÃO DA ALÍNEA "A" DO CPPM, DELEGANDO-SE A AUDIÊNCIA
ADMONITÓRIA AO JUÍZO DA 2ª AUDITORIA DA 3ª CJM, NA FORMA DO ART.
611, PARTE FINAL, DO CPPM. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO
I, DO RISTM, PROFERIU VOTO A MINISTRA PRESIDENTE. O MINISTRO
LOURIVAL CARVALHO SILVA (REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. O
MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO
QUANTO À TERCEIRA PRELIMINAR. PRESIDÊNCIA DA MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. ALEXANDRE CARLOS
UMBERTO CONCESI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRA SAFIRA MARIA DE FIGUEREDO
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000110-36.2024.7.03.0203/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
APELANTE: DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ (DESERTOR)
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. APELAÇÕES DA DEFESA E DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR
(MPM).
PRELIMINARES
DA
DEFESA.
REJEITADAS POR UNANIMIDADE. NÃO RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO. ART.132 CPM. NÃO APLICAÇÃO DO ACORDO DE
NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO
(JMU). PRELIMINAR. DE OFÍCIO. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. AUSÊNCIA
DE PROVAS DO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE.
ENUNCIADO N° 3 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
(STM). CONSTITUCIONALIDADE. DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ.
CONSTITUCIONALIDADE.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE.
FUNÇÃO INSTITUCIONAL DAS FORÇAS ARMADAS. REFORMA NA
DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO ART.189, INCISO II,
DO CPM COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AUMENTO DE
PENA DE 1/3 (UM TERÇO). PENA DEFINITIVA DE 8 (OITO) MESES DE
RECLUSÃO. CONCESSÃO DO SURSIS. APELAÇÃO DA DEFESA.
DESPROVIMENTO. APELAÇÃO DO MPM PROVIMENTO PARCIAL.
DECISÃO UNÂNIME.
I - Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar (MPM) e
pela Defensoria Pública da União (DPU) contra a Sentença que, por
unanimidade, condenou o Soldado do Exército à pena de 6 (seis) meses de
reclusão, pela prática do crime de Deserção, tipificado no art. 187 do Código
Penal Militar.
II - A Defesa postula a reforma da Sentença, em sede de preliminar para
reconhecer a desproporcionalidade do prazo prescricional da pretensão punitiva,
previsto no art. 132 do CPM e a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal.
III - No mérito, a Defesa requereu a absolvição do Apelante com base no art.
439, alíneas “b”, “c” ou “d”, do CPPM, alegando a exculpante de estado de
necessidade
prevista
no
art.
39
do
CPM. Além
disso,
argui
a
inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM por ofensa aos
princípios da inocência e do livre convencimento motivado e por fim, a
inconstitucionalidade da deserção em tempo de paz.
7000110-36.2024.7.03.0203
40001372379 .V8
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IV - O MPM requereu a manutenção da condenação e a reforma da Sentença,
somente para reconhecer a natureza jurídica da “agravante especial” do art. 187,
inciso II, do CPM, como causa de aumento de pena, de modo a fazê-la incidir
na terceira fase da dosimetria e elevar a pena para 8 (oito) meses de detenção.
V - A Corte Castrense entende pela rejeição da preliminar suscitada pela Defesa,
à unanimidade, a qual pretende o reconhecimento da desproporcionalidade do
prazo prescricional da pretensão punitiva, elencado no art. 132 do CPM, por
falta de amparo legal, uma vez que não viola o princípio da proporcionalidade e
da razoabilidade.
VI - Também entendeu rejeitada a preliminar, por unanimidade, da aplicação do
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), por falta de amparo legal, uma vez
que este instituto não se aplica na Justiça Militar da União, entendimento
consolidado no Enunciado nº 18 da Súmula do Superior Tribunal Militar (STM)
e no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000457-
17.2023.7.00.0000/DF, diante da especificidade das relações jurídicas, no
âmbito militar e por não violar o princípio da legalidade estrita, sendo
inexistente lacuna no direito processual penal militar.
VII - O Superior Tribunal Militar rejeitou, por maioria, a preliminar suscitada,
de ofício, de falta de condição de prosseguibilidade, pelo licenciamento do réu
do serviço ativo do Exército, por falta de amparo legal.
VIII - A Corte Castrense entendeu, no mérito, que o Enunciado nº 3 da Súmula
do STM é constitucional; não viola o princípio da presunção da inocência,
aplica-se a regra do art. 296 do CPM e não ofende o princípio do livre
convencimento motivado, conforme art. 297 do CPPM.
IX - Em relação ao crime de deserção em tempo de paz é constitucional e
prevalecem o princípio da especialidade e a função institucional das Forças
Armadas no Estado, definida na Constituição Federal de 1988.
X - O STM entendeu pela manutenção da condenação e reforma da sentença na
dosimetria da pena, no tocante à segunda fase afastou a compensação da
atenuante da menoridade relativa do Réu, prevista no art. 72, inciso I do CPM,
com o art. 189, inciso II do CPM; ademais, reconheceu o art. 189, inciso II do
CPM, como causa de aumento de pena e a incidência na terceira fase
dosimétrica, elevando a pena em 1/3, fixando a pena definitiva em 8 (oito)
meses de detenção. Por fim, concedeu de ofício o sursis, previsto no art. 626,
com exceção da alínea "a" do CPPM, conforme jurisprudência consolidada
nesta Corte Castrense.
XI - Recurso do Ministério Público Militar conhecido e provido parcialmente
para reformar a Sentença e condenar o Apelado à pena de 8 (oito) meses, como
incurso no crime previsto no art. 187 c/c o art. 189, inciso II, todos do Código
Penal Militar.
XII - Apelação da Defesa conhecida e desprovida. Apelação do MPM provida
parcialmente. Decisão unânime.
7000110-36.2024.7.03.0203
40001372379 .V8
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência da Ministra MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de prescrição em abstrato da
pretensão punitiva relativa à desproporcionalidade do prazo prescricional da pretensão
punitiva prevista no art. 132 do Código Penal Militar, suscitada pela Defensoria Pública da
União, por falta de amparo legal; por unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar, de
aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal ao caso, suscitada pela DPU, por falta de
amparo legal; por maioria, em rejeitar a terceira preliminar, de falta de condição de
prosseguibilidade, suscitada pelo ministro Marco Antônio de Farias, que, acompanhado da
ministra Safira Maria de Figueredo, concedia habeas corpus de ofício e trancava a ação penal
militar de deserção que, neste feito, tramita contra o Réu, o qual foi licenciado do serviço
ativo do Exército. As alegações defensivas de inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da
Súmula de jurisprudência do STM e inconstitucionalidade do delito de deserção em tempo de
paz foram tratadas no mérito, contra o voto do ministro Lourival Carvalho Silva (Revisor),
que as tratava como preliminar. Em seguida, no mérito, por unanimidade, em negar
provimento ao apelo defensivo e em dar provimento parcial ao apelo ministerial para,
reformando a Sentença, condenar o ex-soldado do Exército Daner Giovane Garcia Ferraz à
pena de 8 (oito) meses de detenção, deixando de aplicar o art. 59 do CPM, por se tratar de ex-
militar, como incurso no crime previsto no art. 187, c/c o art. 189, inciso II, todos do Código
Penal Militar, e em conceder o sursis ao Sentenciado, ex vi do art. 626, com exceção da alínea
"a", do CPPM, delegando-se a audiência admonitória ao juízo da 2ª Auditoria da 3ª CJM, na
forma do art. 611, parte final, do CPPM.
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 15 de maio de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar e
pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida nos autos da Ação Penal
Militar nº 7000110-36.2024.7.03.0203, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 2ª Auditoria da 3ª CJM que, por unanimidade, condenou o Soldado do Exército DANER
GIOVANE GARCIA FERRAZ à pena de 6 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime de
Deserção, tipificado no art. 187 do Código Penal Militar, com o cumprimento inicial da pena
no regime aberto em caso de deixar de ostentar a qualidade de militar, além disso deixou de
conceder a suspensão condicional de suspensão da pena, lastreado nas vedações do art. 88,
inciso II, alínea “a”, do CPM e do art. 617, inciso II, alínea “a”, do CPPM e, concedeu ao
Sentenciado o direito de apelar em liberdade por preencher os requisitos previstos no art. 527
do CPPM (evento 72, DOC1).
1. FATOS
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1.1 Denúncia
A Denúncia narra (evento 1, DOC1):
Consta dos autos da IPD que, a contar do dia 12 de Julho de 2017, o denunciado ausentou-se,
sem licença, do 8º Regimento de Cavalaria Mecanizado, unidade de fronteira
(Uruguaiana/RS) em que serve, permanecendo ausente sem justificativa por mais de oito dias.
Com efeito, extrai-se da inquisa que o ora denunciado teve contra si lavrado Termo de
Deserção (Ev. 01:2) por haver faltado ao expediente do 8º Regimento de Cavalaria
Mecanizado desde o dia 12 de julho de 2017, completando no dia 21 De Julho de 2017 o
prazo necessário à consumação do delito de Deserção.
No dia 28 de março de 2024, em cumprimento a diligência requisitada por este Parquet das
Armas, foi capturado (ev. 97) e, submetido à inspeção de saúde, declarado apto (ev. 104),
com a subsequente reinclusão no serviço ativo do Exército (Ev. 112).
Diante do exposto, o Ministério Público Militar denuncia Daner Giovane Garcia Ferraz pela
prática do crime previsto no art. 187 c/c art. 189, II, do Código Penal Militar, requerendo,
após autuação e recebimento, que o ora denunciado seja citado para ser processado e julgado
perante essa r. Justiça Especializada, seguindo-se com os demais atos e procedimentos
processuais até final condenação.
Deixa de oferecer rol de testemunhas, em atenção ao art. 77, parágrafo único do Código de
Processo Penal Militar.
1.2 Instrução
A Denúncia foi recebida em 2 de abril de 2024, pois as formalidades legais
foram cumpridas (evento 1, DOC2).
O Réu foi regularmente citado (evento 14, DOC1).
Em 10 de abril de 2024 foi realizada a audiência em que houve a qualificação e
o interrogatório do Réu, a concessão da liberdade provisória do Acusado, que se encontrava
em menagem no quartel, e a expedição e o cumprimento do alvará de soltura nessa mesma
data (evento 24, DOC1, evento 27, DOC1 e evento 33, DOC1).
Na sessão realizada em 11 de julho de 2024, o Acusado foi qualificado e foram
ouvidas as testemunhas arroladas pela Defesa: Elza Catia Morais Garcia e José Carlos de
Almeida Rodrigues, ambos como informantes, por terem grau de parentesco com o Acusado,
e Jorge Goulart dos Santos, que prestou compromisso legal.
Seguidamente, em alegações orais, o Ministério Público Militar discorreu sobre
os fatos que deram origem ao feito e alegou o não cabimento das teses de arrimo de família,
por ausência de provas, da caracterização do estado de necessidade, e de afastamento da
culpabilidade do Acusado.
Em contrapartida, a Defesa aludiu que não existiam provas suficientes para a
condenação, pugnando pela absolvição do Acusado (evento 70, DOC1).
Não houve réplica.
7000110-36.2024.7.03.0203
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1.3 Sentença
Em 18 de julho de 2024 (evento 72, DOC1), o Conselho Permanente de Justiça
para o Exército, por unanimidade, decidiu:
Ante o exposto, RESOLVE o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por
unanimidade de votos, JULGAR PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado
para CONDENAR o acusado DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ, pela prática do crime
disposto no art. 187 do Código Penal Militar.
Passando à individualização da pena, levando em consideração a primariedade, os bons
antecedentes, a culpabilidade e demais circunstâncias judiciais descritas no artigo 69 do
Código Penal Militar, fixa-se a pena-base no mínimo legal, de 06 (seis) meses de detenção.
Na segunda fase dosimétrica, há a circunstâncias agravante prevista no art. 189, II do CPM
(deserção consumada em unidade estacionada em fronteira), noutro giro, deve ser
reconhecida a presença da circunstância atenuante da menoridade do réu (art. 72, I, do
CPM), logo, considerando o disposto no art. 75 do CPM, as circunstâncias agravantes e
atenuantes ficam compensadas entre si, mantendo-se, destarte, a pena intermediária em 06
(seis) meses de detenção.
Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se, em
decorrência, o quantum fixado como pena-base – 06 (seis) meses de detenção – em
definitiva.
Consoante disposto no artigo 59, caput, do CPM, converte-se a pena de 06 (seis) meses de
detenção em 06 (seis) meses de prisão.
Concede-se ao sentenciado o direito à detração penal do período em que permaneceu preso
provisoriamente pelo mesmo fato, conforme regra do art. 67 do CPM.
É fixado o regime prisional inicial ABERTO, conforme regra do art. 33, § 2º, alínea “c”, do
Código Penal brasileiro, na hipótese de o sentenciado deixar de ostentar a qualidade de
militar.
DECIDE o Conselho, também por unanimidade de votos, deixar de conceder a suspensão
condicional da execução da pena, por incabível à espécie, conforme vedação do art. 88, inc.
II, alínea “a”, do CPM, e art. 617, inc. II, alínea “a”, do CPPM, e em consonância com a
jurisprudência dominante do Egrégio STM, exemplificada no acórdão lavrado nos autos da
Apelação nº 7000929-57.2019.7.00.00, publicado em 13.03.2020, de relatoria do Min Marco
Antônio de Farias.
Ainda, DECIDE o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de
votos, conceder ao sentenciado o direito de apelar em liberdade, conforme previsto no artigo
527 do CPPM, uma vez que preenche os requisitos legais exigidos, não havendo necessidade
de sua custódia cautelar. (Grifos do autor).
A Sentença foi publicada no e-Proc em 18 de julho de 2024 (evento 72, DOC1).
1.4 Razões/Contrarrazões
A Defesa interpôs o presente Recurso de Apelação em 31 de julho de 2024
(evento 78, DOC1).
A Defensoria Pública da União (DPU), em suas razões recursais, alegou:
7000110-36.2024.7.03.0203
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Diante do exposto, a defesa técnica requer seja por Vossas Excelências recebido e provido o
presente apelo para, reformando a r. sentença:
1) Reconhecer a desproporcionalidade do prazo prescricional da pretensão punitiva, com a
consequente extinção da punibilidade, em conformidade com os princípios constitucionais
aplicáveis;
2) Intimar o Ministério Público Militar para manifestação acerca da proposição de acordo de
não persecução penal;
3) Absolver DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ, com base no art. 439, alíneas “b”, “c” ou
“d”, do CPPM. (evento 84, DOC1).
Em contrarrazões, o Ministério Público Militar (evento 90, DOC1), pugna pelos
seguintes argumentos defensivos:
Diante do exposto, o Ministério Público Militar requer que esse Tribunal Superior Militar,
conhecendo dos recursos interpostos pelo Ministério Público Militar e pela Defesa Técnica do
apelante, dê provimento ao recurso ministerial (Ev. 76, Doc. 02) e negue provimento ao
recurso defensivo (Ev. 84), de modo a afastar todas as questões preliminares e prejudiciais
suscitadas pela defesa, no mérito afastar a tese do estado de necessidade exculpante e demais
hipóteses de absolvição constantes do artigo 439, alíneas b, c ou d, do CPPM, e mantendo a
condenação do apelante, reconhecer a natureza jurídica da “agravante especial” do art. 187,
II do CPM como causa de aumento de pena, de modo a fazê-la incidir na terceira fase da
dosimetria e elevar a pena aplicada para 8 (oito) meses de detenção, conforme razões
recursais ministeriais.
Em contrapartida, o Ministério Público interpôs Recurso de Apelação em 31 de
julho de 2024 (evento 76, DOC1), no qual requer que a Sentença seja reformada, no tocante à
dosimetria da pena que considerou a agravante especial do art. 189, inciso II, do CPM como
agravante e a compensou com atenuante da menoridade relativa, com base nos arts. 511, 513,
526, alínea “a”, e 529, todos do CPPM.
A Defesa, em contrarrazões argumentou:
Diante do exposto, requer-se a Vossas Excelências que seja negado provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público Militar, mantendo-se a sentença de primeira instância em
sua íntegra, com a correta aplicação da dosimetria da pena e a compensação entre a
agravante especial do artigo 189, inciso II, e a atenuante da menoridade. (evento 96, DOC1).
Em sequência, em 5/3/2025, houve a informação nos autos de que o Réu foi
licenciado em 7/2/2025 (evento 100, DOC1).
2. PARECER DA PGJM
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em parecer (evento 10, DOC1) da lavra
do Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. Alexandre Concesi, manifestou-se no seguinte
sentido:
Ademais, essa eg. Corte castrense possui sedimentado entendimento em sentido contrário aos
argumentos que a Súmula 3 viola os princípios da presunção de inocência e do livre
convencimento motivado, consoante se observa do seguinte precedente, litteris:
7000110-36.2024.7.03.0203
40001372379 .V8
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‘EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR (CPM). PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO A RESPEITO DA CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE.
REJEITADA.
INCONSTITUCIONALIDADE
DE
ENUNCIADO
DE
SÚMULA
3.
NÃO
CONHECIMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REPARTIÇÃO DO
ÔNUS PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA TARIFADA. VERBETE DE
SÚMULA.
AUSÊNCIA
DE
INOVAÇÃO
NA
ORDEM
JURÍDICA.
NÃO
CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE AGIR CONFORME A LEI. EVITABILIDADE
DO COMPORTAMENTO CRIMINOSO. DEPOIMENTOS COMPROBATÓRIOS. RÉU
LICENCIADO. POSSIBILIDADE DE SURSIS PENAL. POLÍTICA CRIMINAL.
REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PROVIMENTO
PARCIAL. UNÂNIME. I - A posição majoritária deste Superior Tribunal Militar se
inclina no sentido de que, para o processamento do Acusado diante do crime previsto
no art. 187 do CPM - deserção, é suficiente que, por ocasião do recebimento da
Denúncia, ostentese a qualidade de integrante das Forças Armadas, na forma do
disposto no enunciado de Súmula 12, editada por este STM. Preliminar rejeitada. II – A
finalidade de enunciado de Súmula do STM é a de orientar. Logo, em seu teor, não há
cobrança por determinado tipo probatório, pela qualidade da prova ou pela
quantidade da espécie, mas sim uma simples apresentação de algum sinal de
verossimilhança da ocorrência, em ratificação aos princípios do livre convencimento
motivado e da presunção de inocência. III - A corrente prevalente na doutrina e
jurisprudência é a de que o enunciado de Súmula não se reveste dos atributos da
norma legislativa, quais sejam, o potencial de inovar na ordem jurídica e a
obrigatoriedade geral. Ao Poder Judiciário resta apenas a função de esclarecer o
conteúdo das disposições normativas. Assim, o dever de provar as alegações que
busquem infirmar o dolo ou a culpabilidade do Réu é dele próprio, na forma do art.
297 do Código de Processo Penal Militar (CPPM). Não conhecimento do incidente de
inconstitucionalidade do verbete 3 de Súmula do STM. [...]. (Superior Tribunal
Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000441-63.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a)
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 30/11/2023, Data de
Publicação: 19/12/2023)’ (Grifo do autor).
Por fim, a alegação de que o crime de deserção, em tempo de paz, não guarda consonância
com a ordem constitucional vigente também não merece acolhimento.
Como se sabe, os valores peculiares das Forças Armadas justificam a existência dos crimes
propriamente militares, cuja compatibilidade com a Carta Magna de 1988 fica evidenciada
em seu art. 5º, inciso LXI.
Nesse sentido, a tipificação do delito de deserção - considerado o crime propriamente militar
por excelência – tem por finalidade tutelar a obrigatoriedade do serviço militar, como já dito,
e, em última análise, a própria defesa da pátria.
Desse modo, em face da especialidade dos bens jurídicos tutelados pela legislação penal
castrense e do mencionado art. 142, da Constituição Federal de 1988, 17 não há que se falar
em inconstitucionalidade do delito de deserção, em tempo de paz.
Desse modo, estando sobejamente provadas a autoria e a materialidade delitivas e inexistindo
qualquer causa de exclusão da culpabilidade, a condenação é medida que se impõe.
Ante todo o exposto, opina esta PGJM pelo provimento do apelo ministerial, a fim de que a
sentença seja reformada em relação à dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa
especial de aumento prevista no art. 189, II, do CPM; e pelo integral desprovimento do apelo
defensivo.
O Ministro Revisor teve vista dos autos.
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40001372379 .V8
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É o Relatório.
VOTO
Os recursos são tempestivos e preenchem os requisitos legais exigidos, por isso
devem ser conhecidos.
1. PRELIMINARES
Foram arguidas as seguintes preliminares pela Defensoria Pública da União no
seu apelo:
1.1
Da
prescrição
em
abstrato
da
pretensão
punitiva.
Da
desproporcionalidade do prazo prescricional da pretensão punitiva prevista no art. 132
do Código Penal Militar (CPM).
A Defesa defendeu a tese de que o prazo prescricional para o crime de deserção,
previsto no art. 132 do CPM, viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Além disso, acrescentou que a perda da condição de militar do desertor e sua
condição de civil, após a consumação do delito, gera aplicação do prazo prescricional do art.
109 do Código Penal (CP).
No tocante ao lapso temporal da prescrição do crime de deserção elencado no
art. 132 do CPM tem como prazo 45 (quarenta e cinco) anos de idade para praças e 60
(sessenta) anos de idade para oficiais, baseados na sistemática da esfera militar, que visa
garantir melhor desempenho das atividades, no caso das praças, a execução das atividades e
no caso dos oficiais, a coordenação e gestão das missões, que, após essas idades, ficariam
comprometidas, haja vista a aptidão física e mental acima dessas faixas etárias.
Outro ponto também correlacionado são os bens jurídicos tutelados no âmbito
militar, conforme descreve o art. 142 da CF/1988, que exige dos integrantes da caserna
atividades dinâmicas com preparo não somente intelectual como também aptidão física, o que
justifica os parâmetros etários do art. 132 do CPM, não se caracterizando como
desproporcionais e desarrazoáveis.
Ressalta-se que o crime de deserção é crime propriamente militar, de suma
relevância no âmbito castrense, uma vez que, quando cometido, viola ao princípio da
hierarquia e da obediência, e a imagem da Administração Castrense.
Ademais, é um crime que tutela diretamente o dever e o serviço militares, que
pode causar prejuízos irreparáveis na caserna, uma vez que as atividades desenvolvidas
diariamente pela tropa podem se tornar inoperantes com a ausência de um militar integrante,
tornando ineficiente o cumprimento das missões, por isso, a deserção possui procedimento e
dispositivos específicos regulamentadores, como o do prazo prescricional do art. 132 do
CPM.
A regra do art. 125 do CPM, é regra geral aplicada quando há a prisão, mediante
a captura ou a apresentação voluntária, para contagem do prazo prescricional em concreto.
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A regra do art. 132 do CPM, é prazo prescricional específico usado na hipótese
de trânsfuga, diante da natureza do crime de deserção, que é crime instantâneo com efeito
permanente, sendo consumado após 8 (oito) dias contados a partir da ausência e se protraindo
no tempo, até que haja a prisão mediante captura ou apresentação voluntária, fato que cessa
os efeitos da deserção e também interrompe a contagem da prescrição.
É sabido que existem outros entendimentos na Corte Castrense e no Supremo
Tribunal Federal sobre a natureza do crime de deserção, os consideram como crime
permanente, porém, aqui se diverge deste entendimento para se filiar aos ideais que se trata
de crime instantâneo com efeito permanente, como já mencionado.
Não teria sentido a utilização de outro prazo prescricional diverso no crime de
deserção, diante das características específicas deste tipo penal, uma vez que, se usados
parâmetros desassociados da faixa etária, como aponta o art. 132 do CPM, não haveria
reprimenda eficaz para combater a prática delituosa, o que a tornaria impune,
comprometendo a imagem da Administração Militar, portanto, não viola os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Neste sentido, a Corte Castrense julgou:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO.
TRÂNSFUGA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. REGRA DO ART. 132 DO
CPM. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E
DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. RECEPÇÃO PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. PRECEDENTES. INAPTIDÃO PARA O SERVIÇO
MILITAR. AFERIÇÃO POR INSPEÇÃO DE SAÚDE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO
POR UNANIMIDADE.
O Plenário deste Tribunal entende, majoritariamente, na esteira da jurisprudência do STF,
que o crime de deserção é de natureza permanente. Sob essa perspectiva, o art. 132 do CPM
evita a imprescritibilidade do delito, não se verificando, por esse aspecto, nenhum viés de
inconstitucionalidade.
Ainda que se conceba o delito em tela como delito instantâneo, com efeitos permanentes, tal
posicionamento não mudaria o deslinde da questão, na medida em que é tranquilo o
entendimento jurisprudencial e doutrinário no sentido da plena vigência do art. 132 do CPM e
da sua inteira recepção pela constituição Federal de 1988, sendo inconteste que, em relação
ao trânsfuga, ou seja, ao desertor que não é capturado nem se apresenta voluntariamente,
permanecendo foragido, a prescrição regula-se pelo critério etário, de maneira que a extinção
da punibilidade somente ocorrerá quando o indiciado atingir a idade de 45 (quarenta e cinco)
anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta) anos.
A regra diferenciada para o cômputo da prescrição, estabelecida no art. 132 do CPM, não
viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na medida em que, por legítima
questão de política criminal, o legislador estabeleceu a regra prescricional do referido artigo
de forma alinhada com a obrigatoriedade para com o serviço militar.
[...].
Negado provimento ao Recurso em Sentido Estrito. Decisão Unânime. (Superior Tribunal
Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000832-18.2023.7.00.0000. Relator: Ministro
LÚCIO MARIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 7/12/2023, Data de Publicação:
20/12/2023) (Grifo nosso).
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EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO.
INDEFERIMENTO DE ARQUIVAMENTO DE IPD. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 132 DO
CPM. RECEPÇÃO PELA CF/88. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA DURAÇÃO
RAZOÁVEL DO PROCESSO. INAPLICABILIDADE. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE.
O delito de deserção, descrito no art. 187 do CPM, é crime militar próprio e tutela,
diretamente, o dever e o serviço militares, bem como, indiretamente, os princípios da
hierarquia e da disciplina e, reflexamente, a própria soberania nacional. Não por outro
motivo que tal delito tem previsão desde o Código Penal da Armada de 1891 e, de tão
diferenciado, esse crime só pode ser cometido por militar da ativa, por ser de mão própria, e
não admite coautoria, nem partícipe, nem tentativa, tampouco admite a modalidade culposa.
A denominada prescrição etária, prevista no art. 132 do CPM, especificamente para os crimes
de deserção, sempre esteve previsto no ordenamento jurídico pátrio, que, a exemplo do delito
previsto no art. 187 do CPM, remonta à época do Código Penal da Armada, haja vista o
proeminente valor do bem jurídico protegido, tendo sido, por essa razão, devidamente
recepcionado pela Constituição Cidadã. Precedentes do STF e desta Corte Castrense.
Existem duas hipóteses de prescrição, em dois dispositivos penais distintos, para o crime de
deserção. A primeira, chamada de regra geral, capitulada no art. 125 do CPM, só é aplicada
se o trânsfuga for preso ou quando ele se apresenta voluntariamente à OM. Já a segunda
hipótese prescricional, chamada de regra especial, também conhecida como regra etária,
prevista no art. 132 do CPM, somente é aplicada ao desertor que ainda permanece foragido,
como no caso in tela, quando ele completar 45 (quarenta e cinco) anos de idade, se for praça,
e 60 (sessenta) anos de idade, caso seja Oficial.
Quando confere especial atenção ao delito previsto no art. 187 do CPM, o legislador
castrense deixa claro não só a gravidade de sua prática delitiva, mas também a repercussão e
os efeitos negativos que esse crime traz para a imagem da Administração Castrense e para o
comportamento do restante da tropa, posto que, comprovadamente, atenta contra o serviço
militar – eis que o desertor se ausenta de suas funções, sem autorização – e também atenta
contra o dever militar, já que é obrigação dele servir e defender a Pátria, enquanto
permanecer no serviço ativo das Forças Armadas, conforme dispõe o art. 143 da CF/88.
[...]
Não provimento do recurso ministerial. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal Militar.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000873-82.2023.7.00.0000. Relator: Ministro
ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 6/6/2024, Data de Publicação: 6/8/2024)
(Grifo nosso).
Atrelado a isso, a condição de civil ostentada pelo desertor não exime a
responsabilidade para com o dever e o serviço militares, portanto, a condição de militar é
exigida, especificamente, para a consumação da deserção, portanto, a perda da condição de
militar não interfere na apuração judicial da deserção.
Caso contrário, a prevenção e a repreensão do crime de deserção se tornariam
ineficazes, pois para se desobrigar dessa imputação penal, bastaria ser excluído das fileiras
militares e a normatização não teria efetividade na correção da conduta repugnada.
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Portanto, a condição de militar é apenas condição de procedibilidade para
iniciar o processamento do crime de deserção, conforme o Enunciado nº 12 da Súmula do
Superior Tribunal Militar (STM), e acrescenta-se que é irrelevante a perda da condição de
militar durante a tramitação da persecução penal.
Ademais, ressalta-se que a arguição da regra do art. 457, § 2º, do CPPM, que
aponta a incapacidade definitiva do militar para permanecer na ativa, está associada à
condição de procedibilidade da ação de deserção. Caso se atrelasse como condição de
prosseguibilidade, a finalidade de reprimir a conduta estaria comprometida e os militares
ficariam impunes quando praticassem o delito em comento.
Nesse sentido, assim se pronunciou a Corte Castrense no julgado abaixo:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. APELAÇÃO CRIMINAL. DESERÇÃO. ART. 187 DO
CPM. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO FEITO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO.
MAIORIA.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
INCONFORMISMO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
COMPROVAÇÃO. CRIME DE MERA CONDUTA. AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS. DOLO COMPROVADO. SÚMULA Nº 3 DO STM. MANUTENÇÃO DA
CONDENAÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
Este Tribunal consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar é, apenas,
condição de procedibilidade, ou seja, o magistrado deve analisar se tal condição estava
presente no momento do oferecimento da denúncia. A perda da condição de militar durante
o processo não pode ser considerada condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do
CPM.
[...]
Apelação defensiva não provida. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000724-86.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro ODILSON
SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 5/12/2024, Data de Publicação: 19/2/2025) (Grifo
nosso).

EMBARGOS INFRINGENTES. DPU. DESERÇÃO. PERDA DO STATUS DE MILITAR DO
ACUSADO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INDULTO CONCEDIDO PELO JUÍZO A QUO.
CONFIRMAÇÃO PELO STM. O status de militar da ativa constitui requisito de
procedibilidade e não de prosseguibilidade do processo, nos termos § 2º do art. 457 do
CPPM. Inexiste qualquer previsão na legislação castrense que ampare interpretação diversa.
A exclusão do desertor do Serviço Ativo das Forças Armadas, em momento posterior ao
recebimento da peça acusatória, não extingue a sua punibilidade. Uma vez concedido o
indulto ao réu, e ocorrido o seu trânsito em julgado sem que as partes tenham dele recorrido,
cabe a esta Corte confirmar o benefício. Embargos rejeitados. Decisão por maioria. (Superior
Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000056-35.2014.7.03.0303. Relator(a): Ministro
ALVARO LUIZ PINTO. Data de Julgamento: 10/10/2016, Data de Publicação: 24/10/2016)
(Grifo nosso).
Portanto, a preliminar da prescrição em abstrato da pretensão punitiva relativa à
desproporcionalidade do prazo prescricional da pretensão punitiva prevista no art. 132 do
Código Penal Militar (CPM) não deve ser acolhida, uma vez que não há amparo legal.
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Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar, por falta de amparo legal, a
preliminar da prescrição em abstrato da pretensão punitiva relativa à desproporcionalidade do
prazo prescricional da pretensão punitiva prevista no art. 132 do Código Penal Militar
(CPM), suscitada pela DPU.
1.2 Da aplicabilidade do acordo de não persecução penal ao caso em
epígrafe.
A Defesa sustentou a tese de ser cabível a aplicação do ANPP na Justiça Militar
da União, discordando do teor do Enunciado nº 18 da Súmula do STM, o qual enuncia que
não se aplica o ANPP na Justiça Militar da União, entendimento do Superior Tribunal Militar
sobre o acordo negocial, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP).
Alegou a violação da legalidade estrita, caso não se aplique aos crimes
militares, e violação também à isonomia, já que o art. 28-A do CPP não trouxe,
expressamente, vedação para aplicação aos crimes militares.
Ademais, requereu a intimação do Ministério Público Militar para manifestação
acerca do ANPP que, em contrarrazões, justificou o não oferecimento do ANPP por ser
insuficiente para a reprovação e prevenção do crime de deserção.
Faz-se necessário salientar que o Acordo de Não Persecução Penal é uma
política penal alternativa, que tem como finalidade evitar a persecução penal e também
reduzir a ingerência do Estado-Juiz, uma vez que é um acordo celebrado entre o Ministério
Público e o Acusado, na esfera processual criminal comum.
Para que haja a celebração do ANPP, é necessário o preenchimento dos
requisitos do art. 28-A do CPP, simultaneamente, no sistema criminal comum, porém com a
mitigação da discricionariedade de avaliação pelo Ministério Público, contida no art. 28-A,
caput, do CPP, evidenciando que o Parquet não está vinculado ao oferecimento do Acordo de
Não Persecução Penal.
Pelas características elencadas nesse instituto jurídico alternativo, no art. 28-A
do CPP observa-se que as tratativas ocorrem em fase pré-processual e as suas discussões são
direcionadas ao próprio Parquet, como orienta o § 14 do art. 28-A do CPP, caso fosse a
situação concreta a ser apreciada por esta Corte Castrense.
Além disso, na situação jurídica que envolve o ANPP, o Estado-Juiz somente
resguarda os requisitos legais desse instituto jurídico, tudo isso a ser detectado quando a
conduta investigada se enquadra no sistema criminal comum, que não é o caso em tela.
É de suma relevância ressaltar que esta Corte entende que não se aplica o ANPP
na Justiça Militar da União, entendimento consolidado no Enunciado nº 18 da Súmula do
STM e também no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000457-
17.2023.7.00.0000/DF, na sessão ordinária realizada em 19/11/2024, diante da especificidade
da composição jurídica no âmbito militar, dos bens jurídicos tutelados e dos sujeitos
envolvidos nas demandas judiciais castrenses.
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O princípio da legalidade estrita aqui não foi violado, uma vez que o Acordo de
Não Persecução Penal é um instituto jurídico criado como política alternativa e
fundamentado para o direito processual penal comum, e não para o direito processual penal
militar, que trata de matéria específica que envolve direitos e deveres militares e suas
correlações com o Estado Democrático de Direito e os bens jurídicos tutelados. Daí possuir
regras específicas que abarcam as relações existentes entre os sujeitos envolvidos.
A sistemática jurídica do processo penal militar é específica e afasta a matéria
militar da aplicação do regramento processual penal comum, portanto, é inexistente lacuna no
direito processual penal militar que justifique a aplicação do ANPP, ideais que sustentam e
chancelam a aplicação do princípio da especialidade nesse contexto fático-jurídico.
Nesse mesmo sentido, a Corte Castrense já se manifestou:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PEDIDO LIMINAR. CONFUSÃO COM O MÉRITO DA
DEMANDA. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. INDEFERIMENTO MONOCRÁTICO.
OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. INTIMAÇÃO DA
CÂMARA DE COORDENAÇÃO E REVISÃO DO MPM. INAPLICABILIDADE DO ANPP NA
JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. WRIT CONHECIDO E
DENEGADA A ORDEM. DECISÃO UNÂNIME.
A Defesa pugnou, em medida liminar e no mérito, que os autos fossem remetidos à Câmara de
Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar para pronunciar-se sobre o
oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.
Indeferimento do pedido liminar, sob o fundamento de que a medida acautelatória pretendida
se confunde com o meritum causae e por ausência de periculum in mora.
No mérito, aplica-se o teor do Verbete nº 18 da Súmula do Tribunal, que dispõe: “O art. 28-
A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre o Acordo de Não Persecução
Penal, não se aplica à Justiça Militar da União”. O alcance normativo do Acordo de Não
Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do Processo Penal Comum. Não é possível
invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao
princípio da especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense.
Ordem denegada. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. HABEAS CORPUS
CRIMINAL nº 7000290-63.2024.7.00.0000. Relatora Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 6/6/2024, Data de Publicação:
24/6/2024) (Grifo nosso).
HABEAS CORPUS. INAPLICABILIDADE DO ANPP NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO.
PREENCHIMENTO. REQUISITO. INSTITUTO. NÃO VINCULAÇÃO DO MPM. AUSÊNCIA
DE
DIREITO
SUBJETIVO
DO
RÉU.
ORDEM
DENEGADA.5
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE
Não se aplica o Acordo de Não Persecução Penal no âmbito desta Justiça Militar da União,
considerando a especialidade dos seus normativos. Ademais, o oferecimento da denúncia
demonstra a ausência de interesse do MPM em firmar o acordo. Dessa forma, o pleito
defensivo encontra óbice intransponível nos princípios da obrigatoriedade e da
indisponibilidade, previstos no art. 30 do Código de Processo Penal Militar.
O preenchimento dos requisitos constantes no art. 28-A do CPP não configura direito
subjetivo do indiciado a firmar o acordo de não persecução penal e também não vincula o
órgão ministerial, tendo em vista a possibilidade de ponderação, pelo respectivo membro da
instituição, da utilidade do instituto para reprovação e prevenção do crime.
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Não é possível invocar a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal comum se não
existe omissão no Código de Processo Penal Militar a ser suprida.
Ordem denegada. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. Habeas Corpus
Criminal nº 7000471-64.2024.7.00.0000. Relator Ministro Carlos Augusto Amaral Oliveira.
Data de Julgamento: 19/9/2024. Data de Publicação: 7/10/2024) (Grifo nosso).

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. PRELIMINAR DE
NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. ACORDO DE NÃO
PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR EM SENTIDO CONTRÁRIO. DELITO PRATICADO QUE GERA RISCO À
INSTITUIÇÃO MILITAR. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ORDEM DENEGADA.
DECISÃO UNÂNIME.
Paciente militar pleiteia a rejeição da denúncia em razão do não oferecimento do Acordo de
Não Persecução Penal (ANPP) pelo Parquet Militar.
O remédio heroico do Habeas Corpus visa não só afastar ilegalidade ou abuso de poder ao
direito de ir e vir, como também combater qualquer prática que ofenda as regras
constitucionais relacionadas ao devido processo legal. Entende-se pela possibilidade de sua
utilização quando o Impetrante se sentir prejudicado em seu alegado direito.
Ademais, adequada a via eleita, eis que ausente outro meio cabível ao caso vertente previsto
no Código de Processo Penal Militar.
Preliminar de não conhecimento suscitada pela PGJM rejeitada. Decisão por maioria.
A celebração do ANPP é prerrogativa exclusiva do Parquet, e não direito subjetivo do
Paciente.
No caso concreto, o órgão ministerial se manifestou contrariamente à aplicação do ANPP por
duas vezes, por não vislumbrar a medida como necessária e suficiente à reprovação e à
prevenção da infração penal em tese cometida.
O Paciente foi denunciado pela prática do crime capitulado no art. 203 do CPM, tendo o
MPM juntado, na ocasião, cota aos autos, manifestando-se contrário à aplicação do ANPP em
virtude da natureza do crime praticado, que colocou em risco a instituição militar.
Em um segundo momento, após a intimação da defesa para oferecer resposta à acusação, o
MPM foi instado para se manifestar sobre o oferecimento do ANPP, e novamente manifestou-
se contrariamente ao pedido pelas mesmas razões esposadas.
Ademais, o princípio da especialidade impede a aplicação do art. 28-A do Código de
Processo Penal no âmbito do processo penal castrense. A inexistência de lacuna normativa
no Código de Processo Penal Militar (CPPM) veda a aplicação subsidiária de normas
processuais penais comuns.
Não há ilegalidade ou abuso de poder a ser remediado. Ordem denegada. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. HABEAS CORPUS CRIMINAL nº 7000650-95.2024.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS. Data de Julgamento:
05/12/2024, Data de Publicação: 17/12/2024) (Grifos nossos).
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Ademais, a via processual militar é utilizada especificamente para os crimes no
âmbito castrense e incompatível com a finalidade da política criminal alternativa em que o
ANPP está inserido, substancialmente no sistema criminal comum.
É válido salientar que a tese jurídica consolidada no Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000457-17.2023.7.00.0000/DF, na sessão ordinária
realizada em 19/11/2024, tem força vinculante às decisões dos juízes no âmbito da Justiça
Militar da União, como se infere da interpretação do art. 927, inciso III, do Código de
Processo Civil, no trecho em que diz:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (Grifo
nosso).
Portanto, a preliminar para aplicação do ANPP nos crimes militares não deve
ser acolhida, uma vez que não há amparo legal para aplicação do ANPP no âmbito da Justiça
Castrense.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar por falta de amparo legal a
preliminar de aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal ao caso, suscitada pela
DPU.
2. MÉRITO
No mérito, deve-se negar provimento ao Apelo da Defesa e dar parcial
provimento ao Apelo do Ministério Público Militar.
Em síntese, a Defensoria Pública da União, em suas Razões, requer a reforma
do Decisum, para que seja absolvido o Apelante/Apelado, com base no art. 439, alíneas “b”,
“c” ou “d”, do CPPM, alegando a exculpante de estado de necessidade, prevista no art. 39 do
CPM. Além disso argui a inconstitucionalidade no Enunciado nº 18 da Súmula do STM, por
ofensa aos Princípios da Inocência e do Livre Convencimento Motivado e, por fim, a
inconstitucionalidade da deserção em tempo de paz (evento 84, DOC1).
Por sua vez, o Ministério Público Militar, em Razões recursais, requer a
manutenção da condenação e a reforma da Sentença, somente para reconhecer a natureza
jurídica da “agravante especial” do art. 187, inciso II, do CPM, como causa de aumento de
pena, de modo a fazê-la incidir na terceira fase da dosimetria e elevar a pena para 8 (oito)
meses de detenção (evento 76, DOC2).
1. Autoria e materialidade
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A autoria e a materialidade do delito em discussão estão comprovadas pelas
provas juntadas no processo, principalmente pelo Termo de Deserção.
O Réu, ao ser interrogado, admitiu como verdadeira a imputação e justificou
sua conduta, alegando que não tinha se adaptado ao serviço militar e que decidiu no processo
de separação dos pais ficar com a mãe para ajudá-la, pois ela não trabalhava, e que, no ano da
deserção, trabalhava como servente de pedreiro, conforme o trecho apontado na Sentença,
transcrito abaixo:
[...] por ser um rapaz novo e inexperiente, não se adaptou ao serviço militar", e que, à época
em que cometeu a deserção, seus pais estavam em processo de separação, e decidiu por ficar
ao lado da mãe para ajudá-la, pois ela não trabalhava. Afirmou que desde o ano da deserção,
2017, trabalha como servente de pedreiro, e atualmente reside com sua esposa e filha,
relatando não ter passado por problemas domésticos antes de se ausentar do quartel, nem ter
se submetido a algum tipo de tratamento psicológico no período em que permaneceu na
condição de trânsfuga. (evento 32, DOC1 e evento 32, DOC2)(evento 72, DOC1
Foram inquiridas as seguintes testemunhas: Elza Catia Morais, ouvida como
informante por ser mãe do Réu; Jorge Goulart dos Santos, empregador do Réu; e José Carlos
de Almeida Rodrigues, ouvido como informante, por ser sogro do Réu.
Registre-se, todavia, que a autoria e a materialidade delitivas do crime de
deserção não exigem a produção de prova testemunhal, tampouco dilação probatória judicial,
exceto para que se exerça o contraditório sobre os elementos de prova documental
recepcionados e sobre a produção de provas de eventuais causas de exclusão de culpabilidade
ou ilicitude.
Por fim, o termo de deserção e os demais documentos que compõem a Instrução
Provisória de Deserção, de igual forma, atestam a materialidade delitiva do crime em tela.
2. Tipicidade
O fato em análise é formalmente típico, pois se adequa à conduta descrita no
art. 187 do CPM, que diz:
Deserção
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
Nesse ponto, vê-se que o Réu se ausentou, sem licença, da unidade em que
servia, por mais de 8 (oito) dias, conduta que se adequa, perfeitamente, ao tipo penal em
exame.
O crime de deserção está inserido entre aqueles que violam o serviço e o dever
militares, sendo de suma relevância a reprimenda dessa conduta, uma vez que compromete o
desenvolvimento eficiente das atividades militares.
É válido salientar que também viola o princípio da hierarquia e da obediência,
comprometendo a imagem da Administração Militar.
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Trata-se de crime de mera conduta, consumando-se com a ausência injustificada
e sem a devida autorização da Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de graça definido
pelo tipo penal incriminador.
O elemento subjetivo – dolo – deve estar presente para que se configure o
delito. No caso, o Réu quis, livre e conscientemente, praticar a conduta, sob alegações de
ordem pessoal, como ficou demonstrado no processo originário.
A Suprema Corte tem se posicionando quanto à recepção das normas penais e
processuais penais militares e quanto à sua prevalência sobre a legislação comum, justamente
em reverência ao princípio da especialidade das leis.
Nesse sentido, traz-se à colação julgado daquela Corte:
EMENTA: CRIME MILITAR – DESERÇÃO – PRISÃO – ARTIGOS 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR E 456 A 459 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR – RECEPÇÃO PELA
CARTA MAGNA DE 1988. A prisão no crime de deserção – artigo 187 do Código Penal
Militar – mostra-se harmônica com o disposto no inciso LXI do artigo 5º da Constituição
Federal. (HC nº 84330/RJ. Rel. Min. Marco Aurélio. Primeira Turma. Julgado em 29/6/2004.
Unânime).
Como se depreende, a própria Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, inciso LXI,
recepciona os delitos propriamente militares, descritos na Lei Penal Militar, autorizando,
inclusive, a prisão sem decisão judicial fundamentada, por autoridade competente.
Enfim, por ter praticado um dos verbos do tipo, não há que se falar em ausência
de dolo por parte do Réu, tendo em vista que, livre e conscientemente, se ausentou da
Unidade Militar em que servia, sem o consentimento de seu superior, por mais de 8 (oito)
dias.
3. Ilicitude
Do mesmo modo, a conduta do Réu é ilícita, porquanto contrária ao
ordenamento jurídico, bem como à luz da teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade,
em que a tipicidade gera, por consequência, a presunção relativa de ilicitude.
Nesse diapasão, inexistem nos autos quaisquer provas capazes de demonstrar
que o Réu tenha agido acobertado por alguma das causas excludentes de ilicitude, quais
sejam: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou
exercício regular de direito.
Registre-se que o Enunciado nº 3 da Súmula do STM impõe o ônus da prova a
quem alega o estado de necessidade, em conformidade com o art. 296 do CPPM:
Art. 296. O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o juiz poderá, no curso da
instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para
dirimir dúvida sôbre ponto relevante. Realizada a diligência, sobre ela serão ouvidas as
partes, para dizerem nos autos, dentro em quarenta e oito horas, contadas da intimação, por
despacho do juiz.
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Ausentar-se o militar, injustificadamente, de sua Unidade Militar, sem qualquer
autorização, é uma conduta de alta relevância porque contraria os preceitos militares básicos
da hierarquia e da disciplina, com repercussão extremamente negativa para a Organização
Militar.
4. Culpabilidade
A culpabilidade está caracterizada nos autos, uma vez que o Réu é dotado de
capacidade mental plena e responsável pelas suas condutas que extrapolem os limites legais e
tenham consequências na esfera criminal.
Outro aspecto é que tinha consciência do caráter ilícito do fato, em razão de lhe
ter sido ministrada instrução acerca da prática do delito de deserção.
Com isso, na situação fático-jurídica, era exigível do Réu conduta diversa da
praticada, já que sabia das implicações jurídicas que poderiam ocorrer, advindas daquela
atitude.
Também não se vislumbra a presença da excludente de culpabilidade prevista
no art. 39 do CPM.
É premissa básica da acusação comprovar os fatos narrados na Inicial.
Assim como é ônus da Defesa comprovar a excludente de culpabilidade
referente ao estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do Código Penal Militar,
utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a inexigibilidade de
conduta diversa do Réu, o que se coaduna com a dicção do art. 296 do Código de Processo
Penal Militar, segundo o qual "[...] O ônus da prova compete a quem alegar o fato [...]". A
consumação da conduta típica descrita no artigo 187 do CPM ocorre com a ausência
injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de
graça definido pelo tipo penal.
Ocorre que não ficou comprovado nos autos que o Réu se ausentou da caserna
para garantir o sustento de sua família, como alegado pela Defesa, baseado no art. 229 da
Constituição Federal de 1988.
Na instrução criminal realizada no processo originário, o interrogatório do Réu
e os depoimentos das testemunhas comprovam que não houve o compromisso do Réu com o
dever e serviço militares, sendo apresentados comportamentos associados ao cotidiano que
não comprometem a subsistência do núcleo familiar, conforme se extrai das declarações
realizadas na audiência ocorrida em 11/7/2024 em ambiente misto e apontadas na sentença,
abaixo transcritas (evento 72, DOC1):
Em seu interrogatório em Juízo, o Acusado informou, em síntese, que:
[...] por ser um rapaz novo e inexperiente, não se adaptou ao serviço militar", e que, à
época em que cometeu a deserção, seus pais estavam em processo de separação, e
decidiu por ficar ao lado da mãe para ajudá-la, pois ela não trabalhava. Afirmou que
desde o ano da deserção, 2017, trabalha como servente de pedreiro, e atualmente reside
com sua esposa e filha, relatando não ter passado por problemas domésticos antes de se
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ausentar do quartel, nem ter se submetido a algum tipo de tratamento psicológico no
período em que permaneceu na condição de trânsfuga. (evento 32, DOC2 e evento 32,
DOC2)
Ainda, por ocasião da instrução criminal, foi ouvida como informante arrolada pela Defesa a
Sra. ELZA CATIA MORAIS GARCIA, mãe do acusado, que informou que:
[...] seu filho, desde o início, não era voluntário ao serviço militar, e que quando se
deu conta que o filho estava se ausentando do quartel e conversou a respeito, a
resposta do acusado foi de que não queria voltar, pois não havia se adaptado ao
serviço e queria permanecer ao seu lado. [...] no período da deserção estava
separando-se de seu marido, que trabalhava e que seu filho apresentava algumas
crises de ansiedade, passando a tomar medicamento específico a partir de 2022, bem
como que o filho passou a trabalhar depois de decorridos aproximadamente três anos
da deserção. (evento 68, DOC1 e evento 68, DOC2)
Já a testemunha de Defesa Sr. JORGE GOULART DOS SANTOS, empregador do acusado
antes do mesmo iniciar o serviço militar, relatou que:
[...] o motivo da deserção, conforme o acusado lhe relatou, foi para cuidar de sua filha,
que tinha adoecido e não tinha quem cuidasse, pois sua mãe trabalhava fora e sua
esposa havia adoecido também. [...] o acusado trabalhava para ele antes mesmo de
entrar para o serviço militar e que ganhava em torno de um salário mínimo mensal, e
que cuidava da filha, na época, como cuida até hoje. (evento 68, DOC2, evento 68,
DOC3 e evento 68, DOC4).
Por fim, o informante Sr. JOSÉ CARLOS DE ALMEIDA RODRIGUES, sogro do acusado, que
pouco acrescentou à instrução criminal, muito menos trouxe qualquer situação que pudesse
ser considerada como um estado de necessidade exculpante, pois desconhece os motivos que o
levaram a desertar, informou que "o acusado trabalhou com ele a maior parte do tempo em
que esteve na condição de desertor, e que é um excelente pai, que reside com a família e a
sustenta, e que a filha nasceu posteriormente à deserção. (evento 68, DOC4 e evento 68,
DOC5) (Grifos nossos).
Ademais, no interrogatório do Réu e no depoimento de sua genitora também
ficou demonstrado que o militar não se adaptou as atividades militares e, portanto, não tinha
mais interesse em prosseguir na carreira militar, causando o seu desinteresse de honrar com
as responsabilidades do dever e do serviço militares, o que gera consequências no âmbito
penal militar, nesse caso em concreto, a prática de deserção.
Por conseguinte, não se verificam no presente caso os requisitos configuradores
do estado de necessidade exculpante, estatuído no art. 39 do CPM:
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem
está ligado por estreitas ligações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que
não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior
ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
Portanto, a culpabilidade foi demonstrada no feito e era exigível conduta
totalmente diversa daquela adotada pelo Réu.
5. Teses da Defesa
5.1 Da absolvição do Réu ante a ocorrência do estado de necessidade
exculpante. Da inexigibilidade de conduta diversa. Da ausência de dolo.
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A Defesa sustenta, no mérito, a ocorrência do estado de necessidade exculpante,
elencado no art. 39 do CPM, a inexigibilidade de conduta diversa a inexistência de dolo,
alegando que a ausência do Réu se deu para suprir a subsistência de sua família, lastreada no
art. 229 da CF/1988, o que restou superada diante das demonstrações acima expostas e aqui
reforçadas.
A tese defensiva foi afastada pela Sentença condenatória, conforme se verifica
na análise da situação fática e jurídica transcrita abaixo:
Dos autos verifica-se que as justificativas apresentadas não suportam a tese defensiva de
absolvição do réu (Súmula nº 3 do STM: "Não constituem excludentes de culpabilidade, nos
crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas"), e além disso, não se enquadram nos requisitos necessários
para a caracterização de um estado de necessidade exculpante (art. 39 do CPM), muito
menos de uma possível ausência de dolo. (evento 72, DOC1) (Grifos nossos).
Diante disso, com a análise das provas trazidas ao processo, não está
caracterizado que o Réu agiu em estado de necessidade exculpante.
Também não houve comprovação da inexigibilidade de conduta diversa,
elementar para tornar caracterizado o estado de necessidade suscitado no feito.
As alegações de cunho particular desprovidas de comprovação não elidem o
crime em tela, a teor do Enunciado nº 3 da Súmula do STM.
A autoria e a materialidade foram comprovadas e não ficou demonstrada
qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, portanto, a manutenção da
penalidade imposta ao Apelante é justa e se encontra inserida nos parâmetros legais.
Desse modo, a versão defensiva de que o Réu desertou em razão de suprir a
subsistência de sua família não encontra embasamento no feito, pois não há provas que
justifiquem a ausência do militar ao desenvolvimento de suas atividades na Organização
Militar, no período em que foi cometida a deserção.
Por fim, inexistem provas dessa circunstância nos autos, portanto, o fato é
típico, ilícito e culpável, sem a presença de quaisquer causas legais ou supralegais de
exclusão do crime, e restou caracterizada a prática do delito descrito no caput do art. 187 do
Código Penal Militar.
5.2 Da inconstitucionalidade da Súmula 3 do STM por ofensa aos
princípios da Presunção da Inocência e do Livre Convencimento Motivado.
A Defesa argui a inconstitucionalidade da Súmula nº 3 do STM, por ofensa ao
princípio da presunção de inocência e do livre convencimento motivado.
A referida Súmula possui o seguinte enunciado:
Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.
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O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, insculpido no
art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, estabelece que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Nesse caso, cabe ao Órgão acusador o ônus de provar a culpa, valendo-se do
devido processo legal.
Observa-se, pois, que a mencionada Súmula não se contrapõe ao princípio da
presunção de inocência, na medida em que busca evitar tão somente o reconhecimento de
meras alegações defensivas no intuito de absolver o Réu, mantendo-se incólume todos os
instrumentos de defesa disponíveis no âmbito processual.
Nesse sentido, o art. 296 do CPPM é taxativo ao dispor que “o ônus da prova
compete a quem alegar o fato”.
Também não há que se falar em ofensa ao livre convencimento motivado, pois o
julgador formará a sua convicção pela livre apreciação de todas as provas produzidas em
Juízo (art. 297 do CPPM), fundamentando ao final a sua Decisão (art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal de 1988).
Portanto, tal enunciado não fere quaisquer princípios constitucionais, estando
em perfeita sintonia com a Constituição Federal de 1988.
Nesse diapasão, cumpre ressaltar que constitui ônus da Defesa comprovar o
estado de necessidade exculpante, a inexigibilidade de conduta diversa e a ausência de dolo.
5.3 Da Inconstitucionalidade da Deserção em Tempo de Paz.
A Defesa sustenta a inconstitucionalidade do crime de Deserção em tempo de
paz, enfatizando que não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
No tocante ao fenômeno da recepção, leciona a doutrina que não se pode falar
em inconstitucionalidade superveniente, mas o que se verifica é se o ato normativo anterior à
Constituição foi ou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico. Caso seja compatível,
será recepcionado; caso não seja recepcionado, terá sido revogado pelo novo ordenamento.
A competência da Justiça Militar da União se encontra bem definida no art. 124
da Carta Magna de 1988, a quem cabe processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Tal especialidade e as suas características revelam a sua razão de existir. O
ordenamento castrense é pautado nos princípios basilares da hierarquia e da disciplina e, para
isso, necessita de normas específicas, diversas daquelas existentes no sistema penal comum.
Ademais, a Suprema Corte vem se posicionando quanto à constitucionalidade
das normas penais e processuais penas militares e sobre a sua prevalência sobre a legislação
comum, justamente em reverência ao princípio da especialidade das leis.
O crime de deserção está inserido entre aqueles que violam o serviço e o dever
militares. Pela sua localização no Código Penal Militar, já se verifica a gravidade da conduta
em questão.
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Ausentar-se o militar injustificadamente de sua Unidade Militar, sem qualquer
autorização, é uma conduta de alta relevância porque vai de encontro aos preceitos básicos
militares da hierarquia e da disciplina.
É desobedecer a toda uma cadeia de comando, com repercussão extremamente
negativa para a instituição militar. O bem jurídico tutelado imediato e mediato é atingido na
sua mais alta essência.
Portanto, tal tipo penal foi amplamente recepcionado pela Constituição Federal
de 1988, mormente em se tratando do mister constitucional atribuído às Forças Armadas.
6. Apelo do Ministério Público Militar (MPM)
O MPM alegou no seu apelo que o Juízo Colegiado de primeiro grau decidiu
contrariamente às regras de julgamento de dosimetria da pena ao Apelado.
O Parquet asseverou que foi aplicada a agravante especial do art. 189, inciso II,
do CPM, que tem natureza de “causa de aumento de pena” na segunda fase, considerando
como agravante genérica que foi compensada pela menoridade relativa, o que gerou a pena
final aplicada menor do que a devida ao Apelado.
Com isso, requereu a reforma da Sentença condenatória no tocante a reconhecer
a natureza jurídica do art. 187, inciso II, do CPM, como causa de aumento de pena,
“agravante especial”, para fazê-la incidir na terceira fase da dosimetria da pena e para elevar
a pena para 8 (oito) meses de detenção.
Ressalta-se que merece acolhimento o apelo ministerial, uma vez que
examinando a Sentença nos pontos questionados, acima expostos, dentro da dosimetria da
pena, houve uma impropriedade a ser reparada.
A dosimetria da pena é utilizada no sistema jurídico brasileiro para mensurar e
adequar, de forma equilibrada e justa, a pena em relação à conduta tipificada e à situação
fático-jurídica apreciada.
Para isso, é necessário ponderar alguns aspectos e, com isso, foram
estabelecidas 3 (três) fases para alcançar a pena justa, correlacionada com as circunstâncias
do contexto fático-jurídico e do sujeito.
Na primeira fase, são analisadas as condições impostas pelo art. 69 do CPM, na
qual são ponderadas a primariedade, os bons antecedentes, a culpabilidade e outras
circunstâncias judiciais, com a finalidade de fixar a pena-base.
No caso em tela, a Sentença se encontra irretocável ao analisar esta fase, ao ter
fixado a pena base no mínimo legal, de 6 (seis) meses de detenção.
Na segunda fase, o exame se restringe às circunstâncias agravantes e
atenuantes, descritas nos arts. 70 e 72, ambos do CPM, respectivamente.
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Essas circunstâncias trazem a ponderação levando em consideração as
correlações da situação fática, dos motivos, dos sujeitos e dos bens jurídicos tutelados
envolvidos, demonstrando o contexto fático, jurídico e social que ensejou a conduta delitiva
em análise.
Aqui, verifica-se que a Sentença foi atacada nessa fase quando considerou como
circunstância agravante a hipótese elencada no art. 189, inciso II, do CPM (deserção
consumada em unidade estacionada em fronteira), compensada com a circunstância atenuante
prevista no art. 72, inciso I, do CPM (da menoridade do Réu).
Constata-se a menoridade do Réu na data da consumação do crime de deserção
em discussão e que se trata de uma circunstância atenuante, como mencionado em Sentença.
Num outro aspecto, verifica-se que o Código Penal Militar, no art. 189, inciso
II, apesar de ter nominado “agravante especial”, na sua essência, quis se referir a uma causa
de aumento de pena, que é examinada na terceira fase.
Com isso, não é possível haver a compensação entre a circunstância atenuante
no art. 72, inciso I, do CPM (da menoridade relativa do réu), que é examinada na segunda
fase com a causa de aumento de pena do art. 189, inciso II, do CPM (deserção consumada em
unidade estacionada em fronteira), que é analisada na terceira fase.
A Corte Castrense já decidiu sobre a matéria, conforme julgados abaixo:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CARÁTER MERAMENTE
PREQUESTIONADOR. REJEIÇÃO. [...] A norma do artigo 189, II, do CPM é causa de
aumento de pena e não deve ser compensada com a circunstância do artigo 72,I, do mesmo
código, para fim de aplicação da pena.
(Embargos de Declaração nº 56-
81.2011.7.09.0009/DF. Relator Ministro Alte Esqd MARCOS MARTINS TORRES. Julgamento:
12/9/2012) (Grifo nosso).

EMENTA: DESERÇÃO. EXÉRCITO. UNIDADE DE FRONTEIRA. COMPENSAÇÃO ENTRE
AGRAVANTE ESPECIAL E ATENUANTE GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Restando o crime de deserção caracterizado, provado, confessado e inexistindo qualquer
causa excludente da culpabilidade do acusado, não há que se falar em absolvição.
2. Tratando-se de réu menor, primário, classificado no comportamento bom, que se apresentou
voluntariamente e desertor de unidade estacionada em guarnição de fronteira, a pena mínima
que reiteradas vezes tem sido adotada por esta corte e de 8 (oito) meses de prisão.
3. Incorre em impropriedade técnica a sentença que compensa uma agravante especial (OM
de fronteira) com uma atenuante genérica (menoridade). Isto porque, na realidade, a
agravante do art. 189, inciso II, do CPM e uma majorante, ou seja: não tem a mesma
natureza de uma circunstância atenuante. Recurso improvido. Decisão unânime. (Apelação
nº 1992.01.046830-9/MS. Relator Ministro Ten Brig Ar CHERUBIM ROSA FILHO.
Julgamento: 11/12/1992) (Grifo nosso).
Com isso, a circunstância do art. 189, inciso II, do CPM, tem natureza de causa
de aumento de pena, também conhecida como majorante e deve ser avaliada na terceira fase.
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Ademais, na terceira fase são avaliadas as causas de aumento e de diminuição
de pena, também conhecidas como majorantes e minorantes, respectivamente.
As majorantes e minorantes estão espalhadas na legislação penal militar,
correlacionadas diretamente ao tipo penal militar e que ponderam circunstâncias específicas,
atreladas ao bem jurídico tutelado naquele tipo penal infringido, com a finalidade de
mensurar a ofensividade e o prejuízo advindos da conduta criminosa, naquelas situações
escolhidas pelo legislador.
No caso em tela, o art. 189, inciso II, do CPM, aponta o aumento de pena em
1/3 (um terço), quando o crime de deserção ocorre em unidade estacionada em fronteira,
caracterizado no caso em concreto.
Portanto, assiste razão ao MPM ao solicitar no apelo a reforma da Sentença, no
exame do art. 189, inciso II, do CPM, para reconhecer a natureza jurídica deste dispositivo
legal como causa de aumento de pena.
Diante disso, entende-se que o art. 189, inciso II, do CPM, é causa de aumento
de pena e deve ser examinado na terceira fase da dosimetria da pena, e que não cabe
compensação com a circunstância atenuante da menoridade relativa examinada na segunda
fase, como já demonstrado.
Contudo, faz necessário reformar a Sentença no tocante apenas a esses aspectos
trazidos pelo MPM no seu apelo, reconhecendo o art. 189, inciso II, do CPM, como causa de
aumento de pena, elevando a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 8 (oito)
meses.
Desse modo, pelas razões expostas, ainda é de ser concedida a suspensão
condicional da pena ao Desertor, ora ex-militar, nas condições do art. 626 do Código de
Processo Penal Militar, com exceção da alínea a, devendo a audiência admonitória ser
procedida pela Auditoria Militar de origem, na forma do art. 611, parte final, do CPPM.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo Defensivo e de
dar parcial provimento ao Apelo Ministerial para, reformando a Sentença, condenar o ex-
Soldado do Exército DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ à pena de 8 (oito) meses de
detenção, deixando de aplicar o art. 59 do CPM, por se tratar de ex-militar, como incurso no
crime previsto no art. 187, c/c o art. 189, inciso II, todos do Código Penal Militar. Concede-se
o sursis ao Sentenciado, ex vi do art. 626, com exceção da alínea "a" do CPPM, delegando-se
a audiência admonitória ao Juízo da 2ª Auditoria da 3ª CJM, na forma do art. 611, parte final,
do CPPM.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
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Data e Hora: 11/06/2025, às 15:19:26
7000110-36.2024.7.03.0203
40001372379 .V8
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000110-36.2024.7.03.0203/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
APELANTE: DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ (DESERTOR)
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: OS MESMOS
VOTO CONVERGENTE
No julgamento da Apelação nº 7000110-36.2024.7.03.0203, acompanhei
integralmente o voto do eminente Ministro Relator, nos termos a seguir aduzidos.
Antes de enfrentar o mérito do Apelo, cumpre analisar as questões suscitadas,
preliminarmente, pela Defensoria Pública da União (DPU), em suas razões de Apelação.
1. PRELIMINARES
A DPU, em suas razões, suscita, preliminarmente, o reconhecimento da
prescrição, com base no art. 109 do Código Penal (CP) Comum, e a aplicação de Acordo de
Não Persecução Penal (ANPP).
Além dessas duas questões, apresentadas expressamente como preliminares, a
Defesa
argui
outras
duas
matérias,
de
caráter
eminentemente
prejudicial:
a
inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula do Superior Tribunal Militar (STM) e do
delito de deserção em tempo de paz. Assim, sua análise deve ocorrer antes de se adentrar no
cerne da demanda propriamente dita.
1.1. Reconhecimento da Prescrição da Pretensão Punitiva
A DPU postula o reconhecimento da prescrição, argumentando existir
desproporcionalidade nos prazos prescricionais aplicáveis ao crime de deserção, em especial
o previsto no art. 132 do Código Penal Militar (CPM).
Nesse sentido, alega que, ao desertar, o réu é excluído das fileiras do Exército
Brasileiro, perdendo sua condição de militar e adquirindo o status de civil para todos os
efeitos. Essa situação, na visão defensiva, justificaria a aplicação dos prazos prescricionais do
CP comum, especificamente o disposto no inciso V do seu art. 109, que estabelece o lapso de
quatro anos para os crimes cujo máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não
excede a dois anos. Concluindo seu raciocínio, assevera:
Diante do exposto, é imperativo que o prazo prescricional da pretensão punitiva seja
reconsiderado, à luz dos princípios constitucionais e da proporcionalidade, para evitar uma
sanção desarrazoada e desproporcional à conduta do acusado, bem como seja considerada a
cessação da condição de militar para aplicar o prazo prescricional previsto na legislação
comum.
7000110-36.2024.7.03.0203
40001371562 .V10
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A tese esboçada pela Defesa, pretendendo a aplicação do art. 109 da legislação
penal comum, no âmbito desta Especializada, não possui sustentação jurídica, tanto pela falta
de amparo nos dispositivos regedores do Direito Penal Castrense, quanto pela ausência de
plausibilidade, em termos doutrinários e jurisprudenciais.
Conforme a própria DPU reconhece em seu texto, o art. 132 do CPM estabelece
regra específica para a prescrição do crime de deserção. Trata de um delito tipicamente
militar, que foge aos padrões dos crimes comuns. É um “delito militar por excelência”, que
tutela, precipuamente, o serviço militar, enquanto obrigação com assento no art. 143 da
Constituição Federal, apresentando elevado grau de afronta aos pilares fundamentais da
hierarquia e disciplina.
O tipo penal insculpido no art. 187 da Norma Penal Castrense é classificado
como crime permanente, o que justifica a previsão de que, mesmo após o prazo de prescrição,
a punibilidade somente será extinta, quando o desertor atingir 45 anos de idade, se praça, ou
60 anos, se oficial.
Cuida-se de um delito castrense, cujo propósito é proteger a regularidade das
Organizações Militares, assegurando que estas possuam os recursos humanos necessários ao
cumprimento de suas missões constitucionais, como a defesa da Pátria, a preservação dos
poderes institucionais e a garantia da lei e da ordem.
À vista das nuances próprias do delito de deserção, a legislação castrense possui
duas espécies de prescrição para o delito de deserção. Nas hipóteses em que o militar
permanece foragido, aplica-se o art. 132 do CPM. A partir do momento em que o trânsfuga é
capturado, os prazos a serem considerados são os constantes do art. 125 do CPM, que cuidam
da prescrição, considerando-se as penas em abstrato cominadas para cada tipo penal.
A extinção da punibilidade, pela prescrição, prevista no art. 132 do CPM, é
totalmente compatível com a natureza jurídica do delito de deserção e plenamente
consentânea com o regime constitucional estabelecido para as Forças Armadas e os militares
que as integram.
Não é possível aplicar-se as regras da Parte Geral do CP comum, sob pena se se
criar uma legislação híbrida, contrariando o princípio da especialidade e até mesmo o da
separação dos poderes, por adentrar na esfera privativa do Poder Legislativo.
Conforme bem asseverou a Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM) em
seu Parecer (evento 10), a exclusão do réu do serviço ativo, após a prática do crime, não
afasta a regra do prazo prescricional previsto no CPM, pois, para o início da ação penal por
deserção, é imprescindível que o acusado seja reintegrado às fileiras das Forças Armadas.
Essa reintegração é condição necessária à propositura da ação penal.
Retratando este entendimento, são reiterados os julgados desta Corte, como
ilustram as seguintes ementas:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO.
INDEFERIMENTO DE ARQUIVAMENTO DE IPD. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 132 DO
CPM. RECEPÇÃO PELA CF/88. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA DURAÇÃO
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RAZOÁVEL DO PROCESSO. INAPLICABILIDADE. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. O delito de deserção, descrito no art. 187 do CPM, é crime militar próprio e
tutela, diretamente, o dever e o serviço militares, bem como, indiretamente, os princípios da
hierarquia e da disciplina e, reflexamente, a própria soberania nacional. Não por outro
motivo que tal delito tem previsão desde o Código Penal da Armada de 1891 e, de tão
diferenciado, esse crime só pode ser cometido por militar da ativa, por ser de mão própria, e
não admite coautoria, nem partícipe, nem tentativa, tampouco admite a modalidade
culposa. A denominada prescrição etária, prevista no art. 132 do CPM, especificamente para
os crimes de deserção, sempre esteve previsto no ordenamento jurídico pátrio, que, a
exemplo do delito previsto no art. 187 do CPM, remonta à época do Código Penal da
Armada, haja vista o proeminente valor do bem jurídico protegido, tendo sido, por essa
razão, devidamente recepcionado pela Constituição Cidadã. Precedentes do STF e desta
Corte Castrense. Existem duas hipóteses de prescrição, em dois dispositivos penais distintos,
para o crime de deserção. A primeira, chamada de regra geral, capitulada no art. 125 do
CPM, só é aplicada se o trânsfuga for preso ou quando ele se apresenta voluntariamente à
OM. Já a segunda hipótese prescricional, chamada de regra especial, também conhecida
como regra etária, prevista no art. 132 do CPM, somente é aplicada ao desertor que ainda
permanece foragido, como no caso in tela, quando ele completar 45 (quarenta e cinco) anos
de idade, se for praça, e 60 (sessenta) anos de idade, caso seja Oficial. Quando confere
especial atenção ao delito previsto no art. 187 do CPM, o legislador castrense deixa claro não
só a gravidade de sua prática delitiva, mas também a repercussão e os efeitos negativos que
esse crime traz para a imagem da Administração Castrense e para o comportamento do
restante da tropa, posto que, comprovadamente, atenta contra o serviço militar – eis que o
desertor se ausenta de suas funções, sem autorização – e também atenta contra o dever
militar, já que é obrigação dele servir e defender a Pátria, enquanto permanecer no serviço
ativo das Forças Armadas, conforme dispõe o art. 143 da CF/88. Não ocorre afronta aos
princípios constitucionais da celeridade e da duração razoável do processo quando não for o
Estado-Juiz que estiver causando embaraços para o prosseguimento da marcha processual,
sendo que, nesses casos, somente há o sobrestamento do feito porque o trânsfuga procura se
furtar de suas responsabilidades penais. Não provimento do recurso ministerial. Decisão por
unanimidade. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000831-
33.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento:
06/06/2024, Data de Publicação: 06/08/2024) (grifo nosso)
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. TRÂNSFUGA. PRESCRIÇÃO. NÃO PROVIMENTO. UNANIMIDADE. 1.
Não há que se falar na suposta falta de interesse no prosseguimento da persecução penal, pela
improvável reinclusão ao serviço ativo do desertor com idade de 28 anos, uma vez que a LSM
e o CPM trouxeram como idade máxima para obrigatoriedade do serviço militar e requisito
prescricional penal a idade de 45 (quarenta e cinco) anos. 2. Nesse fio, observa-se que se trata
de procedimento investigatório, sendo assim, não há denúncia e o processo somente é
instaurado após a apresentação ou captura do desertor, com a consequente aptidão em
inspeção de saúde e sua reinclusão, a teor do que prescreve o § 1º do art. 457 do CPPM. 3.
Pontue-se que, ao contrário do que sugere o recorrente, a própria Suprema Corte já deixou
entrever que o art. 132 do CPM foi inteiramente recepcionado pela Carta Magna,
inexistindo, ademais, qualquer legislação infraconstitucional que reduza a sua dicção, de
modo que fique fora do seu alcance a praça que se encontra na condição de trânsfuga. 4.
Recurso não provido. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO nº 7000885-96.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 04/04/2024, Data de Publicação:
23/05/2024) (grifo nosso)
Logo, havendo previsão específica na legislação castrense, o pleito defensivo de
aplicação de regra prevista no CP comum apresenta-se totalmente despido de amparo, motivo
pelo qual rejeito a primeira preliminar defensiva.
1.2. Aplicação de acordo de não persecução penal
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Ainda em sede de preliminar, a Defesa requer a aplicação de ANPP em favor do
Acusado, afirmando não haver “argumentos sólidos para não aplicar o acordo de não
persecução penal unicamente por se tratar de ramo especializado da justiça“. Nesse fio,
assevera:
A possibilidade do acordo de não persecução penal, previsto no Código de Processo Penal no
âmbito da Justiça Militar encontra aclimatação no art. 3º do Código de Processo Penal
Militar, prevendo que na ausência de norma no Código adjetivo castrense, será utilizada a
legislação processual penal comum, bem como a analogia.
A pretensão defensiva não merece prosperar.
O ANPP é um instituto da chamada Justiça Negocial, que passou a integrar o
ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei nº 13.964, de 24/12/2019, conhecida
popularmente como “Pacote Anticrime”, que inseriu o art. 28-A no Código de Processo
Penal. Segundo essa Norma, é um instrumento à disposição do Ministério Público, ao qual foi
conferida a prerrogativa de firmar tratativas, que permitem ao acusado livrar-se do processo
penal propriamente dito, mediante o cumprimento de determinadas condições.
Apesar de o ANPP representar uma ferramenta inovadora para a solução de
conflitos, o legislador pátrio não efetuou qualquer modificação na normativa que cuida do
Processo Penal Militar. Em consequência, iniciou-se debate sobre a aplicação desse instituto
na Justiça Castrense. Dada a recorrência do tema, o posicionamento deste Tribunal restou
sedimentado no Enunciado nº 18 da Súmula de sua jurisprudência, nos seguintes termos:
SÚMULA Nº 18
O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que dispõe sobre o Acordo de Não
Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União. (DJe nº 140, de 22/8/2022, p. 1,
e no BJM nº 33, de 26/8/2022, p. 2.354)
O entendimento sumular não foi suficiente para sedimentar a questão,
notadamente em face dos contornos do instituto favoráveis à defesa, e do cotejo dessas
nuances com todo o sistema jurídico pátrio.
Assim, a temática da aplicabilidade de ANPP na Justiça Militar da União foi
objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 7000457-
17.2023.7.00.0000, julgado pelo Plenário desta Corte em 19/11/2024. O respectivo Acórdão
foi publicado em 21/2/2025, delimitando a orientação então firmada:
10. A tese fixada em IRDR, cuja observação nas 1ª e 2ª Instâncias da JMU torna-se
obrigatória, é: “O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP), PREVISTO NO
ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP), E O “SURSIS” PROCESSUAL,
PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95, NÃO SE APLICAM NA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO, INDEPENDENTEMENTE DA CONDIÇÃO DE CIVIL OU DE MILITAR DO
ACUSADO”. Decisão por maioria. (Grifos no original)
Inobstante todo o debate, e sem desconsiderar as diversas decisões do Supremo
Tribunal Federal (STF) sobre o assunto, cada caso deve ser avaliado à luz de suas
particularidades. Nos moldes da norma regedora, a celebração de ANPP não representa um
direito subjetivo do réu, mas sim mera faculdade outorgada ao Órgão acusador, a quem cabe
deliberar sobre sua viabilidade, não constituindo nulidade o seu não oferecimento.
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Na hipótese dos autos originários, o Órgão ministerial, titular do instrumento
almejado pelo Paciente, considerou que a pretendida avença não seria suficiente para a
reprovação e prevenção do delito, e juntou manifestação nos autos da IPD, consignando
expressamente esta posição (evento 115, COTA 1, da Instrução Provisória de Deserção (IPD)
nº 0000119-64.2017.7.03.0203):
1. Segue denúncia em apartado contendo 02 (duas) laudas.
2. Deixa o Ministério Público Militar de oferecer Acordo de Não Persecução Penal em razão
de não ser suficiente para a reprovação e prevenção do crime, considerando o sério
acometimento da hierarquia e disciplina militares. (Grifo nosso)
Logo, embora se reconheça ser o ANPP um importante instrumento de política
criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, segundo a própria
jurisprudência da Suprema Corte, a celebração do instituto em favor do Paciente restou
fulminada pelo Órgão acusatório, que entendeu pelo seu não cabimento, consideradas as
circunstâncias da situação de fato, máxime a ofensa aos valores castrenses.
Com efeito, no caso em apreciação, há que se ter em conta a natureza jurídica
do delito de deserção, crime propriamente militar, intrinsecamente ligado ao regime
específico das Forças Armadas, estabelecido no art. 142 da Constituição, que define a missão
constitucional dessas Instituições e elege a hierarquia e a disciplina como pilares
fundamentais, a fim de garantir o cumprimento de sua destinação.
Assim, o legislador constitucional consignou os valores essenciais que orientam
as Forças Armadas, de forma que, a partir do citado art. 142, estabelece-se todo um
regramento específico, dentro do qual se insere a Justiça Militar.
Em decorrência, no contexto desta Justiça Castrense, a temática da aplicação de
ANPP deve ser analisada à luz da Norma constitucional, que busca proteger valores
intrínsecos às Forças Armadas, tipificando condutas atentatórias aos princípios de hierarquia
e disciplina.
Seguindo no mesmo compasso, são pertinentes as considerações pontuadas pela
PGJM, que analisou a matéria sob a ótica da tutela, por esta Justiça castrense, dos valores que
norteiam a existência e a missão das Forças Armadas (evento 10):
Como se sabe, o art. 142 da Constituição Federal de 1988 estabelece que as Forças Armadas
são instituições permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina,
e se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem. Portanto, o legislador constituinte expressamente fez
constar do texto da Magna Carta os valores basilares que norteiam a existência e a missão
das Forças Armadas. Em consequência, a legislação penal castrense busca tutelar os
supracitados valores, tipificando as condutas que violem os bens que são a própria razão de
ser das Forças Armadas, quais sejam, a hierarquia e a disciplina.
Desse modo, no âmbito dessa Justiça especializada, o debate sobre a aplicabilidade ou
inaplicabilidade do ANPP passa necessariamente pelo filtro do art. 142, da CF/88. Nessa
linha de raciocínio, é impossível, na Justiça castrense – em casos envolvendo réus militares e
crimes propriamente militares, como é o caso dos autos - qualquer tipo de negociação entre o
Parquet e a Defesa, que envolva a hierarquia e disciplina, que são valores constitucionalmente
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estabelecidos como base das Forças Armadas. Ou seja, tais valores são inegociáveis. Essa foi
a “ratio” da elaboração da Súmula 18, do eg. Superior Tribunal Militar, que expressamente
veda a aplicação do ANPP na Justiça Militar da União e encontra-se plenamente em vigor.
Insta destacar que o crime de deserção viola de forma intensa os princípios da hierarquia e
disciplina, o que afasta, de plano, qualquer possibilidade de negociação que afaste a
persecução penal.
O pleito de aplicação de ANPP em favor do Acusado não merece prosperar,
considerando-se a manifestação anterior do Parquet Militar pelo não cabimento do acordo, in
casu, e também a necessidade da preservação dos pilares da hierarquia e disciplina, valores
essenciais às Forças Armadas, gravemente atingidos pelo delito de deserção.
1.3. Inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula de jurisprudência do STM
O presente tópico foi apresentado pela Defesa no bojo do seu mérito recursal.
No entanto, como dito, trata-se de matéria prejudicial, motivo pelo qual sua análise deve
ocorrer em sede preambular.
Com o intuito de isentar o Réu da responsabilidade penal, a Defesa sustenta a
inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula de jurisprudência deste Tribunal, por
ofensa aos princípios da presunção da inocência e do livre convencimento motivado. Nessa
vertente, pondera:
A veiculação da hipótese acusatória atrai para a acusação a obrigação de demonstrar que o
delito ocorreu em todas as suas circunstâncias, em outras palavras, deve demonstrar que o
fato é típico, ilícito e culpável. Caso haja alguma dúvida sobre qualquer um destes aspectos é
mandatória a absolvição do acusado. O standard probatório exigido para a condenação é o
de prova além da dúvida razoável, o qual não restará atingido na hipótese de haver dúvida
sobre a culpabilidade.
Evidente, assim, que Súmula 3 do STM viola o texto constitucional, na medida em que ofende
ao princípio da presunção de inocência ao adotar modelo de constatação da verdade diverso
daquele estatuído pela Carta Magna. Ora, afirmar que caso não haja prova das alegações
defensivas impõe-se a condenação do acusado acaba por inverter toda a lógica garantista do
processo penal e se aproximar, perigosamente, dos conceitos inerentes ao processo civil.
O Enunciado em testilha encontra-se redigido nos seguintes termos:
Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.
Observe-se que se trata de orientação direcionada, não à caracterização do
delito em si e tampouco ao julgador, mas à atuação defensiva, que deve desincumbir-se do
ônus de comprovar seus argumentos, por meio de provas idôneas e aptas ao fim pretendido.
Assim, não se vislumbra qualquer ofensa ao princípio da presunção de
inocência, direito fundamental materializado no inciso LVII do art. 5º da Constituição
Federal, preceito assecuratório de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”.
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Na mesma esteira, o texto do Enunciado não apresenta nenhuma
incompatibilidade ou incongruência com o princípio do livre convencimento motivado. Aliás,
este princípio possui duplo viés: direcionador da atuação judicante, quando o julgador tem
liberdade para apreciar e avaliar as provas produzidas nos autos; e garantidor, em favor dos
acusados em geral, de que as decisões serão efetivamente fundamentadas e motivadas, sob
pena de nulidade.
O conteúdo do Enunciado, além de harmonizar-se com as regras do direito
processual pátrio, reflete a proteção dos princípios basilares das Forças Armadas, estando em
plena harmonia com o regime jurídico diferenciado imposto pela Constituição Federal às
instituições castrenses e aos seus integrantes.
Nessa esteira, o ônus da prova em relação às questões de ordem particular ou
familiar possui notória relevância, porque se contrapõe ao cumprimento do serviço militar
obrigatório, o qual, por sua natureza, não pode estar sujeito a circunstâncias pessoais, que não
sejam comprovadamente sérias e graves, ou ao alvedrio pessoal de cada um.
É certo que a obrigatoriedade do serviço militar não agrada a alguns, não sendo
incomum a apresentação de escusas diversas por convocados a cumprir com esse dever
estatal. Entretanto, a natureza da atividade castrense e a sua reverberação na realidade
nacional e no auxílio a brasileiros de todos os rincões justificam a convocação obrigatória
para a prestação do serviço militar, durante um único ano.
Nesse panorama, afigura-se bastante razoável, assim como coerente com o
regime jurídico estabelecido a partir do art. 142 da Carta Magna, exigir daqueles que se
furtam ao cumprimento do dever que lhes foi imposto pelo Estado a devida e efetiva
comprovação da motivação alegada como escusa.
Portanto, em sentido oposto ao que sustenta a Defesa, o Enunciado de Súmula
nº 3 apresenta-se plenamente compatível e consentâneo com o ordenamento jurídico
aplicável aos integrantes das Forças Armadas, contexto no qual se insere esta Justiça
especializada.
Em consequência, rechaço a tese de inconstitucionalidade do Enunciado de
Súmula nº 3 da jurisprudência deste Sodalício.
1.4. Inconstitucionalidade do delito de deserção em tempo de paz
Assim como o tópico anterior, esta questão também foi suscitada pela Defesa no
âmbito meritório, porém, por cuidar-se de temática prejudicial ao próprio mérito, sua
apreciação deve ocorrer, desde já.
A tese suscitada em favor do Acusado defende ser o delito de deserção
inconstitucional em tempos de paz, arguindo que:
Se a deserção em tempo de paz representava, à época do Código Penal Militar, sanção
condizente com os valores do Estado, está, hoje, em total desalinho com os preceitos da Carta
Cidadã de 1988.
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O empenho da Defesa em desconstituir as características particulares do Direito
Penal Castrense encontra-se em total descompasso com toda a sistemática constitucional
definidora do regramento jurídico especial aplicável aos militares.
De início, a posição do delito sub examen no CPM (art. 187) já demonstra a
falta de alicerce jurídico da construção defensiva, visto encontrar-se no título “Dos Crimes
Contra o Serviço Militar e o Dever Militar”. O serviço militar é obrigatório, por determinação
constitucional, conforme o art. 143 da Constituição, mesmo em tempos de paz. Uma vez que
o crime de deserção tem como bens jurídicos protegidos o serviço e o dever militares, não há
que se falar em inconstitucionalidade do tipo penal inserido no art. 187 do CPM.
Ausentar-se o militar do aquartelamento, sem qualquer justificativa, licença ou
autorização para tanto, é conduta que ameaça a ordem, hierarquia e disciplina na caserna,
sobretudo quando se observa a prestação do serviço militar sob a ótica da missão
constitucional atribuída às Forças Armadas, segundo a dicção do art. 142 da Constituição.
A hierarquia e a disciplina, pilares essenciais das Forças Armadas - valores
diretamente aviltados pela conduta do desertor - são protegidos em face de ações nocivas,
passíveis de vilipendiá-los, menoscabá-los ou mitigá-los, não merecendo qualquer
condescendência, sejam elas praticadas por militares com maior experiência castrense ou por
militares com menos de 1 (um) ano de serviço, condição em que se enquadra o Acusado.
A própria Constituição assegura a recepção dos crimes propriamente militares
previstos no Diploma Penal Castrense, como preconizado no art. 5º, LXI, permitindo, até
mesmo, prisão, nos casos de transgressão disciplinar e dos crimes típicos militares, ainda que
sem a competente decisão judicial.
Nessa conjuntura, a defesa da descriminalização da deserção, além de não
possuir sustentação jurídica, evidencia desconhecimento das instituições militares e da defesa
nacional, pois não leva em consideração os danos que a conduta desertora pode causar, tanto
à tropa quanto às Forças Armadas.
Nessa exata direção manifestou-se o Custos Legis em seu opinativo (evento 10):
Como se sabe, os valores peculiares das Forças Armadas justificam a existência dos crimes
propriamente militares, cuja compatibilidade com a Carta Magna de 1988 fica evidenciada
em seu art. 5º, inciso LXI.
Nesse sentido, a tipificação do delito de deserção - considerado o crime propriamente militar
por excelência – tem por finalidade tutelar a obrigatoriedade do serviço militar, como já dito,
e, em última análise, a própria defesa da pátria.
Desse modo, em face da especialidade dos bens jurídicos tutelados pela legislação penal
castrense e do mencionado art. 142, da Constituição Federal de 1988, 17 não há que se falar
em inconstitucionalidade do delito de deserção, em tempo de paz.
Trago à colação julgado do STF, manifestando, expressamente, a
constitucionalidade das especificidades do regramento penal castrense, o que inclui o delito
de deserção em tempos de normalidade institucional. Vejamos:
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Ementa: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção. Compatibilidade com a
Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à
justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse
sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com
efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das instituições
militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um
preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se
preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção política normativa.
3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas previstas na
alínea “a” do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso II do
artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas corpus.
(HC 119567, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO,
Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-
10-2014 PUBLIC 30-10-2014) (grifos nossos)
Nesse contexto, a tese da inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo
de paz deve ser rechaçada de plano, haja vista ir ao encontro do entendimento da própria
Corte Constitucional, motivo pelo qual desacolho a argumentação da DPU.
Ultrapassadas todas as questões preambulares, vejamos o mérito da quaestio em
apreciação.
2.MÉRITO
2.1 Considerações iniciais
Insurgem-se o Ministério Público Militar (MPM) e a DPU contra a Sentença
proferida, em 18/7/2024, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), que, por unanimidade, condenou o
então Soldado DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ à pena de 6 (seis) meses de reclusão,
pela prática do crime de deserção, tipificado no art. 187 do CPM, com o regime aberto, caso
deixe de ostentar a qualidade de militar, negada a suspensão condicional da pena, com base
na vedação contida nos art. 88, II, “a”, do CPM e 617, II, “a”, do Código de Processo Penal
Militar (CPPM), e o direito de apelar em liberdade (evento 72, DOC1, da APM nº 7000110-
36.2024.7.03.0203).
O militar em tela ausentou-se do 8º Regimento de Cavalaria Mecanizado,
unidade de fronteira situada em Uruguaiana/RS, onde servia, a contar do dia 12/7/2017, sem
licença ou autorização, permanecendo ausente de modo injustificado por mais de 8 (oito)
dias. Tal fato gerou a lavratura do competente Termo de Deserção.
Após transcorridos quase 7 (sete) anos, em cumprimento a diligência
requisitada pelo MPM, o Trânsfuga foi capturado em 28/3/2024. Submetido à inspeção de
saúde, foi declarado apto para o serviço militar, com a subsequente reinclusão às fileiras do
Exército.
Por conseguinte, foi denunciado pela prática do crime de deserção, previsto no
art. 187, c/c o art. 189, II, do CPM.
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2.2. Conformação Delitiva
O crime de deserção, previsto no art. 187 do CPM, ocorre quando o militar se
ausenta, sem autorização, por mais de 8 (oito) dias, da organização militar em que serve ou
do local onde deveria estar. Em se tratando de organização militar situada em região de
fronteira, o art. 189, II, do CPM prevê uma agravante especial, tratando o delito de modo
mais gravoso, em razão da garantia da soberania nacional.
A figura típica do art. 187 do CPM integra o Título que trata “Dos crimes
contra o serviço militar e o dever militar”, cuja tutela destina-se, precipuamente, a proteger o
serviço militar, na perspectiva da obrigatoriedade conferida pelo art. 143 da Constituição
Federal, como corolário do regime jurídico imposto pelo art. 142 da Carta Magna.
À luz dessa premissa, ausentar-se o militar da Organização Militar a que está
vinculado, sem qualquer justificativa, licença ou autorização, é conduta que ameaça a ordem,
a hierarquia e a disciplina castrenses, comprometendo, essencialmente, a missão
constitucional das Forças Armadas.
O delito de Deserção é classificado como delito de mera conduta, sendo
despicienda a produção de qualquer resultado naturalístico para a configuração da prática
criminosa.
In casu, o caderno probatório confirma, de forma inequívoca, a ausência do
Acusado, delineando objetivamente o tipo penal em apreço, nos autos da Instrução Provisória
de Deserção (IPD) nº 0000119-64.2017.7.03.0203, documentação instrutória da persecutio
criminis, no bojo da qual foi oferecida a Exordial acusatória, em desfavor do Trânsfuga.
A autoria e a materialidade estão assentadas nos documentos acostados à IPD,
notadamente a Parte de Ausência (evento 1, DILIGÊNCIAS 4, fl.16, da IPD) e o Termo de
Deserção (evento 1, TERDESER2 e DILIGÊNCIAS 4, fl.11, da IPD), que registram a
ausência desautorizada do Réu, a partir do dia 12/7/2017, consumando-se o delito de
deserção na data de 21/7/2017.
O fato descrito na Denúncia encontra-se provado nos autos, conforme a
documentação elaborada pela Administração Militar, em total conformidade com as
exigências da legislação aplicável. Nesse sentido, confiram-se também os seguintes
documentos, todos integrantes da IPD nº 0000119-64.2017.7.03.0203:
a. Relatório de ausência (evento 1, IPD3, fl. 5);
b. Inventário de bens (evento 1, IPD3, fls. 3/4);
c. Mandados de diligência (evento 1, IPD3); e
d. Relatório acusatório (evento 1, IPD3, fl. 8).
Prosseguindo na configuração da conduta criminosa, e ao contrário do que
sustenta a Defesa, o Réu assumiu o risco de produzir o resultado proibido, ao afastar-se do
aquartelamento, sem amparo legítimo de autorização ou de qualquer justificativa plausível.
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Desse modo, o dolo do Acusado desponta objetivo dos traços de seu proceder,
evidenciando a vontade livre e consciente de furtar-se ao serviço militar, sendo certo que as
alegações defensivas, apontadas como justificativas, não se mostram hábeis a afastar a
ilicitude inerente à conduta em análise.
Induvidoso, portanto, que a conduta investigada desponta como típica e
antijurídica, ajustando-se, perfeitamente, ao tipo penal descrito no art. 187 do CPM.
2.3. Análise da Apelação da DPU - tese defensiva de mérito - absolvição do Réu com
fundamento no estado de necessidade exculpante
A Defesa insurge-se contra o Decreto condenatório, almejando a absolvição do
Acusado, com base no art. 439, “b”, “c” ou “d”, do CPPM. Para atingir este propósito, pugna
pela incidência da exculpante do estado de necessidade, alega a inconstitucionalidade do
Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência desta Corte e também a inconstitucionalidade do
crime de deserção em tempo de paz.
As duas últimas questões apresentadas pela Defesa, quais sejam, a
inconstitucionalidade do Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência do STM e a
inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de paz, foram analisadas como
preliminares, tendo em vista o caráter eminentemente prejudicial de ambas as matérias.
Assim, resta a análise da suposta ocorrência do estado de necessidade
exculpante, a isentar o Réu da responsabilidade penal.
A DPU sustenta que a conduta do Acusado não se revestiu do dolo necessário
para a configuração delitiva, devendo ser aplicada, em seu favor, a excludente do estado de
necessidade, em decorrência da inexigibilidade de conduta diversa. Nesse desiderato, afiança
que “o único crime cometido pelo acusado foi priorizar os seus deveres familiares em
detrimento dos deveres militares, atendendo ao disposto no artigo 229 da Constituição
Federal”, e afirma:
No momento da deserção, o acusado encontrava-se em uma situação de extrema dificuldade
pessoal e familiar, o que levou a tomar uma decisão desesperada, mas compreensível.
Atualmente, o acusado é pai de uma menina menor de idade, sendo arrimo de família. Se à
época dos fatos, tal circunstância ainda não se configurava, é inequívoco, que, no presente, o
acusado não poderia sequer ser incorporado ao serviço militar obrigatório.
O esforço argumentativo da Defesa não é suficiente para exculpar o mau agir do
Trânsfuga. Meras alegações, desprovidas de correspondência concreta nos autos, não
possuem o condão de justificar a aplicação da causa excludente prevista no art. 39 do CPM:
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem
está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que
não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior
ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
Ao examinar-se o conteúdo do caderno probante, percebe-se que o Réu
ofereceu diversas justificativas para seu comportamento, todavia, não apresentou as provas
correspondentes. O Acusado permaneceu na condição de trânsfuga por aproximadamente 7
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(sete) anos, até ser capturado pela Administração Militar. Não há comprovação de que,
durante esse interregno, circunstâncias outras o impediram de comparecer à sua unidade
Militar, onde deveria cumprir sua obrigação para com o serviço militar obrigatório.
As provas coligidas no decorrer da instrução processual apontam em sentido
diverso ao pretendido pela Defesa, contribuindo para fragilizar as teses apresentadas, e não o
contrário.
Na verdade, o próprio Réu reconheceu em Juízo que abandonou seus misteres
castrenses por deliberação própria, e que o principal motivo para o abandono do serviço
militar foi a sua dificuldade de adaptação à vida na caserna, aspecto que, por si só, não é
suficiente para afastar a afronta de sua conduta em desfavor dos bens protegidos pelo Direito
Castrense. O seu interrogatório em Juízo aponta nessa direção, como se vislumbra no
seguinte fragmento:
(...), por ser um rapaz novo e inexperiente, não se adaptou ao serviço militar", e que, à época
em que cometeu a deserção, seus pais estavam em processo de separação, e decidiu por ficar
ao lado da mãe para ajudá-la, pois ela não trabalhava. Afirmou que desde o ano da deserção,
2017, trabalha como servente de pedreiro, e atualmente reside com sua esposa e filha,
relatando não ter passado por problemas domésticos antes de se ausentar do quartel, nem ter
se submetido a algum tipo de tratamento psicológico no período em que permaneceu
na condição de trânsfuga." (Evento 32, VIDEO1 e evento 32, VIDEO2, da APM nº 7000110-
36.2024.7.03.0203) (grifos nossos)
Na hipótese em apreço, não existe qualquer comprovação efetiva de que o Réu
fosse arrimo de família ao tempo dos fatos, ou que tenha agido motivado por situação grave,
a ponto de justificar o sacrifício do serviço militar. Ao contrário, exsurgem evidências que
impedem esta conclusão, comprometendo, via de consequência, o reconhecimento do estado
de necessidade, bem como o afastamento da sua culpabilidade, segundo constata-se dos
depoimentos abaixo transcritos:
- Sra. ELZA CATIA MORAIS GARCIA (mãe do Acusado – ouvida na
condição de informante):
(...) seu filho, desde o início, não era voluntário ao serviço militar, e que quando se deu conta
que o filho estava se ausentando do quartel e conversou a respeito, a resposta do acusado foi
de que não queria voltar, pois não havia se adaptado ao serviço e queria permanecer ao seu
lado. (...) no período da deserção estava separando-se de seu marido, que trabalhava e que
seu filho apresentava algumas crises de ansiedade, passando a tomar medicamento específico
a partir de 2022, bem como que o filho passou a trabalhar depois de decorridos
aproximadamente três anos da deserção. (Evento 68, VIDEO1 e evento 68, VIDEO2, APM)
(grifo nosso)
- Sr. JORGE GOULART DOS SANTOS (empregador do Acusado –
Testemunha da Defesa):
(...) o motivo da deserção, conforme o acusado lhe relatou, foi para cuidar de sua filha, que
tinha adoecido e não tinha quem cuidasse, pois sua mãe trabalhava fora e sua esposa havia
adoecido também. (...) o acusado trabalhava para ele antes mesmo de entrar para o serviço
militar e que ganhava em torno de um salário mínimo mensal, e que cuidava da filha, na
época, como cuida até hoje. (Evento 68, VIDEO2, evento 68, VIDEO3 e evento 68, VIDEO4,
APM)
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A Sentença de primeira instância foi precisa, ao apreciar as circunstâncias do
evento delitivo em testilha, como se observa no seguinte excerto:
Assim, compulsando os presentes autos eletrônicos, observa-se que o réu apresentou diversas
explicações, que mesmo que estivessem acompanhadas de prova documental, não
justificariam, sob o ponto de vista criminal, o sacrifício da obrigação constitucional de
prestação do serviço militar obrigatório.
Pelo contrário, verificou-se que o motivo preponderante para o abandono do serviço militar
pelo réu foi a falta de adaptação à vida na caserna, fato este que, por si só, não é suficiente
para afastar a punibilidade da sua conduta.
Nesse contexto, deve-se observar que não bastam meras afirmações de ordem particular ou
familiar por parte do réu, pois devem ser elas de tal envergadura que possibilitem a sua
caracterização como uma causa excludente de culpabilidade, o que não ocorreu nos
presentes autos eletrônicos.
Não se olvida que em situações específicas, a exemplo de problemas de ordem familiar nas
camadas mais carentes da nossa sociedade, é circunstância que embora não ostente
envergadura para o sacrifício do dever militar, revela a extrema relevância do arrimo de
família no núcleo familiar (art. 105, §8º, “7”, do Regulamento da Lei do Serviço Militar),
seja na simples presença física nas lidas domésticas, seja nos cuidados com os pais ou filhos
doentes.
Entretanto, no caso em tela, não há a menor comprovação de que o acusado é arrimo de
família ou de que pautou sua conduta escorado em causa excludente de antijuridicidade ou
de culpabilidade, não merecendo guarida a manifestação defensiva no sentido de aplicação do
disposto no art. 39 do CPM. (Evento 72 da APM nº 7000110-36.2024.7.03.0203) (grifos no
original)
A inexigibilidade de conduta diversa, na condição de elemento integrativo da
figura do estado de necessidade, nos termos do art. 39 do CPM, não se confirma em
situações, ainda que sérias e graves, estejam ausentes os vetores do perigo certo e iminente e
da ausência de alternativa de conduta.
A referida causa de exclusão da culpabilidade reclama, para a sua configuração,
estar o agente diante de um perigo real, atual, grave e incontornável, que exija o sacrifício do
direito alheio, nesse caso, o do Estado, de obter dos seus cidadãos a prestação do serviço
militar, conforme as necessidades das Forças Armadas, para bem cumprir as suas destinações
constitucionais. E, remarque-se, não é esta a hipótese em análise.
Para a aplicação do instituto pretendido pela Defesa, não bastam alegações de
ordem pessoal ou familiar, pois estas devem ter um peso notável, a ponto de justificar a
exclusão do viés delitivo da conduta empreendida pelo agente. Este cenário não se verifica in
casu, mesmo porque a Defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar, efetivamente, suas
afirmações, de maneira que o quadro dos autos amolda-se, com perfeição, ao Enunciado nº 3
da Súmula deste Sodalício:
Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.
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Destarte, não restou demonstrada nos autos a pretendida causa excludente de
culpabilidade, posto que os motivos invocados pelo Acusado não são hábeis a configurar uma
situação de real necessidade de abandono do serviço militar.
2.4. Apreciação do recurso do MPM - readequação da dosimetria da pena
O MPM, em seu Apelo, insurge-se a respeito da dosimetria da pena, sob a
alegação de “error in judicando”, uma vez que a sentença teria considerado a causa especial
de aumento de pena na segunda fase da dosimetria (art. 189, II, do CPM) compensando-a
com a atenuante da menoridade (art. 72, I, do CPM) na terceira fase. Pugna, ainda, pelo
integral desprovimento do apelo defensivo (evento 76, DOC1, APM).
Em suas razões, o Parquet castrense requer que a “agravante especial” prevista
no art. 189, II, do CPM seja considerada na terceira fase da dosimetria da pena, estabelecendo
a pena definitiva em 8 (oito) meses de detenção.
A Defesa, em contrapartida, afirma que a aplicação da dosimetria da pena
proferida na Sentença encontra-se correta, mormente ao considerar, na segunda fase da
aplicação da pena, a possibilidade de compensação, entre a agravante especial do art. 189, II,
do CPM e a atenuante da menoridade relativa, com fulcro na análise literal do dispositivo
legal.
O ponto de vista manifestado pelo Órgão ministerial encontra-se correto,
segundo os ditames aplicáveis na fixação da reprimenda penal.
O delito de deserção em tela foi cometido em uma unidade de fronteira, o 8º
Regimento de Cavalaria Mecanizado, situado na cidade de Uruguaiana/RS, nos limites do
Brasil com o Uruguai, tal qual consignado pelo MPM na Peça Pórtico da demanda.
Após a regular instrução criminal, o Conselho Permanente de Justiça para o
Exército aplicou a agravante em questão, reconhecendo a procedência total da acusação.
Porém, o fez na segunda fase da dosimetria da pena e compensou o acréscimo resultante com
a atenuante da menoridade do Réu, prevista no art. 72, I, do CPM. Assim, a pena estabelecida
na primeira fase dosimétrica restou inalterada, permanecendo em 6 (seis) meses de detenção.
Ocorre que o art. 189, II, do CPM constitui causa especial de aumento de
pena, que não admite compensação com a circunstância atenuante da menoridade, aplicável
na segunda fase da dosimetria. Deve ser considerada na terceira fase, e, nesse sentido,
Guilherme Nucci esclarece:
(...) Lembre-se que, apesar de o título ser atenuante especial ou agravante especial, na
realidade cuidam-se de causas de diminuição da pena e de aumento da pena. Portanto,
aplicáveis na terceira fase de fixação da pena - e não na segunda, como usualmente ocorre
com as atenuantes e agravantes. (In NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar
Comentado. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 280.)
Dessa forma, o Órgão Julgador deveria ter aplicado a majoração de 1/3 (um
terço), decorrente do reconhecimento da causa de aumento constante no art. 189, II, do CPM,
na terceira etapa da fixação da pena. Desvinculada da circunstância atenuante da menoridade
(art. 72, I, do CPM), cuja incidência ocorre na segunda fase do cálculo, não sendo possível a
compensação operada pelo Juízo a quo.
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Em consequência, o recurso ministerial deve ser provido, com a consideração
da causa de aumento de pena (deserção praticada em unidade de fronteira) na terceira fase
dosimétrica.
Em passo final, cumpre elaborar o cálculo dosimétrico da pena a ser suportada
pelo Acusado.
Na primeira fase, o Réu é primário e possuidor de bons antecedentes. Nada de
relevante há em seu desfavor no tocante às demais circunstâncias judiciais. À luz do art. 69
do CPM, fixo a pena-base no mínimo legal, 6 (seis) meses de detenção, por incursão no art.
187 do CPM.
Na segunda fase, inexistem agravantes e encontra-se presente a circunstância
atenuante da menoridade (art. 72, I, do CPM), que, todavia, não tem o condão de reduzir a
pena-base, definida no mínimo legal.
Na terceira fase, deve ser aplicada a causa de aumento de pena prevista no art.
189, II, do CPM (aumento de 1/3 pela deserção ter sido praticada em unidade de fronteira),
estabelecendo-se a pena definitiva em 8 (oito) meses de detenção.
Tendo em vista o licenciamento do Desertor das fileiras do Exército, certificado
nos autos (evento 100, DOC1, da APM), a suspensão condicional da pena pode ser
concedida, segundo política criminal adotada por este Sodalício, não obstante a vedação
contida no art. 88, II, “a”, do CPM.
Assim, concede-se o sursis ao Condenado, pelo prazo de 2 (dois) anos,
observadas as condições estabelecidas no art. 626 do CPPM, à exceção da letra "a",
acrescidas da obrigação de apresentação trimestral no Juízo de origem, ao qual compete
presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do Diploma Adjetivo castrense.
3. CONCLUSÃO
De todo o exposto, voto no sentido de conhecer ambas as Apelações e rejeitar as
questões preliminares arguidas pela DPU. Quanto ao mérito, nego provimento ao recurso da
Defesa e dou provimento ao Apelo ministerial, para reformar a Sentença a quo, quanto à
dosimetria da pena, a fim de aplicar a causa de aumento especial prevista no art. 189, II, do
CPM, condenando DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ à pena de 8 (oito) meses de
detenção, com o benefício do sursis pelo período de 2 (dois) anos, nas condições
estabelecidas supra, com o regime inicial aberto, em caso de cumprimento da reprimenda, e o
direito de recorrer em liberdade.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001371562v10 e do código CRC b3f44606.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Data e Hora: 26/05/2025, às 19:57:29
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000110-36.2024.7.03.0203/RS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
APELANTE: DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ (DESERTOR)
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
APELADO: OS MESMOS
DECLARAÇÃO DE VOTO
Faço a presente Declaração de Voto para que conste dos autos, nos termos do §
8° do art. 52 do Regimento Interno do STM (RISTM).
Trata-se de Apelações interpostas pelo Ministério Público Militar (MPU) e pela
Defensoria Pública da União (DPU), contra a Sentença proferida nos autos da Ação Penal
Militar (APM) nº 7000110-36.2024.7.03.0203, pelo Conselho Permanente de Justiça do
Exército (CPJEx) da 2ª Auditoria da 3ª CJM que, por unanimidade, condenou o Sd Ex
DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ à pena de 6 (seis) meses de reclusão, como
incurso no art. 187 do CPM.
No julgamento dos Apelos, o Plenário, por unanimidade, rejeitou a preliminar
de prescrição em abstrato da pretensão punitiva, suscitada pela DPU; por unanimidade,
rejeitou a preliminar de aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal, suscitada pela
DPU; e, por maioria, rejeitou a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade da
ação penal militar, suscitada, de ofício, por este Signatário. No mérito, por unanimidade,
negou provimento ao Apelo Defensivo e deu provimento parcial ao Apelo Ministerial para,
reformando a Sentença, condenar o ex-Sd Ex DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ à pena
de 8 (oito) meses de detenção, convertida em prisão, de acordo com o art. 59, como incurso
no art. 187, c/c o art. 189, inciso II, todos do CPM.
A Juíza convocada SAFIRA MARIA DE FIGUEIREDO acolhia a Preliminar de
ausência de condição de prosseguibilidade suscitada, e concedíamos habeas corpus, de ofício,
para trancar a APM nº 7000110-36.2024.7.03.0203, determinando o seu arquivamento.
A divergência que alicerça a presente Declaração de Voto refere-se à falta de
condição de prosseguibilidade/procedibilidade, ante a ausência do status de militar do réu,
que fora licenciado das fileiras do Exército em 7.2.2025 (DP nº 7000110-36.2024.7.03.0203 -
Evento 100 – DOC1).
Os argumentos que apresento nessa situação são do conhecimento deste
Plenário e constam, por exemplo, na Declaração de Voto da Apelação nº 7000142-
23.2022.7.00.0000, julgada em 15.9.2022 e publicada em 4.10.2022, bem como em vários
outros feitos, pois fazem parte da corrente à qual me filiei, hoje minoritária no STM.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de
"prosseguibilidade".
1 – HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE “PROSSEGUIBILIDADE”
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De início, consigno que as normas pertinentes ao tema se encontram transcritas
em tópico próprio denominado “LEGISLAÇÃO”. A despeito disso, entendo oportuno, desde
logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis conforme o direito temporal, visando
contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a chamada condição de
“prosseguibilidade”.
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o
Regulamento da LSM (RLSM), Decreto nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal
Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM), respectivamente, Decretos-Lei
nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1) – Lei n° 6.880,
datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239,
datada de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que
dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório –; e a
Lei n° 8.457 (LOJMU), datada de 4.9.1992 – Organiza a Justiça Militar da União e regula
o funcionamento de seus Serviços Auxiliares – compõem, dentre outros diplomas, o
arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 – antiga Lei
de Organização Judiciária Militar –, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça da
Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não sejam
oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército, para o
julgamento de deserção de praças e de insubmissos. (Grifo nosso.)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção
encerravam-se no prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453
do CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua
apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao
retardamento do processo. (Grifos nossos.)
Naquela época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não
sofria questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 – Altera disposições
do Código de Processo Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar – houve
a supressão dos CJU, permanecendo tão somente os Conselhos Especial e Permanente de
Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e quatro Juízes militares, sob a
presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado que
o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade;
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b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por um oficial superior,
que será o presidente, e três oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão. (Grifos nossos.)
Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção de praças e
de insubmissos foi absorvida pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça
Militar da União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto a esses
crimes, tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da pouca celeridade da Primeira
Instância da JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em liberdade durante a
tramitação da DP – a despeito da prisão cautelar prevista no art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o
prazo de 60 (sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões, na maioria das vezes, são
revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os agentes processados, diante
desse panorama, passaram a cometer as chamadas “deserções sucessivas”, sem sequer haver
o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, o Enunciado nº 12 de sua
Súmula:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo
(DJ 1 Nº 18, de 27.01.97)”.
Embora o texto desse enunciado devesse prever a expressão condição de
“prosseguibilidade”, e não apenas a de “procedibilidade”, ver-se-á – a partir de decisões desta
Corte e da jurisprudência do STF – que a intenção foi abrangente. Cumpre esclarecer que, à
luz de entendimento consolidado na Suprema Corte brasileira, a condição de
“procedibilidade” é aquela exigida para o recebimento da denúncia e a de
“prosseguibilidade” para todo o processo.
Nesse sentido, se o status de militar é condição de “procedibilidade” para a
persecutio criminis, não apenas pela leitura do citado Enunciado, o qual poderia ter melhor
redação, por lógica alcança todo o processo, inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência
da condição de militar para a “prosseguibilidade” do feito, aí incluído o julgamento e a
execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo atrás, esta
Corte também exigia que o agente fosse militar para o consequente processo e julgamento
pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando
2 (duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas “deserções
múltiplas”. Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da “utilidade” em uma
eventual condenação.
2 – A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS
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Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que o processo, no caso
de trânsfuga – réu foragido durante a sua tramitação –, deve ser sobrestado. Por sua vez,
havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada – como é o caso presente –, ou
anulação de sua incorporação ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde,
incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá ser
declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de HC, de ofício,
para sustar eventual condenação imposta em primeira instância.
Isso porque o Processo de Deserção, nos casos acima descritos, carece da
condição de “prosseguibilidade”. Registre-se que a motivação para isso não reflete apenas a
tradição jurisprudencial sobre o tema, até há pouco tempo vigente no STM e pacífica no STF,
mas também, como ver-se-á mais adiante, encontra respaldo lógico e legal. Nesse contexto,
aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a que me filio – também
chamada de “tradicional” –, a qual se encontra devidamente alinhada à jurisprudência
consolidada na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de
considerações quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotada
a corrente atualmente prevalente.
Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido
licenciado – estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o
Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização –, ainda assim a
condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservados os bens jurídicos tutelados
– o dever e o Serviço Militar –, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal
crime. Isso porque o processo de deserção apenas faz sentido se estiver pendente o
cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a Administração Militar ou
mesmo a Justiça Federal comum, em nome do “Estado uno”, decidiram que o réu cumpriu
integralmente com o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa prevenção especial
ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o
correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de seu dever
constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a finalidade do
Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva Mobilizável, com respaldo
no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo documento atesta a
ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta tipicidade material, já que
o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento,
que o dever constitucional foi cumprido, a justa causa para o processo estará ausente – ante a
falta da condição de “prosseguibilidade”. Mesmo nos casos em que a Administração Militar
erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção, declarando-o apto e que bem
cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de legitimidade desse certificado somente
será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
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Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os
precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes Federais
da JMU junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse em manter na
ativa o chamado “militar-problema”. Esquecem-se, essas autoridades, que a lei tutela o
Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes,
emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da
obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o
Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos não consideram, no cômputo do tempo
do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere
o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em
julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de pena [...]. (Grifos
nossos.)
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o
dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior
interessada
na
preparação
daqueles
que
integrarão
sua
reserva
mobilizável,
institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a desincorporação – ou,
ainda, a anulação da incorporação – de militar da fileira da Força Armada (seja qual for a
motivação exposta), produz situação intransponível para a persecução penal – frise-se, apenas
no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto,
apresenta-se
contraditório
conceder
o
licenciamento,
a
desincorporação ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar
prosseguimento ao processo no qual se pretende infligir sanção àquele agente que cometera
uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação
para a prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem
de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes certificados. Assim, a documentação
comprobatória da situação militar, na forma do art. 75 da LSM e do art. 209 do RLSM,
compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do correspondente Certificado de
Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª
categoria.
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Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e
moralmente apto a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação
do Estado se o bem jurídico – inicialmente tido como ofendido – não sofreu ataques, o que
resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente no presente caso em que o
réu foi licenciado, estando apto, inclusive, a ser mobilizado.
Da inspeção de saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de
deserção, acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em quaisquer
desses processos, deverá, segundo a corrente a qual me filio, ficar isento de todos os
processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja acobertado pelo art.
48 do CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em
virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Isso devido à falta de sua “utilidade” para o Serviço Militar, uma vez que, sendo
atestado incapaz, não comporá a Reserva Mobilizável, a teor do que dispõem o E1, o RLSM
e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento de “civis”, nessas condições,
não trarão resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente
nesta Corte, pois, segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da
infração e do recebimento da Denúncia, pouco importando se foi considerado inapto para o
Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse entendimento não se encontra
adequado, pois é justamente pela inexistência da “utilidade” do agente para o Serviço Militar
que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in
verbis:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão.
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O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia,
se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências
requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se em
dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o
interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério
Público. A defesa poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas,
até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de
cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifos
nossos.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para
aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado incapaz
em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual seja, isentar de processo penal
aqueles agentes que não poderão compor uma Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço
Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar
outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer do
processo, ainda que não respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o caso de deserção em
que o agente é reincluído (após apto em inspeção de saúde) e, mais à frente – durante o
transcorrer do processo – restou considerado incapaz para o Serviço Militar, sendo, em
seguida, excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do
CPPM, realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja
utilizada a mesma “concepção” do dispositivo para também extinguir o processo. Todavia, o
respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta de “utilidade” para o Serviço
Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja
considerado incapaz definitivamente para serviço militar, deve-se prosseguir com o processo.
Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015, ao processar a Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE,
condenou agente incapaz para o Serviço do Exército. Durante o citado julgamento, entendeu-
se que, sendo militar ao tempo do crime e do recebimento da peça pórtico, a perda posterior
dessas condições (capacidade e militar) não representaria óbice para o prosseguimento do
processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o
agente, praça sem estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante o
transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o licenciado,
desincorporado – ou com incorporação anulada – e para o “civil” trânsfuga (sobrestamento),
qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da condição de militar da ativa –
superveniente ao recebimento da denúncia – justifica a ausência de condição de
“prosseguibilidade”, a incapacidade do agente, detectada em inspeção de saúde posterior à
sua reinclusão, arrasta o processo também à extinção.
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É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da
denúncia, iguala-se, quanto à falta de condição de “prosseguibilidade”, com as situações de
réu licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada – (extinção do processo) ou,
ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções “sucessivas”,
ultimamente corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta
deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência – adotando-se o entendimento
da atual corrente prevalente – se nas 3 (três) primeiras deserções o agente fosse considerado
apto em inspeção de saúde e reincluído – oportunidade em que seria processado e julgado,
podendo, inclusive, vir a ser condenado –, enquanto na última deserção, caso considerado
inapto, seria isento de processo. Vale dizer, muito embora tenha sido considerado incapaz no
último processo (quarta deserção) – sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do
art. 457, § 2°, do CPPM –, os demais processos prosseguiriam, podendo até ensejar
condenação.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos
semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46.
2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente, que os 3
(três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da deserção, ter
sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita apenas
ao procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o Serviço Militar, esse entendido como
bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que para as
primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a
“utilidade” do processo para a complementação do Serviço Militar, enquanto para a última,
como nem foi reincluído, além da falta de “utilidade”, há isenção específica prevista no art.
457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, devem-se diferenciar as hipóteses: (1) “civil”
considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial
reinclusão, quando é isento do processo – nos termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2) militar
considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova inspeção de saúde; (3) e
militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada durante o transcurso do
processo. Embora as soluções para esses casos não estejam amparadas pelo mesmo
dispositivo legal, o que esses casos têm em comum é o fato de inexistir “utilidade” nesses
processos penais, pois nada adiantará ao Estado compeli-los a integralizar um Serviço Militar
impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes se tornam isentos
do processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a
incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão – situação 1 –, não açambarcando as
demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo, as quais serão regidas
pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se fossem considerados apenas os
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dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e da ativa quando da prática do delito de
deserção, esses réus poderiam ser processados e julgados, mesmo estando nas referidas
situações, o que criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da “utilidade” no crime de deserção,
pois, mesmo que o agente, ao tempo do crime e do recebimento da denúncia, seja militar da
ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o transcurso do processo, ou mesmo o
licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação, retira-lhe a “utilidade” para o
Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não
se poderia criar outra desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque
a denúncia contra o oficial é recebida, aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária –
art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente,
segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as praças com estabilidade são
agregados, não deixando de serem militares, mesmo foragidos, embora não recebam
“remuneração” durante a situação de trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas
capacidades laborais após a reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts.
456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua
vez, para a praça sem estabilidade, a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista
no art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na
condição de militar, por isso, quando se apresentam ou são capturados, ao invés de
reincluídos, são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm amplo conceito,
englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito para com o Serviço
Militar. Eventual deserção cometida por esses militares tem repercussão muito mais nociva
do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode admitir que o Estado
seja mais benevolente logo com quem tem responsabilidade imensamente maior – oficiais e
praças com estabilidade.
Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo
e o julgamento do “civil” revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser
capturado, foi inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual foi
reincluído e denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou a desertar. Excluído em
razão da segunda deserção, este agente, agora “civil”, poderia ser condenado na primeira
deserção – pois era militar por ocasião da denúncia – sem o Estado saber de sua real situação
de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de
trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o julgamento à
revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade, após o
respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação anulada seria resolvida mediante
a interposição de Revisão Criminal, focando-se em uma prevenção geral e especial exagerada
e sem justa causa.
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Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude
de sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque teria sido
condenado nas penas do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase do processo, desprezada
eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados
Internacionais, tampouco adequa-se ao conceito de se fazer justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o
licenciamento, desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem inspeções de
saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao julgamento), demonstrando a
sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não deveríamos tratá-los do mesmo
modo que o militar diagnosticado incapaz durante o processo ou o “civil” incapaz no
momento de sua potencial reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a
justificativa para não se isentar ou extinguir o processo em relação a todos esses agentes?
Embora não se possa igualar a incapacidade superveniente à constatada no momento da
potencial reinclusão – esta última com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM –, pois diferem no
tempo, há que reconhecer o princípio da “utilidade” para extinguir aqueles processos não
amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz civil deve ser processado e
julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de
forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode extrair do seguinte julgado:
“EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA. Uma vez
verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do processo (...), devendo o
fato ser levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...). ACÓRDÃO Vistos,
relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em
segunda turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (HC nº
79.531-5/STF, Ministro Relator MARCO AURÉLIO – 2ª Turma. Julgado em 8.2.2000. Coator:
Superior Tribunal Militar).” (Grifos nossos.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o “civil”
por deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim comportar-se-á diante dos crimes
de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído – art. 463, § 2°, do CPPM –
e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente, ser processado e julgado à revelia
por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da “utilidade” é aplicável também ao crime de
insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve ser
incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou seja, ser aproveitável
(verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço Militar, não bastando apenas ter
praticado as elementares do tipo penal previsto no art. 183 do CPM (tipicidade formal).
Do sursis
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Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado
no tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea “a”, do CPM, e 617, inciso II,
alínea “a”, do CPPM, expressamente, vedam a suspensão condicional da pena nos crimes de
deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal
pelo Pleno do STF, in verbis:
“EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção. Compatibilidade
com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à
justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse
sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com
efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das instituições
militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um
preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se
preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção política normativa.
3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas previstas
na alínea “a” do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso II
do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas
corpus. (HC n° 119.567/STF, Relator para o Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO – Pleno
julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014. Decisão por maioria).” (Grifos nossos.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão
do sursis, mesmo diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores “civis” cumprindo sursis na JMU e outros,
militares, por ainda estarem na ativa – até mesmo engajados – cumprindo a pena de prisão.
Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois) companheiros, um ainda militar e
outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com incorporação anulada, terão tratamentos
distintos no tocante ao cumprimento da pena do crime “mais militar” da história castrense – a
deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime
propriamente militar não gera reincidência – art. 64, inciso II, do CP comum. No mesmo giro,
não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o Juízo de Execução aplicar os
dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive concedendo-lhe o sursis.
Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de “deserções sucessivas” diz respeito à
apuração de provas. É frequente haver desertores que cometem nova deserção logo após a sua
reinclusão e o recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à condição de
“civil”.
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para
verificar se está acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade,
encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido (Apelação n° 25-
46.2012.7.01.0301/RJ – Declaração de Voto) ou, ainda, tem por único objetivo oportunizar à
Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor (...) não tenha
falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS – Declaração de Voto). Tais argumentos não
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se apresentam sólidos, uma vez que isso poderia ser realizado, mesmo sem a reinclusão do
agente, por meio da realização de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de
Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à DP contra o réu “civil”,
mas, sim, sobrestá-la, pois a “utilidade” da eventual condenação apenas poderia ser aferida
depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a prática do crime, bem como
seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente para o Serviço Militar. Aliás, para o
Estado não é direito julgar sem antes embasar os fundamentos de sua decisão – art. 93, inciso
IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva
Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e
confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia,
concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas também
torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização. Portanto, o fiel da balança para
sobrestar tais DP reside, além de conferir fidedignidade às decisões, na falta de “utilidade” da
eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum
problema há em se condenar o “civil” à revelia por deserção.
O “tempo de serviço militar” do desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se
apresentar voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se
“apto” e “reincluído” ao serviço ativo, por ocasião do recebimento da denúncia – condição de
“procedibilidade”. Nessa óptica, quando o réu, sem estabilidade, completar 1 (um) ano de
serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término do seu compromisso
constitucional.
Como ver-se-á adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do
Serviço Militar Inicial (SMI) e a expressão “tempo de serviço militar” do desertor. Isso
porque, se o próprio agente criminoso altera o seu programa de instrução, este será
remodelado no tempo, no tocante aos meios, monitores e instrutores. Por exemplo, se o
desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de tiro do canhão 90 mm
de dotação de carro de combate, somente tempo depois essa instrução poderá ser
reestruturada, ministrada e recuperada, tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a
não ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos acadêmicos
das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um semestre, deverá esperar
toda a programação para recuperar determinados pontos da matéria, e não pleitear na Justiça
Federal comum certificado de curso constando aulas não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se
ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não observados por leigos no
campo das ciências militares. A demora em relação ao trânsito em julgado dos processos não
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pode ser resolvida à custa da desconstrução dos Sistemas de Serviço Militar e de
Mobilização, muito bem idealizados pelo legislador de outrora e que foram encorpados pela
CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado
pelo militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o
mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento
de deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1
dispõem que:
Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a data de
ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em
consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
[...]
Art. 137. “Anos de serviço” é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se
refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota
compulsória, o tempo:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em
julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, quando, então,
o tempo correspondente ao período da pena será computado apenas para fins de indicação
para a quota compulsória e o que dele exceder, para todos os efeitos, caso as condições
estipuladas na sentença não o impeçam. (Grifos nossos.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze)
meses corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para
compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.
Do sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação
de Juízes Federais da JMU e de Ministros sobrestando processos e outros colocando em mesa
para julgamento, algo com o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive destinadas aos
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integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem
da JMU.
Sendo a deserção “crime propriamente militar”, diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário – desde a instauração do processo – que o agente mantenha a
condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos primórdios da DP, pois se
estende a todo interregno do processo, bem como à eventual fase de execução de pena,
conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto,
satisfazendo as condições de “procedibilidade” – art. 457, § 2º, do CPPM), e logo após o
recebimento da denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será apurada. Nessa
situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta de condição de militar
da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em prejuízo não somente à
“procedibilidade”, mas, também, à “prosseguibilidade” da DP.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para sustentar todo
requerimento por escrito por ele protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que
fundamente por escrito a decisão e presentes os seus membros, analisar e julgar os
requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam intimados para a sessão, como
ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente injustificadamente por mais de
oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a processo por
deserção, tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o
processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará
suspenso até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição
Parcial. Unânime. (CP nº 182-64.2011.7.08.0008. Relator Ministro MARCOS MARTINS
TORRES. Julgamento: 24.4.2012. Publicação: 18.5.2012). (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE
ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS AUTOS EM PAUTA DE
JULGAMENTO
ANTES
DA
DEFINIÇÃO
ADMINISTRATIVA
DO
MILITAR.
IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO.
ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta Corte, não se admite a colocação em pauta
de processo de desertor foragido enquanto não definida a sua situação administrativa
(Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida de
ofício, de sobrestamento do feito, por falta de condição de prosseguibilidade, até a captura
ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de sobrestamento acolhida. Decisão
majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009. Relator Ministro JOSÉ COÊLHO
FERREIRA. Julgada em 22.3.2012 e publicada em 30.4.2012). (Grifo nosso.)
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo de
desertor foragido. Permanência dos autos em cartório até a captura ou apresentação
voluntária. I- Preliminar de não conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por
decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do Conselho Permanente de Justiça que
coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova deserção constituiu error in
procedendo, uma vez que os autos devem permanecer em cartório até a captura ou
apresentação voluntária do desertor. b) Constitui error in procedendo a aplicação da regra
geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon
aplicado o do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido
para desconstituir-se a Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria
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de origem para aguardarem a captura ou a apresentação voluntária do desertor. III- Decisão
unânime. (CP nº 1-91.1990.7.05.0005. Relator Ministro FERNANDO SÉRGIO GALVÃO.
Julgada em 2.12.2011 e publicada em 15.2.2012). (Grifo nosso.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais
ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na “utilidade” para
o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do
CPM – abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa,
normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor, inexiste período de
trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo normalmente a programação do
SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do SMI, será excluído do serviço ativo e
incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de instrução. Não obstante,
continuará respondendo, na condição de “civil”, ao processo instaurado pelo crime
propriamente militar.
Diverso é o caso de deserção, pois se pretende com o processo, transitado em
julgado e com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à atividade de
ensino militar obrigatório e permaneça funcionalmente nas Forças Armadas para obter,
conforme a programação do SMI, a correspondente instrução castrense e a qualificação
compatível aos misteres das Armas, assegurando a sua inclusão na Reserva Mobilizável.
Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das
Forças Armadas. De cada integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além de
compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus valores de patriotismo. Por
isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é necessário conhecer os exatos motivos
de ordem física e moral de sua conduta, algo somente possível se mantida a condição de
militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada
de provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu “civil”, não se terá qualquer
certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é
concitá-lo ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem
finalidade, em nítido desestímulo à mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de
preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do Estado, o
qual não pode recuperar sua omissão condenando réus “civis” à revelia, podendo, inclusive,
estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a
condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da
tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática numa prevenção geral e
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especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI – formar as reservas mobilizáveis
para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente “civil” correm o
risco de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último
processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física, técnica e moralmente para
ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja em tempo de paz ou de guerra.
Frise-se, numa sequência de deserções, mais importante do que a condenação por todas,
embora isso seja indisponível e devido, é manter o foco no adestramento e na recuperação do
militar ainda capaz de voltar restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a
condição de “prosseguibilidade”, com base na falta de “utilidade” de eventual condenação à
revelia do “civil” trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado o feito.
3 – A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem – e ao contrário do que já foi
argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário –, ressalta-se que a Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010,
não estabelece qualquer valorização, prevalência ou diferença entre leis penais, processuais
ou, ainda, administrativas. Com efeito, no ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu
art. 59, prevê como leis tão somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as
delegadas (LD).
Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem
respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM e LOJMU etc)
integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por
exemplo, são LO recepcionadas pela CF/1988. Assim, não há que falar em prevalência do
CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas sistematicamente
conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que pode haver dispositivos
revogados tácita ou expressamente, valendo, no tocante ao direito temporal, a aplicação da
LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar
que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação daqueles.
Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco
dias depois de oficialmente publicada.
[...]
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova
publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
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Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência. (Grifo nosso).
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM, determina a expulsão por
condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso.
Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos especiais, nessa própria lei, que afastam
essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que tenham
sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados com a seleção em
condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante
90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação
militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as
disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o
Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do
Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter
culposo; o incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil
competente e terá sua situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de
caráter doloso;
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b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que, na
forma da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno de pertencer
às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se inconveniente à
disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à
autoridade competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de organização
militar, no caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será
entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua
unidade, mesmo, como excedente. (Grifos nossos.)
Ora, fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional
teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da segurança do país. Por
isso, a condição de militar da ativa, durante o processo, julgamento e execução de pena pelo
crime de deserção são essenciais para a integralização do SMI e até que se conheça a
verdadeira ofensa ao bem jurídico tutelado – o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com
desincorporação. O primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração Militar,
enquanto o segundo é vinculado. A despeito disso, frequentemente são tratados como
sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou o licenciamento e a desincorporação em
incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser discricionário,
diferentemente do segundo, que é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente desligamento da
organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
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Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
[...]
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na interrupção
do serviço militar com a consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que haverá
anulação de incorporação ou desincorporação da praça”. (grifei).
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
“Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos e
definições:
[...]
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os casos de anulação de
incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se realizadas as
condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção por incapacidade física
ou mental definitiva;
[...]
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada, após o
término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão na reserva. [...] (Grifos
nossos.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do licenciamento, o
RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e daqueles com mais de
trinta anos de idade. Nesse aspecto, reproduzo o art. 140 do referido decreto, in verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e excluído,
quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de
absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação
ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou” (Grifo nosso.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo jus ao
Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acordo com o grau de instrução
alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar
inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento (sic). (Grifo nosso.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo
no caso de desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou por ter o agente
mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço ativo, que o processo
seja concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
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Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a
condição de arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o
cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim exige dos arrimos, naturalmente, a
norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal ônus social, devendo também o
universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na ativa até o término de eventual
execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens “5)”, § 5º,
“1)” e “2)”, do RLSM visa apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo
réu após o crime ou de agente com mais de trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao qual
fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de discricionariedade da Administração
Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas situações, o RLSM
estabelece a entrega do certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou
até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo
após o crime, nem têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com
permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na fase de execução de pena,
destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens “5)”, § 5º, “1)” e “2)”, do RLSM, a
Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à concessão do
certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da APM, aspectos de
ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa
situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser declarado
arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do estado de necessidade
exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas
de saúde ou por ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o
militar será excluído da Força Armada, havendo motivos obrigatórios (ato vinculado) para
isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque falta a “utilidade” nesses casos, pois o
agente não mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas apenas a
Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, observe-se da
LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
[...]
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
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a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar
fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei. (Grifo nosso).
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o Serviço
Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. (Grifos nossos).
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados
poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes,
como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada.
(Grifo nosso.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se
requerida pelo próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo
sem a respectiva solicitação, permanecerá na condição de militar durante todo o processo, a
fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na Reserva antes do término da fase de
execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve
permanecer na ativa durante todo o processo, até a execução da pena. Essa situação não tem
qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de observar
dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa do agente, até o conhecimento
dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta (aspectos morais). Isso somente é
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possível, à luz do princípio da presunção de inocência, com o trânsito em julgado da APM,
quando a Administração castrense poderá definir a adequada solução: complementação ou
exclusão do serviço ativo.
Embora as jurisprudências do STM e do STF tenham batizado o tema de
condição de “prosseguibilidade”, claro está que essa expressão reflete o previsto nas LO
correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente desertor na ativa, ao longo de
todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e, também, no
RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica com o
CPM e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse
conjunto, resultando na mais pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art.
143 da CF/1988:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em
tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o
decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de
atividades de caráter essencialmente militar [...].
A Lei nº 8.239, de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da
Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço
Militar Obrigatório –, estabelece que:
Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas destinadas a
atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se refere aos encargos
relacionados com a defesa nacional, em caso de mobilização. (Grifos nossos.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação
da Reserva e para eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a
necessidade de os desertores, por mais “problemáticos” que sejam, concluírem o Serviço
Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real ofensa a esses sistemas. Ou seja, a
sociedade não dispensa e necessita integralizar a formação também dos desertores
moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, de 17.8.1964 – Lei do Serviço Militar –, fixa:
[...] Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas desempenhadas
nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização,
todos os encargos relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifos nossos.)
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Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço
Militar é retomado após a captura ou a apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, de 20.1.1966 – Regulamenta a lei do Serviço Militar –,
estabelece:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
[...]
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de mobilização
[...]”
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados, serão
obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o Serviço Militar, em
inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na
Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham cumprido pena
completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o disposto no parágrafo 5º do
Art. 140, deste Regulamento. [...]
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. [...]
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no Foro
Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo aplicada,
enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço, prevista neste Capítulo.
(Grifos nossos.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar
o Serviço Militar. Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12
(doze) meses, pois o período de ausência interfere diretamente no programa de instrução da
OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração Militar é provocado pelo próprio
desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, de 9.12.1980, – Dispõe sobre o Estatuto dos
Militares – também LO, como o CPM e o CPPM, assim estabelece:
[...] Art. 82. Militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por
motivo de:
[...]
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e reincluído a
fim de se ver processar; [...]”
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“[...] Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou a
exclusão do serviço ativo, para a praça.
[...]
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de
haver sido [...] excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver
processar [...] (Grifos nossos.)
Portanto, o E1, expressamente, ordena a permanência do desertor na ativa
durante o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não
haveria sentido em agregar o militar para se ver processar, podendo, logo após, ser excluído
do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o
licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado para se
ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser licenciado porque o seu tempo
de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses havia sido cumprido? A resposta
naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser licenciado tão logo concluísse o Serviço
Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar seria desprezada. Quando se
ordena a agregação para se ver processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena,
aspecto este destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido
da necessária aplicação da condição de “prosseguibilidade” aos processos instaurados para
apurar crimes de deserção.
4 – A JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o
STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para
iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.
Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição do Enunciado nº 12 de sua
Súmula de Jurisprudência, em 1997 e até julgados recentes, sempre considerou necessária a
presença da comentada condição de “prosseguibilidade” para a continuidade da APM:
EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO
CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO
PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL
MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante foi desincorporado das fileiras do
Exército Brasileiro suprime a condição de procedibilidade da ação penal militar, mesmo
estando em trâmite recurso de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar
de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do
pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda do objeto
da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou a ostentar o status de
civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal militar, com
fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta de justa causa.
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Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento da ação penal militar por habeas
corpus de ofício. Decisão majoritária. (AP nº 172-60.2012.7.12.0012, Relator Ministro JOSÉ
COÊLHO Ferreira. Julgada em 22.4.2015 e publicada em 19.5.2015). (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª
INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO
DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO
FEITO. Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante
não ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de procedibilidade da
ação penal. A condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no
crime de deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento do Recurso
acolhida e concedido, de ofício, habeas corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de
justa causa, determinando-se o seu arquivamento. Decisão majoritária. (AP nº 91-
93.2013.7.05.0005. Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Julgada em
7.5.2014 e publicada em 20.5.2014). (Grifo nosso.)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a inteligência do art. 457, § 2º, do
CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o acusado pelo crime de
deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento do processo. Logo,
a superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de deserção um
cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento de
eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência de ação).
Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo
regimental desprovido. Decisão por maioria. (Agravo Regimental nº 40-63.2008.7.01.0201.
Relator Ministro JOSÉ AMÉRICO DOS SANTOS. Julgado em 18.3.2014 e publicado em
9.4.2014). (Grifos nossos.)
EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE
LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras
do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar, mantida por
Sentença de mérito, após renúncia de prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF. O
licenciamento é ato administrativo que esta Justiça Castrense não pode modificar, e afeta
casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM, para que haja
condições de prosseguibilidade do processo, quando se trata de crime de deserção, o acusado
necessita estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12 do STM, a
qualidade de militar da ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio criminis.
Apelo Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal,
em face da condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para
anular a condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada jurisprudência
do STM. Maioria. (AP nº 69-57.2011.7.03. 0103. Relator Ministro MARCUS VINICIUS
OLIVEIRA DOS SANTOS. Julgada em 12.2.2014 e publicada em 28.2.2014). (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade. Inconformismo do
MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas penas do delito de Deserção.
Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do não conhecimento do Apelo, por perda do
requisito de procedibilidade da própria Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do
Exército, o que é suficiente para subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da
ativa para figurar no polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face
da supressão de uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de ostentar o Réu a
qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não conhecimento do Apelo.
Decisão majoritária. (AP nº 44-56.2012.7.05.0005. Relator Ministro LUIS CARLOS GOMES
MATTOS. Julgada em 13.8.2013 e publicada em 2.9.2013). (Grifo nosso.)
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EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO.
AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do
serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do presente
recurso. Acolhida a preliminar de não conhecimento do feito por falta da condição de
procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme reiterada jurisprudência do
Superior Tribunal Militar. Decisão unânime”. (AP nº 7-16.2012.7.01.0401. Relator Ministro
CLEONILSON NICÁCIO SILVA. Julgada em 8.5.2013 e publicada em 22.5.2013). (Grifo
nosso.)
EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do exercício da
Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao art. 22, ambos do
CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá recair sobre militar da
ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no serviço ativo da Força,
como condição especial da ação penal. Essa condição deve estar presente no momento da
instauração do processo e durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à pessoa do
agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das fileiras do Exército, perdeu
o status de militar, comprometendo, irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito,
pois, ao passar à situação de civil, ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na
relação processual penal militar. Prejudicado o presente recurso ministerial por carecer
de condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar acolhida. Decisão
unânime. (AP nº 98-40.2011.7.02.0102. Ministro Relator RAYMUNDO NONATO DE
CERQUEIRA FILHO, Julgada em 30.8.2012 e publicada em 20.9.2012). (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar da ativa deve estar
presente não só para o início, como durante todo o processo instaurado por crime de
deserção, subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. 2.
Sendo o Acusado licenciado das fileiras do Exército (...) readquirindo a qualidade de civil,
dá-se a impossibilidade de prosseguimento da ação penal, devendo ser de plano arquivado o
feito. Preliminar de ofício de não conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime. (AP nº 255-25.2011.7.01.0301. Relator
Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Julgada em 13.6.2012 e publicada em 29.6.2012).
(Grifo nosso.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do Exército.
Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar. A qualidade de
militar da ativa é condição de procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo sido o Acusado
licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o feito irremediavelmente prejudicado. Não
conhecimento do Apelo. Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal
Militar, determinando-se o seu arquivamento. Decisão unânime. (AP nº 46-37.2011.7.09.0009.
Relator Ministro LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Julgada em 17.5.2012 e publicada em
18.6.2012). (Grifos nossos.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da
condição de “prosseguibilidade” devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de
debates entre as 2 (duas) correntes – Apelação nº 34-59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela
oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de “prosseguibilidade” com base na
aplicação do Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM. Esse é o caso mais
clássico a dividir as mencionadas correntes, o que explica a importância e a complexidade do
tema, razão pela qual transcrevo a ementa do referido julgado:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que responde
pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal
condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (AP nº
34-59.2013.7.12.0012. Relator Ministro ÁLVARO LUIZ PINTO. Julgada em 24.3.2015 e
publicada em 13.4.2015). (Grifos nossos.)
No julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida
pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de “prosseguibilidade” para
a APM nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de ofício para anular a condenação do
agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
“EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que responde pelo
crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da persecutio criminis. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal
condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (AP nº
27-89.2015.7.09.0009. Relator Ministro ÁLVARO LUIZ PINTO. Julgada em 31.3.2016 e
publicada em 4.5.2016). (Grifo nosso.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das
mencionadas correntes, ensejando a anulação de julgamentos em decorrência da
inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade de a condição de militar do
agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume
indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo mais amplo, para a
persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM
estabelece:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a ‘persecutio criminis’, através da reinclusão.
Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação
nº 47.495-7; Apelação nº 47.424-4; HC nº 32.966-8; HC nº 33.069-0; HC nº 33.129-8 e
Recurso Criminal nº 6.194-0. Registro que os precedentes abrangeram circunstâncias
diversificadas, dentre as quais se destaca caso de negativa de prosseguimento da APM,
porquanto o desertor não fora reincluído às fileiras da Força Armada por incapacidade física
definitiva (HC nº 1993.01.032.966-8), enquanto outro dá conta de nulidade do processo em
decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à prática
de novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-4).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição essencial para
a persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce interesse
em recompor a violação contra o serviço e os deveres militares. Tal qualidade constitui
condição de “prosseguibilidade” para o processo penal, não podendo o recorrente permanecer
no polo passivo da relação processual.
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Destaco que a atual corrente prevalente surgiu em 2012, quando foi trazida a
posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão do STJ foi
mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas petições de várias Ações Civis
Públicas, conforme ver-se-á adiante.
Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM,
verifica-se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a condição de “prosseguibilidade”
como imperativo para a continuidade da persecução criminal. Não obstante, a atual corrente
prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base
para seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo do STF:
“INFORMATIVO Nº 525 [...] TÍTULO Deserção e Condição de Militar [...] A Turma
indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o
arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem
que houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em
suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para
figurar no polo passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não
mais lhe seria aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF
(‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.’). Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao
paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal
circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a
prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido
dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde
com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da
denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)”. (HC n°
94.367/STF. Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA. 2ª Turma. Julgado em 21.10.2008.
Decisão unânime.) (Grifo nosso.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo
supracitado não reflete a Ementa do referido julgado:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO
MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E PRISÃO
INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
A prática do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar
autoriza a instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do
serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se
confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação
penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente,
quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto depois de
submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º). Ordem denegada. Decisão unânime.”
(HC n° 94.367/STF. Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA. 2ª Turma. Julgado em
21.10.2008. Decisão unânime). (Grifos nossos.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada
pela exclusão do agente, pois o Processo de Deserção não se confunde com essa peça
inquisitória em sede administrativa e semelhante ao IPM. Constata-se, por simples leitura,
que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem entre si.
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Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF,
transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se notar que a
intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da ativa não obsta o
andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o início da ação penal, as quais
ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente. Com efeito, o foco estava na análise da
IPD, e não no prosseguimento do processo, pois este, como a fase ainda era administrativa,
sequer existia na data desse julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do
Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
“[...] Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução provisória
de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta
apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art.
457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a instauração do prévio procedimento de
instrução provisória. [...]” (Grifos nossos.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou
noutros processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes 3
(três) últimos votados após o HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de ser a
condição de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência
repercute no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da persecução penal.
Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a desertor, quando o agente
passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º,
DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte firmou o entendimento de
que o prazo para a correição parcial é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-
auditor corregedor e o protocolo da representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes.
II - A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Precedentes. III – Ordem concedida para cassar o acórdão
do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar a extinção
definitiva
da
ação
penal.”
(HC
n°
115.754/STF.
Relator
Ministro
RICARDO
LEWANDOWSKI. 2ª Turma. Julgado em 19.3.2013 e publicado em 11.4.2013. Decisão
unânime). (Grifos nossos.)
DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar decisão (fl.
189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em contrariedade ao art. 129,
inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo extremo contra acórdão proferido pelo
STM no Agravo Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do: “DESERÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA
UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE APELAÇÃO. NOVA
DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO DA PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. O legislador
processual penal castrense estabeleceu uma condição de procedibilidade para o processo de
deserção, exigindo a reinclusão do foragido capturado ou que se apresente voluntariamente
para a propositura da ação penal. Tal regra encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do
CPPM, a qual é válida para os processos em grau de recurso, além de convergir como o
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ordenamento jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o atacado
refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser mantido. Agravo
rejeitado. Decisão unânime” (fl. 153). [...] A irresignação não merece prosperar. Sobre
eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da Republica, forçoso concluir que a
Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da legislação infraconstitucional,
notadamente aquelas previstas no Código de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se
ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. [...]” (AI nº
696.428 – AgR/SP, 1ª Turma, DJe de 6.8.10). Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 674.299/STF. Relator Ministro DIAS TOFFOLI.
2ª Turma. Julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013). (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes. II – Ordem concedida de ofício. (HC n° 108.197/STF. Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI. 2ª Turma. Julgado em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012.
Decisão unânime). (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR.
DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES.
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL
DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE
PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO.
ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal
a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem.
2. Expedido alvará de soltura em decorrência de decisão proferida no julgamento de apelação
criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É inviável a
desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que justifica o
prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. 4. Ordem
parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada.” (HC n° 99.445/STF. Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA – 1ª Turma. Julgado em 28.9.2010 e publicado em 24.5.2011.
Decisão unânime). (Grifos nossos.)
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,
ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A
QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE
MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE
VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
–
DOUTRINA
–
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO. (HC n° 103.254/STF. Relator Ministro CELSO DE MELLO – 2ª Turma.
Julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011). (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do código penal
militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o reconhecimento da incapacidade
preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º
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do CPPM, não há justa causa para a execução. II - Ordem concedida. (HC n° 90.672/STF.
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA. 2ª Turma. Julgado em 3.2.2009 e publicado em
20.3.2009). (Grifo nosso.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO
PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código
de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição
de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida. (HC
n° 90.838/STF. Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA. – 1ª Turma. Julgado em 14.10.2008 e
publicado em 22.5.2009.) (Observação: a PGR asseverou que “o paciente passou à condição
de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do status de militar, o que impõe o
trancamento da ação penal”). (Grifos nossos.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do professor CÉLIO
LOBÃO (Direito Processual Penal Militar – 2ª Edição. Rio de Janeiro Forense, 2010, p. 387):
“se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa [...] retornando à condição de civil,
o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. [...]
extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença
condenatória transitada em julgado.
Se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável, ‘para o
exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação penal, para
prosseguimento do processo condenatório ou executório. [...] Irrelevante o motivo
determinante da perda da condição de militar da ativa.” (fls. 5/6) (Grifo nosso).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República:
“a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se encontre, por
ausência de justa causa para a ação penal”.
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período –
2003 a 2016 –, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que
abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes ministros do STF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE DEFINITIVA
PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o
reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a
condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de
deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução.
Recurso provido. (RHC n° 83.030/STF. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. 2ª Turma.
Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003.) (Grifo nosso.)
DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. INQUÉRITO
POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME.
TRÂNSITO
EM
JULGADO
DA
DECISÃO
PROFERIDA
PELO
JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO
PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR
CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À
COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA “a”, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO SENTIDO
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DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO
SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do
Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF
[...] É o relatório. Decido. [...] In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a
proposição do Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo
paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar – Crime de Deserção -, e, por
isso, não se tem em conta a existência de error in procedendo, o que impede o
desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição parcial não se presta à
correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público
Federal, o qual transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer error in
procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que determinou o arquivamento em
consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
condição de militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da
execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo
Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em razão da exclusão do paciente do
serviço ativo no período de graça (ainda que por erro da administração), impede o
prosseguimento da persecução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade. No
caso, como em observou o Ministério Público Militar, não há justa causa para o
oferecimento da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia antes do término do prazo
de ausência injustificada para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo,
não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não há “condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes”. [...] Esse também é o entendimento de
Célio Lobão: “na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para inatividade ou
retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir
o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em
qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em
julgado. Ex positis, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que
determinou o arquivamento do inquérito policial militar. (HC n° 113.088/STF. Julgamento:
17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro LUIZ FUX.) (Grifo nosso.)
DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário
que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do: “AGRAVO REGIMENTAL EM
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que responde a processo
por crime de deserção, a ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda da
condição de procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento em
definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2. O recurso de embargos
de declaração que não atende ao pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não
deve ser conhecido. Agravo Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo
extremo, interposto com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, do permissivo
constitucional, sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da
Constituição Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o
recorrido pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do licenciamento do
suposto desertor, julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, em razão da ausência
da condição de procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao
manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar da ativa,
violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no
artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou condição de propositura não
prevista na legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e
consequente prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. [...] É o relatório.
Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na espécie, a Corte castrense decidiu a
controvérsia de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal que se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
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modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre
inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ
1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
15.2.2012, restando este último assim ementado: “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício”. Ante o
exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art.
544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE n° 705.741/STF. Julgamento: 21.2.2013. Publicação:
26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário
criminal. [...] O agravo está prejudicado. [...] a jurisprudência desta Corte se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta [...]. Nessa esteira, colaciono o seguinte
julgado desta Corte: “[...] HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.” No mesmo sentido,
menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC
79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC
98.038/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. [...] Ante o
exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a condenação e
determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo prejudicado o
agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE 721.320/STF. Julgamento: 18.4.2013. Publicação
23.4.2013. Ministro Relator RICARDO LEWANDOWSKI); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário
interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim ementado: “[...] Agravo
regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão de
sobrestamento do processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da condição
de militar da ativa do Apelante. [...]”. No apelo extremo [...] sustenta-se que o acórdão
recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. O membro do Ministério
Público alega que a orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar o
recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a ser desligado do serviço
militar obrigatório, cria uma verdadeira causa de desadequação típica [...] Argumenta,
ainda, que a legislação castrense prevê que a condição de militar deve estar presente quando
da propositura da ação penal, e não durante todo o curso do processo. [...] Não assiste razão
ao agravante. [...] destaco que este Supremo Tribunal possui jurisprudência assentada no
sentido que a qualidade de militar é elemento do tipo penal de deserção, de forma que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, colho alguns
julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC
108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do presente agravo para
negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE
726.942/STF. Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1.8.2013. Relator: Ministro GILMAR
MENDES); (Grifo nosso.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL.
AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. [...] O recurso extraordinário foi interposto
contra julgado do Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO.
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AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE
DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE.
PRECEDENTES. [...] Consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar,
respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o licenciamento do serviço ativo de militar
respondendo a processo de deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do recurso pela falta de condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação penal militar”. 2. O Agravante [...]
Argumenta que “o STM, sem apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo
no CPPM, determinou [...] o não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em virtude
da ausência da condição de procedibilidade da ação penal pela perda posterior da condição
de militar, bem assim pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso,
ante a ilegitimidade do Apelado” [...] DECIDO. [...] 6. A decisão recorrida está em harmonia
com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é
condição de procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: (HC
108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). [...](HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672,
Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o
Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao
agravo [...]. (ARE 778.166/STF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da
União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal
Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O
Ministério Público Militar denunciou o paciente pela suposta prática do delito de deserção,
tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da
Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução
criminal, o magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de
6 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de
apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença, que transitou em julgado para a
acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo em vista nova deserção perpetrada pelo
paciente, o Ministro Relator do Superior Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou
o prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente, havia sido concedido seu
sobrestamento até posterior captura ou apresentação voluntária do paciente. Interposto
agravo regimental, a decisão anterior foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo
o recurso à apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar
acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o sobrestamento da
Apelação até a captura ou apresentação voluntária do desertor. Neste writ, a Impetrante
alega, em suma, que o Superior Tribunal Militar não se manifestou acerca da prescrição da
pretensão punitiva do delito de deserção. Assevera que se trata de matéria de ordem pública,
e, portanto, deve ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdição. Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos
na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Requer, em medida
liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade do paciente pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva e a expedição de salvo conduto a seu favor. É o relatório.
Decido. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu
provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da “AGRAVO
REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE
PROSSEGUIMENTO DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO
FEITO ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção,
perde-se a condição de procedibilidade da Ação Penal Militar e, consequentemente, a de
prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda da qualidade de militar, devendo esta
ser sobrestada até a captura ou apresentação voluntária do desertor, ex vi Súmula nº 12 do
STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA”. Da leitura do ato
coator, observo que, em um primeiro exame, foram apresentadas as razões de
convencimento da Corte pelo sobrestamento da ação penal militar. [...] Ante o exposto,
indefiro o pedido de liminar. (HC n° 119.641/STF. Julgamento: 19.11.2013. Publicação:
4.12.2013. Relatora Ministra ROSA WEBER); (Grifos nossos.)
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DECISÃO:
AGRAVO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão de inadmissão de
recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da
República contra julgado do Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES.
MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é pressuposto
do prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O licenciamento do militar do
serviço ativo, afeta a sua legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual. Se
o Estado-Administração, através da discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao
direito de impor ao soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a ausência
de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se subsume ao
art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O Agravante afirma que o Tribunal de
origem teria contrariado o art. 129, inc. I, da Constituição da República. Argumenta que “o
acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto
no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma condição de propositura da ação
penal em condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer amparo legal”
(fl. 286). 3. [...] 7. Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: “ HABEAS CORPUS. PENAL.
PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício” (HC 108.197,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). “EMENTA:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código
de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha
a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida”
(HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC
90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254,
Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego
seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21,
§ 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/STF.
Julgamento: 18.2.2014. Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior Tribunal
Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, assim do:
HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO
DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO
EM
CURSO
NA
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PENAL. O Impetrante postula em sede
liminar o trancamento da Ação Penal em curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o
arquivamento do feito. Com o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela
Justiça Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente perda da
condição de prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito
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em julgado da Decisão do Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos emanados da
Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus
concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente responde pelo crime de
deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção (art. 183 do CPM),
por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi capturado e recolhido
à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército
decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi determinada a expedição
de alvará de soltura. 4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de
agosto de 2013, em decorrência de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então
impetrado habeas corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação penal,
tendo a Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do
processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse acórdão a
Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus em que pleiteia o
trancamento da ação penal por entender que, independentemente do trânsito em julgado da
decisão proferida em sede de mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de
civil. Decido. 6. Em análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC 115.754,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no mandado de segurança
determinando a liberação em definitivo do Paciente do serviço militar obrigatório, foi
interposto recurso pela Advocacia Geral da União, ainda pendente de apreciação. [...] (MS
5006236-11.2013.404.7102). (RHC n° 120.427/STF, Ministro Relator ROBERTO BARROSO.
Julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014); (Grifos nossos.)
DECISÃO: [...] Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que não admitiu
recurso extraordinário [...] Insurge-se [...] contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal
Militar, assim ementado: “EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO
SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE
DECLAROU A PERDA DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO
ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de licenciamento militar condenado por crime de
deserção, perante a Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto do
recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de procedibilidade da ação, cabendo
a concessão de habeas corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória. [...]”
[...] No caso, o inconformismo não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido
está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser
causa de procedibilidade da ação penal no crime de deserção a condição de militar da ativa.
Perfilhando esse entendimento, destaco: [...] (HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)”. No mesmo sentido, colaciono as seguintes
decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº
726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF, Relator
o Ministro Ricardo Lewandowski [...] Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF. Julgamento: 1º.9.2014.
Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI); (Grifo nosso.)
DECISÃO: [...] o Supremo Tribunal Federal [...] delegou expressa competência ao Relator da
causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem de “habeas
corpus”, “ainda que de ofício”, desde que a matéria versada no “writ” em questão constitua
“objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal” [...] Trata-se de “habeas corpus”
impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se
consubstanciada em acórdão assim ementado: “EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO.
REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO. [...] Rejeitada a Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do mérito,
por ilegitimidade passiva. [...] Decisão Unânime.”[...] entendo que a ação penal proposta
contra o ora paciente deve ser extinta, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por
esta Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar da ativa como condição de
procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC
90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO –
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HC 117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.) [...] (HC 108.197/PR, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também
corroborado por CÉLIO LOBÃO (“Direito Processual Penal Militar”, p. 380, item n. 28.1,
2009, Gen/Método) [...] Igual percepção do tema é revelada por CLAUDIO AMIM MIGUEL e
NELSON COLDIBELLI (“Elementos de Direito Processual Penal Militar”, p. 172, 3ª ed.,
2008, Lumen Juris) [...] Sendo assim, em face das razões expostas, concedo, de ofício, a
ordem de “habeas corpus” para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar nº
574/09-9, proposta contra o ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição
Judiciária Militar [...] (HC 108.160/STF. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014.
Relator Ministro CELSO DE MELLO); (Grifos nossos.)
DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS.
DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES.
ORDEM CONCEDIDA. [...] Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de
acórdão do STM cuja ementa transcrevo: “Embargos. Deserção. Preliminar vencida,
suscitada pelo Relator, na Apelação, de falta de condição de prosseguibilidade, por perda do
objeto. [...] Em se tratando do crime de deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do
Réu é imprescindível somente para o início do processo penal, com o recebimento da
Denúncia. [...] Embargos rejeitados. Decisão por maioria.” A impetrante sustenta, em síntese,
não haver condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o paciente não é mais
militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal. Requer, liminarmente, a
suspensão da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da
referida ação penal. [...] De fato, a condição de militar é elemento estrutural dos crimes
militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras das Forças
Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem reconhecido a falta de
condição de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é desligado das forças
armadas [...] Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por ausência de condição de
procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente do Exército Brasileiro
[...] (HC n° 130.661/STF. Julgamento: 5.10.2015. Publicação: 7.10.2015. Relator Min.
LUIZ FUX); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. [...] perda da condição de militar. Ordem
concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da Ministra
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado: [...] Notícia de o Apelante não
ostentar mais o status de militar, em face do licenciamento por término do tempo de serviço,
não inviabiliza o prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de procedibilidade,
uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de prosseguibilidade do Feito, e não se
vislumbrar na Lei Adjetiva Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no
julgamento do Recurso. [...] Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. [...]” [...] 4. Neste
habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime, o paciente deixou
de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do tempo de serviço, em
28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é “condição de prosseguibilidade” para
a imputação do crime de deserção, postula a concessão da ordem para que seja extinta a ação
penal que resultou na condenação do paciente. [...] 6. A ordem deve ser concedida. 7. O
acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta” (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel.
Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia [...] 8. Diante do
exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público
Federal para conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o
paciente. (HC nº 130.112/STF. Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator
Ministro ROBERTO BARROSO); (Grifo nosso.)
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DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de acórdão proferido pelo
Superior Tribunal Militar (STM), que deu parcial provimento à Apelação n. 107-
55.2014.7.03.0203/RS. [...] O paciente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido de
extinção da ação penal, porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do
licenciamento do militar desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste
Supremo Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC
90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski [...] Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem
para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203,
em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº
132.146/STF. Julgamento: 18.12.2015. Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro GILMAR
MENDES); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal Militar.
Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão recorrida pelo crime de
deserção; [...] c) o paciente perdeu a condição de militar [...] No caso concreto, por
contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus
não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de instrumento
recursal constitucionalmente previsto, qual seja o recurso extraordinário. 2. Possibilidade de
concessão da ordem de ofício:Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal
providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e
teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar
para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de
medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min.
Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). [...] 3. Análise da possibilidade de
concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade
pode ser aferida de pronto. [...] “A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que
a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes.” (HC 115754,
Relator(a):
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Segunda
Turma,
julgado
em
19/03/2013)“Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.” (HC 108197, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011) [...] Acerca do caso concreto,
pontuou o Ministério Público (sem grifo no original): “Consta dos autos o Ofício n° 052-
Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à
Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa é condição necessária
não só para a consumação do crime de deserção, mas também para o processo e julgamento
do delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do
art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar
impede o prosseguimento da persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade.”[...] Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas
corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar o trancamento da ação penal
em curso. (HC n° 130.945/STF. Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator
Ministro EDSON FACHIN); (Grifos nossos.)
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do
Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela suposta
prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal Militar [...]; b) o paciente foi
licenciado das fileiras do Exército [...] 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode
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ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação de licenciamento do agente,
tenho que constitui causa de extinção da ação penal de aplicação restrita ao delito de
deserção, na medida em que se trata de condição especial de procedibilidade, à qual o STF
tem dado interpretação ampliativa para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção,
alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso que, para alguns, tem sido
considerada condição de prosseguibilidade, já que alcança não apenas a instauração, mas
também o prosseguimento da ação penal). [...] Essa lógica, contudo, não se transplanta, de
modo automático, a todos os delitos propriamente militares. Assim não fosse, graves delitos
tipicamente militares praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo com pena de
morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão das fileiras militares para
que a possibilidade de responsabilização penal restasse severamente desconstituída. Assim
compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das normas
incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na mesma linha: “Crime praticado
pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo com a
corporação. Competência fixada considerada a situação quando cometido o crime.” (HC
134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, grifei)
2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art.
31, §5°, prescreve que “o incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá
na sua unidade, mesmo, como excedente.” Conforme se observa a partir da própria leitura do
dispositivo, trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças
Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão do serviço ativo,
conforme inteligência dos artigos 3°, “a” II e 128, ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto dos
Militares). Mesmo que assim não fosse, a norma não condiciona o exercício da persecução
penal em juízo à manutenção da condição de militar. Trata-se, unicamente, de preceito que
dispõe acerca da relação jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de movimentação
do agente, tendo como norte a facilitação do desenrolar do processo pendente de solução.
Não há, portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal que autorize a extinção
superveniente da ação penal como desdobramento da perda da condição de militar. [...] 3.
Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF
[...] nego seguimento ao habeas corpus. (HC 139.046/STF. Julgamento: 12.12.2016.
Publicação: 1.2.2017.) (Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294/STF.
Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1.8.2016. Relator Ministro EDSON FACHIN). (Grifos
nossos.)
Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de
deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação ou, ainda, da anulação da
incorporação, entende pela extinção do processo sem julgamento de mérito, e, diante da
revelia, entende pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela corrente a que ora
me filio.
Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de
“prosseguibilidade” foi amplamente abordada no “X Encontro de Magistrados da JMU”,
realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade, foram
apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº 18725-
37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12. 2012), foi
determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de desincorporar os militares
arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares das Forças Armadas, residentes no DF,
em face de estarem respondendo a processo de deserção. A parte dispositiva da Sentença
ficou assim redigida:
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“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para
determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o
licenciamento e a expulsão de militares das Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal,
tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo penal militar por deserção, bem
como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou reservista. Mantenho a
limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140.”
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida
Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por sua
vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação) refere-se à situação que – por
colagem de trecho isolado – causou distorção da compreensão estabelecida naquele Aresto,
transmutando o seu contexto (ficou em descompasso com o que realmente tratava o Acórdão
do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de Primeira instância, Seção Judiciária do DF,
julgou procedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão
proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser desnecessária a
manutenção do militar nessa condição até o encerramento do processo criminal, sob o
fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço Militar não acarretaria a
superveniente ausência de condição de “procedibilidade”. E apresentou como precedente do
STJ a seguinte decisão:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR.
DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o
crime de deserção o militar que se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação
do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar,
podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das
fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das fileiras
do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. [...] Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do
Exército, após a consumação do delito. [...] Não há a alegada falta de justa causa"
(Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega provimento. (RHC n°
24.607/STJ, Relator Ministro OG FERNANDES – Sexta Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e
publicado em 12.4.2010).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal comum e o STJ não
detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor
submetido à instauração da IPD, procedimento este administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do
CPPM, o desertor não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas enquanto
não se apresentar ou for capturado. Logo, durante o período em que o agente for trânsfuga,
nada impede o desencadear de providências administrativas, nelas incluída a IPD. Portanto,
inexistem razões para se trancar a IPD, a qual equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente
desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto ao processo de deserção, a situação é diversa, pois, uma vez instaurado,
a condição de militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante
todo o feito, incluída a execução de pena.
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Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser
trancada a IPD – fase administrativa –, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido, sem
qualquer afirmação, nesse sentido, em relação ao eventual processo de deserção, o qual,
naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC 24.607
e na ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:
“EMENTA: HABEAS CORPUS – DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO.
EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR
INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da
Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui
crime militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava
consumado o crime de deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do Termo de
Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito.
4. Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem. (HC nº 2005.01.034010-6,
Ministro Relator FLAVIO FLORES DA CUNHA BIERRENBACH. Julgado em 16.3.2005 e
publicado em 31.5.2005). (Grifos nossos.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente
Ministro do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em sede desta ACP, mas
também em muitas outras ações cíveis propostas perante a Justiça Federal comum, quando os
autores (desertores) pedem o seu prematuro licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação
escrita ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação
n° 25-46.2012.7.01.0301, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP
nº 18725-37.2012.4.01.3400 foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF,
mediante a impetração do HC n° 103.254. Para enfatizar o presente aspecto, transcreve-se,
novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA
A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE
MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE
VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
–
DOUTRINA
–
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO.” (HC n° 103.254/STF Relator Ministro CELSO DE MELLO – Segunda
Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011). (Grifos nossos.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as
manifestações do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA
e da impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
“A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas,
também, para o processo, julgamento e execução da condenação de praça”. (fls. 6/7)
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“a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja qual for a
motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal militar” (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar
a Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF 1ª Região julgou
improcedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, mostrando bem conhecer os interesses de
Defesa Nacional envolvidos na questão:
“EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO SE ABSTENHAM
DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO
DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO
MILITAR
OBRIGATÓRIO
E
O
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
SENTENÇA
REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. 1. As Forças Armadas são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço Militar) dispõe que o incorporado que
responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente;
o Decreto nº 57.654, de 1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao
incorporado não será aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de
serviço (art. 145), e que, se tiver adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a
deserção, só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser
desincorporado ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980
(Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta interrupção do serviço
militar, com a consequente demissão ex officio, para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo,
para a praça (art. 128, caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o militar desertor que for
capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído,
será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas
prescrições legais e regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que
se submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso que o
militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo prorrogação do
prazo do serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição
de arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é causa de dispensa
de incorporação, nos termos do art. 30, alínea ‘f’, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea ‘b’, da
mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido
que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime
e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal Federal é
inviável a desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que justifica o
prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. (HC nº 99445,
relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o Superior Tribunal Militar a praça sem
estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar,
condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça
estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A
jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências diversas sobre a
prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão do serviço ativo. A solução adotada
pela sentença recorrida tomou partido de uma linha de entendimento jurisprudencial, que não
é a do Superior Tribunal Militar, competente para julgar, originariamente ou em grau de
recurso, os crimes praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo Tribunal
Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública que determina às Forças Armadas
que se abstenham de negar licenciamento a militar que responde ação penal, afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de
hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional
de distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, com indevida e determinante
interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação
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jurídica do militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de deserção, e
cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da ação
penal, mas também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal
Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário competente para ações penais da espécie. 8.
Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em favor dos militares que venham
posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença finda por invadir território próprio
da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder
de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos
termos do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções penais pela deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a que se dá provimento, para julgar
improcedente o pedido da Defensoria Pública da União, e imediata revogação da
antecipação de tutela. 9. Apelação da Defensoria Pública da União a que se julga
prejudicada e pela qual se pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil
para alcançar potenciais militares que servem em outras unidades da Federação. (ACP n°
187253720124013400, Relator Desembargador JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA – 1ª
Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifos nossos.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização
nacionais, há importantes fundamentos:
“[...] a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão meramente civil,
mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a situação jurídica do militar, pois a
manutenção ou a reinclusão do militar no serviço ativo, para o processo pelo crime de
deserção, encontram-se absolutamente autorizadas em lei [...]” (fls. 4/7)
“[...] a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou excedente à
sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de deserção. [...]” (fls. 6/7)
Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa
liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo e da aplicação de
eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida qualquer interferência da
Justiça Federal comum, quanto ao tema, na Especial.
Do TRF 3
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100 perante a 13ª Vara Federal de
SP, semelhante à analisada ACP nº 187253720124013400. O Juízo da 13ª Vara Federal de SP
sequer concedeu a antecipação de tutela, o que gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF
3 foi nos seguintes termos:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O
TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO
AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E DE EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE
RESPONDEM A PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO -
PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO
MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR - AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA MANTIDA. 1- As Forças Armadas
são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por força de
decisão judicial visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a
militar pelo término do período obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação
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penal militar por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de
hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a reforma da decisão
recorrida subverte o sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça
Militar da União, ao alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime
de deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência
do Superior Tribunal Militar, órgão competente para processar e julgar os militares das
Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente. 3- A condição de arrimo de família
de quem é convocado para a prestação do serviço militar é causa de dispensa de
incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da mesma
lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o
próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e
viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim, deve ser buscada
por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação estará o arrimo de
família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se a condição de arrimo for
adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou cumprimento da pena haverá a
desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora
pareça ter cunho humanitário em favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se
arrimo de família, a concessão da antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal
como pretendida pela DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da supremacia
estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção
dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art.
143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção
dos incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o militar que
responde a processo penal não pode ser desincorporado, sob pena de frustrar a aplicação da
lei penal, não havendo ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do
serviço militar obrigatório, e ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só
depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou
excluído do serviço ativo, conforme comandos do art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que
tange a pretensão da DPU de que a concessão da liminar em agravo e a sentença definitiva na
Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência territorial do órgão
julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no sentido de que faz
coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos
do art. 16 da Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo
de instrumento da DPU/agravante a que se nega provimento.” (Agravo de Instrumento nº
0029908-92.2014.4.03.0000, Relator Desembargador ANTONIO CEDENHO – 2ª Turma/ TRF
3, julgado em 26.4.2015). (Grifos nossos.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à
magnitude da questão posta à apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da
organização administrativa do Serviço Militar, com sérios reflexos na Defesa e na
Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de certificado de reservista é ato
essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida após o trânsito em julgado
dos processos de deserção, quando se pode conhecer, detalhadamente, os supramencionados
valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e
previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do Estado grande
cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos valores castrenses. Por isso, há
ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da competência para processar e julgar os
crimes militares definidos em lei.
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5 – CONCLUSÃO
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o
trâmite processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo é sobrestado
até a apresentação voluntária ou a captura do agente – art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As
praças com estabilidade desertoras também são agregadas – art. 456, § 4º, do CPPM – e, após
a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força respectiva. Sendo a peça
pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito em julgado do processo e o cumprimento
de eventual pena – art. 457, § 3º, do CPPM. Assim, durante o período de trânsfuga, os
desertores, oficiais e praças com estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição,
respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se
requisito essencial que, após a sua captura ou a sua apresentação, readquira o status de militar
da ativa – art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM –, igualando-se, no tocante a essa condição, aos
demais agentes oficiais e praças com estabilidade. Para isso, impõe-se a sua aptidão para o
Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem estabilidade
na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de responsabilidade
traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça sem
estabilidade desertora – em relação aos oficiais e praças com estabilidade e quantos aos
aspectos ressaltados – de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de “utilidade” no crime de deserção,
verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase todos os
crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação – art. 166 e o Abandono de Posto – art.
195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o agente, militar na data dos fatos,
mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é diferente. Isso porque, se a legislação
processual e a penal militar são especiais em relação à comum, a concernente à deserção é
ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão
para o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da
punibilidade, a “utilidade” da persecução penal acoplada à efetividade administrativa, ou
seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o cumprimento do restante do
Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em
relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se
limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa
condição – encontrar-se apto para cumprir o seu dever constitucional para com o Serviço
Militar – inexiste ao se condenar nos demais crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do
legislador ou do Poder Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao
momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir – inapto ou foragido – não
traz resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à
ativa apenas para receber a denúncia, e não para o prosseguimento do processo. Fosse assim,
então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente para a deserção e a sua principal
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“utilidade” não teria efeito – o cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem
mais amplo do que se fixar efeitos nesse isolado ato processual – o recebimento da denúncia
–, como sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de “utilidade”, a aptidão em inspeção de saúde e a presença do
desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar,
alcançando a eficiência do Poder Executivo – Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais,
pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
requisito mais estratégico: “fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva
Mobilizável”.
Seguindo-se a corrente “tradicional” nas referidas ações, pelo menos permanece
o termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade – art. 132 do CPM –; evita-
se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões para o Serviço
Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta o cumprimento das
obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes; a prescrição da pretensão
executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de
instrumento coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o
trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada
prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido,
pois se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode,
mesmo sem estar em guerra, dispender meios processando e julgando réus civis inaptos para
o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista. Pelo contrário, deve-se
incentivá-los ao invés de submetê-los a um processo por deserção, o qual apenas teria sentido
se aquele réu estivesse sendo compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja,
integralizar a sua formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em manter
desertores “problemáticos” na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista,
sem considerar a complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os
desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito em julgado e o cumprimento de
eventual pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais envolvidos na deserção. O
tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis
indesejáveis que mostrar-se-ão com o tempo, redundando em discussões jurídicas e
administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora, sistematicamente, redigiu
as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares
e, diante das circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso do
Processo), uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não
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atenderá ao fim legal previsto, bem como iniciar-se-ão alguns percalços acerca da pretensa
execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o
aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da lei, o
real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a
cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-
se da tutela penal, nessa esteira de “condenação útil”, os incapacitados, os licenciados e os
trânsfugas – estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua captura ou à apresentação
voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser
mobilizável e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados,
ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos crimes de deserção
conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é legalmente obrigada a suportar
a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar, justamente por considerar a vastidão
continental do país, o qual, envolvido em situação de real embate, necessitará de todos os
mobilizáveis disponíveis.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação, havendo também requisito estratégico – fazer o agente completar o Serviço
Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não
apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for o
caso, será discricionariamente concedido depois do trânsito em julgado do Processo. O fato
de o agente ser condenado ou absolvido não define o certificado a ser recebido, mas sim os
fundamentos da Decisão judicial e os dados disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois
entendo inadmissível processar e julgar réus “civis” pelo crime de deserção à revelia,
licenciados ou desincorporados – ou, ainda, com a incorporação anulada –, muito menos sem
conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que poderão ou não retornar às
Forças Armadas.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte rejeitou as
Preliminares arguidas pela Defesa e por este Signatário, negando provimento ao Apelo
Defensivo e dando provimento parcial ao Recurso Ministerial, para, reformando a Sentença,
quanto à dosimetria da pena, aplicar a causa de aumento especial do art. 189, II, do CPM,
condenando o ex-Sd Ex DANER GIOVANE GARCIA FERRAZ à pena de 8 (oito) meses
de detenção, com o benefício do sursis.
Assim, reforço o meu entendimento de que, em razão da falta de condição
de procedibilidade/prosseguibilidade, devido ao licenciamento do réu em 7.2.2025, a
solução, no caso concreto, deveria ser a concessão de habeas corpus, de ofício, para
trancar a APM nº 7000110-36.2024.7.03.0203, determinando o seu arquivamento.
Ante o exposto, votei no sentido de suscitar preliminar de ausência de condição
de prosseguibilidade/procedibilidade para anular a Sentença condenatória, e conceder ordem
de habeas corpus, de ofício, para trancar a APM nº 7000110-36.2024.7.03.0203 e determinar
7000110-36.2024.7.03.0203
40001372221 .V5
Poder Judiciário
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o seu arquivamento.
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11.419. A
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autenticidade
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Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
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7000110-36.2024.7.03.0203
40001372221 .V5
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