Tribunal: STM
Processo: 7000131-46.2023.7.03.0203
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-06-12
Data de publicação: 2025-08-04

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO EM VIRTUDE DA NÃO PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. TEMA 506 DE REPERCUSSÃO GERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CABIMENTO. EXCLUSÃO DO SERVIÇO ATIVO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. NÃO ACOLHIMENTO. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 9.099/95. NÃO APLICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. RECEITA ILEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO ACOLHIMENTO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALÍNEA “D” DO ARTIGO 72 DO ESTATUTO REPRESSIVO CASTRENSE. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. NÃO APLICAÇÃO. CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. CABIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. MAIORIA. A partir da conclusão do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, em 18 de setembro de 2024, cuja Ata foi publicada em 20 de setembro de 2024, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se acerca da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal fixando tese no sentido de que: “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o MP agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento, ou não, do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.”. Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Relativamente à abrangência do citado julgado, não há dúvidas de que os processos penais militares estão abarcados pelo decisum acima pronunciado. Nada obstante a possibilidade de aplicação do referido Instituto aos “(...) processos penais em andamento na data da proclamação do resultado (...)” do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913, aí incluídas as ações penais militares em curso no âmbito desta Justiça Especializada, tal circunstância somente poderia ser levada a efeito se e somente se não houvesse “(...) motivação para o seu não oferecimento (...)”. Partindo dessa premissa, o caso vertente evidencia a impossibilidade de atendimento do pleito defensivo, uma vez que, em Sessão de Julgamento realizada em 13 de dezembro de 2024, o Ministério Público Militar manifestou-se, em sustentação oral, pelo não cabimento do Acordo de Não Persecução Penal ao Acusado. Preliminar de sobrestamento rejeitada. Decisão por unanimidade. Para a configuração do delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, basta que se evidencie qualquer das figuras nucleares do tipo penal. Ao analisar os fundamentos da Decisão colacionada pela Defesa referente ao Tema 506 de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, é de completa percepção que a análise dos eminentes Ministros da Corte Suprema circunscreveu-se à inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, circunstância que, por si só, afastaria qualquer juízo de valor nos autos vertentes, simplesmente porque a conduta pela qual o Réu foi denunciado está tipificada no art. 290 do Código Penal Militar. O licenciamento de militar do serviço ativo é matéria que, por motivos óbvios, refoge à esfera de apreciação desta Justiça Castrense, por demandar a aferição de ato administrativo, não se vislumbrando qualquer violação ao Princípio do ne bis in idem. Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade do objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, em circunstâncias tais que configuram o crime previsto no citado preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear “trazer consigo”. A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Plenário do Superior Tribunal Militar. Na espécie, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do Código Penal Militar não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública. Quanto à pretensão de incidência da Lei nº 11.343/2006 ao vertente caso, a aplicação da referida norma extravagante é inviável no âmbito da Justiça Militar da União, em razão do Princípio da Especialidade, pois não houve revogação nem alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma legal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal Militar. Além disso, a expressão em “local sujeito à administração militar” contida na norma penal castrense descrita pelo art. 290 do Código Penal Militar delimita a especialidade desse delito em relação à Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006), devendo a conduta perpetrada pelo Acusado ser apreciada sob esse prisma. A Lei nº 9.099/95 não é aplicável no âmbito desta Justiça Especializada, por força da vedação legal contida no seu art. 90-A e na esteira da jurisprudência desta Corte Militar. O delito descrito no art. 202 do Estatuto Repressivo Castrense exige para a sua configuração a demonstração de que o agente se encontra no denominado “estado de embriaguez”, ou seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância inebriante. Ainda que se pudesse admitir que a conduta acima tipificada se configurasse pela ingestão de substância entorpecente, no caso dos autos o Acusado foi flagrado trazendo consigo maconha em local sujeito à Administração Militar, circunstância que, por si só, afasta a pretensão defensiva de desclassificação da conduta delituosa. Para os casos assimilados, o inciso I do parágrafo único do artigo 291 do Código Penal Militar reclama para a sua incidência que o agente tenha a substância entorpecente em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar. Ou seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga, hipótese esta que não encontra adequação aos fatos apurados nos presentes autos, haja vista que o Acusado trazia consigo substância entorpecente no interior da organização militar, portanto, ilicitamente. A norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é compatível com a ordem constitucional vigente, e com as garantias previstas na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), pois a penalidade aplicada foi razoável à conduta perpetrada, estando dentro dos parâmetros legais, sendo inclusive aplicada a pena mínima prevista no tipo legal, qual seja, 1 ano de reclusão, não incidindo qualquer violação aos Princípios da Proporcionalidade ou da Razoabilidade. A atenuante da confissão espontânea é reconhecida somente quando a autoria do delito é ignorada ou imputada a terceiro, o que não se verifica nos presentes autos, até mesmo porque, conforme se extrai da Denúncia, o Réu foi preso em flagrante no interior do aquartelamento. Conforme a jurisprudência desta Corte Castrense, não é possível a aplicação de penas alternativas previstas no art. 44 e §§ do Código Penal comum nesta Justiça Especializada, tendo em vista a impossibilidade de se mesclar os regimes penal comum e o penal castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles. Com base na doutrina e interpretando-se sistematicamente o inciso I do artigo 84 e o § 1º do artigo 71, ambos do Código Penal Militar, conclui-se que o legislador castrense vedou, via de regra, a concessão da suspensão condicional da pena aos reincidentes, à semelhança do disposto no inciso I do artigo 77 do Código Penal comum. Na espécie, o Réu não é reincidente, porém ele é considerado “tecnicamente primário”, termo jurisprudencial que foi inclusive reconhecido pela Sentença de primeiro grau. Assim, considerando que o Réu não é reincidente, nada impede a concessão do sursis, na esteira da jurisprudência desta Corte Castrense segundo a qual a natureza do inciso I do art. 84 do Código Penal Militar é de evitar a suspensão condicional da pena em caso de reincidência. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade delitivas, não merece reparo a condenação imposta ao Acusado. Recurso parcialmente provido. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/06/2025 A
12/06/2025
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000131-46.2023.7.03.0203/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PRESIDENTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: JOAO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA (ACUSADO)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 09/06/2025, às 13:30, a 12/06/2025, às 13:30, na sequência 20, disponibilizada no
DE de 16/05/2025.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR, SUSCITADA PELA DEFESA, DE SOBRESTAMENTO DO FEITO
EM VIRTUDE DA NÃO PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DECIDIU
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA, MANTIDA A
CONDENAÇÃO DO EX-SD EX JOAO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA À
PENA DE 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO, COMO INCURSO NO ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR, CONCEDER AO ACUSADO O BENEFÍCIO DO
"SURSIS" PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS, COM FULCRO NO ART. 84 DO
CÓDIGO CASTRENSE, COM A OBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES
ESTABELECIDAS NO ART. 626 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR,
EXCETO A DA ALÍNEA "A", DESIGNANDO AO JUÍZO DE ORIGEM A
COMPETÊNCIA PARA PRESIDIR A AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA, NOS TERMOS
DO ART. 611 DO REFERIDO ESTATUTO PROCESSUAL, MANTIDOS O REGIME
PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO, EM CASO DE CUMPRIMENTO DA
PENA, CONFORME DISPÕE O ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO
PENAL COMUM, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E OS DEMAIS
TERMOS DA SENTENÇA HOSTILIZADA, PELOS SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL, CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS,
LOURIVAL CARVALHO SILVA E GUIDO AMIN NAVES NEGAVAM
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, E MANTINHAM NA ÍNTEGRA A
SENTENÇA RECORRIDA. O MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DA MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO

VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRA SAFIRA MARIA DE FIGUEREDO
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000131-46.2023.7.03.0203/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: JOAO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA (ACUSADO)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE
OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO
EM
PRIMEIRO
GRAU.
PRELIMINAR
DE
SOBRESTAMENTO DO FEITO EM VIRTUDE DA NÃO PROPOSITURA
DO
ACORDO
DE
NÃO
PERSECUÇÃO
PENAL.
REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. MÉRITO. TEMA 506 DE REPERCUSSÃO GERAL.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CABIMENTO. EXCLUSÃO DO
SERVIÇO ATIVO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM.
NÃO ACOLHIMENTO. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA INEFICÁCIA
DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. NÃO
ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM
JURÍDICO TUTELADO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. NÃO
ACOLHIMENTO.
ART.
28
DA
LEI
Nº
11.343/2006.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 9.099/95. NÃO
APLICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 202
DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO ACOLHIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO
DA
CONDUTA
PARA
O
ARTIGO
291,
PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
RECEITA
ILEGAL.
NÃO
ACOLHIMENTO.
DESPROPORCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART.
290
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
NÃO
ACOLHIMENTO.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALÍNEA “D” DO
ARTIGO 72 DO ESTATUTO REPRESSIVO CASTRENSE. NÃO
INCIDÊNCIA. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. NÃO
APLICAÇÃO. CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU TECNICAMENTE
PRIMÁRIO.
CABIMENTO.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE
COMPROVADAS.
MANUTENÇÃO
DA
CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. MAIORIA.
A partir da conclusão do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, em 18
de setembro de 2024, cuja Ata foi publicada em 20 de setembro de 2024, o Supremo Tribunal
Federal pronunciou-se acerca da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal fixando tese
no sentido de que: “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e
no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e
celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;
2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em
andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente
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40001373621 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito
em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado
deste julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi
oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o MP agindo de ofício, a
pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira
oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-
se motivadamente acerca do cabimento, ou não, do acordo; 4. Nas investigações ou ações
penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de
ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser
apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura,
pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.”.
Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida,
as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP
deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar.
Relativamente à abrangência do citado julgado, não há dúvidas de que os
processos penais militares estão abarcados pelo decisum acima pronunciado.
Nada obstante a possibilidade de aplicação do referido Instituto aos “(...)
processos penais em andamento na data da proclamação do resultado (...)” do julgamento
do Habeas Corpus nº 185.913, aí incluídas as ações penais militares em curso no âmbito desta
Justiça Especializada, tal circunstância somente poderia ser levada a efeito se e somente se
não houvesse “(...) motivação para o seu não oferecimento (...)”.
Partindo dessa premissa, o caso vertente evidencia a impossibilidade de
atendimento do pleito defensivo, uma vez que, em Sessão de Julgamento realizada em 13 de
dezembro de 2024, o Ministério Público Militar manifestou-se, em sustentação oral, pelo não
cabimento do Acordo de Não Persecução Penal ao Acusado.
Preliminar de sobrestamento rejeitada. Decisão por unanimidade.
Para a configuração do delito de tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar, basta que se evidencie qualquer das
figuras nucleares do tipo penal.
Ao analisar os fundamentos da Decisão colacionada pela Defesa referente ao
Tema 506 de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, é de completa
percepção que a análise dos eminentes Ministros da Corte Suprema circunscreveu-se à
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, circunstância que, por si só, afastaria
qualquer juízo de valor nos autos vertentes, simplesmente porque a conduta pela qual o Réu
foi denunciado está tipificada no art. 290 do Código Penal Militar.
O licenciamento de militar do serviço ativo é matéria que, por motivos óbvios,
refoge à esfera de apreciação desta Justiça Castrense, por demandar a aferição de ato
administrativo, não se vislumbrando qualquer violação ao Princípio do ne bis in idem.
Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação
de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade
do objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da
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quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, em circunstâncias tais que configuram o crime previsto no citado
preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear “trazer
consigo”.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir
preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se
contrapõe à ordem constitucional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Plenário do
Superior Tribunal Militar.
Na espécie, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do
tipo descrito no art. 290 do Código Penal Militar não se faz necessária a comprovação de
resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância entorpecente é
suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique
qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva
comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente
tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
Quanto à pretensão de incidência da Lei nº 11.343/2006 ao vertente caso, a
aplicação da referida norma extravagante é inviável no âmbito da Justiça Militar da União,
em razão do Princípio da Especialidade, pois não houve revogação nem alteração na redação
do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma legal.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal Militar.
Além disso, a expressão em “local sujeito à administração militar” contida na
norma penal castrense descrita pelo art. 290 do Código Penal Militar delimita a especialidade
desse delito em relação à Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006), devendo a conduta perpetrada
pelo Acusado ser apreciada sob esse prisma.
A Lei nº 9.099/95 não é aplicável no âmbito desta Justiça Especializada, por
força da vedação legal contida no seu art. 90-A e na esteira da jurisprudência desta Corte
Militar.
O delito descrito no art. 202 do Estatuto Repressivo Castrense exige para a sua
configuração a demonstração de que o agente se encontra no denominado “estado de
embriaguez”, ou seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu
a substância inebriante.
Ainda que se pudesse admitir que a conduta acima tipificada se configurasse
pela ingestão de substância entorpecente, no caso dos autos o Acusado foi flagrado trazendo
consigo maconha em local sujeito à Administração Militar, circunstância que, por si só, afasta
a pretensão defensiva de desclassificação da conduta delituosa.
Para os casos assimilados, o inciso I do parágrafo único do artigo 291 do
Código Penal Militar reclama para a sua incidência que o agente tenha a substância
entorpecente em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou
depósito militar.
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Ou seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga, hipótese esta que não
encontra adequação aos fatos apurados nos presentes autos, haja vista que o Acusado trazia
consigo substância entorpecente no interior da organização militar, portanto, ilicitamente.
A norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é
compatível com a ordem constitucional vigente, e com as garantias previstas na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (CADH), pois a penalidade aplicada foi razoável à
conduta perpetrada, estando dentro dos parâmetros legais, sendo inclusive aplicada a pena
mínima prevista no tipo legal, qual seja, 1 ano de reclusão, não incidindo qualquer violação
aos Princípios da Proporcionalidade ou da Razoabilidade.
A atenuante da confissão espontânea é reconhecida somente quando a autoria
do delito é ignorada ou imputada a terceiro, o que não se verifica nos presentes autos, até
mesmo porque, conforme se extrai da Denúncia, o Réu foi preso em flagrante no interior do
aquartelamento.
Conforme a jurisprudência desta Corte Castrense, não é possível a aplicação de
penas alternativas previstas no art. 44 e §§ do Código Penal comum nesta Justiça
Especializada, tendo em vista a impossibilidade de se mesclar os regimes penal comum e o
penal castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles.
Com base na doutrina e interpretando-se sistematicamente o inciso I do artigo
84 e o § 1º do artigo 71, ambos do Código Penal Militar, conclui-se que o legislador castrense
vedou, via de regra, a concessão da suspensão condicional da pena aos reincidentes, à
semelhança do disposto no inciso I do artigo 77 do Código Penal comum.
Na espécie, o Réu não é reincidente, porém ele é considerado “tecnicamente
primário”, termo jurisprudencial que foi inclusive reconhecido pela Sentença de primeiro
grau.
Assim, considerando que o Réu não é reincidente, nada impede a concessão do
sursis, na esteira da jurisprudência desta Corte Castrense segundo a qual a natureza do inciso
I do art. 84 do Código Penal Militar é de evitar a suspensão condicional da pena em caso de
reincidência.
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade delitivas, não merece
reparo a condenação imposta ao Acusado.
Recurso parcialmente provido. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência da Ministra Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar, suscitada pela Defesa, de
sobrestamento do feito em virtude da não propositura do Acordo de Não Persecução Penal.
Em seguida, no mérito, por maioria, em dar parcial provimento ao Apelo defensivo para,
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

mantida a condenação do ex-Sd Ex JOÃO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA à pena
de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, conceder ao
Acusado o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com fulcro no art. 84 do Código
Castrense, com a observância das condições estabelecidas no art. 626 do Código de Processo
Penal Militar, exceto a da alínea “a”, designando ao Juízo de origem a competência para
presidir a Audiência Admonitória, nos termos do art. 611 do referido Estatuto Processual,
mantidos o regime prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, conforme
dispõe o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal comum, o direito de recorrer em
liberdade e os demais termos da Sentença hostilizada, pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 12 de junho de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
CJM, de 5 de dezembro de 2024, que, por unanimidade, condenou o ex-Sd Ex JOÃO
EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso
no art. 290 do Código Penal Militar, sem a concessão do benefício do sursis, e o regime
prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, e o direito de apelar em
liberdade.
O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 25 de abril de 2023, nos
seguintes termos:
“(...) FATO 01 (Artigo 290, caput, do CPM - Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou
substância de efeito similar):
Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante (APF) que, aos 10 De Fevereiro de 2023, por
volta das 13h30min, na Formação Sanitária Regimental do 5º RCMec, OM do EB, sito à Rua
Dartagnan Tubino, S/n, Centro, CEP: 96.560-000, Quaraí – RS, o ora denunciado, ex - SD -
EV João Eduardo Fernandes Da Silveira, foi flagrado trazendo consigo para uso próprio
substância entorpecente, capaz causar dependência física e/ou psíquica, em lugar sujeito à
administração militar, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal e
regulamentar, consistente em 01 (uma) substância com características de maconha com
massa bruta total 20 g da substância vulgarmente conhecida por “maconha” (Ev. 01, Doc. 04,
p. p. 10 e 11; Ev. 01, Doc. 04, p. p. 18 a 20; Ev. 36, Doc. 01, p. p. 01 a 05).
Conforme o apurado, na data e horário, acima citados, o condutor 3º Sargento (Sgt.) Cayky
Carlos Chiariello Rezende Oliveira e a testemunha 3º Sgt. Steven Wellington Lopes Crixel
realizavam inspeção de rotina com cães farejadores na Formação Sanitária Regimental do 5º
RCMec quando, ao se aproximarem da bolsa portada pelo ora denunciado ex - SD - EV João
Eduardo Fernandes Da Silveira um dos animais mudou seu comportamento, deitando-se
próximo ao material suspeito, acusando a presença de alguma substância (Ev. 01, Doc. 04, p.
p. 10 e 11).
Diante da atitude do animal, os militares responsáveis pela inspeção solicitaram ao
denunciado que retirasse todo material depositado na bolsa, ocasião em que identificaram a
presença de material que aparentava ser maconha (Ev. 01, Doc. 04, p. p. 10 e 11).
7000131-46.2023.7.03.0203
40001373621 .V2
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Inquirido sobre o fato, assegurado o direito ao silêncio, à assistência de advogado, de não
produzir prova contra si mesmo, e demais direitos constitucionais aplicáveis, o denunciado
admitiu que o material encontrado em sua bolsa era maconha, lhe pertencia, foi adquirido na
localidade de Artigas no dia 09 de fevereiro de 2023, por volta das 20h e que sua intenção ao
trazê-la para dentro da OM era consumo próprio (Ev. 01, Doc. 04, p. p. 10 e 11).
O material encontrado foi apreendido (Ev. 01, Doc. 01, p. p. 12 e 13) e encaminhado para a
Delegacia de Polícia Federal em Santana Do Livramento – RS (Ev. 01, Doc. 01, p. p. 17), cujo
Laudo De Perícia Criminal Federal n. 5075/2023 - NUTEC/DPF/SMA/RS retornou
POSITIVO para a substância Cannabis sativa Linneu (popularmente conhecida por maconha)
em relação ao material de origem vegetal questionado, em face das características
morfológicas do material e da presença de canabinóides, dentre eles o Tetrahidrocannabinol
(THC) (Ev. 36, Doc. 01, p. p. 01 a 05).
Do acima narrado, verifica-se que ora denunciado, ex - SD - EV João Eduardo Fernandes Da
Silveira, trazia consigo substância entorpecente, capaz de causar dependência física e/ou
psíquica, em lugar sujeito à Administração Militar, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
E, assim procedendo, o ora denunciado incorreu na violação da Lei Substantiva Castrense,
estando incurso nas sanções do artigo 290, "caput", do Código Penal Militar (...)” (Grifos no
original).
Constam dos autos, entre outros, os seguintes documentos:
1) Portaria de instauração do Auto de Prisão em Flagrante, de 10 fevereiro de
2023, por meio da qual o Presidente do referido procedimento consignou que, naquele dia, o
ex-Sd Ex JOÃO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA foi “(...) surpreendido, por volta
de 13:30, na Formação Sanitária Regimental do 5º RC Mec, por estar em posse de material
entorpecente (...)”;
2) Termo de Apreensão da Substância Entorpecente, de 10 de fevereiro de 2023,
consignando que:
“(...) Foi apreendido e recolhido a (sic) 2º Seção, hoje, às 13:30 horas, no 5º Regimento de
Cavalaria Mecanizado(...) por João Victor Machado Soares de Souza, Oficial-de-Dia,
servindo nesta Organização Militar (...) o material que se assemelha como abaixo descrito,
que será conduzido para perícia:
- 01 (um) trouxa de maconha medindo aproximadamente 8 cm.
O material supramencionado foi fotografado e registrado em Formulário de Cadeia de
Custódia sendo entregue lacrado a (sic) 2º Seção (...)” (Grifo no original);
3) Ofício nº 3-CMT/5º R C Mec, de 10 de fevereiro de 2023, por meio do qual o
Comandante do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado solicitou ao Delegado de Polícia
Federal de Santana do Livramento-RS a “(...) análise do material e emissão de laudo
pericial, a fim de constatação de substância (...)” apreendida, conforme o Laudo Preliminar
de Constatação nº 567771/2023, de 10 de fevereiro de 2023, elaborado pelo referido Órgão
policial, cujo teor consignou que:
“(...) No dia 10/02/2023, nesta DPF/LIV/RS, na presença de JOAQUIM CIRIACO RAMIRES
FILHO, Delegado de Policia Federal, que determinou a nomeação do Perito ad hoc Cainã
Castilhos Guedes para o exame nos materiais entorpecentes apreendidos, encontrados em
poder de João Eduardo Fernandes da Silveira.
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(...)
II - EXAME
Ao Perito ad hoc foram apresentadas substância com características de maconha. Este
material apresentou massa bruta total de 20g (gramas) e pode ser visualizado na Figura 1, a
seguir:
(...)
Procedendo-se a (sic) identificação da substância em questão com reagentes químicos
apropriados, obteve-se resultado positivo para COCAÍNA / MACONHA.
Salienta-se que foi retirada amostra da substância para os procedimentos de identificação e
encaminhamento para contraprova e exames definitivos, os quais seguem em envelope(s)
lacrado(s) sob o(s) n.º 0426202000007559EL (...)” (Grifos no original);
4) Ofício nº 7-S1/SCMT/CMT, de 16 de fevereiro de 2023, por intermédio do
qual o Comando do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado informou ao Juiz Federal da
Justiça Militar da União da 2ª Auditoria da 3ª CJM que o Réu foi “(...) licenciado a bem da
disciplina em 14 de fevereiro de 2023 (...)”; e
5) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 075/2023-NUTEC/DPF/SMA/RS, de
24 de fevereiro de 2023, elaborado por 1 (um) Perito Criminal Federal do Núcleo Técnico-
Científico da Delegacia da Polícia Federal em Santa Maria, cujo teor consignou que:
“(...) 1 MATERIAL QUESTIONADO
(...)
Acondicionado
em
uma
embalagem
plástica
transparente
de
segurança
nº
0426202000007559EL (Figura 1), foi encaminhado para exames, dentro de um saco plástico
transparente, um produto de origem vegetal seco e prensado (Figuras 2 e 3), de coloração
castanho-esverdeada, constituído por órgãos vegetais desidratados e triturados, totalizando a
massa líquida (descontados todos os invólucros) de 19,91 g (dezenove gramas e noventa e um
centigramas).
(...)
4 CONCLUSÃO
O resultado das análises químicas efetuadas no material de origem vegetal questionado foi
POSITIVO para Cannabis sativa Linneu (popularmente conhecida por maconha), em face
das características morfológicas do material e da presença de canabinóides, dentre eles o
Tetrahidrocannabinol (THC) (...)” (Grifos no original).
A Denúncia foi recebida em 9 de maio de 2023, e o Réu foi devidamente citado
em 30 de maio de 2023.
Em 27 de junho de 2023, presente o Acusado, devidamente assistido pela
Defensoria Pública, foram inquiridas perante o Juízo de primeiro grau as seguintes
testemunhas arroladas pela Acusação:
1) 3º Sgt Ex Cayky Carlos Chiariello Rezende Oliveira, que afirmou:
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“(...) no dia do fato o depoente estava junto do Crixel, fazendo uma vistoria preventiva para a
não entrada de entorpecente na unidade, então foram levados com o Sgt de dia para a guarda,
onde fizeram a revista com os cães, sendo que nesta não foi encontrado nada. Passaram para
a revista das instalações, pediram para os militares colocarem os materiais no chão e
passaram com os cães. Nisso o animal mudou o comportamento. Então o depoente e mais
outros militares do canil pediram para o Soldado J SILVEIRA abrir a mochila, e foi
encontrado o material entorpecente. Foi perguntado o que era, o soldado disse que não
saberia muito bem, mas posteriormente o J SILVEIRA identificou como maconha (...)”; e
2) 3º Sgt Ex Steven Wellington Lopes Crixel, que afirmou:
“(...) foi feita uma revista na seção com cães farejadores. Feita a revista das mochilas na
guarda, passaram à revista do alojamento por determinação do Of. de Dia. Então foram ao
alojamento dos baixados, onde havia 3 (três) militares. Seguiram, então, os procedimentos e o
cão farejador deitou em uma mochila verde, sendo que foi perguntado a quem pertencia e
descobriram que era do Soldado J SILVEIRA. O militar entrou na sala e abriu o material e o
cão marcou a mochila, foi pedido para o militar dono da mochila abri-la e foi encontrado
material entorpecente. O Soldado J SILVEIRA confirmou, posteriormente, que era maconha e,
após isso, o Of. De Dia encaminhou para outras providências. Questionado se o militar
reconheceu que era de sua propriedade a substância, respondeu que no início sim (...)
Questionado se houve relato por parte do militar se era para consumo próprio, respondeu que
sim, o militar disse que era para seu próprio consumo (...)”.
Em 15 de julho de 2024, foi inquirida perante o Juízo de primeiro grau a
testemunha de Defesa, ex-Sd Ex Jacks William Farias Gomes. Na sequência, o Acusado,
estando devidamente assistido pela Defensoria Pública da União, foi Qualificado e
Interrogado perante o Juízo, tendo optado por permanecer em silêncio, direito assegurado no
artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988.
Naquela Audiência, foram intimadas as Partes para a fase do art. 427 do Código
de Processo Penal Militar, tendo requerido o Ministério Público Militar que fossem “(...)
juntadas aos atos, (sic) as certidões atualizadas de antecedentes criminais do réu (...)”; e a
Defesa, a juntada da “(...) Ficha de entrevista e seleção complementar (...)” e das “(...) folhas
de alterações completa do acusado.”, tendo sido os referidos requerimentos deferidos
integralmente pela Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 3ª CJM, em
Decisão de 1º de agosto de 2024.
Nessa mesma data, icnlui-se Certidão da 2ª Auditoria da 3ª CJM, informando
que
“(...)
constam
os
seguintes
feitos
APM
70003551820227030203
e
APM 70001314620237030203, em nome de JOAO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA
(...)”.
Na fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar, em Alegações
Escritas, o Órgão Ministerial requereu que fosse julgado “(...) totalmente procedente a
presente Ação Penal Militar, condenando-se JOÃO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA
nas sanções dos Art. 290, caput, e Art. 214, caput, ambos do Código Penal Militar.(...)”.
Por sua vez, a Defensoria Pública da União pleiteou pela absolvição do
Acusado “(...) com fulcro no art. 439, “b”, “c” ou “e” do CPPM (...)”.
Em caso de condenação, o Órgão defensivo pugnou subsidiariamente para que
fosse “(...) desclassificada a conduta do art. 290 do CPM para à tipificada no art. 28 da Lei
11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)”.
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Também requereu, em caráter eventual, pela desclassificação da “(...) conduta do art. 290 do
CPM para à tipificada nos art. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM,
aplicando a pena mínima, considerando que o acusado é primário e possui bons
antecedentes (...)”, bem como que fosse reconhecida a “(...) atenuante de confissão
espontânea, nos termos do art. 72, alínea “d”, do CPM, a fim de que seja reduzido o
quantum da pena (...)” (Grifos no original).
Sobrevindo eventual condenação, o Órgão defensivo pugnou para que a “(...)
pena privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direito, na forma do art.
44 e §§ do Código Penal Comum, aplicável na espécie por analogia (...)”, e “(...) caso não
haja substituição conforme requerido no item precedente, seja suspensa a penalidade
imposta na forma do art. 84 do CPM (...)”, tendo por fim requerido que fossem “(...)
prequestionados expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, “d”, XLVII,
“e”, LIV e LV da Constituição Federal. (...)”.
Em Sessão de Julgamento realizada em 13 de dezembro de 2024, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM decidiu:
“(...) por unanimidade de votos, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão
punitiva do Estado, para CONDENAR o réu JOAO EDUARDO FERNANDES DA
SILVEIRA, já qualificado, pelo crime tipificado no artigo 290, caput, do CPM (...).
(...)
Sobre o acusado verifica-se que na Ação Penal Militar n° 7000355-18.2022.7.03.0203 fora ele
condenado, em 20 de outubro de 2023, pelo crime tipificado no artigo 290, caput, do Código
Penal Militar (evento 157, SENT1), cujo Decisum transitou em julgado em 18 de setembro de
2024 (Apelação nº 7001006-27.2023.7.00.0000 (evento 195, OFIC1).
Nesse contexto, DEIXA o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por
unanimidade de votos, de conceder ao sentenciado o benefício da suspensão condicional da
execução da pena, pelo não preenchimentos (sic) dos requisitos legais estabelecidos no
artigo 84 do Código Penal Militar ("não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação
irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade") (...)” (Grifos no original).
Naquela oportunidade, houve a manifestação do Ministério Público Militar em
sustentação oral, em resposta ao pedido da Defesa Pública de aplicação do Acordo de Não
Persecução Penal, nos seguintes termos:
“(...) o Ministério Público, neste momento, fundamenta a não aplicação do Acordo de Não
Persecução Penal pelo fato de que o Soldado SILVEIRA foi condenado anteriormente pela
prática do mesmo delito do art. 290 do Código Penal Militar também lá no 5º Regimento de
Cavalaria Mecanizada quando ele foi flagrado em 10 de setembro de 2022 com entorpecente.
Só para relembrar, o caso aqui tratado é de 10 de fevereiro de 2023. Então, poucos meses
depois do flagrante, ele foi flagrado novamente com substância entorpecente. Diante desse
fato, o Ministério Público entende que o Acordo de Não Persecução Penal não é suficiente
para a repressão do delito, considerando os preceitos de hierarquia e disciplina militares.
Pontuo também que o Acordo de Não Persecução Penal não é direito subjetivo do acusado de
modo que a negativa do Ministério Público, devidamente fundamentada, é suficiente para
afastar a pretensão (...)”.
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A Sentença foi disponibilizada no Sistema e-Proc/JMU em 5 de dezembro de
2024, dela sendo intimados o Parquet Castrense em 12 de dezembro de 2024; e a Defesa
Pública, em 16 de dezembro de 2024, tendo sido certificado o trânsito em julgado do decisum
para a Acusação em 7 de janeiro de 2025.
O Órgão de Defesa interpôs, tempestivamente, o presente Recurso de Apelação
em 7 de janeiro de 2025, o qual foi recebido pelo Juízo a quo em 29 de janeiro de 2025.
Em suas Razões, o Órgão defensivo requereu, preliminarmente, que o
Ministério Público Militar seja “(...) instado (...) a manifestar-se sobre a proposta (de acordo
de não persecução penal) e que o feito seja sobrestado até a referida manifestação (...)”, sob
o argumento de que, em que pese o “(...) STM em sede de IRDR (70004571720237000000)
(...)” ter decidido “(...) pela não aplicabilidade do ANPP em processos de competência da
Justiça Militar da União (...)”, existiriam “(...) precedentes da Suprema Corte determinando
que as autoridades persecutórias militares explicitem as razões concretas para a negativa do
ANPP (...)”, sem diferenciar “(...) tratar-se de crime militar, acusado militar da ativa ou não
(...)”.
No mérito, a Defensoria Pública da União requereu “(...) seja o presente apelo
conhecido e provido (...) para, reformando a r. sentença (...)”, absolver o Réu “(...) com
fulcro no art. 439, “b”, “d” ou “e”, do CPPM (...)”, sustentando, para tanto, a aplicação do
Tema 506 de Repercussão Geral julgado pelo Pretório Excelso sob o argumento de que a
referida “(...) decisão estabelece que adquirir, guardar, transportar ou portar até 40 gramas
de maconha para consumo pessoal não configura infração penal (...)”, sendo que, no caso
em questão, “(...) é ainda mais emblemático (...), considerando a reincidência do réu, e a
determinação de cumprimento de pena em regime aberto, sem direito à suspensão
condicional da pena. (...)” (Grifo no original).
Ainda sob esse aspecto, “(...) na eventualidade de não se considerar a
inconstitucionalidade (...)”, a Defesa requereu “(...) que as sanções sejam de natureza
administrativa, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (...)”.
Subsidiariamente, a Defesa requereu seja “(...) considerado que já houve
punição no caso em concreto (...)”, pois o Réu foi “(...) excluído e desligado do serviço
militar, de forma que a sanção penal configuraria bis in idem. (...)”.
Prosseguindo, a Defesa pugnou pela ocorrência do “(...) crime impossível ante
a ineficácia absoluta do meio empregado – quantidade ínfima da droga (...)”, sob o
argumento de que:
“(...) a substância entorpecente apreendida, (...) trata-se de 19,91g (dezenove gramas e
noventa e um centigramas) de Cannabis sativa lineu, popularmente conhecida como maconha.
A mínima quantidade da substância vegetal em questão evidencia a absoluta impropriedade
do objeto para ensejar qualquer lesão à saúde pública, aos princípios de hierarquia e
disciplina (...)”.
O Órgão defensivo também aduziu que o bem jurídico tutelado pelo art. 290 do
Código Penal Militar é a saúde pública, a qual não teria sido lesionada pela conduta atribuída
ao Réu, alegando a “(...) ausência de perigo efetivo de lesão e inconstitucionalidade dos
chamados crimes de perigo abstrato (...)”, salientando que:
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“(...) se trata de crime de perigo abstrato (...) cresce na doutrina corrente oposta que entende
que este delito é inconstitucional, isto porque fere o princípio do estado de inocência e da
ofensividade (...) in casu, o principal bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde pública
(...) a análise da efetiva necessidade de proteção de tais bens jurídicos não pode ficar imune a
um juízo de proporcionalidade (...)” (Grifo no original).
Em caso de condenação, a Defesa requereu a desclassificação da “(...) conduta
do art. 290 do CPM para à (sic) tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos
institutos despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)”, por entender ser “(...) mais benéfico
ao agente que porta ou possui substância entorpecente para consumo próprio (...)” (Grifo no
original). Para isso, sustentou que, embora a jurisprudência tenha se pacificado “(...) no
sentido da inaplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 aos crimes de competência da
Justiça Militar (...)”, tal entendimento “(...) merece ser revisto à luz da alteração legislativa
promovida pela Lei nº 13.491/2007 (sic), que alterou o Código Penal Militar (...)”.
A par disso, a Defesa ainda pugnou pela desclassificação da “(...) conduta do
art. 290 do CPM para à (sic) tipificada nos art. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos
do CPM, aplicando a pena mínima (...)”, já que o Réu é “(...) primário e possui bons
antecedentes (...)” (Grifo no original). Para tal, argumentou que o “(...) princípio da
proporcionalidade, implícito na CRFB/88 a partir da conjugação dos seus arts. 1 ̊, III e 5 ̊,
LIV, (...) respalda a reclassificação da conduta imputada ao acusado (...)”.
Ainda nessa esteira, a Defesa alegou que, “(...) em atendimento aos artigos 1º,
III, 5º, incisos XLVII, ‘e’, e LIV, da Constituição Federal, além do artigo 5º, ‘2’, da CADH,
torna-se
necessário
reformar
o
decreto
condenatório
(...)”,
diante
da
“(...)
desproporcionalidade do preceito secundário disposto no artigo 290 do CPM (...)”, razão
pela qual deveria “(...) ser tomado como patamar devido os limites mínimo e máximo
dispostos nos artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, do Código Penal Militar.”.
Mantida a condenação, a Defesa requereu a incidência da “(...) atenuante de
confissão espontânea, nos termos do art. 72, alínea “d”, do CPM, a fim de que seja reduzido
o quantum da pena (...)” (Grifos no original), mas não asseverou argumentos para tal.
Ainda na hipótese de “(...) condenação à pena privativa de liberdade (...)”, a
Defesa Pública da União requereu que ela fosse “(...) substituída por penas restritivas de
direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum, aplicável na espécie por analogia
(...)”, mas igualmente não asseverou argumentos para sustentar esse pedido.
Superadas essas teses, a Defesa requereu que seja “(...) suspensa a penalidade
imposta na forma do art. 84 do CPM (...)”, alegando, para tanto, que a “(...) suspensão
condicional da execução da pena é um direito subjetivo do réu (...)”, sob os seguintes
argumentos:
“(...) Realizando uma interpretação sistemática dos artigos 71 e 84, resta claro que a menção
no art. 84 quanto à “condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade”
diz respeito a caracterização da reincidência, ou seja, o instituto não seria concedido ao réu
que detivesse condição de reincidente. Ademais no inciso I do artigo 84 in fine há ressalva
quanto ao disposto do artigo 71, ou seja, não se pode negar a concessão da suspensão
condicional da pena ao réu primário, como de fato o apelante era ao tempo do cometimento
do suposto crime objeto do presente processo.
(...)
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Veja-se que a primeira condenação contra o réu somente transitou em julgado em
18/09/2024, e o fato aqui recriminado data de 10/02/2023. Ou seja, ainda não havia
tecnicamente reincidência em crime doloso a obstar a concessão da suspensão condicional da
pena no caso concreto (...)” (Grifos no original).
Ao final, a Defensoria Pública da União prequestionou o “(...) art. 1º, III, e art.
5º, caput, e incisos XLVI, “d’” XLVII, “e”, LIV e LV da Constituição Federal (...)”.
Em Contrarrazões, o Parquet das Armas refutou os argumentos defensivos,
requerendo, ao final, que “(...) negue provimento, mantendo “in totum” a sentença do Juízo
“a quo”. (...)”.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da Justiça Militar Dr. Roberto Coutinho, manifestou-se pelo “(...) conhecimento e não
provimento do recurso interposto, mantendo-se íntegra a r. Sentença Condenatória, por seus
próprios fundamentos jurídicos (...)”.
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade estão preenchidos, razão pela qual o Recurso
merece ser conhecido.
Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a doutrina e a
jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que “(...) o efeito
devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...)
Precedentes do STJ (...)” (Apelação Criminal nº 2012.070455-2, Desembargador Carlos
Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).
Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual
a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.
Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio
Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua
Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):
“(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação
a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente
à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a matéria que será
submetida
à
revisão
será
unicamente
aquela
objeto
de
impugnação
(pedido),
independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional) (...)”
(Grifo nosso).
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual “(...) o princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a
atividade processual dos Tribunais em sede recursal (...)” (Habeas Corpus nº 71.822/DF,
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Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido milita o Superior
Tribunal de Justiça, ao afirmar que:
“Recurso Especial nº 1482953/RJ (DJe: 17/03/2015)
Relator: Ministro Moura Ribeiro
(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões do
recurso, consoante enuncia o brocardo latino “tantum devolutum quantum appellatum” e que
a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa
impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)”.
Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências
expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que
digam respeito ao mérito não apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões
recursais não serão objeto de apreciação.
Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos
efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento
do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a
eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: “(...) As questões referentes à prova da
materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da apresentação em mesa
da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos
efeitos da preclusão consumativa (...)” (Grifo nosso).
Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.
PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO EM VIRTUDE DA NÃO
PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
Em suas Razões, o Órgão defensivo requereu, preliminarmente, que o
Ministério Público Militar seja “(...) instado (...) a manifestar-se sobre a proposta (de acordo
de não persecução penal) e que o feito seja sobrestado até a referida manifestação (...)”, sob
o argumento de que, em que pese o “(...) STM em sede de IRDR (70004571720237000000)
(...)” ter decidido “(...) pela não aplicabilidade do ANPP em processos de competência da
Justiça Militar da União (...)”, existiriam “(...) precedentes da Suprema Corte determinando
que as autoridades persecutórias militares explicitem as razões concretas para a negativa do
ANPP (...)”, sem diferenciar “(...) tratar-se de crime militar, acusado militar da ativa ou não
(...)”.
A preliminar apresentada pela Defesa não merece acolhida, uma vez que o
alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do
Processo Penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de
Processo Penal Militar, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não
existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense.
Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária
da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o
regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles.
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Na espécie, ao compulsar a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019,
evidencia-se a impossibilidade de extensão dos efeitos decorrentes da dicção do dispositivo
ao processo penal militar, tratando-se, pois, de opção legislativa e não de uma suposta
omissão, circunstância que, por si só, obsta a pretensão defensiva de aplicação do Acordo de
Não Persecução Penal.
Corrobora esse entendimento, o fato de que o Projeto de Lei nº 9.436/2017, por
meio do qual o Poder Legislativo busca alterar o Código de Processo Penal Militar, embora
preveja o Acordo de Não Persecução Penal, tratou de restringir sua aplicação ao âmbito da
Justiça Militar Estadual e do Distrito Federal, sem, contudo, permitir a sua aplicação no
âmbito da Justiça Militar da União.
Ressalte-se que, embora ainda não tenha sido aprovada até a data do presente
julgamento, a referida proposta não sofreu qualquer sugestão de modificação, o que sinaliza a
impertinência do citado instituto no âmbito desta Justiça Especializada.
Além disso, em 10 de agosto de 2022, foi aprovado, por unanimidade de votos,
o Enunciado nº 18 da Súmula de Jurisprudência desta Corte Militar, segundo o qual “O Art.
28-A do Código de Processo Penal Comum, que dispõe sobre o Acordo de Não Persecução
Penal, não se aplica à Justiça Militar da União.”, cujo teor corrobora a fundamentação
expendida.
Por outro lado, este Relator não desconhece recentes Decisões do Supremo
Tribunal Federal que, reconhecem a possibilidade de incidência do art. 28-A do Código de
Processo Penal comum aos processos penais militares da União, como também determinaram
ao Juízo a quo a abertura de vista ao Ministério Público Militar para o fim de oportunizar lhe
a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, se preenchidos os requisitos legais.
Cito, por oportuno, o seguinte aresto da Corte Constitucional:
“Habeas Corpus nº 232.254 (DJe: 08/05/2024)
Relator: Ministro Edson Fachin
Ementa: HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA DO
ART. 28-A DO CPP AO PROCESSO PENAL MILITAR. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA DO ART. 3° DO CPPM E ART. 28-A, §2º DO CPP. VEDAÇÃO EM
ABSTRATO DA INCIDÊNCIA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL À JUSTIÇA
MILITAR. SÚMULA 18 DO STM. AFRONTA A LEGALIDADE ESTRITA. ART. 28, §2º DO
CPP.
INTERPRETAÇÃO
RESTRITIVA
DE
NORMA
QUE
LIMITA
BENEFÍCIO
PROCESSUAL-PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA POSSIBILITAR A PROPOSITURA DE
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS.
1. A interpretação sistemática dos art. 28-A, § 2º, do CPP e art. 3º do CPPM autoriza a
aplicabilidade do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito da Justiça Militar.
2. O art. 28-A, § 2°, do CPP comum nada opôs quanto a sua incidência no processo penal
militar e, do mesmo modo, a legislação militar admite, em caso de omissão legislativa, a
incidência direta da legislação processual comum (Art. 3º do CPPM).
3. A aplicação do art. 28-A do CPP à Justiça Castrense também coaduna-se com a
jurisprudência desta Suprema Corte, que, em recentes julgados, compreendeu pela
possibilidade de incidência da legislação comum a processos penais militares se verificada
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compatibilidade com princípios constitucionais. Precedentes.
4. Ausente proibição legal expressa, afronta a legalidade estrita vedar, em abstrato, a
incidência do ANPP a toda gama de processos penais militares, como se denota do enunciado
18 da Súmula do STM (“Súmula 18 - O art. 28-A do Código de Processo Penal comum, que
dispõe sobre o Acordo de Não Persecução Penal, não se aplica à Justiça Militar da União).
5. É certo que especificidades do caso concreto poderão, se devidamente justificadas, ensejar
o não oferecimento do acordo ou mesmo sua não homologação pelo Poder Judiciário.
6. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a possibilidade de incidência do art.
28-A do CPP a processos penais militares e determinar que o Juízo a quo abra vista ao
Ministério Público, a fim de oportunizar-lhe a propositura do Acordo de Não Persecução
Penal, se entender preenchidos os requisitos legais.” (Grifos nossos).
Nada obstante o citado decisum, e com todas as vênias ao entendimento
delineado no voto condutor do Acórdão acima colacionado, bem como de outras decisões no
mesmo sentido oriundas da Excelsa Corte, se tal como naquele caso o eminente Ministro-
Relator ressaltou que “(...) as especificidades do caso concreto poderão, se devidamente
justificadas, ensejar o não oferecimento do acordo ou mesmo sua não homologação pelo
Poder Judiciário (...)”, ao meu sentir, o próprio oferecimento da Denúncia pelo Órgão
ministerial evidencia o afastamento taxativo da propositura de eventual Acordo de Não
Persecução Penal, pois, a toda evidência, o Ministério Público, ao fundamentar a sua
convicção pela persecução penal, sinaliza claramente que, para a conduta descrita, nas
circunstâncias nas quais foi perpetrada, caberá, tão somente, a capitulação jurídica defendida
e a consequente reprimenda dentro dos limites cominados, jamais o Acordo, tornando,
portanto, desnecessária a exigência de manifestação expressa do dominus littis acerca do não
cabimento por motivos óbvios.
Afinal, como é assente na jurisprudência da própria Excelsa Corte, o Acordo de
Não Persecução Penal não constitui direito subjetivo do investigado, sendo a propositura do
acordo excluir prerrogativa exclusiva do Órgão ministerial, não cabendo ao Poder Judiciário
se imiscuir sobre a sua aplicação.
Nesses termos cito o seguinte julgado:
“Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 210.796 (DJe: 01/06/2022)
Relator: Ministro Alexandre de Moraes
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MAUS
TRATOS A ANIMAL SILVESTRE E APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO OU DO SEU
AUTOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DE PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES
MILITARES DEFINIDOS EM LEI. PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCABÍVEL A ESTA
CORTE REALIZAR JUÍZO DE VALOR DA APLICAÇÃO DA BENESSE JURÍDICA. ANÁLISE
DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.” (Grifo nosso).
Volto a insistir neste que é ponto fundamental na propositura do Acordo de Não
Persecução Penal, pois, além dos requisitos de ordem objetiva descritos na legislação de
regência, a parte final do dispositivo evidencia que a propositura poderá ser levada a efeito
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pelo Órgão ministerial se e somente se o Acordo for “(...) necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime (...)”.
Mais para além, analisando recentes decisões da Primeira Turma da Excelsa
Corte, extrai-se que, se por um lado, “(...) a finalidade do ANPP é evitar que se inicie o
processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como
pretende a defesa (...)”, por outro, “(...) nas ações penais iniciadas antes da entrada em
vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista
sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de
manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP (...)” (Habeas Corpus nº
233.147, Relator: Ministro Alexandre de Moraes, DJe: 22/02/2024).
O Ministério Público Militar poderá propor o Acordo se satisfeitos os requisitos
de ordem objetiva, ou seja, a confissão formal, a prática da infração sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, cabendo exclusivamente ao Órgão
ministerial, jamais ao Judiciário, aferir as circunstâncias subjetivas, que são aquelas
referentes a reprovação ou prevenção de crimes.
Mais para além, como consequência do próprio oferecimento da Peça
Acusatória, seria desnecessária qualquer fundamentação específica sobre a não aplicabilidade
do referido Instituto, notadamente porque os fatos descritos ensejariam, sob a ótica
ministerial, e somente dele, a capitulação jurídica e a consequente cominação legal, dentro
dos limites estabelecidos pelo legislador.
Corrobora essa conclusão a Decisão proferida pelo eminente Ministro
Alexandre de Moraes, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 201.197/SP (DJe:
13/07/2021):
“(...) se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de
discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de
não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em
realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre
denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política
criminal adotada pela Instituição.
O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro
nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo de não
persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime,
mediante as seguintes condições.”.
As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não
persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá
o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal
não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do
sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.” (Grifos nossos).
Por outro lado, a despeito dos fundamentos até aqui expendidos, a partir da
conclusão do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, em 18 de setembro de 2024, cuja
Ata foi publicada em 20 de setembro de 2024, o Supremo Tribunal pronunciou-se acerca da
aplicação do Acordo de Não Persecução Penal fixando tese nos seguintes termos:
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“(...) 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do
seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do
ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;
2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em
andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente
confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em
julgado;
3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste
julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi
oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o MP agindo de ofício, a
pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira
oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-
se motivadamente acerca do cabimento, ou não, do acordo;
4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste
julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não
oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a
possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso”.
Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já
proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na
instância em que o processo se encontrar.
Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli.
Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024 (...)” (Grifo no original).
Relativamente à abrangência do citado julgado, não há dúvidas de que os
processos penais militares estão abarcados pelo decisum acima pronunciado, bastando, para
tanto, analisar o Despacho proferido pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, Relator do feito
em epígrafe, em 24 de setembro de 2024, cujo teor assim consignou:
“(...) Em 19.9.2024, proferi decisão nestes autos, quanto aos pedidos de extensão, nos
seguintes termos:
A decisão proferida nestes autos projeta efeitos em relação a todos os juízos e tribunais, na
forma do art. 927, V, do CPC. Em caso de afronta, cabe habeas corpus perante o Juízo
competente e, caso ele seja indeferido, a defesa pode alçar o assunto ao Tribunal mediante o
recurso cabível.
Nestes autos, antes da aprovação da tese, foram concedidas ordens de habeas corpus para
evitar que candidatos nas eleições em curso fossem prejudicados devido à inércia do MP no
oferecimento de ANPP. Havia, ainda, especial urgência, já que o prazo para que os partidos,
federações e coligações pudessem solicitar a substituição de candidatura encerrou em
16.9.2024. Agora, com o fim desse prazo eleitoral e a aprovação da tese pelo Plenário,
ocorreu uma mudança substancial no processo (...)
(...)” (Grifo nosso);
Além disso, não se pode olvidar as Decisões monocráticas, também da lavra do
eminente Ministro Gilmar Mendes, a saber, Habeas Corpus nº 215.931 e Habeas Corpus nº
218.489, sendo impetrado o Superior Tribunal Militar, no sentido de “(...) determinar a
suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do
órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal (...)”.
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Naquelas oportunidades, o eminente Ministro-Relator fazia remissão expressa
ao julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, nos seguintes termos:
“(...) Em que pese estar afeto ao plenário para a consolidação de uma posição firme desta
Corte, nos autos do habeas corpus 185.913/DF, de minha relatoria, é necessário o efetivo
cumprimento da prestação jurisdicional, sem prejuízo para a adesão à posição firmada pelo
Pleno, quando esta sobrevier (...)”;
Ressalte-se, por oportuno, que, a partir da fixação da tese acerca do Acordo de
Não Persecução Penal, seguiram-se inúmeros julgados da Excelsa Corte contra Acórdãos
desta Corte Superior, determinando a observância do que foi decidido no citado julgado
proferido no Habeas Corpus nº 185.913, senão, vejamos:
“(...) Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 245.943 (DJe: 14/10/2024)
Relator: Ministro Luiz Fux
(...) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MILITAR. CRIME DE VIOLAÇÃO
DO DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. ARTIGO 320 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. PRETENSÃO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE SE OBSERVE
O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO
JULGAMENTO DO HC Nº 185.913, REL. MIN. GILMAR MENDES.
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão do
Superior Tribunal de Militar nos autos do agravo interno criminal nº 7000416-
16.2024.7.00.0000/DF, assim ementado (...)
(...)
Ex positis, TORNO SEM EFEITO A DECISÃO RECORRIDA E CONCEDO
PARCIALMENTE A ORDEM para determinar ao Tribunal de origem que observe o
entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no HC nº 185.913, Rel. Min. Gilmar
Mendes, bem como ao Membro do Ministério Público oficiante perante aquela Corte que,
motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avalie o preenchimento dos requisitos para
negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles
jurisdicionais e internos.” (Grifos no original e nosso).
“Habeas Corpus nº 250.772 (DJe: 13/01/2025)
Relator: Ministro Gilmar Mendes
Instado a se manifestar acerca da aplicação do ANPP no tempo e a natureza da norma que o
instituiu, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do HC 185913, de minha relatoria,
Dje. 19.11.2024, fixou teses no sentido de que:
1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu
poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP,
sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a
celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando
da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até
aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos
processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos
quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não
houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a
pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira
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oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-
se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações
penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de
ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser
apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura,
pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso (...)
Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para reconhecer a
possibilidade de incidência do art. 28-A do CPP a processos penais militares e determinar a
remessa dos autos à origem para que seja oportunizado ao Ministério Público atuante
naquela Corte o oferecimento do ANPP, se preenchidos os requisitos legais (...)” (Grifos
nossos).
E mais recentemente, ao apreciar o Habeas Corpus nº 250.705 (DJe:
03/02/2025), o eminente Ministro Luiz Fux fez referência expressa à necessidade de
observância ao entendimento firmado pela Excelsa Corte no julgamento do Habeas Corpus nº
185.913, circunstância que não deixa a menor margem de dúvida de que a tese firmada pelo
Supremo Tribunal Federal em relação ao Acordo de Não Persecução Penal tem aplicação no
âmbito desta Justiça Especializada, senão, vejamos:
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE USO
DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGO 315 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PLEITO DE
TRANCAMENTO
DA
AÇÃO
PENAL.
ALEGADA
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA.
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUÍZO DO PEDIDO.
PRETENSÃO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
APLICABILIDADE NA JUSTIÇA MILITAR. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA
DETERMINAR QUE SE OBSERVE O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC Nº 185.913, REL. MIN. GILMAR
MENDES (...)
Ex positis, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM para determinar ao Superior Tribunal
Militar que observe o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no HC nº
185.913, Rel. Min. Gilmar Mendes, e ao membro do Ministério Público oficiante perante a
Corte Superior castrense para que, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avalie o
preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular
exercício dos controles jurisdicional e interno.” (Grifos nossos).
Nesse contexto, nada obstante a possibilidade de aplicação do referido Instituto
aos “(...) processos penais em andamento na data da proclamação do resultado (...)” do
julgamento do Habeas Corpus nº 185.913, aí incluídas as ações penais militares em curso no
âmbito desta Justiça Especializada, tal circunstância somente poderia ser levada a efeito se e
somente se não houvesse “(...) motivação para o seu não oferecimento (...)”.
Partindo dessa premissa, o caso vertente evidencia a impossibilidade de
atendimento do pleito defensivo, uma vez que, em Sessão de Julgamento realizada em 13 de
dezembro de 2024, o Ministério Público Militar manifestou-se, em sustentação oral, pelo não
cabimento do Acordo de Não Persecução Penal ao Acusado, nos seguintes termos:
“(...) o Ministério Público, neste momento, fundamenta a não aplicação do Acordo de Não
Persecução Penal pelo fato de que o Soldado SILVEIRA foi condenado anteriormente pela
prática do mesmo delito do art. 290 do Código Penal Militar também lá no 5º Regimento de
Cavalaria Mecanizada quando ele foi flagrado em 10 de setembro de 2022 com entorpecente.
Só para relembrar, o caso aqui tratado é de 10 de fevereiro de 2023. Então, poucos meses
depois do flagrante, ele foi flagrado novamente com substância entorpecente. Diante desse
fato, o Ministério Público entende que o Acordo de Não Persecução Penal não é suficiente
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para a repressão do delito, considerando os preceitos de hierarquia e disciplina militares.
Pontuo também que o Acordo de Não Persecução Penal não é direito subjetivo do acusado de
modo que a negativa do Ministério Público, devidamente fundamentada, é suficiente para
afastar a pretensão (...)” (Grifo nosso).
Não bastasse isso, o Parquet Castrense reiterou em Contrarrazões que “(...) não
é cabível o Acordo de Não Persecução Penal na hipótese em comento (...)”, haja vista “(...)
a sentença condenatória definitiva anterior, a gravidade do delito, e ainda, as nocivas
consequências de sua prática, forte no artigo 18-A, §1º, incisos II, IV e VII da Resolução nº
101/CSMPM de 2018 (...)” (Grifo no original).
Por tais razões, o pedido formulado pela Defensoria Pública da União no caso
em exame encontra óbice intransponível no próprio teor do item 3 da tese fixada pela Excelsa
Corte, por conta da “(...) motivação para o seu não oferecimento (...)” pelo Órgão Acusatório
e na constatação de que, na espécie, houve expressa manifestação do Parquet das Armas
acerca da não propositura do Acordo ao Réu.
Ademais, destaca-se ser possível inferir de recente Decisão monocrática,
proferida nos autos do Habeas Corpus nº 255.724 (DJe: 01/05/2025), de relatoria da Ministra
Cármen Lúcia, que, havendo expressa manifestação do Órgão Ministerial acerca do Acordo
de Não Persecução Penal, cumprido está o requisito legal previsto na norma de regência,
situação fático-jurídica que ocorreu na espécie.
Vale dizer que, em matéria de cabimento ou não do Acordo de Não Persecução
Penal, e ao contrário do que sustentou a Defesa ao pugnar pelo sobrestamento do feito, é de
exclusiva competência do Órgão ministerial manifestar-se motivadamente sobre o referido
Instituto e, mais que isso, não se constituindo em direito subjetivo do réu, a Excelsa Corte
vem exigindo, tão somente, que haja “(...) a devida motivação e fundamentação quanto à
negativa (...)”, hipótese concretizada nestes autos, sendo oportuna a transcrição dos seguintes
trechos do decisum:
“(...) 12. A concessão da ordem não tem, contudo, o alcance pretendido pela defesa no pedido
formulado nesta impetração (‘cassar o Acórdão do STM, Evento 56, publicado no DJE nº
55/2025, de 08/04/2025, ( i ) anulando a Sentença e, no sequente, determinando que os autos
retornem a Auditoria Militar em Belém/PA sendo remetidos ao Ministério Público Militar para
que se manifeste, fundamentadamente, sobre o oferecimento do Acordo de Não Persecução
Penal’ (fl. 31, doc. 1).
13. Afirmar-se a possibilidade de apresentação do pretendido acordo na Justiça Militar não
significa que haja direito subjetivo ao benefício ou sua automática homologação, sem a
necessária sindicabilidade pelo magistrado processante, em audiência específica (§ 4º do art.
28-A do Código de Processo Penal). Tampouco se reconhece necessariamente a retroatividade
de todos os atos praticados, com a declaração imediata de nulidade da sentença proferida.
14. No julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o
Plenário deste Supremo Tribunal assentou que ‘o acusado/investigado não tem o direito
subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida
motivação e fundamentação quanto à negativa’, e, ainda, que, ‘nas hipóteses de
aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em
vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo
órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo’.
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15. Afastado o óbice objetivo de vedação do acordo de não persecução penal à Justiça Militar
e estando o processo atualmente em tramitação no Superior Tribunal Militar, cabe ao órgão
do Ministério Público Militar com atuação naquele Tribunal ser convocado para analisar a
possibilidade de apresentação do benefício e ao Superior Tribunal Militar sua eventual
homologação.
16. Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem, para determinar ao Superior Tribunal
Militar que submeta o caso ao Procurador-Geral da Justiça Militar para avaliação do
preenchimento dos requisitos legais para a homologação do acordo de não persecução penal
na Apelação Criminal n. 7000345-14.2024.7.00.0000/PA, em trâmite no Superior Tribunal
Militar (...)” (Grifos nossos).
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a presente preliminar, suscitada
pela Defesa.
MÉRITO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
CJM, de 5 de dezembro de 2024, que, por unanimidade, condenou o ex-Sd Ex JOÃO
EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso
no art. 290 do Código Penal Militar, sem a concessão do benefício do sursis, e o regime
prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, e o direito de apelar em
liberdade.
No mérito, a Defensoria Pública da União requereu em suas Razões “(...) seja o
presente apelo conhecido e provido (...) para, reformando a r. sentença (...)”, absolver o Réu
“(...) com fulcro no art. 439, “b”, “d” ou “e”, do CPPM (...)”, sustentando, para tanto, a
aplicação do Tema 506 de Repercussão Geral julgado pelo Pretório Excelso, sob o argumento
de que a referida “(...) decisão estabelece que adquirir, guardar, transportar ou portar até 40
gramas de maconha para consumo pessoal não configura infração penal (...)”, sendo que, no
caso em questão, “(...) é ainda mais emblemático (...), considerando a reincidência do réu,
e a determinação de cumprimento de pena em regime aberto, sem direito à suspensão
condicional da pena. (...)” (Grifo no original).
Ainda sob esse aspecto, “(...) na eventualidade de não se considerar a
inconstitucionalidade (...)”, a Defesa requereu “(...) que as sanções sejam de natureza
administrativa, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (...)”.
Subsidiariamente, a Defesa requereu seja “(...) considerado que já houve
punição no caso em concreto (...)”, pois o Réu foi “(...) excluído e desligado do serviço
militar, de forma que a sanção penal configuraria bis in idem. (...)”.
Prosseguindo, a Defesa pugnou pela ocorrência do “(...) crime impossível ante
a ineficácia absoluta do meio empregado – quantidade ínfima da droga (...)”, sob o
argumento de que:
“(...) a substância entorpecente apreendida, (...) trata-se de 19,91g (dezenove gramas e
noventa e um centigramas) de Cannabis sativa lineu, popularmente conhecida como maconha.
A mínima quantidade da substância vegetal em questão evidencia a absoluta impropriedade
do objeto para ensejar qualquer lesão à saúde pública, aos princípios de hierarquia e
disciplina (...)”.
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O Órgão defensivo também aduziu que o bem jurídico tutelado pelo art. 290 do
Código Penal Militar é a saúde pública, a qual não teria sido lesionada pela conduta atribuída
ao Réu, alegando a “(...) ausência de perigo efetivo de lesão e inconstitucionalidade dos
chamados crimes de perigo abstrato (...)”, salientando que:
“(...) se trata de crime de perigo abstrato (...) cresce na doutrina corrente oposta que entende
que este delito é inconstitucional, isto porque fere o princípio do estado de inocência e da
ofensividade (...) in casu, o principal bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde pública
(...) a análise da efetiva necessidade de proteção de tais bens jurídicos não pode ficar imune a
um juízo de proporcionalidade (...)” (Grifo no original).
Em caso de condenação, a Defesa requereu a desclassificação da “(...) conduta
do art. 290 do CPM para à (sic) tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos
institutos despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)”, por entender ser “(...) mais benéfico
ao agente que porta ou possui substância entorpecente para consumo próprio (...)” (Grifo no
original). Para isso, sustentou que, embora a jurisprudência tenha se pacificado “(...) no
sentido da inaplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 aos crimes de competência da
Justiça Militar (...)”, tal entendimento “(...) merece ser revisto à luz da alteração legislativa
promovida pela Lei nº 13.491/2007 (sic), que alterou o Código Penal Militar (...)”.
A par disso, a Defesa ainda pugnou pela desclassificação da “(...) conduta do
art. 290 do CPM para à (sic) tipificada nos art. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos
do CPM, aplicando a pena mínima (...)”, já que o Réu é “(...) primário e possui bons
antecedentes (...)” (Grifo no original). Para tal, argumentou que o “(...) princípio da
proporcionalidade, implícito na CRFB/88 a partir da conjugação dos seus arts. 1 ̊, III e 5 ̊,
LIV, (...) respalda a reclassificação da conduta imputada ao acusado (...)”.
Ainda nessa esteira, a Defesa alegou que, “(...) em atendimento aos artigos 1º,
III, 5º, incisos XLVII, ‘e’, e LIV, da Constituição Federal, além do artigo 5º, ‘2’, da CADH,
torna-se
necessário
reformar
o
decreto
condenatório
(...)”,
diante
da
“(...)
desproporcionalidade do preceito secundário disposto no artigo 290 do CPM (...)”, razão
pela qual deveria “(...) ser tomado como patamar devido os limites mínimo e máximo
dispostos nos artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, do Código Penal Militar.”.
Mantida a condenação, a Defesa requereu a incidência da “(...) atenuante de
confissão espontânea, nos termos do art. 72, alínea “d”, do CPM, a fim de que seja reduzido
o quantum da pena (...)” (Grifos no original), mas não asseverou argumentos para tal.
Ainda na hipótese de “(...) condenação à pena privativa de liberdade (...)”, a
Defesa Pública da União requereu que ela fosse “(...) substituída por penas restritivas de
direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum, aplicável na espécie por analogia
(...)”, mas igualmente não asseverou argumentos para sustentar esse pedido.
Superadas essas teses, a Defesa requereu que seja “(...) suspensa a penalidade
imposta na forma do art. 84 do CPM (...)”, alegando, para tanto, que a “(...) suspensão
condicional da execução da pena é um direito subjetivo do réu (...)”, sob os seguintes
argumentos:
“(...) Realizando uma interpretação sistemática dos artigos 71 e 84, resta claro que a menção
no art. 84 quanto à “condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade”
diz respeito a caracterização da reincidência, ou seja, o instituto não seria concedido ao réu
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que detivesse condição de reincidente. Ademais no inciso I do artigo 84 in fine há ressalva
quanto ao disposto do artigo 71, ou seja, não se pode negar a concessão da suspensão
condicional da pena ao réu primário, como de fato o apelante era ao tempo do cometimento
do suposto crime objeto do presente processo.
(...)
Veja-se que a primeira condenação contra o réu somente transitou em julgado em
18/09/2024, e o fato aqui recriminado data de 10/02/2023. Ou seja, ainda não havia
tecnicamente reincidência em crime doloso a obstar a concessão da suspensão condicional da
pena no caso concreto (...)” (Grifos no original).
Ao final, a Defensoria Pública da União prequestionou o “(...) art. 1º, III, e art.
5º, caput, e incisos XLVI, “d’” XLVII, “e”, LIV e LV da Constituição Federal (...)”.
Em Contrarrazões, o Parquet das Armas refutou os argumentos defensivos,
requerendo, ao final, que “(...) negue provimento, mantendo “in totum” a sentença do Juízo
“a quo”. (...)”.
Assiste razão, em parte, à Defesa Pública da União somente quanto ao pedido
de aplicação da “(...) suspensão condicional da execução da pena (...) na forma do art. 84 do
CPM (...)”, encontrando-se comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade do
Acusado.
Quanto à autoria, apesar de o Réu ter usado do direito constitucional de
permanecer em silêncio no seu interrogatório perante o Juízo, as provas testemunhais
colhidas no decorrer da instrução processual são convergentes e uníssonas em confirmar que
ele trazia consigo substância entorpecente no interior do 5º Regimento de Cavalaria
Mecanizado, sendo oportuno destacar os depoimentos prestados em Juízo pelas seguintes
testemunhas:
1) 3º Sgt Ex Cayky Carlos Chiariello Rezende Oliveira, que afirmou:
“(...) no dia do fato o depoente estava junto do Crixel, fazendo uma vistoria preventiva para a
não entrada de entorpecente na unidade, então foram levados com o Sgt de dia para a guarda,
onde fizeram a revista com os cães, sendo que nesta não foi encontrado nada. Passaram para
a revista das instalações, pediram para os militares colocarem os materiais no chão e
passaram com os cães. Nisso o animal mudou o comportamento. Então o depoente e mais
outros militares do canil pediram para o Soldado J SILVEIRA abrir a mochila, e foi
encontrado o material entorpecente. Foi perguntado o que era, o soldado disse que não
saberia muito bem, mas posteriormente o J SILVEIRA identificou como maconha (...)” (Grifos
nossos); e
2) 3º Sgt Ex Steven Wellington Lopes Crixel, que afirmou:
“(...) foi feita uma revista na seção com cães farejadores. Feita a revista das mochilas na
guarda, passaram à revista do alojamento por determinação do Of. de Dia. Então foram ao
alojamento dos baixados, onde havia 3 (três) militares. Seguiram, então, os procedimentos e o
cão farejador deitou em uma mochila verde, sendo que foi perguntado a quem pertencia e
descobriram que era do Soldado J SILVEIRA. O militar entrou na sala e abriu o material e o
cão marcou a mochila, foi pedido para o militar dono da mochila abri-la e foi encontrado
material entorpecente. O Soldado J SILVEIRA confirmou, posteriormente, que era maconha e,
após isso, o Of. De Dia encaminhou para outras providências. Questionado se o militar
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reconheceu que era de sua propriedade a substância, respondeu que no início sim (...)
Questionado se houve relato por parte do militar se era para consumo próprio, respondeu que
sim, o militar disse que era para seu próprio consumo (...)” (Grifos nossos).
Acerca da materialidade, consta dos autos o Termo de Apreensão da Substância
Entorpecente, de 10 de fevereiro de 2023, consignando que:
“(...) Foi apreendido e recolhido a (sic) 2º Seção, hoje, às 13:30 horas, no 5º Regimento de
Cavalaria Mecanizado(...) por João Victor Machado Soares de Souza, Oficial-de-Dia,
servindo nesta Organização Militar (...) o material que se assemelha como abaixo descrito,
que será conduzido para perícia:
- 01 (um) trouxa de maconha medindo aproximadamente 8 cm.
O material supramencionado foi fotografado e registrado em Formulário de Cadeia de
Custódia sendo entregue lacrado a (sic) 2º Seção (...)” (Grifo no original).
Na sequência, há o Ofício nº 3-CMT/5º R C Mec, de 10 de fevereiro de 2023,
por meio do qual o Comandante do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado solicitou ao
Delegado de Polícia Federal de Santana do Livramento-RS a “(...) análise do material e
emissão de laudo pericial, a fim de constatação de substância (...)” apreendida, conforme o
Laudo Preliminar de Constatação nº 567771/2023, de 10 de fevereiro de 2023, elaborado pelo
referido Órgão policial, cujo teor consignou que:
“(...) No dia 10/02/2023, nesta DPF/LIV/RS, na presença de JOAQUIM CIRIACO RAMIRES
FILHO, Delegado de Policia Federal, que determinou a nomeação do Perito ad hoc Cainã
Castilhos Guedes para o exame nos materiais entorpecentes apreendidos, encontrados em
poder de João Eduardo Fernandes da Silveira.
(...)
II - EXAME
Ao Perito ad hoc foram apresentadas substância com características de maconha. Este
material apresentou massa bruta total de 20g (gramas) e pode ser visualizado na Figura 1, a
seguir:
(...)
Procedendo-se a (sic) identificação da substância em questão com reagentes químicos
apropriados, obteve-se resultado positivo para COCAÍNA / MACONHA.
Salienta-se que foi retirada amostra da substância para os procedimentos de identificação e
encaminhamento para contraprova e exames definitivos, os quais seguem em envelope(s)
lacrado(s) sob o(s) n.º 0426202000007559EL (...)” (Grifos nossos e no original);
Em resposta ao documento supracitado, foi juntado aos autos o Laudo de
Perícia Criminal Federal nº 075/2023-NUTEC/DPF/SMA/RS, de 24 de fevereiro de 2023,
elaborado por 1 (um) Perito Criminal Federal do Núcleo Técnico-Científico da Delegacia da
Polícia Federal em Santa Maria, cujo teor consignou que:
“(...) 1 MATERIAL QUESTIONADO
(...)
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Acondicionado
em
uma
embalagem
plástica
transparente
de
segurança
nº
0426202000007559EL (Figura 1), foi encaminhado para exames, dentro de um saco plástico
transparente, um produto de origem vegetal seco e prensado (Figuras 2 e 3), de coloração
castanho-esverdeada, constituído por órgãos vegetais desidratados e triturados, totalizando a
massa líquida (descontados todos os invólucros) de 19,91 g (dezenove gramas e noventa e um
centigramas).
(...)
4 CONCLUSÃO
O resultado das análises químicas efetuadas no material de origem vegetal questionado foi
POSITIVO para Cannabis sativa Linneu (popularmente conhecida por maconha), em face
das características morfológicas do material e da presença de canabinóides, dentre eles o
Tetrahidrocannabinol (THC) (...)” (Grifos no original).
Desse modo, resta evidente que os documentos acima citados são
absolutamente consistentes no sentido de delimitar a certeza de que o material apreendido em
poder do Acusado foi o mesmo submetido a exame pericial, não restando qualquer
controvérsia no sentido de eventual quebra da cadeia de custódia, tampouco quanto à
comprovação da materialidade delitiva.
Quanto à culpabilidade, tratando-se de “(...) juízo de valor (de reprovação) que
recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo
diverso (conforme o Direito) (...)” (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2.
Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a reprovabilidade da conduta de
quem traz consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar. Os
militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como
armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos,
coloca-se em risco a integridade do Acusado e a de terceiros.
Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude
do fato, dele sendo exigida conduta diversa.
Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório
encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do CPM, mais
especificamente na figura nuclear “trazer consigo”, que consiste “(...) no transporte pessoal,
nos bolsos, vestes, mochilas etc., não importando se para traficância ou para o uso, imediato
ou futuro, próprio (...)”. (Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger. Manual de
Direito Penal Militar. 2ª ed. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 1.308), não socorrendo o Acusado
quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
Por tais motivos, não merece reparo a condenação imposta ao Réu pelo
Colegiado Julgador de primeiro grau, assim fundamentado:
“(...) ainda que o acusado tenha silenciado durante o seu interrogatório judicial, não há
dúvidas quanto a autoria da prática delitiva do crime disposto no art. 290 do
CPM,
considerando
as
declarações
das
testemunhas
prestadas
em
Juízo,
devidamente compromissadas de falar a verdade.
Extrai-se dos presentes autos, assim, que o acusado assumiu o risco de trazer consigo
substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar, ao colocá-la dentro de sua
mochila e, após, ingressar no aquartelamento, ratificando-se os termos da exordial
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acusatória.
(...)
Assim, compulsando as provas produzidas na instrução criminal, verifica-se claramente que
o acusado, com sua conduta, veio a consumar o tipo penal inscrito no art. 290, caput, do
CPM, complementado pela Portaria nº 344, da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério
da Saúde, de 12/05/1998, republicada no Diário Oficial da União em 01/02/1999, e com
atualizações vigentes; restando cabalmente comprovadas autoria e materialidade do delito,
tendo a posse de substância entorpecente (maconha) na modalidade “trazer consigo”.
Destaque-se, aqui, que a materialidade delitiva restou demonstrada pelo Laudo Definitivo de
Perícia Criminal Federal nº 075/2023-NUTEC/DPF/SMA/RSSETEC/SR/PF/RS (processo
7000038-83.2023.7.03.0203/RS, evento 36, LAUDOCOMPL1), que concluiu pela natureza
proscrita da substância:
(...)
Provada, pois, a existência material do crime previsto no art 290, caput, do CPM (...)”
(Grifos no original).
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade na conduta do
Acusado, passo à análise das teses defensivas, a primeira das quais relativa à absolvição do
Réu “(...) com fulcro no art. 439, “b”, “d” ou “e”, do CPPM (...)”, sustentando, para tanto,
a aplicação do Tema 506 de Repercussão Geral julgado pelo Pretório Excelso, sob o
argumento de que a referida “(...) decisão estabelece que adquirir, guardar, transportar ou
portar até 40 gramas de maconha para consumo pessoal não configura infração penal (...)”,
sendo que, no caso em questão, “(...) é ainda mais emblemático (...), considerando a
reincidência do réu, e a determinação de cumprimento de pena em regime aberto, sem
direito à suspensão condicional da pena. (...)” (Grifo no original).
Ainda sob esse aspecto, “(...) na eventualidade de não se considerar a
inconstitucionalidade (...)”, a Defesa requereu “(...) que as sanções sejam de natureza
administrativa, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (...)”.
Os argumentos não merecem acolhida.
Ao analisar os fundamentos da Decisão colacionada pela Defesa referente ao
Tema 506 de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, é de completa
percepção que a análise dos eminentes Ministros da Corte Suprema circunscreveu-se à
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, circunstância que, por si só, afastaria
qualquer juízo de valor nos autos vertentes, simplesmente porque a conduta pela qual o Réu
foi denunciado está tipificada no art. 290 do Código Penal Militar, na esteira da
jurisprudência desta Corte Castrense, de minha Relatoria, segundo a qual o “(...) Tema 506 de
Repercussão Geral da Excelsa Corte não tem aplicação no âmbito desta Justiça
Especializada, mormente em se tratando de condutas tipificadas no art. 290 do Código Penal
Militar (...)” (Embargos de Declaração nº 7000583-33.2024.7.00.0000, DJe: 06/11/2024).
Corrobora esse entendimento recente decisão da Suprema Corte segundo o qual,
“(...) considerando o princípio da especialidade, é inviável a aplicação analógica do
entendimento firmado pelo STF no RE 635.659/SP (...)” (Agravo Regimental em Habeas
Corpus nº 248272, Relator: Ministro Cristiano Zanin, DJe: 07/01/2025).
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Dessa forma, não prosperam as alegações da Defesa Pública concernentes à
aplicação do Tema 506 no âmbito desta Justiça Especializada, restando, portanto, prejudicado
o pedido defensivo de que, “(...) na eventualidade de não se considerar a
inconstitucionalidade (...)”, sejam as sanções “(...) de natureza administrativa, em
consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (...)”.
Subsidiariamente, a Defesa requereu seja “(...) considerado que já houve
punição no caso em concreto (...)”, pois o Réu foi “(...) excluído e desligado do serviço
militar, de forma que a sanção penal configuraria bis in idem. (...)”.
Novamente o argumento não merece acolhida, haja vista que o licenciamento de
militar do serviço ativo é matéria que, por motivos óbvios, refoge à esfera de apreciação desta
Justiça Castrense, por demandar a aferição de ato administrativo.
Além disso, é consabido que a exclusão do serviço ativo, matéria de cunho
administrativo, circunscrita ao âmbito do Exército Brasileiro no caso em exame, “(...) não
tem o condão de afastar a sanção criminal, tampouco constitui violação ao Princípio do ne
bis in idem, pois, em regra, as esferas de responsabilidades administrativa e penal não se
comunicam (...)” (Apelação nº 7000320-98.2024.7.00.0000, Relator: Ministro Gen Ex Marco
Antônio de Farias, DJe: 04/12/2024).
Por tais motivos, não se vislumbra qualquer violação ao Princípio do ne bis in
idem, mencionado no Recurso manejado pela Defesa Pública, haja vista que a penalidade
aplicada ao Acusado, nos termos do art. 290 do Código Penal Militar, mostra-se adequada e
proporcional à conduta perpetrada pelo agente nas circunstâncias descritas nos presentes
autos.
Prosseguindo, a Defesa pugnou pela ocorrência do “(...) crime impossível ante
a ineficácia absoluta do meio empregado – quantidade ínfima da droga (...)”, sob o
argumento de que:
“(...) a substância entorpecente apreendida, (...) trata-se de 19,91g (dezenove gramas e
noventa e um centigramas) de Cannabis sativa lineu, popularmente conhecida como maconha.
A mínima quantidade da substância vegetal em questão evidencia a absoluta impropriedade
do objeto para ensejar qualquer lesão à saúde pública, aos princípios de hierarquia e
disciplina (...)”.
Não assiste razão à Defesa.
Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação
de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade
do objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da
quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, em circunstâncias tais que configuram o crime previsto no citado
preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear “trazer
consigo”.
Consoante a jurisprudência desta Corte Castrense, referendada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, a questão da posse de entorpecente por militar em recinto
castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O
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problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com
a posse da droga em pleno recinto sob Administração Militar.
Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente
encontrada em poder do agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do
delito restará caracterizada pela comprovação de que o material apreendido, in casu,
maconha, evidencia a presença do THC. Nessas circunstâncias, resta afastada a alegada tese
do crime impossível, suscitada com base na pequena quantidade de substância entorpecente.
Nada obstante a Defesa ter escudado os seus argumentos em precedente do
Supremo Tribunal Federal, o Habeas Corpus nº 132.203, de relatoria do eminente Ministro
Alexandre de Moraes, o citado julgado em nada socorre o Acusado, pois, conforme salientou
o eminente Ministro-Relator naquele writ:
“(...) A ação descrita na exordial acusatória não apresenta tipicidade, uma vez que o laudo
pericial apontou a existência de meros “resquícios de substância entorpecente (maconha) em
quantidade de 0,02g”, a indicar a impossibilidade de “uso próprio” ou “consumo” presentes
ou futuros, conforme exige as elementares do tipo descritas no artigo 290 do CPM (...)”.
Em que pesem os fundamentos expendidos pelo Magistrado da Excelsa Corte, o
caso analisado não se assemelha ao dos presentes autos, pois, na espécie, a quantidade de
substância apreendida em poder do Acusado é muito superior à do precedente. Além disso,
conforme salientado anteriormente, o delito se consumou pelo simples porte da substância
entorpecente, na figura “trazer consigo”, circunstância que, com a devida vênia da citada
Decisão monocrática, mais se adequa ao entendimento consagrado pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que a quantidade de material entorpecente encontrado com
militar, em área sob a Administração Castrense, não interfere na consumação do delito:
“(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a
instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga
em pleno recinto sob administração militar (...)” (Habeas Corpus nº 103.684/DF, DJe:
12/04/2011, Relator: Ministro Carlos Ayres Britto) (Grifo nosso).
O Órgão defensivo também aduziu que o bem jurídico tutelado pelo art. 290 do
Código Penal Militar é a saúde pública, a qual não teria sido lesionada pela conduta atribuída
ao Réu, alegando a “(...) ausência de perigo efetivo de lesão e inconstitucionalidade dos
chamados crimes de perigo abstrato (...)”, salientando que:
“(...) se trata de crime de perigo abstrato (...) cresce na doutrina corrente oposta que entende
que este delito é inconstitucional, isto porque fere o princípio do estado de inocência e da
ofensividade (...) in casu, o principal bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde pública
(...) a análise da efetiva necessidade de proteção de tais bens jurídicos não pode ficar imune a
um juízo de proporcionalidade (...)” (Grifo no original).
Melhor sorte não assiste à Defesa.
O delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato,
bastando para a sua consumação que o agente, tal como no caso em apreço, traga consigo a
substância entorpecente, pouco importando eventual possibilidade de restarem violados os
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bens juridicamente tutelados pela norma penal sob comento, ou seja, em delitos dessa
natureza, o sujeito é punido pela simples desobediência à lei.
Sobre o tema, cito a doutrina de André Estefam e Victor Eduardo Rios
Gonçalves, para quem:
“(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo
como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta típica é
perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma conduta
potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, bastando, portanto, a
comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se consumado. Não se
exige a prova do perigo real, pois este é presumido pelo legislador (...)” (Direito penal
esquematizado: parte geral. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 161).
E prosseguem os autores (ob. cit., p. 161):
“(...) Muito embora seja a questão cercada de polêmica, acreditamos serem válidos os crimes
de perigo abstrato ou presumido. Isto porque o legislador age conforme a Constituição
quando seleciona condutas socialmente perniciosas e potencialmente lesivas, incriminando-as
em seus estágios iniciais. Cuida-se de atividade legislativa, decorrente da soberania estatal,
que não ofende a dignidade da pessoa humana ou a presunção de não culpabilidade; pelo
contrário, trata-se de agir de modo preventivo, antes que a lesão ao bem esteja consumada.
Com efeito, a maneira mais eficaz de prevenir o roubo ou o homicídio não é prender o ladrão
ou o assassino, algo reconhecidamente necessário, mas evitar que ele saque a arma ou a
dispare (...)”.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir
preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se
contrapõe à ordem constitucional em vigor.
Corrobora esse entendimento o seguinte precedente desta Corte Castrense:
“Apelação nº 7000533-07.2024.7.00.0000 (DJe: 14/03/2025)
Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
(...)
O DELITO PREVISTO NO ART. 290 DO CPM É CLASSIFICADO COMO CRIME DE
PERIGO ABSTRATO, OU SEJA, PARA A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE POSSE DE
ENTORPECENTE, NÃO SE FAZ NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DE UM RESULTADO
LESIVO, BASTANDO TÃO SOMENTE QUE O AGENTE PRATIQUE QUALQUER UMA DAS
FIGURAS NUCLEARES DO SUPRACITADO TIPO PENAL MILITAR. O DELITO EM
QUESTÃO ESTÁ CAPITULADO COMO CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE E A SAÚDE
PÚBLICAS. ALÉM DISSO, COM A CRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA, BUSCA-SE
PROTEGER A REGULARIDADE, A DISCIPLINA, A ORDEM E A HIERARQUIA DAS
INSTITUIÇÕES MILITARES, SEMPRE OFENDIDAS NESSES CASOS. A CONDUTA DO
AGENTE NÃO SE RESTRINGE AO ÂMBITO DE SUA INTIMIDADE OU DE SUA VIDA
PRIVADA, RESTANDO INCONTESTE O PERIGO DE LESÃO.
(...)
DECISÃO UNÂNIME.” (Grifos nossos).
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40001373621 .V2
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O Supremo Tribunal Federal igualmente referenda esse entendimento, conforme
se extrai do voto condutor do Acórdão do Recurso Extraordinário nº 583.523/RS, de
Relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (DJe: 22/10/2014):
“(...) A criação de infrações de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento
inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em
abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa, ou a medida mais eficaz, para
proteção de bens jurídico-penais supra-individuais ou de caráter coletivo, como o ambiente,
por exemplo. A antecipação da proteção penal em relação à efetiva lesão torna mais eficaz,
em muitos casos, a proteção do bem jurídico. Portanto, pode o legislador, dentro de suas
amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e
necessárias à efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher
espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa
que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de
inconstitucional (...)” (Grifos nossos).
Na espécie, portanto, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a
configuração do tipo descrito no art. 290 do Código Penal Militar, não se faz necessária a
comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da
substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto,
que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a
necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao
bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar
encerra elevado potencial de perigo justamente pelo fato de que os militares, por essência,
manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo,
explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em
risco não só a integridade do Acusado, como também de terceiros.
Portanto, incide na espécie a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, no
sentido de que o tipo do “(...) art. 290 do CPM, por se tratar de crime de perigo abstrato,
não exige, no resultado, o efetivo dano causado à saúde para a sua consumação (...)”, de
sorte que “(...) a simples presunção de prejuízo ao bem jurídico tutelado pela Norma já basta
para configurar o aludido delito (...)” (Apelação nº 7000681-52.2023.7.00.0000, Relator:
Ministro Gen Ex Odilson Sampaio Benzi, DJe: 07/11/2024).
Ainda sobre o argumento defensivo de que o delito encartado no art. 290 do
Código Penal Militar, por tutelar especificamente a saúde pública, não deveria “(...) ser
confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo CPM, em especial a hierarquia e
a disciplina militares (...)”, cito as oportunas lições de Guilherme de Souza Nucci:
“(...) o Código Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurídicos, porém, sempre
mantendo escalas: num primeiro plano, por se tratar de ramo específico do direito penal, tem
por bem jurídico constante, presente em todas as figuras típicas, de modo principal ou
secundário, o binômio hierarquia e disciplina, bases organizacionais das Forças Armadas
(art. 142, caput, CF); num segundo plano, não menos relevante, os demais, como vida,
integridade física, honra, patrimônio etc. A constatação dos valores de hierarquia e disciplina,
como regentes da carreira militar confere legitimidade à existência do direito penal militar e
da Justiça Militar (arts. 122 a 124, CF) (...)” (Código Penal Militar Comentado. Revista dos
Tribunais. São Paulo. 2013. p. 17).
Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense:
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“Apelação nº 7000320-98.2024.7.00.0000 (DJe: 04/12/2024)
Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
(...)
6. Conforme a jurisprudência do STM e do STF, o bem jurídico tutelado no art. 290 do CPM
não se restringe à saúde pública, alcançando também a Hierarquia, a Disciplina, a moral da
corporação e o conceito social de Forças Armadas, instituições voltadas para a garantia da
ordem democrática. Trata-se de crime de perigo abstrato. A lesão à saúde atinge o espectro
coletivo, sem a necessidade de aquilatar-se a ofensa real ou naturalística ao bem jurídico
tutelado.
(...) Decisão unânime.” (Grifo nosso); e
“Apelação nº 7000547-98.2018.7.00.0000 (DJe: 03/12/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinícius de Oliveira Santos
(...) O crime de drogas, praticado no interior das Organizações Militares, lesiona os interesses
e valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar especializada, tendo como base
primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina Militar, e subsome-se somente ao inciso I
do art. 9º do CPM (...) Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime.” (Grifo nosso).
Sob outro enforque, a Defesa requereu a desclassificação da “(...) conduta do
art. 290 do CPM para à (sic) tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos
institutos despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)”, por entender ser “(...) mais benéfico
ao agente que porta ou possui substância entorpecente para consumo próprio (...)” (Grifo no
original). Para isso, sustentou que, embora a jurisprudência tenha se pacificado “(...) no
sentido da inaplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 aos crimes de competência da
Justiça Militar (...)”, tal entendimento “(...) merece ser revisto à luz da alteração legislativa
promovida pela Lei nº 13.491/2007 (sic), que alterou o Código Penal Militar (...)”.
O pleito não merece acolhimento.
Quanto à pretensão de incidência da Lei nº 11.343/2006 ao vertente caso, a
aplicação da referida norma extravagante é inviável no âmbito da Justiça Militar da União,
em razão do Princípio da Especialidade, pois não houve revogação nem alteração na redação
do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma alienígena:
“Art. 75. Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei nº 10.409, de 11 de
janeiro de 2002 (...)”.
Acerca da matéria, são oportunas as lições de Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 389), segundo
o qual:
“(...) Princípio da Especialidade: em confronto com a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas),
prevalece o disposto no art. 290 do Código Penal Militar, em face do critério da
especialidade. A distinção entre tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) e posse para
uso (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) não é aplicável no cenário militar (...) O contexto militar
demanda um rigorismo excepcional (...)” (Grifo nosso).
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Além disso, a expressão em “local sujeito à administração militar” contida na
norma penal castrense descrita pelo art. 290 do Código Penal Militar delimita a especialidade
desse delito em relação à Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006), devendo a conduta perpetrada
pelo Acusado ser apreciada sob esse prisma.
O próprio Supremo Tribunal Federal corrobora esse entendimento, conforme se
extrai do seguinte precedente:
“(...) CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE (...) INAPLICABILIDADE
(...) DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR (...) AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES.
(...) A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se
pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem
de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação
processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal
comum do crime militar devidamente caracterizado (...) O art.290, caput, do Código Penal
Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da
especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006 (...)” (Habeas Corpus nº 119.458/AM,
Relator: Ministra Cármen Lúcia, DJe: 03/04/2014) (Grifo nosso).
Quanto ao argumento de que, embora a jurisprudência tenha se pacificado “(...)
no sentido da inaplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 aos crimes de competência
da Justiça Militar (...)”, esse entendimento “(...) merece ser revisto à luz da alteração
legislativa promovida pela Lei nº 13.491/2007 (sic), que alterou o Código Penal Militar
(...)”, tal pleito não encontra guarida na jurisprudência desta Corte Militar segundo a qual,
“(...) mesmo após as alterações legislativas trazidas pela Lei nº 13.491/2017 (...)”, o art. 28
da Lei de Drogas “(...) não tem aplicabilidade no âmbito desta Justiça Castrense, ante a
especialidade do Direito Penal Militar (...)” (Apelação nº 7001016-71.2023.7.00.0000,
Relator: Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes, DJe: 10/06/2024).
Além disso, conforme a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, “(...) o
elemento especializante "em local sujeito à administração militar" torna o referido tipo
norma especial em relação ao art. 28 da Lei 11.343/06, não havendo que falar em novatio
legis in mellius" (...)” (Apelação nº 7000006-60.2021.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq
Leornardo Puntel, Dje: 27/10/2021) e “(...) a alteração feita pela Lei 13.491/2017 ao art. 9º,
inciso II, do Códex Castrense, não ocasionou situação de novatio legis in mellius no caso,
pois a especificidade da redação do CPM se mantém (...)” (Apelação nº 7001338-
33.2019.7.00.0000, Relator: Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, DJe:
04/08/2020).
Quanto à incidência “(...) dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95
(...)” (Grifo no original), tal pleito igualmente não merece acolhimento. Tal legislação não é
aplicável no âmbito desta Justiça Especializada, por força da vedação legal contida no seu art.
90-A segundo o qual “(...) as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça
Militar (...)”.
Nesse sentido é a reiterada jurisprudência desta Corte Militar:
“(...) A Lei nº 9.099/1995 é expressa em aduzir que as suas disposições não se aplicam no
âmbito da Justiça Militar (art. 90-A). Se a conduta do agente se enquadra como crime militar,
prevalece a especialidade das disposições do CPM e do CPPM, não havendo que se falar em
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aplicação de institutos estranhos à índole do direito penal e do processual penal militar.
Enunciado nº 9 da Súmula do STM (...) Decisão unânime.” (Grifos nossos) (Apelação nº
7000689-29.2023.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Celso Luiz Nazareth, DJe:
22/11/2024).
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que “(...) as disposições da Lei 9.099/1995 são inaplicáveis no âmbito da Justiça
Militar, ainda que o agente ostente a condição de civil (...)” (Agravo Regimental no Habeas
Corpus nº 128465, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJe: 29/05/2024).
Prosseguindo, a Defesa ainda pugnou pela desclassificação da “(...) conduta do
art. 290 do CPM para à (sic) tipificada nos art. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos
do CPM, aplicando a pena mínima (...)”, já que o Réu é “(...) primário e possui bons
antecedentes (...)” (Grifo no original). Para tal, argumentou que o “(...) princípio da
proporcionalidade, implícito na CRFB/88 a partir da conjugação dos seus arts. 1 ̊, III e 5 ̊,
LIV, (...) respalda a reclassificação da conduta imputada ao acusado (...)”.
Novamente não assiste razão à Defesa.
O tipo penal de embriaguez em serviço é assim previsto no art. 202 do Código
Penal Militar:
“(...) Embriaguez em serviço
Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para
prestá-lo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.” (Grifo no original).
Ao comentar o preceito incriminador citado, Cícero Robson Coimbra Neves e
Marcello Streifinger afirmam que:
“(...) a conduta é “embriagar-se”, estando o autor em serviço, ou ainda ‘apresentar-se
embriagado’ para iniciar o serviço. Para tanto, o autor, livremente, deve ingerir, auto
administrar, substância que o conduza ao estado de embriaguez (...).
Outro ponto a ser investigado diz respeito à possibilidade de embriaguez por outra substância
que não o álcool, a exemplo de substâncias entorpecentes como a cocaína e outras drogas
ilícitas. A embriaguez, como visto acima, é um estado físico e mental que, particularmente nas
atividades cotidianas das Instituições Militares, significa um risco extremado para a
consecução dos objetivos de cada Força, sendo irrelevante ao tipo penal se provém esse
estado do álcool, da cocaína, enfim, de qualquer outra substância que o possa gerar (...)”
(Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. Saraiva. São Paulo. 2014. pp. 1.005/1.007).
Extrai-se desse escólio doutrinário que o delito descrito no art. 202 do Estatuto
Repressivo Castrense exige para a sua configuração a demonstração de que o agente se
encontra no denominado “estado de embriaguez”, ou seja, revela-se imprescindível a
comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância inebriante.
Ainda que se pudesse admitir que a conduta acima tipificada se configurasse
pela ingestão de substância entorpecente, no caso dos autos o Acusado foi flagrado trazendo
consigo maconha em local sujeito à Administração Militar, circunstância que, por si só, afasta
a pretensão defensiva de desclassificação da conduta delituosa.
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Além disso, os autos não apresentam qualquer documento comprobatório do
estado “físico e mental” do Réu decorrente do consumo da substância apreendida, tornando
inviável qualquer possibilidade de tipificação pelo delito descrito no art. 202 do Código Penal
Militar, por absoluta inadequação da conduta delituosa ao tipo penal encartado no dispositivo
invocado pela Defensoria Pública da União.
Nesses termos, complementam os citados doutrinadores:
“(...) Obviamente, se o militar é surpreendido com a substância entorpecente no interior do
quartel (...) sua conduta será subsumida pelo tipo penal do art. 290 do CPM,
independentemente de seu estado de embriaguez (...)” (ob. cit., p. 1.007).
Esta Corte Castrense já se deparou com a análise da pretensão deduzida pelo
Órgão defensivo, tendo firmado entendimento no sentido de que é inaplicável a
desclassificação, conforme se extrai do seguinte aresto:
“(...) O requisito objetivo necessário à configuração do delito previsto no art. 290 do CPM
está devidamente comprovado, uma vez que a substância encontrada na embalagem da goma
de mascar “mentos”, que estava dentro da mochila do apelante, é substância
comprovadamente entorpecente – tratava-se de maconha, conforme comprovação de perícia
técnica, fator que inviabiliza a desclassificação da conduta para os tipos penais do art. 202 e
do art. 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM (...)” (Grifos nossos) (Apelação nº
7001006-27.2023.7.00.0000, Relator: Ministro Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira,
DJe: 07/08/2024).
De igual modo, melhor sorte não assiste à Defensoria Pública da União quanto
ao pleito para que o Réu seja apenado nos termos do artigo 291, parágrafo único, inciso I, do
Código Penal Militar.
O referido dispositivo penal assim estabelece:
“Receita ilegal
Art. 291. Prescrever o médico ou dentista militar, ou aviar o farmacêutico militar receita, ou
fornecer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, fora dos
casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior que a necessária, ou com
infração de preceito legal ou regulamentar, para uso de militar, ou para entrega a este; ou
para qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultório, gabinete, farmácia, laboratório ou
lugar, sujeitos à administração militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Casos assimilados
Parágrafo único. Na mesma pena incorre:
I - o militar ou funcionário que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete
ou depósito militar, dela lança mão para uso próprio ou de outrem, ou para destino que não
seja lícito ou regular (...)” (Grifos no original).
Segundo Guilherme de Souza Nucci, o referido tipo penal para os casos
assimilados reclama para a sua incidência que o agente tenha “(...) a substância entorpecente
(...) em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito
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militar (...)” (Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. Forense. Rio de Janeiro. 2014. p. 447).
Ou seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga, hipótese esta que não
encontra adequação aos fatos apurados nos presentes autos, haja vista que o Acusado trazia
consigo substância entorpecente no interior da organização militar, portanto, ilicitamente.
Consoante já decidiu esta Corte Militar:
“(...) Também não se vislumbra que o Apelante tenha praticado a conduta prevista no art. 291,
Parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que trata da emissão de receita ilegal,
já que as situações elencadas no inciso I daquele dispositivo legal referem-se a drogas lícitas,
as quais o militar venha a ter sob sua guarda ou cuidado, comportamento diverso do previsto
no art. 290 do CPM (...)” (Grifos nossos) (Apelação nº 7000637-67.2022.7.00.0000, Relator:
Ministro Alte Esq Celso Luiz Nazareth, DJe: 04/07/2023).
A Defesa, ainda, alegou que, “(...) em atendimento aos artigos 1º, III, 5º,
incisos XLVII, ‘e’, e LIV, da Constituição Federal, além do artigo 5º, ‘2’, da CADH, torna-se
necessário reformar o decreto condenatório (...)”, diante da “(...) desproporcionalidade do
preceito secundário disposto no artigo 290 do CPM (...)”, razão pela qual deveria “(...) ser
tomado como patamar devido os limites mínimo e máximo dispostos nos artigos 202 e 291,
parágrafo único, inciso I, do Código Penal Militar.”.
Tal argumentação não merece prosperar.
A norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é
compatível com a ordem constitucional vigente e com as garantias previstas na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (CADH), pois a penalidade aplicada foi razoável à
conduta perpetrada, estando dentro dos parâmetros legais, sendo inclusive aplicada a pena
mínima prevista no tipo legal, qual seja, 1 ano de reclusão, não incidindo qualquer violação
aos Princípios da Proporcionalidade ou da Razoabilidade.
Apesar da penalização das questões relacionadas aos militares usuários de
entorpecente ser abordada de forma mais branda por outros países, isso, por si só, não
representa que a legislação brasileira é desproporcional ou injusta, apenas indica o interesse
do legislador brasileiro em tutelar, além da saúde pública, os valores inerentes à vida em
caserna, quais sejam: a hierarquia, a disciplina e a ordem militar.
Cito, por oportuno, o seguinte precedente dessa Corte Castrense:
“(...) Não há desproporcionalidade na sanção cominada pelo juízo a quo, já que a conduta do
Réu encontra perfeita adequação típica no art. 290, caput, do CPM (...) sob pena de
desrespeito ao princípio da especialidade e de menoscabo aos interesses e bens jurídicos
tutelados pela Lei Penal Castrense (...)” (Grifo nosso). (Apelação nº 7000637-
67.2022.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Celso Luiz Nazareth, DJe: 04/07/2023).
Em relação ao requerimento do Órgão defensivo pela incidência da “(...)
atenuante de confissão espontânea, nos termos do art. 72, alínea “d”, do CPM, a fim de que
seja reduzido o quantum da pena (...)”, igualmente falece razão à Defesa a despeito de ela
não haver sustentado argumentos para tal desiderato. Isso porque a atenuante da confissão
espontânea é reconhecida somente quando a autoria do delito é "(...) ignorada ou imputada a
terceiro. Dessa forma, o réu estaria colaborando, efetivamente, com o Estado para a
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apuração do delito (...)" (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Militar Comentado. 2ª
ed. Rio de Janeiro: Forense. 2014. p. 152), o que não se verifica nos presentes autos, até
mesmo porque, conforme se extrai da Denúncia, o Réu foi preso em flagrante no interior do
aquartelamento.
Corrobora esse entendimento o seguinte julgado desta Corte Castrense:
“(...) A prisão em flagrante tende a afastar a atenuante da confissão espontânea quando a
autoria do crime não é ignorada e nem imputada a terceiros. O flagrante ocorrido em
momento de maior probabilidade de incidência, por ocasião da revista na saída do quartel,
não afasta a possibilidade de se completar o iter criminis e, assim, a consumação do delito,
tampouco significa que a pena deve ser diminuída na fração máxima autorizada por lei. (...)”
(Apelação nº 7000514-98.2024.7.00.0000, Relator: Ministro Ten Brig Ar Carlos Augusto
Amaral Oliveira, DJe: 12/03/2025).
Ainda na hipótese de “(...) condenação à pena privativa de liberdade (...)”, a
Defesa Pública da União requereu que ela fosse “(...) substituída por penas restritivas de
direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum, aplicável na espécie por analogia
(...)”.
De igual modo, embora não tenha asseverado argumentos para sustentar esse
pedido, desassiste razão à Defesa Pública na esteira da reiterada jurisprudência deste Superior
Tribunal Militar, segundo a qual:
“(...) não é possível a aplicação de penas alternativas previstas no art. 44 e §§ do Código
Penal comum nesta Justiça Especializada, tendo em vista a impossibilidade de se mesclar os
regimes penal comum e o penal castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de
cada um deles. (...)” (Apelação nº 7000473-68.2023.7.00.0000, Relator: Ministro Gen Ex
Odilson Sampaio Benzi, DJe: 18/06/2024).
Por fim, a Defesa requereu que seja “(...) suspensa a penalidade imposta na
forma do art. 84 do CPM (...)”, alegando, para tanto, que a “(...) suspensão condicional da
execução da pena é um direito subjetivo do réu (...)”, sob os seguintes argumentos:
“(...) Realizando uma interpretação sistemática dos artigos 71 e 84, resta claro que a menção
no art. 84 quanto à “condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade”
diz respeito a caracterização da reincidência, ou seja, o instituto não seria concedido ao réu
que detivesse condição de reincidente. Ademais no inciso I do artigo 84 in fine há ressalva
quanto ao disposto do artigo 71, ou seja, não se pode negar a concessão da suspensão
condicional da pena ao réu primário, como de fato o apelante era ao tempo do cometimento
do suposto crime objeto do presente processo.
(...)
Veja-se que a primeira condenação contra o réu somente transitou em julgado em
18/09/2024, e o fato aqui recriminado data de 10/02/2023. Ou seja, ainda não havia
tecnicamente reincidência em crime doloso a obstar a concessão da suspensão condicional da
pena no caso concreto (...)” (Grifos no original).
Assiste razão ao Órgão defensivo.
De acordo com o inciso I do artigo 84 do Código Penal Militar, “(...) a
execução da pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos pode ser suspensa
(...)”, desde que o “(...) sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação
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irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1º do art. 71
(...)” (Grifo nosso). Já o § 1º do artigo 71 do Estatuto Repressivo Castrense preceitua que
“(...) não se toma em conta, para efeito da reincidência, a condenação anterior, se, entre a
data do cumprimento ou extinção da pena e o crime posterior, decorreu período de tempo
superior a cinco anos.” (Grifo nosso).
Ao comentar o referido inciso I do artigo 84 do Código Penal Militar, Cícero
Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger lecionam que, “(...) como requisitos subjetivos
(...) podem-se apontar a exigência de que o réu não seja reincidente em crime doloso ou
culposo (salvo quando decorridos mais de 5 anos do cumprimento da sentença) (...)” (Grifo
nosso) (Manual de Direito Penal Militar - Volume único. 6ª ed. São Paulo. Editora
JusPodivm. 2022. p. 708), o que é corroborado pela doutrina de Jorge Cesar de Assis,
segundo a qual “(...) são requisitos da concessão do sursis no Direito Penal Militar (...) não
reincidência do réu em crime punido com pena privativa de liberdade, seja doloso, seja
culposo (...)”, entre outros (Grifo nosso) (Comentários ao Código Penal Militar. 11ª ed.
Curitiba. Juruá. 2022. p. 321), e pelas lições de Adriano Alves-Marreiros dando conta de que
“(...) A suspensão condicional da pena possui requisitos (...) subjetivos (...)”, entre os quais a
“(...) não reincidência em crime doloso ou culposo independentemente da reincidência ser
anterior ou posterior (...)” (Grifo nosso) (Adriano Alves-Marreiros, Guilherme Rocha,
Ricardo Freitas. Direito Penal Militar. Forense. Rio de Janeiro. Método. São Paulo. 2015. p.
918).
Partindo desses ensinamentos doutrinários e interpretando-se sistematicamente
o inciso I do artigo 84 e o § 1º do artigo 71, ambos do Código Penal Militar, conclui-se que o
legislador castrense vedou, via de regra, a concessão da suspensão condicional da pena aos
reincidentes, à semelhança do disposto no inciso I do artigo 77 do Código Penal comum,
segundo o qual “(...) a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois)
anos, poderá ser suspensa (...), desde que (...) o condenado não seja reincidente em crime
doloso (...)” (Grifos nossos).
Compulsando os autos, verifica-se que o Réu foi condenado na Apelação nº
7001006-27.2023.7.00.0000 por fato ocorrido no dia 10 setembro de 2022 (crime anterior),
cuja decisão “(...) transitou em julgado em 18/9/2024 (...)”, conforme Certidão constante do
e-Proc. Posteriormente àquele fato, o Réu cometeu novo delito em 10 de fevereiro de 2023
(crime posterior) constante dos presentes autos, sobrevindo Sentença condenatória no dia 5
de dezembro de 2024.
Dessa forma, constata-se que o Acusado não era reincidente quando do
cometimento do crime posterior, pois o trânsito em julgado do delito anterior ocorreu
somente no dia 18 de setembro de 2024, não incidindo na espécie a dicção do caput do artigo
71 do Código Penal Militar, segundo a qual “(...) Verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior (...)” (Grifo nosso), nos moldes dos ensinamentos de
Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, para os quais “(...) a reincidência no
Código Penal Militar (...) caracteriza-se pela prática de novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, tenha condenado o agente por crime
anterior (...)” (Grifo nosso) (ob. cit., p. 642).
7000131-46.2023.7.03.0203
40001373621 .V2
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Nesse contexto, embora o Réu não seja reincidente, ele é considerado
“tecnicamente primário”, termo jurisprudencial que foi inclusive reconhecido pela Sentença
de primeiro grau ao não agravar a pena do Acusado na segunda fase da dosimetria, sob o
fundamento de que “(...) não há circunstâncias agravantes, pois, em que pese a existência de
sentença condenatória anterior (...), o acusado é tecnicamente primário (...)”, entendimento
que se coaduna com a jurisprudência dos Pretórios:
“(...) Denomina-se tecnicamente primário o réu que comete novo crime, antes de transitar em
julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior ou após o decurso de 5 (cinco)
anos da extinção da punibilidade, a teor do art. 71, caput e § 1º, do CPM, afastando-se, assim,
o reconhecimento da circunstância agravante prevista no art. 70, inciso I, do CPM, referente à
reincidência. Precedentes do STF e do STM (...) Decisões unânimes.” (Grifos nossos)
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7001443-10.2019.7.00.0000, Relator: Ten Brig Ar
Francisco Joseli Parente Camelo, DJe: 29/12/2020); e
“(...) Pedido de afastamento da agravante da reincidência. Existência de constrangimento
ilegal. Paciente/impetrante, que, à época do crime apurado nos autos, era tecnicamente
primário, na medida em que não tinha em seu desfavor nenhuma decisão penal condenatória
transitada em julgado. 5. Concessão parcial da ordem, de ofício, para determinar ao Juízo das
Execuções que proceda a nova dosimetria da pena, afastando a agravante da reincidência.”
(Grifos nossos) (Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 115810, Relator: Ministro
Gilmar Mendes, DJe: 17/02/2014).
Ocorre que, não obstante reconhecer que o Réu era “tecnicamente primário”, a
Sentença de primeiro grau não concedeu a suspensão condicional da pena em face do “(...)
não preenchimentos dos requisitos legais estabelecidos no artigo 84 do Código Penal
Militar (‘não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro
crime a pena privativa da liberdade’) (...)” (Grifo no original), fundamento contra o qual se
insurgiu a Defensoria Pública da União.
Assim, considerando que o Réu não é reincidente, nada impede a concessão do
sursis da pena na esteira da jurisprudência desta Corte Castrense, segundo a qual “(...) a
natureza do inciso I do art. 84 do Código Penal Militar (CPM) é de evitar a suspensão
condicional da pena em caso de reincidência, que como visto, não foi configurado (...)”
(Grifo nosso) (Apelação nº 7000226-92.2020.7.00.0000, Relator: Ministro Dr. Péricles
Aurélio Lima de Queiroz, DJe: 04/11/2020).
Compulsando o inteiro teor desse julgado, percebe-se que o caso se assemelha
ao dos presentes autos. Afinal, o eminente Ministro Relator consignou em seu voto que “(...)
Não procede (...) a alegação ministerial de revogação do sursis com base na reincidência,
porquanto o crime em tela ocorrera em 12.5.2014 e o delito transitado em julgado se
procedeu em data posterior (...)” (Grifos nossos), o que se amolda à observância do inciso I
do artigo 84 do Código Penal Militar.
Perfilham esse entendimento precedentes do Superior Tribunal de Justiça que
concederam a suspensão condicional da pena a Réu “tecnicamente primário”:
“(...) O réu foi condenado à pena mínima de 1 ano, sua conduta social foi considerada
adequada pelo Juiz de primeiro grau, além de ser tecnicamente primário (...) Ordem
concedida para possibilitar a suspensão condicional da pena ao paciente, mediante as
condições a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução.” (Grifos nossos) (Habeas Corpus nº
138.703/RJ, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe: 30/11/2009);
e
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“(...) Evidenciado que foi fixada ao réu pena privativa de liberdade inferior a dois anos, suas
circunstâncias judiciais foram quase todas favoravelmente consideradas, além deste ser
tecnicamente primário, a situação processual do paciente se enquadra nas hipóteses legais do
art. 77 do Código Penal (...) Deve ser reformado o acórdão impugnado, bem como a sentença
condenatória, tão-somente para que o Magistrado singular proceda à substituição condicional
da pena imposta ao réu, impondo as condições que entender de direito. (Grifos nossos)
(Habeas Corpus nº 74.359/MG, Relator: Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ:
25/06/2007).
Na espécie, considerando (i) a ocorrência do fato delituoso no dia 10 de
fevereiro de 2023, (ii) a alteração promovida pela Lei nº 14.688, de 20 de setembro de 2023,
no caput do artigo 84 do Código Penal Militar preceituando que “(...) a execução da pena
privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos pode ser suspensa por 3 (três) a 5 (cinco)
anos, no caso de pena de reclusão (...)” (Grifo nosso), (iii) a manutenção do decreto
condenatório no patamar de 1 (um) ano de reclusão e (iv) a observância dos requisitos
preconizados nos incisos I e II do referido artigo 84 do Estatuto Repressivo Castrense, deve
ser concedida ao Acusado a suspensão condicional da pena em 2 (dois) anos, com base na
redação anterior do aludido caput do artigo 84 do Código Penal Militar em vigor à época dos
fatos, segundo a qual “(...) a execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2
(dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos (...)” (Grifo nosso), por
força do Princípio da irretroatividade da norma penal maléfica e da ultratividade desse
dispositivo legal no tempo.
Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria, a materialidade e a
culpabilidade delitivas, não merece reparo a condenação imposta ao Acusado, ressaltando-se,
para fins de prequestionamento, que não foram violados os “(...) art. 1º, III, e art. 5º, caput, e
incisos XLVI, “d’” XLVII, “e”, LIV e LV da Constituição Federal (...)”.
Conforme destacou o Custos Legis:
“(...) Além da irretocável fundamentação da Sentença Condenatória, como frisamos alhures,
adotamos as Contrarrazões do Órgão do Parquet oficiante, até porque esse tem sido o nosso
reiterado posicionamento nos insistentes e repetitivos argumentos da combativa DPU, razão
pela qual adotamos esses fundamentos como parte integrante de nosso Parecer, com as
considerações que faremos a seguir.
Não há que se falar em bis in idem, pela dupla punição nas esferas penal e administrativa,
tendo em vista o Princípio da Independência das instâncias, ressalvada a absolvição por
inexistência do fato ou negativa de autoria, conforme consolidado pelo Supremo Tribunal
Federal:
(...)
Não há discussão sobre a existência do fato e de e sua autoria, resumindo-se a controvérsia a
questões de direito, às quais nos ateremos.
Andou bem o decreto condenatório de 1º grau, estando devidamente embasado no Laudo
Pericial supracitado, bem como na prova testemunhal lá apreciada (Evento 244 da APM),
além das bem lançadas Contrarrazões do MPM oficiante junto ao 1º grau de Jurisdição, as
temos repetidamente rechaçado.
A alegação de que a conduta, como crime de perigo abstrato, ofende apenas a saúde pública,
mas não os pilares das Forças Armadas, já foi derrubada pelo próprio Supremo Tribunal
Federal, afastando a tese da desproporcionalidade da pena, da insignificância da conduta e,
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em consequência, de uma suposta crueldade da punição criminal, afinal de contas, o agente
militar tem perfeita compreensão do perigo que oferece, ao ingressar com substância proscrita
e entorpecedora na caserna.
O Grau de periculosidade do porte de drogas dentro da caserna é incomensurável. Daí
porque, através do histórico voto do culto Min. AYRES BRITTO, o Supremo Tribunal Federal,
decidiu que a reprovabilidade de tal conduta em área militar é realçado pela segurança que
ela exige e, consequentemente, pela utilização de armas, inclusive de guerra, peculiar a tal
serviço, além de outras funções constitucionais das Forças Armadas, fazendo com que o porte
de entorpecentes dentro de uma Unidade Militar seja sempre relevante, trazendo uma lesão
considerável ao bem jurídico protegido, independentemente da quantidade de droga
apreendida, valendo transcrever a seguinte Decisão da Suprema Corte Brasileira:
(...)
A tese de aplicação da Lei nº 11.343/2006 contraria a Súmula 14 desse E. STM, face ao
Princípio da Especialidade, que afasta a aplicação da referida Lei à Justiça Militar e as
decisões dessa Superior Corte Castrense continuam a caminhar nesse sentido, mesmo com o
advento da Lei nº 13.491/2017, verbis:
(...)
A Máxima Corte Constitucional Brasileira já firmou a constitucionalidade do artigo 290 do
CPM, com seu complemento extrapenal previsto atualmente na Portaria MS 344/98, afastando
a incidência da Lei nº 11.343/06 nos crimes militares de entorpecente, à vista do Princípio da
Especialidade, mesmo após a edição da Lei nº 13.491/2018, não havendo que se falar em
revogação pelo advento das Convenções de Nova York ou de Viena, uma vez que tais normas,
por não atenderem os requisitos exigidos pelo quorum qualificado para assumirem a
excelência de normas constitucionais, constituindo apenas o caráter de normas supralegais:
(...)
Essa Superior Corte Castrense também já decidiu sobre a impossibilidade de alegar-se a
aplicação de Convenções de Nova York e de Viena, de forma a afastar-se a incidência do
artigo 290 do CPM, haja vista sua conformidade com a Ordem Constitucional vigente, verbis:
(...)
A própria Suprema Corte Pátria decidiu que a Lei nº 11.343/06 não é aplicável à Justiça
Militar, tendo em vista o Princípio da Especialidade:
(...)
O Supremo Tribunal Federal já pacificou, e vem reiterando, o entendimento de seu Plenário,
de que não é cabível a aplicação do Princípio da Insignificância na conduta de portar
entorpecente, ainda que para uso próprio, em área sob administração militar (...)” (Grifos
no original).
Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao Apelo
defensivo para, mantida a condenação do ex-Sd Ex JOÃO EDUARDO FERNANDES DA
SILVEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do Código Penal
Militar, conceder ao Acusado o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, com fulcro no
art. 84 do Código Castrense, com a observância das condições estabelecidas no art. 626 do
Código de Processo Penal Militar, exceto a da alínea “a”, designando ao Juízo de origem a
competência para presidir a Audiência Admonitória, nos termos do art. 611 do referido
Estatuto Processual, mantidos o regime prisional inicialmente aberto, em caso de
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cumprimento da pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal
comum, o direito de recorrer em liberdade e os demais termos da Sentença hostilizada, pelos
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001373621v2 e do código CRC 35d85e11.
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Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 04/08/2025, às 16:43:23
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000131-46.2023.7.03.0203/RS
APELANTE: JOAO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA (ACUSADO)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
VOTO DIVERGENTE
Com as devidas vênias, acompanho parcialmente a eminente Turma na
preliminar e no mérito, divergindo tão somente no tocante à concessão do sursis, pelas razões
que passo a expor.
O Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar, em Sentença de 5 de dezembro de 2024, condenou o ex-Sd
Ex JOÃO EDUARDO FERNANDES DA SILVEIRA à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso no art. 290, caput, do CPM, concedendo-lhe o regime prisional inicialmente
aberto e o direito de apelar em liberdade. Negou-lhe, entretanto, o benefício do sursis, nos
seguintes termos:
Sobre o acusado verifica-se que na Ação Penal Militar n° 7000355-18.2022.7.03.0203 fora
ele condenado, em 20 de outubro de 2023, pelo crime tipificado no artigo 290, caput, do
Código Penal Militar (evento 157, SENT1), cujo Decisum transitou em julgado em 18 de
setembro de 2024 (Apelação nº 7001006-27.2023.7.00.0000 (evento 195, OFIC1).
Nesse contexto, DEIXA o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por
unanimidade de votos, de conceder ao sentenciado o benefício da suspensão condicional da
execução da pena, pelo não preenchimento dos requisitos legais estabelecidos no artigo 84
do Código Penal Militar ("não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação
irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade").
Com efeito, o legislador ordinário, em 2023, reformou substancialmente o
CPM, tornando-o, em muitos dispositivos, igual ao Código Penal comum. Entretanto, embora
tenha alterado o inciso II do artigo 84 do CPM, que passou a ter a mesma redação do inciso II
do art. 77 do CP comum, não o fez em relação ao inciso I do nosso Código, mantendo a
redação original, embora mais gravosa. Veja-se:
Código Penal comum
Requisitos da suspensão da pena
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como
os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984) [...]

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Código Penal Militar
Art. 84. A execução da pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos pode ser
suspensa por 3 (três) a 5 (cinco) anos, no caso de pena de reclusão, e por 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, no caso de pena de detenção, desde que: (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por
outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1º do art. 71;
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como
os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício. (Redação dada
pela Lei nº 14.688, de 2023)
Não se desconhece que alguns doutrinadores interpretam que o inciso I do art.
84 do Código Penal Militar se refere à reincidência.
Entretanto, filio-me à letra da lei e à balizada doutrina de Enio Luiz Rossetto, ao
trazer o seguinte ensinamento:
2. Pressupostos para concessão
Os pressupostos estão no art. 84, caput, e inc. I e II.
O primeiro pressuposto é objetivo (art. 84, caput). Cabe sursis se a pena privativa de
liberdade, reclusão ou detenção, não for superior a dois anos. Se a pena unificada, em caso de
concurso de crimes ou de crime continuado, ultrapassar dois anos não cabe sursis.
Nos incisos I e II do art. 84 estão previstos pressupostos subjetivos. O pressuposto do inc. I é
o condenado não ter sofrido, no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro
crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no § 1.º do art. 71. O § 1.º do art. 71,
cuida da temporariedade da reincidência (prescrição): não se toma em conta, para efeito da
reincidência, período superior a cinco anos entre a sentença irrecorrível e a data da
concessão do benefício. Impede a concessão do benefício a condenação irrecorrível por outro
crime, comum ou militar, à pena privativa de liberdade, mas não a condenação à pena de
multa ou à pena não privativa de liberdade.
O segundo pressuposto subjetivo (inc. II) abarca circunstâncias judiciais (art. 69):
os antecedentes, a personalidade, motivos, circunstâncias do crime, que o juiz considerou
favoráveis na primeira fase da dosimetria da pena, bem como a reduzida culpabilidade e
a conduta social. Por outro lado, se o juiz as considerou favoráveis e as levou em conta na
fixação da pena-base no mínimo legal, não pode depois invocá-las para negar o sursis.
(Rossetto, Enio Luiz. Código penal militar comentado. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo
Revista dos Tribunais 2024, p. 386-387, grifos nossos).
Cito, ainda, por oportuno, trecho da ementa proferida no Recurso em Sentido
Estrito nº 7000760-94.2024.7.00.0000, de relatoria do eminente Ministro Gen Ex
LOURIVAL CARVALHO SILVA, julgado em 10/04/2025, que, apesar de apreciar questão
relativa à revogação do sursis, traz em seu bojo a interpretação do inciso I do art. 84 do CPM:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU).
SUSPENSÃO CONDICIONAL DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REVOGAÇÃO.
NOVA CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. JUSTIÇA COMUM. COMPETÊNCIA.
DECLINAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. I – CASO EM EXAME 1. Recurso em Sentido
Estrito questionando a revogação da suspensão condicional de pena privativa de liberdade e a
declinação de competência em favor da Justiça Comum estadual, para prosseguir com a
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execução penal de ex-soldado do Exército, condenado pela segunda vez, em novo processo.
(...). A revogação do sursis seguiu os ditames do art. 86, I, do CPM e art. 614, I, do CPPM,
que estabelecem, taxativamente, a revogação da suspensão condicional da execução da pena,
em caso de condenação do sursitário durante a fruição do benefício, por sentença irrecorrível,
na Justiça Militar ou comum, em razão de crime a que tenha sido imposta pena privativa de
liberdade. 4. A jurisprudência desta Corte considera que os dispositivos citados devem ser
interpretados na sua essência, de maneira literal, negando-se o benefício da suspensão
condicional da pena aos condenados que já possuam condenação irrecorrível por outro
delito, ou revogando a benesse, na hipótese de nova condenação irrecorrível, durante o
período de prova. (...) Recurso em Sentido Estrito conhecido e não provido, por unanimidade,
a fim de manter incólume a decisão hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
(Superior
Tribunal
Militar.
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO
nº
7000760-
94.2024.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA. Data de
Julgamento: 10/04/2025, Data de Publicação: 06/05/2025, grifo nosso).
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar comungou do mesmo
entendimento. Em seu Parecer, endossou as Contrarrazões do MPM, posicionando-se
contrária à concessão do benefício. Para tanto, serviu-se dos fundamentos apresentados pelo
Parquet Militar constantes do evento 263 da APM, cujos trechos se transcrevem:
Como se observa, quando da prolação da sentença penal desta Ação Penal Militar, já havia
transitado em julgado a sentença penal condenatória prolatada na APM nº 7000355-
18.2022.7.03.0203.
Embora não fosse reincidente quando da prolação da sentença penal condenatória da APM nº
7000355-18.2022.7.03.0203, pois o trânsito em julgado ocorreu posteriormente à prática da
segunda infração penal, havia um óbice para a concessão do benefício da suspensão
condicional da pena.
Dispõe o Código Penal Militar ser causa obrigatória de revogação do sursis:
“Art. 86. A suspensão é revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: (...)
I - é condenado, por sentença irrecorrível, na Justiça Militar ou na comum, em razão de
crime, ou de contravenção reveladora de má índole ou a que tenha sido imposta pena
privativa de liberdade;”
A Lei nº 14.668/2023 alterou a redação do inc. I, do art. 86 do CPM. Transcrevemos.
“Art. 86. A suspensão é revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: (...)
I – é condenado por crime doloso, na Justiça Militar ou na Justiça Comum, por
sentença irrecorrível; (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Imaginemos a seguinte situação.
Quando da prolação da sentença desta APM, ainda não tivesse transitado em julgado a
sentença penal condenatória da APM nº 7000355-18.2022.7.03.0203, o apelante teria direito
à suspensão condicional da pena.
Todavia, iniciado o período de prova, transita em julgado a sentença penal condenatória da
APM nº 7000355-18.2022.7.03.0203.
O sursis seria revogado obrigatoriamente, quer com base na redação antiga do inc. I, art. 86,
do CPM, quer com base na redação dada pela Lei nº 14.668/2023.
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Esta é a lógica do art. 84, I, do CPM, que veda a concessão da suspensão condicional da
penal a quem tenha condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade,
salvo o disposto no 1º do art. 71, que estabelece um prazo de 5 (cinco) anos para a sentença
condenatória impedir o sursis.
Ou seja, a lei não exige que o sentenciado seja considerado tecnicamente como reincidente
para vedar a suspensão condicional da pena, mas que tenha sido condenado
irrecorrivelmente, nos últimos 5 (cinco) anos a pena privativa de liberdade, situação do
apelante.
Se a lei quisesse vedar a concessão do sursis apenas ao reincidente, bastaria vedar ao
“sentenciado que seja reincidente”, redação bem diversa da que consta no art. 84, I, que
veda ao “sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível
por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1º do art. 71”.
Assim, não há que se falar em desconsiderar a condenação prolatada na APM nº 7000355-
18.2022.7.03.0203 para fins de vedação à suspensão da pena, uma vez que o artigo 84, I, do
CPM, é literal ao estabelecer que o sentenciado não poderá usufruir o benefício caso tenha
sido condenado de forma irrecorrível por outro crime a pena privativa de liberdade nos
últimos 5 (cinco) anos.
Assim, não merece prosperar o pleito defensivo.
Acresça-se às contrarrazões ministeriais que, na hipótese dos autos, não faria
qualquer sentido o Conselho Permanente de Justiça ter concedido o sursis por ocasião do
julgamento, sob o fundamento de que o Sentenciado não era reincidente, para, logo em
seguida, revogá-lo com base no art. 86, inciso I, do Código Penal Militar.
Veja-se, ademais, que o próprio dispositivo, ao erigir o vocábulo de
sentenciado, induz o entendimento de que é no julgamento, ao sentenciar-se o Réu, que deve
ser verificado se ele possui condenação transitada em julgado, e não se a possuía apenas antes
da data do fato, quando nem mesmo era acusado.
Isto posto, voto no sentido de rejeitar a preliminar defensiva e, no mérito, nego
provimento ao recurso defensivo, mantendo íntegra a Sentença recorrida.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Data e Hora: 27/06/2025, às 17:31:56
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