Tribunal: STM
Processo: 7000152-62.2025.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão julgador: ODILSON SAMPAIO BENZI
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-10-16
Data de publicação: 2025-11-13

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. MPM. EMBARGOS INFRINGENTES. FRAUDE À LICITAÇÃO. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR PARA OPOR EMBARGOS INFRINGENTES. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos Infringentes opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar contra Acórdão de apelação que negou provimento ao recurso do Ministério Público Militar e manteve a sentença absolutória em favor de civis e ex-militar, acusados da prática do crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. O voto divergente é no sentido de condenar os acusados sob a alegação de que os crimes teriam se consumado em período distinto do considerado para a prescrição e que haveria provas de autoria e materialidade delitiva na fraude de licitações. A defesa arguiu preliminar de inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM e falta de interesse recursal da PGJM. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se o Ministério Público Militar possui legitimidade e interesse recursal para opor Embargos Infringentes, bem como se o art. 538 do CPPM é constitucional e se foi recepcionado pela CF/88; (ii) estabelecer se as provas dos autos demonstram a ocorrência do crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, e se há dolo específico na conduta dos acusados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A legislação processual castrense, no art. 538 do CPPM, prevê expressamente o cabimento dos Embargos Infringentes pelo Ministério Público Militar. O art. 538 do CPPM foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e é compatível com o princípio da paridade de armas entre os litigantes. A jurisprudência do Superior Tribunal Militar é firme no sentido de reconhecer a legitimidade do Ministério Público Militar para opor Embargos Infringentes. 4. O crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/93) não exige o efetivo prejuízo econômico para a Administração Pública, consumando-se com a quebra do caráter competitivo entre os concorrentes. 5. O tipo penal exige ajuste, combinação ou outro expediente fraudulento para eliminar ou cercear o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto. 6. Não há nos autos prova robusta de fraude na competição entre empresas habilitadas a concorrer em processo licitatório e a empresa supostamente beneficiada. 7. Não se comprovou a existência de processo licitatório em curso ou prestes a acontecer, nem acordo ilícito entre agentes da administração e representantes de empresas para lesar a Administração Pública. 8. A mera possibilidade de influir em processos licitatórios futuros não configura o crime, caracterizando mero exercício especulativo. 9. Não se demonstrou dolo específico ou conluio entre os acusados para obterem vantagem indevida de bens, renda ou serviços públicos. 10. A condenação penal exige prova cabal e indene de dúvidas, o que não restou configurado nos autos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso improvido. Tese de Julgamento: “1. O Ministério Público Militar possui legitimidade e interesse recursal para opor Embargos Infringentes, sendo o art. 538 do CPPM recepcionado pela CF/88. 2. Não se configura o crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/93) quando não há comprovação de fraude em processo licitatório existente e ausente o dolo específico dos agentes.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, caput; art. 37, XXI; CPPM, arts. 439, "b", 538, 540; CPM, arts. 9º, II e III, 53, 125, VI; CPB, art. 33, § 2º, "c"; Lei nº 8.666/93, art. 90; Lei nº 14.133/2021; Lei Complementar nº 75/1993, art. 44, I e VI; RISTM, arts. 74, 124, I, "b", 126; CP, art. 312, § 2º, art. 337-F. Jurisprudência relevante citada: STM, Emb Infring nº 7000907- 57.2023.7.00.0000, Rel. Min. Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, j. 19/09/2024; STM, Emb Infring nº 7000935-25.2023.7.00.0000, Rel. Min. Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, j. 04/04/2024; STM, Emb Infring nº 7000910-12.2023.7.00.0000, Rel. Min. Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, j. 21/03/2024; STM, Emb Infring nº 7000791-56.2020.7.00.0000, Rel. Min. Alte Esq LEONARDO PUNTEL, j. 10/06/2021; STM, Emb Infring nº 7000619-17.2020.7.00.0000, Rel. Min. Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, j. 19/11/2020; STF, Habeas Corpus nº 125.768/2015; STJ, REsp nº 1.498.982/SC, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 05/04/2016; STM, APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000068-32.2023.7.00.0000, Rel. Min. Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, j. 30/11/2023; STM, APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000654-06.2022.7.00.0000, Rel. Min. Alte Esq LEONARDO PUNTEL, j. 10/08/2023; STJ, Súmula nº 645.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/10/2025 A
16/10/2025
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000152-
62.2025.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: JONATHAN NUNES MOURA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
EMBARGADO: RITA CLAUDINO BELL
ADVOGADO(A): LUÍS SÉRGIO VASQUES MIOTTI (OAB RS23885)
EMBARGADO: ROQUE LANI DA CAS
ADVOGADO(A): LUÍS SÉRGIO VASQUES MIOTTI (OAB RS23885)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 13/10/2025, às 13:30, a 16/10/2025, às 18:00, na sequência 23, disponibilizada no
DE de 16/09/2025.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM, ARGUIDA PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, POR FALTA DE AMPARO LEGAL,
CONTRA O VOTO DA MINISTRA PRESIDENTE, QUE, PROFERIU VOTO
ACOLHENDO A PRELIMINAR PARA, DANDO INTERPRETAÇÃO CONFORME
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO ART. 538 DO CPPM, RECONHECER A
ILEGITIMIDADE E A FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PROCURADORIA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR PARA A OPOSIÇÃO DOS PRESENTES
EMBARGOS DE INFRINGÊNCIA E NULIDADE, CONSOANTE O DISPOSTO NO
ART. 69, INCISO I, DO RISTM. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR MAIORIA,
DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS PRESENTES EMBARGOS
INFRINGENTES E DE NULIDADE PARA MANTER INALTERADO O ACÓRDÃO
HOSTILIZADO, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS
MINISTROS MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CELSO LUIZ NAZARETH ACOLHIAM OS
EMBARGOS INFRINGENTES MINISTERIAIS, MANTINHAM A ABSOLVIÇÃO
DO ACUSADO CAPITÃO ALEXANDRE CARDOSO PAVÃO, COM FULCRO NO
ART. 439, ALÍNEA "B", DO CPPM, REFORMAVAM A SENTENÇA DO JUÍZO "A
QUO", NO TOCANTE AOS ACUSADOS EX-CB EX JHONATHAN NUNES
MOURA, CIVIL ROQUE LANI DA CAS E CIVIL RITA CLAUDINO BELLI, E OS
CONDENAVAM, POR 18 (DEZOITO) VEZES EM CONTINUIDADE DELITIVA,
NAS SANÇÕES DO ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/93, À PENA FINAL DE 2 (DOIS)
ANOS E 8 (MESES) DE RECLUSÃO E 16 (DEZESSEIS) DIAS-MULTA, SENDO O

VALOR DA PENALIDADE PECUNIÁRIA CALCULADO À RAZÃO DE 1/30 (UM
TRIGÉSIMO) DO VALOR DO MAIOR SALÁRIO-MÍNIMO MENSAL VIGENTE À
ÉPOCA DO FATO; FIXAVAM, AINDA, O REGIME INICIAL ABERTO PARA O
CUMPRIMENTO DA PENA, NA FORMA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CPB,
COM O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRESIDÊNCIA DA
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. SAMUEL PEREIRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRA VERÔNICA ABDALLA STERMAN
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000152-62.2025.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: JONATHAN NUNES MOURA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
EMBARGADO: RITA CLAUDINO BELL
ADVOGADO(A): LUÍS SÉRGIO VASQUES MIOTTI (OAB RS23885)
EMBARGADO: ROQUE LANI DA CAS
ADVOGADO(A): LUÍS SÉRGIO VASQUES MIOTTI (OAB RS23885)
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
MPM.
EMBARGOS
INFRINGENTES.
FRAUDE
À
LICITAÇÃO.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO
CPPM. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR PARA
OPOR EMBARGOS INFRINGENTES. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. DESPROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos Infringentes opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar
contra Acórdão de apelação que negou provimento ao recurso do Ministério
Público Militar e manteve a sentença absolutória em favor de civis e ex-militar,
acusados da prática do crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do
procedimento licitatório, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. O voto
divergente é no sentido de condenar os acusados sob a alegação de que os
crimes teriam se consumado em período distinto do considerado para a
prescrição e que haveria provas de autoria e materialidade delitiva na fraude de
licitações. A defesa arguiu preliminar de inconstitucionalidade do art. 538 do
CPPM e falta de interesse recursal da PGJM.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se o Ministério Público Militar possui
legitimidade e interesse recursal para opor Embargos Infringentes, bem como se
o art. 538 do CPPM é constitucional e se foi recepcionado pela CF/88; (ii)
estabelecer se as provas dos autos demonstram a ocorrência do crime de frustrar
ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, previsto no art. 90
da Lei nº 8.666/93, e se há dolo específico na conduta dos acusados.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A legislação processual castrense, no art. 538 do CPPM, prevê expressamente
o cabimento dos Embargos Infringentes pelo Ministério Público Militar. O art.
538 do CPPM foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e é
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40001376925 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

compatível com o princípio da paridade de armas entre os litigantes. A
jurisprudência do Superior Tribunal Militar é firme no sentido de reconhecer a
legitimidade do Ministério Público Militar para opor Embargos Infringentes.
4. O crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento
licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/93) não exige o efetivo prejuízo econômico
para a Administração Pública, consumando-se com a quebra do caráter
competitivo entre os concorrentes.
5. O tipo penal exige ajuste, combinação ou outro expediente fraudulento para
eliminar ou cercear o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter
vantagem decorrente da adjudicação do objeto.
6. Não há nos autos prova robusta de fraude na competição entre empresas
habilitadas a concorrer em processo licitatório e a empresa supostamente
beneficiada.
7. Não se comprovou a existência de processo licitatório em curso ou prestes a
acontecer, nem acordo ilícito entre agentes da administração e representantes de
empresas para lesar a Administração Pública.
8. A mera possibilidade de influir em processos licitatórios futuros não
configura o crime, caracterizando mero exercício especulativo.
9. Não se demonstrou dolo específico ou conluio entre os acusados para
obterem vantagem indevida de bens, renda ou serviços públicos.
10. A condenação penal exige prova cabal e indene de dúvidas, o que não restou
configurado nos autos.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso improvido.
Tese de Julgamento: “1. O Ministério Público Militar possui legitimidade e
interesse recursal para opor Embargos Infringentes, sendo o art. 538 do CPPM
recepcionado pela CF/88. 2. Não se configura o crime de frustrar ou fraudar o
caráter competitivo do procedimento licitatório (art. 90 da Lei nº 8.666/93)
quando não há comprovação de fraude em processo licitatório existente e
ausente o dolo específico dos agentes.”
____________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, caput; art. 37, XXI; CPPM,
arts. 439, "b", 538, 540; CPM, arts. 9º, II e III, 53, 125, VI; CPB, art. 33, § 2º,
"c"; Lei nº 8.666/93, art. 90; Lei nº 14.133/2021; Lei Complementar nº 75/1993,
art. 44, I e VI; RISTM, arts. 74, 124, I, "b", 126; CP, art. 312, § 2º, art. 337-F.
7000152-62.2025.7.00.0000
40001376925 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Jurisprudência
relevante
citada:
STM,
Emb
Infring
nº
7000907-
57.2023.7.00.0000, Rel. Min. Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, j.
19/09/2024; STM, Emb Infring nº 7000935-25.2023.7.00.0000, Rel. Min. Dr.
PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, j. 04/04/2024; STM, Emb Infring
nº 7000910-12.2023.7.00.0000, Rel. Min. Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ, j. 21/03/2024; STM, Emb Infring nº 7000791-56.2020.7.00.0000,
Rel. Min. Alte Esq LEONARDO PUNTEL, j. 10/06/2021; STM, Emb Infring
nº 7000619-17.2020.7.00.0000, Rel. Min. Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, j.
19/11/2020; STF, Habeas Corpus nº 125.768/2015; STJ, REsp nº 1.498.982/SC,
Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 05/04/2016; STM, APELAÇÃO
CRIMINAL nº 7000068-32.2023.7.00.0000, Rel. Min. Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, j. 30/11/2023; STM,
APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000654-06.2022.7.00.0000, Rel. Min. Alte Esq
LEONARDO PUNTEL, j. 10/08/2023; STJ, Súmula nº 645.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência da Ministra MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade do art. 538 do
CPPM, arguida pela Defensoria Pública da União, por falta de amparo legal, e, por maioria,
em negar provimento aos presentes Embargos Infringentes e de Nulidade para manter
inalterado o acórdão hostilizado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 16 de outubro de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Procuradoria-Geral de Justiça
Militar, contra o Acórdão proferido por este Tribunal nos autos da Apelação nº 7000694-
51.2023.7.00.0000, que negou, por maioria, provimento ao recurso do MPM e manteve a
sentença absolutória em favor do civil ROQUE LANI DA CAS, da civil RITA CLAUDINO
BELL, e do ex-Cb Ex JONATHAN NUNES MOURA.
Acórdão restou ementado conforme o que se segue:
EMENTA. DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ART. 90 DA
LEI 8.666/1993. ART. 53 DO CPM. ART. 312, § 2º, DO CÓDIGO PENAL COMUM.
PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO RECONHECIMENTO. DECISÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. CRIME DE FRUSTRAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO
DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONLUIO ENTRE CIVIS E MILITAR PARA
BENEFICIAR DETERMINADA EMPRESA EM PROCESSOS LICITATÓRIOS, EM
PREJUÍZO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO
COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PROCESSO
LICITATÓRIO ESPECÍFICO. NÃO ACOLHIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO
GENÉRICO. INVIABILIDADE. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
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40001376925 .V5
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I. Tendo como baliza a pena máxima em abstrato cominada ao delito de Peculato culposo,
estatuída no art. 312, § 2º, do Código Penal comum, assim como o art. 125, VI, do CPM, que
estabelece o correspondente parâmetro para calcular a prescrição, ao observar o transcurso
de lapso temporal superior a quatro anos entre o período em que supostamente ocorreram as
condutas descritas no terceiro fato e o recebimento da Denúncia, verifica-se a extinção da
punibilidade dos fatos imputados ao réu que se achava no posto de capitão, ante a ocorrência
da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade em abstrato.
II. Não se comprovou a ocorrência de dano ao erário e o ajuste dirigido a perpetração de
fraude ao caráter competitivo de determinado processo licitatório. Tampouco se comprovou
que militares estivessem ajustados para a ventilada prática delitiva. Perquiridas as
elementares do tipo em comento, restou inviabilizada a colmatação jurídica pretendida na
espécie recursal.
III. O réu que detinha a graduação de cabo não dispunha de atribuição funcional que lhe
permitisse interferir nos atos decisórios dos processos licitatórios realizados pela
Organização Militar. Nesse conspecto, restou desnudada a falsa promessa de recompensa
realizada em desfavor dos réus civis, o que evidencia dolos não convergentes dos agentes e a
ausência de liame subjetivo, rechaçando-se, pois, a caracterização do concurso de pessoas
sob a perspectiva do tipo em comento.
IV. O MPM não apontou sobre quais perspectivas os normativos constitucionais citados no
Apelo foram violados, limitando-se a fazer uma referenciação genérica, incapaz de
oportunizar a análise fático-jurídica correspondente.
V. Recurso não provido. Decisão por maioria.
Em suma, o civil ROQUE LANI DA CAS e a civil RITA CLAUDINO BELL
foram absolvidos da prática do crime estatuído no art. 90 da Lei nº 8.666/93, por 18 (dezoito
vezes), c/c o art. 9º, incisos II e III, e com o art. 53, ambos do CPM, assim como o ex-Cb Ex
JONATHAN NUNES MOURA também foi absolvido da imputação do art. 90 da lei
8.666/93, por 11 (onze) vezes, combinado com o art. 9º do CPM, todos, com fulcro no art.
439, alínea "b", do CPPM.
Essa sentença absolutória foi mantida por este Tribunal em sede de Apelação
interposta pelo Ministério Público Militar.
Na ocasião, o Ministro Almirante de Esquadra LEONARDO PUNTEL,
divergindo da maioria, rejeitou a preliminar de prescrição suscitada, de oficio, pela Relatora,
por entender que o crime atribuído ao Capitão ALEXANDRE CARDOSO PAVÃO, em tese, se
consumou ao mesmo tempo dos crimes dos demais Acusados, todos ocorridos após o mês de
março do ano de 2018, indo de encontro ao decidido no Acórdão, segundo o qual, a despeito
de a conduta do réu capitão do Exército ALEXANDRE CARDOSO PAVÃO, de fato, ter se
dado ao longo do ano de 2017, o crime, em tese, cometido pelos Acusados ex-Cb Ex
JHONATHAN NUNES MOURA, civil ROQUE LANI DA CAS e civil RITA CLAUDINO
BELLI somente ocorreu ao longo de 2018.
Desta forma, segundo o entendimento do eminente Ministro divergente supra,
na data do recebimento da denúncia, que deflagrou a Ação Penal Militar, não havia
transcorrido mais de quatro anos desde a suposta consumação dos crimes atribuídos aos
Acusados (art. 125, § 2º, “a”, do CPM), logo não há fundamentação legal para declarar a
extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado em
favor de nenhum deles, nem mesmo do Acusado Capitão ALEXANDRE CARDOSO PAVÃO.
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No mérito, o mesmo Ministro deu parcial provimento ao recurso do MPM para
manter a absolvição do Acusado Capitão ALEXANDRE CARDOSO PAVÃO, com fulcro no
art. 439, alínea "b", do CPPM. Todavia, reformava a Sentença do Juízo de primeiro grau
no que concerne aos réus ex-Cb Ex JHONATHAN NUNES MOURA, civil ROQUE LANI
DA CAS e civil RITA CLAUDINO BELLI, condenando-os, por 18 (dezoito) vezes em
continuidade delitiva, nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, à pena final de 2 (dois)
anos e 8 (meses) de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, com o valor calculado à razão de
1/30 (um trigésimo) do valor do maior salário-mínimo mensal vigente à época do fato,
fixando, ainda, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, na forma do art. 33, §
2º, alínea “c”, do Código Penal comum, com o direito de recorrer em liberdade (evento 39
da Apelação).
Com base nesse voto divergente, a Procuradoria-Geral de Justiça Militar
postulou o provimento dos presentes Embargos, para reformar o Acórdão exarado por esta
Corte Especializada, a fim de que prevaleça o referido voto minoritário, ditando-se a
condenação dos acusados nos fundamentos consignados na denúncia.
Conforme despacho do evento nº 5 deste processo, admiti os presentes
Embargos Infringentes, por serem tempestivos e atenderem aos demais requisitos de
admissibilidade, ex vi dos arts. 538 e 540 do CPPM, e do art. 124, inciso I, alínea “b”, do
RISTM.
Sendo assim, a defesa de RITA CLAUDINO BELLI e de ROQUE LANI DA
CÁS, em contrarrazões, pugnou pelo não acolhimento do presente recurso, assim como
requereu a manutenção da absolvição dos acusados (evento 12 dos Embargos Infringentes).
Da mesma forma, a DPU sustentou, em favor de JONATHAN NUNES
MOURA, (i) o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial/não recepção do art. 538,
Código de Processo Penal Militar, na parte que prevê a possibilidade de interposição dos
Embargos Infringentes do Julgado ao MPM, tendo em vista ser recurso típico da Defesa; (ii)
em preliminar, o reconhecimento da falta de interesse da PGJM, em utilizar de instituto
processual destinado à defesa dos cidadãos sob acusação; (iii) a negativa de provimento à
pretensão da PGJM por se utilizar de voto da minoria em contraposição da maioria desta
Corte castrense; (iv) caso exista pedido da PGJM para se manifestar oralmente no momento
da sessão de julgamento, requereu, nos termos do art. 74, RISTM, a intimação da Defensoria
Pública da União de Categoria Especial; (v) requereu, também, que fossem observadas as
prerrogativas da DPU, em ser intimada pessoalmente, com vista dos autos, e de contagem em
dobro de todos os seus prazos, em conformidade com o art. 44, incs I e VI, da Lei
Complementar nº 80/1994 (evento14, dos Embargos Infringentes).
É o Relatório.
VOTO
PRELIMINAR DEFENSIVA DE NÃO CONHECIMENTO DEVIDO À
INCONSTITUCIONALIDADE /NÃO RECEPÇÃO DO ART. 538 DO CPPM
7000152-62.2025.7.00.0000
40001376925 .V5
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Prefacialmente, em preliminar, a DPU arguiu a inconstitucionalidade parcial do
art. 538 do CPPM, bem como a ilegitimidade e a falta de interesse recursal da PGJM para a
oposição dos presentes Embargos Infringentes, por entender que a interposição desse Recurso
Infringente é exclusivo da Defesa, à semelhança do que ocorre no processo penal comum.
Contudo, data venia, essa preliminar não merece melhor sorte. Isso porque a
legislação processual castrense tem disposição expressa prevendo o cabimento do Recurso in
tela pelo MPM, qual seja, o art. 538 do CPPM, que assim dispõe:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. (Grifos
nossos.)
Do mesmo modo, não se pode falar em inconstitucionalidade do art. 538 da Lei
Adjetiva Castrense, na medida em que o citado dispositivo, assim como vários outros artigos
do CPPM, antecede à CF/88, os quais estão vigentes e foram, inclusive, recepcionados por
aquela Lei Maior.
Não por acaso, este Tribunal tem posicionamento firmado no sentido de que o
MPM é parte legítima para opor este Recurso Infringente, na forma prevista no art. 538 do
CPPM, conforme se observa no seguinte precedente:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO
SUSCITADA DE OFÍCIO. ART. 538 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR.
OPOSIÇÃO DO RECURSO PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. POSSIBILIDADE. REJEIÇÃO.
MAIORIA. (...). Segundo a dicção do art. 538 do Código de Processo Penal Militar, o
Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos Infringentes e de Nulidade
pro societate, consagrando-se, portanto, o Princípio da Paridade de Armas sem que se possa
falar em suposta violação ao Princípio da Isonomia. Nesse contexto, o citado dispositivo foi
recepcionado pela ordem constitucional em vigor. Precedentes. Preliminar rejeitada. Decisão
por maioria. (...). (Grifo nosso.) (Emb Infring nº 7000907-57.2023.7.00.0000, Ministro Ten
Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, julgado em 19/9/2024.)
Em outras oportunidades, quando apreciou a matéria em colação, esta Corte de
Justiça, do mesmo modo, entendeu o seguinte:
- O Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou o art. 538 do CPPM de forma
reflexa, sem qualquer argumentação transversa quanto à sua não recepção no Habeas Corpus
nº 125.768/2015. Alterar a legislação adjetiva castrense por decisão judicial acarretaria
indevida ofensa ao princípio da separação de poderes, uma vez que cabe ao Congresso, por
representantes eleitos pelo povo, modificar a matéria. (Emb Infring nº 7000935-
25.2023.7.00.0000, Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Julgado
em 4/4/2024);
- A arguição defensiva de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 538 do
CPPM, e da consequente ausência de interesse recursal por parte do Parquet das Armas,
carece de substrato jurídico. A literalidade do dispositivo é cristalina ao indicar que, no
âmbito do Direito Adjetivo Castrense, a via recursal dos Embargos Infringentes pode ser
manejada, indistintamente, por ambas as partes processuais. (Emb Infring nº 7000910-
12.2023.7.00.0000, Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Julgado
em 21/3/2024);
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- A especial previsão de oposição de Embargos Infringentes pelo Parquet
Militar, constante do CPPM, não provoca desequilíbrio entre as Partes, tampouco revela
condição de superioridade processual do MPM, visto que a Defesa possui prerrogativa
idêntica. (Emb Infring nº 7000791-56.2020.7.00.0000, Ministro Alte Esq LEONARDO
PUNTEL, Julgado em 10/6/2021.);
- Rejeita-se a preliminar de falta de interesse recursal da PGJM, tendo em vista
que o Órgão de cúpula do Parquet militar passa a ser o seu representante quando o MPM for
parte sucumbente em relação às decisões proferidas nesta Instância superior, ainda que o
recurso inicial tenha sido interposto por Promotor de Justiça Militar ou por Procurador de
Justiça Militar perante a 1ª Instância da JMU. Ainda, o art. 538 do CPPM encontra-se dotado
de eficácia e em perfeita harmonia com a Constituição vigente. Além do mais, a Lei
Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, e o art. 126 do Regimento Interno do STM têm
como suporte de validade a própria Constituição Federal de 1988. (Emb Infring nº 7000619-
17.2020.7.00.0000, Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Julgado em 19/11/2020.)
Sendo assim, ante as razões apresentadas, claro está que a preliminar em
questão não merece prosperar, pois a própria legislação processual castrense prevê que o
MPM, a teor do art. 538 do CPPM, é parte legítima, dotado de interesse processual, para opor
Embargos Infringentes pro societate; dispositivo esse que, a nosso ver, consagra o princípio
da paridade de armas entre os litigantes.
Desse modo, não há a menor possibilidade de haver incompatibilidade
constitucional do nominado artigo com o Texto Constitucional, como acredita a defesa, tendo
sido o referido preceito recepcionado pela Carta Magna, inclusive, levando em consideração
a especialidade e os bens jurídicos tutelados por esta Justiça Especializada.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade
do art. 538 do CPPM arguida pela DPU, por falta de amparo legal.
MÉRITO
Cuida-se de Embargos Infringentes do Julgado opostos pelo MPM contra o
Acórdão deste Tribunal, no intuito de fazer prevalecer o voto vencido, que condenava o então
Cb Ex JHONATHAN NUNES MOURA, bem como os civis ROQUE LANI DA CAS e
RITA CLAUDINO BELL, à pena de 2 (dois) anos e 8 (meses) de reclusão e 16 (dezesseis)
dias-multa, pela prática do crime de “Frustrar ou fraudar o caráter competitivo do
procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação”, previsto no art. 90 da antiga Lei de
Licitações nº 8.666/93 c/c o art. 9º, incisos II e III, e com o art. 53, todos do CPM, por 18
(dezoito) vezes, em continuidade delitiva, sendo fixado o regime inicial aberto para o
cumprimento da pena, conforme o art. 33, § 2º, alínea “c”, do CPB e o direito de recorrer em
liberdade.
Este tribunal, em sede de Apelação, negou o recurso ministerial e manteve a
absolvição dos acusados civil ROQUE LANI DA CAS, civil RITA CLAUDINO BELLI e ex-
Cb JHONATHAN NUNES MOURA do crime imputado a eles previsto no art. 90 da lei
8.666/93, por 18 (dezoito vezes), combinado com o art. 53, incisos II e III, e com o art. 9º,
ambos do CPM; com base no art. 439, alínea "b", do CPPM.
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Para tanto, esta Corte entendeu, na ocasião, que não há prova de ajustes,
direcionamentos previamente deliberados entre os envolvidos ou expedientes fraudulentos,
no sentido de frustrar a competitividade em um determinado procedimento licitatório em
andamento.
Irresignado, o MPM opôs estes Embargos, visando prevalecer o voto
minoritário para condenar o ex-Cb JHONATHAN NUNES MOURA, os civis ROQUE LANI
DA CAS e RITA CLAUDINO BELL pela prática do crime capitulado no art. 90 da Lei nº
8.666/93 c/c o art. 9º, incisos II e III, e com o art. 53, ambos do CPM, pois entende que os
eventos delituosos são típicos, ilícitos e culpáveis, havendo provas da autoria e da
materialidade delitiva”.
Ressalta também o Órgão Ministerial que os débitos eram registrados com a
finalidade de que, posteriormente, fossem compensados nas futuras contratações da
empresa por parte do Colégio Militar de Santa Maria. Desta forma, os acusados teriam
fraudado o caráter competitivo das licitações, consumando o crime tipificado no art. 90 da
Lei nº 8.666/93.
Afirma, também, que os elementos de prova constantes dos autos constituem
evidências de que havia em curso uma empreitada criminosa, uma vez que no ano de 2018, o
CMSM (Colégio Militar de Santa Maria) emitiu Notas de Empenho em favor da empresa
suspeita, que, porém, foram anuladas após a descoberta dos fatos sobre os quais ora se
debruça.
Entende ter restado patente que a empresa AGROFORTE, mediante acordo
informal ajustado com o Acusado ex-Cb Ex JHONATHAN NUNES MOURA, foi beneficiada
com a emissão de Notas de Empenhos, o que, por si só, corresponde a frustrar o caráter
competitivo do procedimento licitatório.
Por fim, assevera que, por meio desse modus operandi, ora perpetrado pelos
acusados, a empresa AGROFORTE foi privilegiada em detrimento das demais concorrentes,
de modo que restou frustrado, mediante ajuste, o caráter competitivo da licitação, ainda que
na modalidade carona.
Dessa forma, sustenta o Parquet Militar que as provas colacionadas ao processo
demonstram, efetivamente, que a conduta dos recorridos impediu o estabelecimento de
Ensino de receber a proposta mais vantajosa para a Administração Militar, visto que a
compra estava direcionada para a empresa AGROFORTE COMERCIAL AGROPECUÁRIA
LTDA.
No entanto, como já ressaltado, esta Corte de Justiça, no bojo da Apelação,
entendeu que a conduta perpetrada pelos réus não se enquadra no crime tipificado no art. 90
da Lei 8.666/93, razão pela qual negou provimento ao recurso do MPM e manteve a sentença
absolutória, o que levou a acusação se insurgir, novamente, por meio dos presentes Embargos
Infringentes.
Em que pesem os argumentos expostos, os presentes Embargos não merecem
prosperar, pelas razões que se seguem.
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Segundo se extrai do processo, ressalta o Ministério Público Militar que os
recorridos ROQUE LANI DA CAS, RITA CLAUDINO BELL e JONATHAN NUNES
MOURA em unidade de desígnios fraudaram o caráter competitivo do processo licitatório,
com o único objetivo de obter vantagem indevida, em razão da adjudicação do objeto da
licitação, em proveito da empresa AGROFORTE. Por conta disso, acredita que os réus
cometeram o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1990, por 18 (dezoito) vezes, já que cada
recibo assinado pelo então Cb MOURA corresponde a um repasse de certa quantia em
dinheiro.
Entretanto, viu-se que a eminente Ministra, então Relatora do Acórdão ora
embargado, abordou o tema de forma escorreita e contundente, rechaçando, de plano, a tese
acusatória, fazendo uma análise pontual das elementares do tipo penal, sub examine, como se
constata em trechos de seu voto, no que tange à essa análise, neste termos:
O tipo reverbera o mandamento Constitucional insculpido no art. 37, inc. XXI, da Carta
Política, do qual se extrai que os processos licitatórios, como regra geral, devem oportunizar
a “igualdade de condições a todos os concorrentes”, revelando-se, nesse olhar, um
desdobramento do princípio da Isonomia (CRFB/1988, art. 5º, caput).
O bem jurídico tutelado é a administração pública, relativamente à igualdade entre todos os
licitantes, à impessoalidade e à moralidade administrativa. Trata-se de crime formal ou de
resultado cortado, cuja conduta, omissiva ou comissiva, pode ter como sujeito ativo o agente
público ou o particular. Os núcleos do tipo são frustrar (impedir, prejudicar) ou fraudar
(ludibriar, enganar), condutas necessariamente perpetradas no propósito de “eliminar ou
cercear o caráter competitivo da licitação, atendendo a intenção do agente de obter, para si
ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Por se tratar de
delito plurissubsistente, admite-se a tentativa. (Grifos nossos)
Seguindo essa abordagem, é imperioso ressaltar que o crime tipificado no art.
90 da Lei de Licitações não exige o efetivo prejuízo econômico para a Administração
Pública, visto que a conduta delitiva se aprimora no momento em que o caráter competitivo
entre os concorrentes – interessados em firmar contrato com o Poder Público, para fornecer-
lhe bens ou serviços – é frustrado com a implementação de fraude no certame licitatório.
Assim preceitua a Lei nº 8.666/93:
[...] Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente,
o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: (Revogado pela Lei nº
14.133, de 2021)
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Revogado pela Lei nº 14.133, de
2021) (Grifos nossos)
No caso in tela, conforme se extraiu dos autos, não há registro documental ou
qualquer prova robusta, para inferir que houve fraude na competição entre empresas
habilitadas a concorrer em algum processo licitatório e a Agroforte Comercial
Agropecuária Ltda. Como também não houve nenhuma escrituração versando procedimento
de licitação, em que se poderia constatar algum tipo de artimanha que viesse a beneficiar
economicamente os réus, data vênia.
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Com efeito, torna-se importante frisar, novamente, que o bem tutelado é a
Administração Pública, e no crime ora em comento pune-se a frustração ou a fraude do
caráter competitivo da licitação, mediante acordo ou qualquer outro instrumento fraudulento
para alcançar esse fim.
Isso significa que, obrigatoriamente, há de se ter um processo de licitação em
curso ou prestes a acontecer, bem como que exista um acordo ilícito entre os envolvidos,
quais sejam, agentes da administração e funcionários ou proprietários de empresas que
estejam habilitadas para o certame licitatório, com o objetivo único de lesar a Administração
Pública e obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o que, pelo visto,
não restou comprovado na vertente quaestio.
Na verdade, o que se constatou nos autos foi um acordo informal entre os
acusados, em que o então Cb MOURA fez uma promessa aos representantes da empresa
AGROFORTE já ciente de que não honraria o prometido.
Aliás, pelo que se viu, mesmo que o referido Cabo quisesse cumprir o que
prometera aos corréus civis, não conseguiria fazer isso, tendo em vista que ele exercia cargo
sem qualquer poder de decisão, a ponto de interferir em futuros certames licitatórios.
Conforme bem ressaltou o Acórdão embargado, proferido por este Tribunal, a
mera possibilidade de influir em processos licitatórios futuros não é capaz de atrair a
incidência da espécie normativa em testilha, porquanto configuraria mero exercício
especulativo, inaplicável à persecução criminal.
Sendo assim, ao contrário do que alega a PGJM, não havia processo licitatório
em andamento naquele lugar, sequer contrato formal existia entre o então militar e os civis,
ora acusados. Até porque, conforme já ressaltado, o ex-Cabo não possuía a capacidade
funcional para firmar contrato algum, tampouco se demonstrou nos autos de que maneira
teria sido frustrado o caráter competitivo de uma licitação que, comprovadamente, nunca
houve e, menos ainda, qual foi a vantagem escusa obtida pela adjudicação do contrato e quem
dela teria se beneficiado ilicitamente.
Corroborando esse entendimento, tem-se a sentença absolutória, cujo teor
assevera que não se confirmou nos autos qualquer indício de fraude ou frustração a certame
licitatório, consoante trecho prolatado pelo Juízo a quo, a seguir:
Diante de todo exposto, tem-se que não restou comprovada a fraude ou frustração, mediante
ajuste prévio ou combinação ao caráter competitivo de procedimento licitatório, com o
intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação por parte dos acusados Roque, Rita e o ex Cb Moura, não havendo que se falar em
adequação típica dos fatos ao art. 90 da Lei nº 8.666/93.
Não seria crível concluir pela existência de fraude, em prejuízo de fornecedores,
de procedimento licitatório inexistente. Além disso, não restou comprovado o liame subjetivo
entre os envolvidos para prática de fraude ao caráter competitivo de procedimento
licitatório, porquanto a prova dos autos conduz no sentido de que o CMSM desconhecia do
modus operandi do então Cb Moura (não haveria aquisição dos supostos materiais pela UG)
e de que a própria empresa estava sendo vítima de falsas promessas.
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Obviamente, tal forma de proceder narrada na inicial acusatória, no que se refere a compra e
venda de materiais entre órgãos da Administração Pública e empresas privadas - repasses de
dinheiro em espécie -, não encontra guarida na legislação. (Grifos nossos) (evento 232, da
APM nº 7000012-13.2022.7.03.0303)
O fato é que, além de tudo isso, segundo se apurou dos autos, também não
houve demonstração da existência de dolo específico ou de conluio entre os réus direcionado
para se locupletarem, indevidamente, de bens, renda ou serviços públicos; condutas
necessárias para a configuração do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. Aliás, conclusão
essa que, igualmente, foi confirmada em Acórdão exarado por esta Corte de Justiça
Especializada, consoante se observa a seguir:
Pois bem, cediço que o delito do art. 90 da Lei nº 8.666/93 exige o ajuste ou a combinação
prévia, objetivando a frustração ou a fraude ao caráter competitivo do procedimento. No que
tange à fraude, com acerto o Juízo a quo ao afirmar que ocorre a “promoção de uma ilusória
competição entre participantes de licitação por qualquer mecanismo”.
Consoante a exegese do Juízo de piso, exsurge dos autos, no ponto, apenas a falsa promessa
realizada pelo ex-Cb MOURA aos integrantes da Agroforte, no sentido de que haveria uma
compensação dos valores previamente repassados, nomeadamente quando o CMSM viesse a
aderir a alguma Ata de Registro de Preços na qual o objeto estivesse adjudicado à referida
empresa.
Ocorre que inexistem quaisquer provas de ajustes, orquestramentos ou ações realizadas no
propósito de frustrar ou fraudar a competividade de determinado procedimento licitatório,
fato que, per si, inviabiliza a incidência do art. 90 da Lei nº 8.666/1993. (Grifos nossos)
Sobre o tema, assim já decidiu o STJ, conforme julgado a seguir:
EMENTA.
RECURSO
ESPECIAL.
FRAUDE
EM
LICITAÇÃO.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
PARADIGMA
PROFERIDO
EM
HABEAS
CORPUS.
IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OCORRÊNCIA. CRIME
FORMAL. CONSUMAÇÃO. QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO.
PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE.
1. Com ressalva pessoal, prevalece nesta Corte o entendimento de que é inviável a
demonstração do dissídio jurisprudencial quando o aresto paradigma for proferido em habeas
corpus, mandado de segurança e recurso ordinário, ainda que se trate de dissídio notório.
2. O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das
licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que
devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a
Administração, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a
igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas.
3. Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, trata-se
de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo
econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples
quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com
a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório.
4. Constitui o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi fraudada ou
frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo - e que diz
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respeito à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório
cuja competitividade foi maculada - com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar
ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer.
5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (Grifos nossos) ((REsp nº
1.498.982/SC, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data do julgamento 05/04/2016.)
Essa Corte de Justiça Especializada, igualmente, já se pronunciou em face dessa
matéria, conforme os julgados a seguir:
EMENTA: APELAÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. APLICAÇÃO
DA LEI NO TEMPO. NORMA REVOGADA MAIS BENÉFICA. TEORIA DO DOMÍNIO DO
FATO.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO
DA
CONDUTA
CRIMINOSA
DOS
SÓCIOS/ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS. DESPROVIMENTO.
DECISÃO POR MAIORIA. Especificamente quanto à frustração do caráter competitivo da
licitação, sua tipificação agora está no art. 337-F do Código Penal. Considerando que o
apenamento previsto na lei revogada é mais benéfico aos réus, por força dos princípios da
irretroatividade da lei penal maléfica e da ultratividade da lei penal mais benéfica, devem ser
considerados os termos da Lei nº 8.666/1993, em seu art. 90. A imputação criminal
capitulada pelo Parquet das Armas na Peça Pórtico não destaca objetivamente as condutas
dos apelados, pessoas físicas, sócias de sociedades empresariais, nos pregões supostamente
fraudados. A teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido. Portanto,
sob o norte da Teoria Roxiniana, ninguém pode ser autor por meramente ocupar uma posição,
mas por agir em função de um fato típico. Não há prova, com grau de certeza, de que as
pessoas físicas tenham ajustado, entre si, fraude à competição, participado do pregão
eletrônico, acessado o site da concorrência e ofertado as propostas e os lances no certame.
Apelo ministerial desprovido. Decisão por maioria. (Grifos nossos) (STM. APELAÇÃO
CRIMINAL nº 7000068-32.2023.7.00.0000. Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 30/11/2023)
...........................................................................................................
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. CRIME EM LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER
COMPETITIVO DO CERTAME. ART. 90 DA LEI 8.666/93. APLICABILIDADE DO ART. 90
DA LEI 8.666/93. CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA. NÃO INCIDÊNCIA DE NOVA
TIPIFICAÇÃO MAIS GRAVOSA. ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL. CRIME FORMAL.
PRESCINDÍVEL A OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO OU OBTENÇÃO DE
VANTAGEM. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. COMPROVAÇÃO. (...) Embora revogado pela Lei nº 14.133/2021, o crime
previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 permanece aplicável aos fatos ocorridos ao tempo de
sua vigência, não havendo que falar em abolitio criminis. Assim, os crimes previstos na lei
revogada agora constam do Código Penal (CP). No que tange à frustração do caráter
competitivo de licitação, a nova tipificação está prevista no art. 337-F do CP, sendo este mais
gravoso e, portanto, inadmissível, no presente caso, a incidência da lex gravior. Precedente
do STM. De acordo com o Enunciado nº 645 da Súmula de Jurisprudência do STJ, o crime
em tela é formal, bastando, para sua consumação, a demonstração da frustração da
competição pela conduta perpetrada, independentemente do recebimento da vantagem
indevida pelo agente e da comprovação de dano ao erário. (...) O Órgão acusatório não
conseguiu provar, de forma cabal, a participação das Acusadas, seja na prática dos atos
executórios, seja na anuência à sua prática e também não se desincumbiu desse ônus. (...)
afastando, por consequência, o dolo exigido pelo tipo penal, consistente na vontade livre e
consciente de frustrar o caráter competitivo do certame licitatório. (...) o que demonstrou
não só o conhecimento acerca das propostas de ambas as empresas, como também a decisão
acerca de qual lance ofertar para vencer a licitação, quebrando a isonomia entre os
participantes, com fraude ao certame. (...) Não se tratou da mera participação de duas
empresas com composição societária semelhante, mas de ativa e ardilosa manobra de
empresas, dirigidas pelo mesmo grupo de pessoas, que frustrou o caráter competitivo do
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certame. (...). Apelo conhecido e parcialmente provido. Decisão por maioria. (Grifos nossos)
(STM. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000654-06.2022.7.00.0000. Ministro Alte Esq
LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 10/08/2023)
Enfim, no Acórdão ora hostilizado, este Tribunal abordou a matéria in tela de
forma precisa e aprofundada, sobretudo no quesito da inocorrência de dolo específico relativo
ao tipo penal, sub examine, visto que o MPM não se desincumbiu de trazer aos autos provas
verossímeis, que viessem a demonstrar que o ex-Cb MOURA, em unidade de desígnios com
os civis RITA e ROQUE, teria fraudado o caráter competitivo de algum certame, com o fim
de obter vantagem financeira indevida em detrimento da Administração Pública Militar,
inviabilizando, desta forma, os fundamentos jurídicos que foram trazidos pelo Órgão
Ministerial nesses Embargos.
Assim, claro está que somente se evidenciou in casu que o ex-Cb MOURA
mantinha uma relação vergonhosa e clandestina com os prepostos da empresa AGROFORTE,
na qual aquele graduado, sob a falácia de realizar compras para atender possíveis
necessidades daquele estabelecimento de ensino, recebia recursos financeiros, em espécie,
desse estabelecimento.
Em contrapartida ao recebimento desses valores, o militar supra fazia
promessas no sentido de favorecer seus credores com notas de empenho em futuras
licitações, coisa que, a toda evidência, ele jamais poderia cumprir: primeiro, porque essa
conduta dele seria crime e, segundo, porque aquele graduado em questão não detinha a
competência funcional necessária e suficiente para honrar tal compromisso.
À vista disso, cai por terra as pretensões ministeriais nestes Embargos,
sobretudo, no que tange à emissão de notas de empenho que beneficiaram a empresa
AGROFORTE, na medida em que não houve a realização de nenhum processo licitatório
para que esses acusados pudessem fraudar, muito menos ocorreu a expedição destas notas,
segundo restou apurado nos autos.
Consequentemente, também, se esvaiu de fundamentação jurídica o argumento
de que, por meio desse modus operandi, orquestrado pelos acusados, a empresa
AGROFORTE se beneficiou financeiramente em detrimento das demais concorrentes, de
modo que restou frustrado, mediante ajuste, o caráter competitivo da licitação, ainda que na
modalidade carona.
Ora, insta lembrar que se não existiu a publicação de nenhum certame licitatório
no qual a empresa AGROFORTE se habilitou para concorrer, então não há de se falar em
frustração de caráter competitivo, haja vista que não há registro processual que possa
comprovar tais fundamentos.
Além do mais, é sabido que no Direito Penal não se pode condenar alguém por
um crime que ainda não foi, efetivamente, praticado ou por um delito que a pessoa pensa ou
cogita em cometer no futuro, sob pena de ferir princípios constitucionais importantes,
notadamente, o da legalidade, concessa venia.
Ainda nesse caminhar, foge da realidade dos autos e, portanto, deve ser
rechaçada a alegação ministerial de que os acusados merecem ser condenados por acreditar
que o fato é típico, antijurídico e culpável, tendo em vista que eles teriam agido com dolo em
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praticar o crime de fraude à licitação, que nunca se realizou.
Certo é que a conduta dos acusados não se enquadra, de forma alguma, nas
elementares do tipo penal disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, já que restou comprovado
nos autos que eles, de fato, não burlaram nenhum processo licitatório instaurado pela
Administração Castrense.
Aliás, pelo que se observou nos autos, sequer há condições de se saber quando
que aquela Instituição Militar pretende realizar, futuramente, um certame licitatório.
Assim, a confirmação do Acórdão ora hostilizado, exarado pelo Plenário deste
Tribunal – que manteve a sentença absolutória do Juízo de primeiro grau –, mostrou-se
acertada, por estar de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, devendo aquela decisão ser
mantida in totum.
Isso porque, de acordo com a jurisprudência desta Corte, uma condenação
penal, com todas as suas consequências, as quais são deveras prejudiciais ao condenado, só
pode fundamentar-se em prova cabal e indene de dúvidas, na medida em que as teses
ministeriais nesse caso não se mostraram, suficientemente, sólidas, a ponto de fazer com que
este Tribunal reveja o Acórdão que exarou – ora embargado – para condenar os acusados nos
termos pretendidos pelo Órgão Ministerial, com todas as vênias.
Além do mais, a comprovação da autoria e da materialidade, assim como o
perfeito enquadramento do fato ao tipo penal positivado precisam estar bem caracterizados
no caderno probatório, por serem imprescindíveis para que o édito condenatório seja
proferido dentro do esquadro da legalidade. Pelo visto, nada disso restou configurado no caso
dos autos.
Por tudo isso, temos que o Acórdão, ora questionado, abordou os fatos contidos
na Peça Inicial de maneira escorreita e detalhada, deixando patente que não houve a intenção
direcionada e inequívoca por parte dos acusados em fraudar processo licitatório, já que, frise-
se novamente, não existia nenhum certame em andamento naquela Instituição Militar. Como
também, não havia publicação de ato administrativo nesse sentido, tampouco sinalizaram no
sentido de que empresas poderiam se habilitar para possível realização de licitação.
Desse modo, o suposto crime praticado pelos réus não restou cabalmente
demonstrado in tela, na medida em que não houve a subsunção dos fatos à norma prevista no
art. 90 da Lei nº 8.666/93, conforme se apurou dos autos.
Além do mais, percebe-se que os presentes Embargos não trazem nenhuma
novidade ou fato novo e relevante em relação ao que já foi apreciado e julgado por este
Tribunal em sede de Apelação – seja sobre a existência de contrato administrativo assinado
entre a Administração Pública e os prepostos da empresa AGROFOTE, seja a efetiva
demonstração de vantagem ilícita obtida em detrimento ao erário, em razão da adjudicação de
seus bens, ou, principalmente, seja sobre a comprovação de qual processo de licitação foi
realmente prejudicado.
Do mesmo modo, estes Embargos nem de longe obtiveram sucesso em provar
que a conduta dos réus prejudicou bens sob a tutela da Administração Militar, tampouco
apontou sobre quais perspectivas os normativos constitucionais citados no Apelo foram
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violados, limitando-se a fazer uma referenciação genérica, incapaz de oportunizar a análise
fático-jurídica correspondente, impossibilitando, assim, que esta Corte Castrense reforme o
Acórdão que proferiu, data vênia.
Portanto, repita-se, novamente, fica claro que os presentes Embargos não
trazem em seu bojo nenhuma inovação ou fato expressivo superveniente, relacionado ao
que fora julgado na Apelação Criminal por este Tribunal, que tenha condições de modificar o
Acórdão ora guerreado.
É dizer que o posicionamento jurídico proposto pelo Parquet Castrense não se
sustenta ante o caderno probatório anexado aos autos, inviabilizando a reforma da Decisão
colegiada desta Corte, visto que o Acórdão que confirmou a sentença absolutória a quo está
em harmonia com os ditames fáticos-jurídico-probatórios analisados, merecendo, por isso, ser
preservado.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade
do art. 538 do CPPM, arguida pela Defensoria Pública da União, por falta de amparo legal;
de conhecer e de negar provimento aos presentes Embargos Infringentes e de Nulidade
para manter inalterado o acórdão hostilizado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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