Tribunal: STM
Processo: 7000264-93.2024.7.12.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-10-23
Data de publicação: 2025-11-11

Ementa:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. DIREITO PENAL MILITAR. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL MILITAR. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. LICENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ENUNCIADO Nº 12 DA SÚMULA DO STM. STATUS DE MILITAR. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DO STM.CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Militar contra a sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça, em face de ex-soldado, que extinguiu a ação penal militar, Deserção de Praça, em razão da perda da qualidade de militar do réu pelo licenciamento. O recorrente requereu a cassação da sentença e o prosseguimento da ação penal militar. A defesa pugnou pela manutenção da decisão. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a perda da condição de militar após o recebimento da denúncia impede o prosseguimento da ação penal militar pelo crime de deserção. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O crime de deserção (art. 187 do CPM) exige a condição de militar ativo como elementar do tipo penal, sendo considerado requisito de procedibilidade para o recebimento da denúncia. 4. O legislador não previu a condição de prosseguibilidade após o recebimento da denúncia. O entendimento majoritário do Superior Tribunal Militar é que a perda posterior da qualidade de militar não obsta a marcha processual. 5. O Enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece que para as praças serem denunciadas pelo crime de deserção é necessário readquirir a condição de militar, mediante reinclusão. 6. Não há previsão legal de extinção do processo pelo crime de deserção, em razão de licenciamento superveniente. 7. Prevalece o entendimento jurisprudencial que afasta a tese de prosseguibilidade como condição da ação. 8. A manutenção do processo assegura a repressão ao crime de deserção e a preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Apelação provida para desconstituir a sentença e determinar o prosseguimento da ação penal militar. Decisão por maioria. Tese de julgamento: “1. A condição de militar ativo constitui requisito de procedibilidade apenas para o recebimento da denúncia no crime de deserção, não sendo exigida sua manutenção para o prosseguimento da ação penal militar.” ___________ Dispositivos relevantes citados: CPPM, arts. 3º, alínea “a, 457, §§ 1º a 3º; CPM, art. 187; CPP, art. 395, II. Jurisprudência relevante citada: STM, Súmula 12.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/10/2025 A
23/10/2025
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000264-93.2024.7.12.0012/AM
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
PRESIDENTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: GERSON DIAS FIGUEIRA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 20/10/2025, às 13:30, a 23/10/2025, às 18:00, na sequência 23, disponibilizada no
DE de 23/09/2025.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO
RECURSO MINISTERIAL, PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA PROFERIDA
PELO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA O EXÉRCITO DA
AUDITORIA DA 12ª CJM, EM 29 DE ABRIL DE 2025, E DETERMINAR A BAIXA
DOS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO
FEITO. O MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (REVISOR) NEGAVA
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, E MANTINHA A SENTENÇA
QUESTIONADA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O
MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (REVISOR) FARÁ VOTO VENCIDO.
PRESIDÊNCIA DA MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRA VERÔNICA ABDALLA STERMAN
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000264-93.2024.7.12.0012/AM
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: GERSON DIAS FIGUEIRA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL
MILITAR. DIREITO PENAL MILITAR. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME
DE DESERÇÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL
MILITAR. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. LICENCIAMENTO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. ENUNCIADO
Nº 12 DA SÚMULA DO STM. STATUS DE MILITAR. RECEBIMENTO
DA
DENÚNCIA.
ENTENDIMENTO
MAJORITÁRIO
DO
STM.CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO DO
PROCESSO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Militar contra a
sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça, em face de ex-
soldado, que extinguiu a ação penal militar, Deserção de Praça, em razão da
perda da qualidade de militar do réu pelo licenciamento. O recorrente requereu
a cassação da sentença e o prosseguimento da ação penal militar. A defesa
pugnou pela manutenção da decisão.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a perda da condição de militar
após o recebimento da denúncia impede o prosseguimento da ação penal militar
pelo crime de deserção.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O crime de deserção (art. 187 do CPM) exige a condição de militar ativo
como elementar do tipo penal, sendo considerado requisito de procedibilidade
para o recebimento da denúncia.
4. O legislador não previu a condição de prosseguibilidade após o recebimento
da denúncia. O entendimento majoritário do Superior Tribunal Militar é que a
perda posterior da qualidade de militar não obsta a marcha processual.
5. O Enunciado nº 12 da Súmula do STM estabelece que para as praças serem
denunciadas pelo crime de deserção é necessário readquirir a condição de
militar, mediante reinclusão.
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6. Não há previsão legal de extinção do processo pelo crime de deserção, em
razão de licenciamento superveniente.
7. Prevalece o entendimento jurisprudencial que afasta a tese de
prosseguibilidade como condição da ação.
8. A manutenção do processo assegura a repressão ao crime de deserção e a
preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Apelação provida para desconstituir a sentença e determinar o
prosseguimento da ação penal militar. Decisão por maioria.
Tese de julgamento: “1. A condição de militar ativo constitui requisito de
procedibilidade apenas para o recebimento da denúncia no crime de deserção,
não sendo exigida sua manutenção para o prosseguimento da ação penal
militar.”
___________
Dispositivos relevantes citados: CPPM, arts. 3º, alínea “a, 457, §§ 1º a 3º; CPM,
art. 187; CPP, art. 395, II.
Jurisprudência relevante citada: STM, Súmula 12.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência da Ministra MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em dar provimento ao recurso ministerial, para desconstituir a
Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª
CJM em 29 de abril de 2025, e determinar a baixa dos autos ao Juízo a quo para o regular
prosseguimento do feito.
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 23 de outubro de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público
Militar contra a sentença proferida nos autos da Ação de Deserção de Praça nº 7000264-
93.2024.7.12.0012, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª
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Circunscrição Judiciária Militar (CJM), que declarou extinta a mencionada ação penal militar,
movida em desfavor do ex-Soldado GERSON DIAS FIGUEIRA, em razão da perda do status
de militar, em decorrência do licenciamento das fileiras das Forças Armadas, com base no art.
3º, alínea “a”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM), combinado com o art. 395,
inciso II, do Código de Processo Penal (CPP).
1. FATOS
1.1 Denúncia
O réu foi denunciado pelo Ministério Público Militar, com base nos documentos
juntados na Instrução Provisória de Deserção nº 7000243-20.2024.7.12.0012, nos seguintes
termos:
[...]
Transcorridos mais de oito dias contados da verificação da ausência desautorizada e não
tendo se apresentado na unidade militar em que servia, foi lavrado o Termo de Deserção, em
17 de outubro de 2024 (Evento 1, IPD2, fls. 15).
Consta às fls. 19 (Evento 1, IPD2) a publicação do ato de exclusão do desertor do serviço
ativo do Exército, em boletim interno n. 199, de 17/10/2024.
Em 01 de novembro de 2024, o trânsfuga foi autuado em flagrante delito pela Polícia Civil
(Delegacia Interativa de Polícia de São Gabriel da Cachoeira) por incidir em tentativa de
homicidio qualificado por motivo futil (art. 121, § 2º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, do CPB, crime
hediondo) e, em audiência de custódia realizada em 02/11/2024, perante a Vara de Plantão da
Comarca de São Gabriel da Cachoeira/AM, acolhendo a manifestação do Ministério Público
Estadual, em razão do “patente risco de reiteração delitiva”, teve a prisão preventiva
decretada (Evento 8, TERMOAUD1, Página 1).
Considerado “Apto A” em Inspeção de Saúde (Evento 6, IPD4, Página 6), o Sd EV
FIGUEIRA foi reincluído ao serviço ativo, nos termos do Despacho nº 01, de 01/11/2024
(Evento 6, IPD4, Página 9).
Assim agindo, livre e conscientemente, o Sd EV GERSON DIAS FIGUEIRA ao se ausentar da
unidade militar por mais de oito dias, sem licença ou autorização, consumou o crime de
deserção.
Pelo exposto, DENUNCIO perante esse r. Juízo o Sd EV GERSON DIAS FIGUEIRA como
incurso nas sanções do art. 187, caput, do Código Penal Militar. [...] (evento 1, DOC1).
A denúncia foi recebida em 7 de novembro de 2024 (evento 1, DOC3).
A seguir, o Réu foi regularmente citado (evento 9, DOC3).
1.2 Instrução
A defesa apresentou resposta à acusação arguindo como preliminar o cabimento
do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e ausência de custódia do crime de deserção e
se reservou para se manifestar do mérito em momento oportuno (evento 16, DOC1).
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Em 8/1/2025, o juízo de origem, mediante a decisão, designou audiência e abriu
vistas à defesa para indicação de testemunhas (evento 19, DOC1).
Em 30/1/2025, foi determinada a revogação da prisão preventiva, mediante a
decisão do juízo de origem (evento 44, DOC1).
O réu foi licenciado em 21/2/2025 (evento 83, DOC1).
Em 25/3/2025, foi realizada a audiência na qual a defesa informou que o Réu se
encontrava preso perante a Justiça Comum, desde 1º de novembro de 2024, em razão da
suposta prática de tentativa de homicídio qualificado; alegou a imprescindibilidade da
produção de prova testemunhal, uma vez que as testemunhas arroladas não foram intimadas;
além disso apontou também que o Réu foi licenciado das Forças Armadas e requereu a
extinção da punibilidade por ausência de condição de prosseguibilidade, e, por fim, afastou a
alegação de reincidência, visto que o Réu não possui condenações anteriores (evento 98,
DOC1).
Na mesma sessão, o Ministério Público Militar (MPM) não opôs embargos à
oitiva das testemunhas arroladas pela Defesa; se alinhou quanto ao pedido de extinção da
ação pela perda da condição de militar formulado pela Defensoria Pública da União,
ressaltando a divergência jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria,
além de salientar a necessidade de celeridade processual ponderando o período de 60
(sessenta) dias de prisão cumprido pelo Réu, ora Apelado e como pedido alternativo requereu
a realização da oitiva das testemunhas e a redesignação da audiência (evento 98, DOC1).
Em ato contínuo o Parquet Castrense se manifesta pelo prosseguimento do
feito, com respaldo no entendimento jurisprudencial do STF em que entende que o
licenciamento do réu não impede a apuração do crime de deserção em andamento e que não
se trata de condição para a prosseguibilidade da ação penal (evento 101, DOC1).
1.3 Sentença
Em 29 de abril de 2025, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército da
Auditoria da 12ª CJM declarou extinta a ação penal militar, ante a perda do status de militar,
em decorrência do licenciamento das fileiras das Forças Armadas, o que impossibilitou o
prosseguimento do litígio, com fundamento no art. 3º, alínea “a”, do CPPM, combinado com
o art. 395, inciso II, do CPP comum (evento 108, DOC1).
A Sentença foi publicada no dia 29 de abril de 2025 (evento 108, DOC1).
O trânsito em julgado da referida Sentença para o Réu ocorreu no dia 22 de
maio de 2025 (evento 116, DOC1).
1.4 Razões/Contrarrazões
O MPM interpôs o presente recurso (evento 113, DOC1).
Nas razões do recurso, o MPM requereu a cassação da Sentença recorrida e o
regular prosseguimento da ação penal militar na instância ordinária (evento 121, DOC1).
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Nas contrarrazões ao Recurso de Apelação, a defesa do Réu requereu a
manutenção da Sentença nos termos da extinção da ação penal militar em razão da
impossibilidade de prosseguimento (evento 124, DOC1).
2. PARECER DA PGJM
A Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em parecer da lavra do Dr. Roberto
Coutinho, Subprocurador-Geral de Justiça Militar, opinou pelo conhecimento e pelo
provimento do apelo, nos termos do pedido ministerial (evento 10, DOC1).
Foi determinada vista ao e. Ministro-Revisor.
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
merecendo, portanto, ser conhecido. Quanto ao mérito, o apelo do MPM deve ser provido.
A presente Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Militar tem
como objeto a cassação da sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, que declarou extinta a ação
penal militar, com lastreio no art. 3º, alínea “a”, do CPPM combinado com o art. 395, inciso
II, do CPP comum e na jurisprudência do STF, haja vista a perda da condição de militar,
mediante o licenciamento no trâmite da persecução penal processual.
Em suas razões, o MPM requereu o provimento do presente recurso, para que a
sentença seja cassada e dado o regular prosseguimento da ação penal militar na instância
ordinária.
Ademais, ressaltou que o requisito de prosseguibilidade não tem respaldo no
ordenamento jurídico; que o art. 457, § 2º, do CPPM e o Enunciado nº 12 da Súmula do STM
impõem a recuperação da qualidade de militar ao trânsfuga, apenas como condição de
procedibilidade para a instauração da ação penal militar pelo crime de deserção.
Por conseguinte, salientou que a jurisprudência da Corte Castrense é firmada no
sentido que a perda da condição de militar do réu, após o recebimento da denúncia, não obsta
a tramitação processual.
O Parquet Castrense, ainda alegou que a tese adotada, de ausência da condição
de prosseguibilidade na sentença recorrida, contraria o entendimento firmado no egrégio
Superior Tribunal Militar e pode gerar impunidade dentro do âmbito castrense, inviabilizando
a condenação do efetivo variável antes do término do serviço militar obrigatório, em que pese
a celeridade da Justiça Militar, e ofensa aos princípios da hierarquia e da disciplina.
Assiste razão ao Ministério Público Militar.
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O réu, ora Apelado, ausentou-se por mais de 8 (oito) dias das atividades
militares, sem autorização da unidade militar, caracterizando a prática do crime de deserção.
Na condição de trânsfuga, foi preso em flagrante delito pela Polícia Civil, por tentativa de
homicídio qualificado por motivo fútil. Após a realização da inspeção de saúde e ter sido
julgado “apto”, foi reintegrado ao serviço ativo do Exército Brasileiro.
O ora Apelado, figura como réu na Deserção de Praça, ação penal militar
originária. No momento do recebimento da denúncia, o ex-Soldado EV GERSON DIAS
FIGUEIRA detinha a qualidade de militar. Posteriormente a este ato processual, o réu foi
licenciado das fileiras do Exército Brasileiro.
Nesse contexto, esta Corte Castrense reconhece, majoritariamente, que o status
de militar é pressuposto unicamente para o recebimento da peça vestibular acusatória.
Ultrapassado esse momento processual, eventual licenciamento ou desincorporação do
militar somente afastaria a condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito
(prosseguibilidade) se decorrente de incapacidade para o serviço militar.
Esse convencimento decorre da interpretação dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 457 do
CPPM, abaixo transcritos:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Reinclusão
§ 3º Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão.
O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia, se
nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.
A exegese do tipo penal descrito no art. 187 do CPM revela que a condição de
militar da ativa constitui elementar do delito de deserção, até mesmo porque, tratando-se de
crime militar próprio, somente o militar em atividade pode praticá-lo, senão vejamos:
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de 8 (oito) dias:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos; se oficial, a pena é agravada.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM estabelece que:
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para persecutio criminis, através da reinclusão. Para
a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.
A análise desse enunciado revela o estabelecimento de uma condição de
procedibilidade para a persecutio criminis sem menção a qualquer condição de
prosseguibilidade.
Nesse sentido, colaciona-se o trecho do voto proferido por mim em processos
semelhantes e outro julgado, que integram o entendimento majoritário desta Corte:
Repise-se que esta Corte, em voto minoritário, defende que a condição de militar da ativa é
que legitima o agente passivo do crime de deserção para efeitos processuais, devendo ser
mantida do começo ao fim do processo, pois não faria sentido a inclusão da exigência
constante no art. 457 do CPPM, tão somente para o recebimento da Denúncia.
Para tal corrente, a aludida condição deve estar presente não só no momento de instauração
do processo, de modo que o feito reúna as imprescindíveis condições de procedibilidade, no
tocante à pessoa do agente, para a persecutio in judicio, mas também no que atine ao curso da
ação penal, caracterizando a denominada “condição de prosseguibilidade”.
Sustenta, ainda, que a situação fática que exsurge da perda da qualidade de militar da ativa
compromete, irremediavelmente, o desenvolvimento do feito, pois, ao passar à situação de
civil, o ex-militar perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na relação processual,
ou seja, estaria ausente, em tese, uma das condições da ação.
Por outro lado, esta Corte tem se posicionado de forma diversa e majoritária, após quase oito
anos, de que, no processo de deserção, o licenciamento posterior do Acusado, ao recebimento
da peça inicial, não impede a marcha do processo a que responde.
A “prosseguibilidade” não possui fundamento legal no CPPM, sendo mera construção
jurisprudencial desta Corte, posteriormente acolhida pelo STF. Isso porque o art. 457, § 3°, do
CPPM, é cristalino ao fazer referência ao oferecimento da Denúncia, tratando o parágrafo
seguinte do recebimento da Denúncia e do início da ação penal.
O Estatuto Processual Penal Castrense é silente quanto à situação do militar licenciado
durante o curso da ação penal militar. Outra evidência de que o legislador não desejava tratar
a condição de militar como condição da ação, mas apenas exigi-la no momento inicial do
processo.
O Enunciado de nº 12 do STM também não mencionou, explicitamente, a prosseguibilidade,
referindo-se, tão somente, à necessária condição de militar readquirida para que seja
recebida a Denúncia, ou seja, condição de procedibilidade, em perfeita sintonia ao disposto
no art. 457, § 3°, do CPPM.
Não obstante se reconheçam os fundamentos válidos do posicionamento contrário, entende-se
não serem esses exatamente o mens legislatoris do CPPM.
Caso assim fosse, teria o legislador incluído dispositivo específico estabelecendo a condição
de militar como condição da ação, não admitindo, portanto, que tal característica se tornasse
ausente em algum momento do processo.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Ao contrário, optou por exigir a necessária reinclusão às fileiras militares, após a
apresentação ou captura, e consequente inspeção de saúde, em que se tenha sido exarado o
parecer “apto”, para que, uma vez readquirida a condição de militar, tenha início a ação
penal militar, conforme o art. 457 e seus parágrafos, do CPPM.
Entender diferente seria admitir que a perda superveniente da qualidade de militar
significaria o surgimento de excludente de punibilidade, ao arrepio do princípio da legalidade,
uma vez que a norma preferiu não fazê-lo. (STM - Embargos de Nulidade e Infringentes do
Julgado nº 7000344-29.2024.7.00.0000/DF, Relator ministro JOSÉ BARROSO FILHO,
julgado 17/10/2024, publicado 4/11/2024);

EMENTA: HABEAS CORPUS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. CRIME DE
DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. STATUS DE MILITAR DA ATIVA.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
I - Por constituir condição de procedibilidade relativamente às Ações Penais Militares
pertinentes aos crimes de Deserção, a condição de militar da ativa se afigura necessária tão
somente para o recebimento da denúncia, sendo irrelevante sua manutenção para os
ulteriores atos do processo. Interpretação sistemática dos §§ 1º a 3º do art. 457 do Código de
Processo Penal Militar; do art. 187 do Código Penal Militar; do inciso VIII do art. 82 do
Estatuto dos Militares, bem como do enunciado 12 de Súmula de Jurisprudência deste
Tribunal.
II - Habeas Corpus conhecido, ordem denegada. Decisão majoritária. (STM. HC nº 7000307-
12.2018.7.00.0000, Rel. Min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julgado em 5/6/2018.
Publicado em 18/6/2018) (Grifo nosso).
Acerca das condições de procedibilidade da ação, são oportunas as lições do Professor Júlio
Fabbrini Mirabete (Processo Penal. 10. ed. Atlas. São Paulo. 2000. p. 107-08):
De acordo com a doutrina, além das condições da ação (condições genéricas) existiriam as
chamadas condições de procedibilidade (condições especiais). Hoje, inclinam-se os
doutrinadores no sentido de considerar condições de procedibilidade também as condições
da ação, que seriam uma espécie daquelas.
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm
caráter processual e se atêm somente a admissibilidade da persecução penal. Exigida uma
condição especial, a admissão da ação penal, além das condições da ação (gerais), depende
dessa condição específica. São condições de procedibilidade a entrada do agente no território
nacional no caso de crime praticado no exterior (art. 7°, § 2°, "a" do CP), a requisição do
Ministro da Justiça nos crimes contra a honra previstos no Código Penal contra o Presidente
da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do CP), a
representação do ofendido em determinados crimes (arts. 130, 140, c.c. 141, II, 147, 151 etc.,
do CP), o trânsito em julgado da sentença que anula o casamento, no crime definido no artigo
236 etc. O STJ já entendeu que é também condição de procedibilidade o trânsito em julgado
da sentença em que ocorreu falso testemunho ou falsa perícia para se instaurar inquérito
policial e ação penal contra o autor desse delito.
As condições de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o
processo, tudo dependendo dos efeitos que a lei lhes der, o momento em que são
reconhecidas pelo juiz ou em razão de outras circunstâncias. A falta de representação do
ofendido, por exemplo, dá causa a decisão de absolvição da instância na fase preambular do
processo (ocasião para o recebimento da denúncia) ou decisão de mérito, ao julgar-se, afinal,
que deveria ter havido representação e, na ausência desta, declarar extinta a punibilidade.
(Grifos nossos).
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40001377888 .V3
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Ainda percorrendo a seara doutrinária, Renato Brasileiro de Lima estabelece a
diferença entre as condições da ação e as condições de prosseguibilidade (LIMA, Renato
Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. I. Impetus. São Paulo. 2011. p. 263):
[...]
4.3. Condições da ação e condições de prosseguibilidade
Condições da ação (ou condições de procedibilidade) não se confundem com condições de
prosseguibilidade.
Condição da ação (ou de procedibilidade) é uma condição que deve estar presente para que o
processo penal possa ter início. A título de exemplo, verificando-se a prática de crime de lesão
corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010, temos que a representação é uma
condição de procedibilidade, porquanto, sem o seu implemento, não será possível o
oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito, já que o art. 88 da Lei
9.099/1995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação.
Condição de prosseguibilidade é uma condição necessária para o prosseguimento do
processo. Em outras palavras, o processo já está em andamento e uma condição deve ser
implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. Exemplo interessante é
aquele constante do art. 152, caput, do CPP. De acordo com tal dispositivo, verificando-se que
a doença mental do acusado sobreveio à infração, o processo permanecerá suspenso até que o
acusado se restabeleça. Como se percebe, a necessidade de o agente recobrar sua higidez
mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de prosseguibilidade do
processo; sem o seu implemento, o processo fica paralisado, com a prescrição correndo
normalmente, o que é denominado pela doutrina “crise de instância [...].
Os citados dispositivos demonstram que o legislador ordinário, ao definir o rito
procedimental a ser seguido no processo de deserção de praças das Forças Armadas,
estabeleceu, como condição de procedibilidade para o oferecimento da Denúncia, o status de
militar da ativa. Ao mesmo tempo, quedou-se silente quanto à fixação de qualquer condição
de prosseguibilidade para o feito.
No caso dos autos, tratando-se de delito de deserção consumado por Praça das
Forças Armadas, além do interesse de agir, da legitimidade das partes e da possibilidade
jurídica do pedido como condições de procedibilidade para o início da ação penal militar,
sobrevém, nos termos da legislação castrense, a reinclusão da Praça nas fileiras das Forças
Armadas, em decorrência de captura ou de apresentação voluntária, se julgado apto para o
serviço militar em inspeção de saúde.
Iniciada a ação penal militar com o recebimento da Denúncia, a legislação de
regência não obsta o prosseguimento da ação penal militar, ainda que, no decorrer do
processo, o reincluído seja licenciado, desincorporado ou venha a consumar nova deserção,
perdendo o status de militar em serviço ativo.
Ressalta-se que o entendimento contrário, hoje minoritário nesta Corte
Castrense, decorre de construção jurisprudencial que estabelece o status de militar da ativa
como condição de prosseguibilidade para o processamento e o julgamento dos delitos de
deserção consumados por Praças das Forças Armadas.
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Por essas razões, entende-se que a exclusão de Praça do serviço ativo das
Forças Armadas, como no caso em exame, não obsta o prosseguimento da Ação Penal Militar
em curso, a não ser quando comprovada pela Junta de Saúde a incapacidade para o serviço
ativo, hipótese que não se vislumbra nos presentes autos.
Outro aspecto a ser salientado no crime de deserção é a adoção da tese da
ausência de condição de prosseguibilidade pela perda da qualidade de militar, o efetivo
variável e a impunibilidade, em vista da questão processual militar em discussão.
Ao examinar a Lei do Serviço Militar (LSM) – Lei n° 4.375, de 17 de agosto de
1964) e do seu Regulamento (Decreto n° 57.654, de 20 de janeiro de 1966), verifica-se que a
deserção é abordada, apenas, como causa interruptiva do serviço militar.
Tal hipótese está prevista no art. 31, alínea “d”, da LSM. Ao serem observados
os parágrafos seguintes, vê-se que as demais situações de interrupção estão detalhadas,
exceto a deserção. Os parágrafos quarto e quinto tratam do militar que responde a processo,
sem referir-se à deserção.
Evidentemente, a lei pretende tratar das situações de interrupção do serviço
militar no âmbito administrativo, e preferiu não adentrar na hipótese da deserção.
A exclusão da deserção desse escopo se torna mais clara com o exame do
Regulamento da LSM, em especial o art. 142, que dispõe que “a interrupção do tempo de
serviço pela deserção é regulada em legislação específica”.
Assim, não pode haver dúvida de que a situação processual da necessidade da
condição de militar no início do processo penal militar não guarda ligação direta com a Lei
do Serviço Militar e seu regulamento.
Com isso, conclui-se que as normas regulamentadoras do serviço militar, acima
mencionadas, não dão margem à correlação com a tese de ausência da condição de
prosseguibilidade, no crime de deserção e a possibilidade de impunibilidade do efetivo
variável neste delito penal militar.
Ocorre que, como já afirmado, nesse contexto, inexiste, na lei adjetiva
castrense, qualquer dispositivo que justifique o ato de extinção do feito por ausência de
condição de prosseguibilidade durante a fase processual.
Na situação fático-jurídica, as condições de procedibilidade não estão em
discussão, uma vez que o processo já teve início, mas se examinam as condições de
prosseguibilidade do feito, tendo em vista que o réu perdeu a condição de militar, por ter sido
licenciado após o recebimento da Denúncia.
Repisa-se que o recebimento da Denúncia é o ato no qual se verifica a condição
de militar do Acusado, a fim de iniciar o processo. É evidente que as situações previstas no
art. 457, §§ 2° e 3°, do CPPM precedem ao recebimento da Denúncia, bastando, para tal
conclusão, uma interpretação sistêmica do dispositivo legal.
Na sequência dos atos descritos no texto legal, inexiste a previsão de extinção
do feito por falta de condição de prosseguibilidade.
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Desse modo, o feito deverá ter seu curso normal, uma vez que, no momento do
recebimento da Denúncia, o réu era militar, o que resguarda também os princípios de
hierarquia e de disciplina, basilares no âmbito castrense, afasta a impunibilidade e reprime a
incidência da prática do crime de deserção.
Entender diferente seria admitir que a perda superveniente da qualidade de
militar significaria o surgimento de excludente de punibilidade, ao arrepio do princípio da
legalidade, uma vez que a norma preferiu não fazer.
A Sentença recorrida, portanto, deve ser desconstituída, para que a Ação Penal
Militar nº 7000264-93.2024.7.12.0012, em trâmite na Auditoria da 12ª Circunscrição
Judiciária Militar (CJM), siga o seu curso de forma regular, para que GERSON DIAS
FIGUEIRA seja processado e julgado por aquele Juízo, nos moldes da lei adjetiva castrense.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso ministerial para
desconstituir a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da
Auditoria da 12ª CJM, em 29 de abril de 2025, e de determinar a baixa dos autos ao Juízo a
quo para o regular prosseguimento do feito.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
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preenchimento do código verificador 40001377888v3 e do código CRC 75da811c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 11/11/2025, às 15:29:03
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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

RELATOR:
Ministro Dr JOSÉ BARROSO FILHO.
REVISOR:
Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
APELADO:
GERSON DIAS FIGUEIRA.
ADVOGADO:
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Faço a presente Declaração de Voto vencido para que conste dos
autos, nos termos dos §§ 8° e 9° do art. 52 do Regimento Interno desta Corte.
Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar
(MPM) contra a Sentença proferida nos autos da Ação de Deserção de Praça nº
7000264-93.2024.7.12.0012, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
(CPJEx) da Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), que declarou
extinta a mencionada ação penal militar, movida em desfavor do ex-Sd Ex
GERSON DIAS FIGUEIRA, em razão da perda do status de militar, em
decorrência do licenciamento das fileiras do Exército, com base no art. 3º, alínea
“a”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM) combinado com o art. 395, inciso
II, do Código de Processo Penal comum (CPP).
Como tema central, estampado na quaestio, pontua-se a reputada
ausência de condição de prosseguibilidade, em virtude da perda do status de militar
do acusado, no interregno da Ação Penal Militar (APM).
Portanto, diferente de outras situações, a tese manejada neste Apelo
Ministerial estrutura-se como matéria de mérito. No entanto, a sua essência é de
índole eminentemente processual. A pretensão recursal visa a reforma da Sentença
atacada, com a consequente retomada do curso da APM.
A
admissibilidade
do
recurso
encontra-se
adequadamente
equacionada.
Breve síntese dos fatos.
Conforme a narrativa estampada na Denúncia, recebida em 7.11.2024,
o então Sd Ex GERSON DIAS FIGUEIRA, sem a necessária licença, faltou ao
expediente da OM em que servia – Comando de Fronteira Rio Negro/5º Batalhão
de Infantaria de Selva, em São Gabriel da Cachoeira/AM. A partir daquela
constatação, nos dias seguintes persistiu a notada ausência, inexistindo autorização
que a respaldasse. Decorrido o “período de graça”, completado em 17.10.2024,
contra o militar foi lavrado o respectivo Termo de Deserção.
Posteriormente, em 1º.11.2024, o trânsfuga foi autuado em flagrante
delito pela Polícia Civil de São Gabriel da Cachoeira/AM, diante de seu

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envolvimento em tentativa de homicídio qualificado por motivo fútil. Naquelas
circunstâncias, sendo constatado o patente risco de reiteração delitiva, ele teve contra
si a decretação de prisão preventiva, por ocasião da audiência de custódia.
Não obstante àquela ocorrência inerente a outra prática criminosa,
sendo avaliado em Inspeção de Saúde, com o desfecho de Aptidão A, o Sd
FIGUEIRA foi reincluído ao serviço ativo, consoante Despacho de 1º.11.2024.
Todavia, em 21.2.2025, o então Sd Ex FIGUEIRA foi licenciado do
serviço ativo. Conjectura-se que o ato administrativo de exclusão lastreou-se, em
tese, no envolvimento do réu com os fatos atinentes àquela outra ocorrência
criminosa.
Assim, nos primórdios da APM, logo que noticiado o licenciamento
do acusado, o CPJ Ex da Aud.12ª CJM, à unanimidade, decidiu julgar extinto o
processo sem resolução de mérito, por ausência da condição de prosseguibilidade,
sendo considerado que a preservação do status de militar representaria formalidade
essencial ao prosseguimento da persecução penal alusiva do crime de deserção (art.
187 do CPM).
O Órgão Ministerial interpôs Apelação, tendo o STM, por maioria,
dado provimento ao Apelo para reformar a Sentença, sendo determinado que o dito
CPJ Ex retome o regular processamento da APM.
Em posicionamento divergente encontrava-se este Ministro, signatário
da presente Declaração de Voto. No aludido Voto (vencido), foi exposta a negativa
de provimento do Apelo Ministerial para manter a Sentença recorrida, mormente em
face da falta de condição de prosseguibilidade da APM, relativa ao crime de
deserção, contra quem não mais ostenta a situação de militar da ativa.
Teses recursais do MPM e o posicionamento defensivo.
O Recorrente (MPM) pugnou pela reforma da Sentença a quo, com
vistas ao retorno do Processo à Primeira Instância para a retomada da persecução
penal relativa à imputada prática do crime de deserção (art. 187 do CPM).
Noutro giro, a DPU sustentou, em síntese, que a situação de militar da
ativa constituiria pressuposto essencial de procedibilidade da APM em contexto.
Nesta esteira, aduziu que, se o agente não mais ostentar a condição de militar da
ativa, com a superveniente perda da legitimidade passiva (licenciamento do agente
das fileiras das FFAA), não haverá possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento
à Ação Penal em questão, relativa ao crime de deserção.
Por essa linha, a Defesa socorre-se de entendimentos jurisprudenciais e
doutrinários alusivos ao tema, para a manutenção da Sentença questionada.
Destaques iniciais.
Note-se que, no âmbito administrativo, restou cristalizada a exclusão
do então Sd Ex FIGUEIRA das fileiras do Exército, não sendo possível a
restauração do status quo ante, ou seja, o retorno do réu à condição de militar. Nessas
condições, apoiado na legislação vigente e na farta Jurisprudência do STM e do STF
a respeito do tema, a Ação Penal Militar (APM), relativa ao crime de deserção, deve

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ser extinta por carência de condição de “prosseguibilidade”, pelo fato de o réu não
mais ostentar a condição de militar da ativa.
O crime de deserção tem contexto singular no concerto da Lei do
Serviço Militar. Portanto, o agente, desde a instauração do Processo, deve ser militar
da ativa. A propósito, essa exigência estende-se a todo interregno do processo,
incluída a fase executória.
Trata-se de requisito objetivo de procedibilidade para a instauração da
APM, sendo sucedido pela condição de prosseguibilidade para o desenrolar do
processo e com alcance para a execução penal. A perda da qualidade de militar da
ativa compromete o desenvolvimento do feito, pois o acusado deixa de integrar
legitimamente o polo passivo da relação processual quando passa à situação de civil.
Nessa esteira, o status de militar é indispensável como condição de
prosseguibilidade, para que o agente responda pelo crime de deserção.
Dessarte, a jurisprudência castrense, por maioria, solidificou-se no
sentido de que o status de militar não figura como condição de prosseguibilidade do
crime do art. 187 do CPM. Contudo, tenho constantemente proferido votos em
sentido contrário.
Sra. Presidenta, Sra. Ministra e Srs. Ministros!
Os argumentos que apresento nessa situação são de conhecimento do
STM e constam, por exemplo, na Declaração de Voto Vencido da Apelação nº
7000515-59.2019.7.00.0000, julgada em 28.5.2020 e publicada em 30.6.2020, bem
como em vários outros Processos, pois fazem parte da corrente à qual me filiei.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de
prosseguibilidade, a qual está focada na análise do caso concreto – apresentado por
ocasião da leitura do Relatório –; no histórico do tema em discussão; na tutela da
Defesa e da Mobilização Nacionais; na legislação pertinente (incluídas as normas
referentes ao Serviço Militar); e na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal
Federal (STF).
I – HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se
transcritas em tópico próprio denominado “Legislação”. A despeito disso, entendo
oportuno, desde logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis conforme o direito
temporal, visando contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a
chamada condição de prosseguibilidade.
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964;
o Regulamento da LSM (RLSM), Decreto nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código
Penal Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM),
respectivamente, Decretos-Lei nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o
Estatuto dos Militares (E1) – Lei n° 6.880, datada de 28.8.1979; a Constituição
Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 –
Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que dispõem sobre a

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prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório –; e a Lei n° 8.457
(LOJMU), datada de 4.9.1992 – Organiza a Justiça Militar da União e regula o
funcionamento de seus Serviços Auxiliares – compõem, dentre outros diplomas, o
arcabouço legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 –
antiga Lei de Organização Judiciária Militar –, no qual havia a previsão dos
Conselhos de Justiça da Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais,
exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os
acusados que não sejam oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras
b e c, e na letra seguinte deste artigo;
c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos
do Exército, para o julgamento de deserção de praças e de insubmissos.
(Grifo nosso.)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção
encerravam-se no prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no
art. 453 do CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a
contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em
liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo. (Grifos
nossos.)
Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo,
não sofria questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 – Altera
disposições do Código de Processo Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária
Militar – houve a supressão dos CJU, permanecendo tão somente os Conselhos
Especial e Permanente de Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e
quatro Juízes militares, sob a presidência, dentre estes, de um oficial-
general ou oficial superior, de posto mais elevado que o dos demais juízes,
ou de maior antiguidade, no caso de igualdade;

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b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor,
por um oficial superior, que será o presidente, e três oficiais de posto até
capitão-tenente ou capitão. (Grifos nossos.)
Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção
de praças e de insubmissos foi absorvida pelo Conselho Permanente de Justiça,
instalado na Justiça Militar da União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto a
esses crimes, tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da pouca celeridade
da primeira instância da JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em
liberdade durante a tramitação da DP – a despeito da prisão cautelar prevista no art.
453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de
deserção: o prazo de 60 (sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões, na
maioria das vezes, são revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os
agentes processados, diante desse panorama, passaram a cometer as chamadas
“deserções sucessivas”, sem sequer haver o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, o Enunciado nº
12 de sua Súmula de Jurisprudência:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção
sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para
a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18, de
27.01.97)”.
Embora o texto desse enunciado devesse prever a expressão condição
de “prosseguibilidade”, e não apenas a de “procedibilidade”, ver-se-á – a partir de
decisões desta Corte e da jurisprudência do STF – que a intenção foi abrangente.
Cumpre esclarecer que, à luz de entendimento consolidado na Suprema Corte
brasileira, a condição de “procedibilidade” é aquela exigida para o recebimento da
denúncia, e a de “prosseguibilidade” para todo o processo.
Nesse sentido, se o “status” de militar é condição de “procedibilidade”
para a “persecutio criminis”, não apenas pela leitura do citado Enunciado, o qual
poderia ter melhor redação, pois, por lógica, alcança todo o processo, inclusive a
execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a
exigência da condição de militar para a “prosseguibilidade” do feito, aí incluído o
julgamento e a execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até
pouco tempo atrás, esta Corte também exigia que o agente fosse militar para o
consequente processo e julgamento pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o
entendimento da Corte Constitucional.

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Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal,
formando 2 (duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada
pelas deserções múltiplas. Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da
“utilidade” em uma eventual condenação.
II – A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS
Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que o processo,
no caso de trânsfuga – réu foragido durante a sua tramitação –, deve ser sobrestado.
Por sua vez, havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada – como é o
caso presente –, ou anulação de sua incorporação ou, ainda, se diagnosticada, em
inspeção de saúde, incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a
ação penal deverá ser declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a
consequente concessão de HC de ofício para sustar eventual condenação imposta em
primeira instância.
Isso porque o Processo de Deserção, nos casos acima descritos, carece
da condição de prosseguibilidade. Registre-se que a motivação para isso não reflete
apenas a tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no STM e
pacífica no STF, mas também, como ver-se-á mais adiante, encontra respaldo lógico
e legal. Nesse contexto, aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a
corrente a que me filio – também chamada de tradicional –, a qual se encontra
devidamente alinhada à jurisprudência consolidada na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de
considerações quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso
adotada a corrente atualmente prevalente.
Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha
sido licenciado – estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que
atesta que o Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização –,
ainda assim a condenação teria lugar.
A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico
tutelado – o dever e o Serviço Militar –, entendo que o Estado não mais poderá
condená-lo por tal crime. Isso porque o processo de deserção apenas faz sentido se
estiver pendente o cumprimento do Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a
Administração Militar ou mesmo a Justiça Federal comum, em nome do Estado
uno, decidiram que o réu cumpriu integralmente com o seu dever, a persecução
penal, esteja baseada numa prevenção especial ou geral, perde o seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar,
recebe o correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de
seu dever constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se
a finalidade do Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva
Mobilizável, com respaldo no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão

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do respectivo documento atesta a ausência de lesão ao bem jurídico tutelado.
Significa dizer, falta tipicidade material, já que o agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo
documento, que o dever constitucional foi cumprido, a justa causa para o processo
estará ausente – ante a falta da condição de prosseguibilidade. Mesmo nos casos em
que a Administração Militar erra ao licenciar o réu submetido a processo de
deserção, declarando-o apto e que bem cumpriu o Serviço Militar, a quebra da
presunção de legitimidade desse certificado somente será possível por meio da
tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual
seja, os precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de
Juízes Federais da JMU junto a Comandantes inexperientes, os quais não
apresentam interesse em manter na ativa o chamado militar-problema. Esquecem-se,
essas autoridades, que a lei tutela o Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente
indisponível. Ademais, esses expedientes, emanados da autoridade judiciária, não
são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da obrigatoriedade e da eficácia
para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos não consideram, no cômputo
do tempo do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de
efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes
acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por
sentença transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida
suspensão condicional de pena [...]. (Grifos nossos.)
Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem
pendentes o dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração
Militar, como maior interessada na preparação daqueles que integrarão sua reserva
mobilizável, institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a
desincorporação – ou, ainda, a anulação da incorporação – de militar da fileira da
Força Armada (seja qual for a motivação exposta), produz situação intransponível
para a persecução penal – frise-se, apenas no tocante à deserção.

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Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto, apresenta-se contraditório conceder o licenciamento, a
desincorporação ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar
prosseguimento ao processo no qual se pretende infligir sanção àquele agente que
cometera uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a
motivação para a prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do
Serviço Militar, servem de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes
certificados. Assim, a documentação comprobatória da situação militar, na forma do
art. 75 da LSM e do art. 209 do RLSM, compatibilizando cada caso concreto, dará
ensejo à emissão do correspondente Certificado de Isenção do Serviço Militar, de
Dispensa de Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e
moralmente apto a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a
atuação do Estado se o bem jurídico – inicialmente tido como ofendido – não sofreu
ataques, o que resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente no
presente caso em que o réu foi licenciado, estando apto, inclusive, a ser
mobilizado.
Da inspeção de saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes
de deserção, acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde
em quaisquer desses processos, deverá, segundo a corrente a que me filio, ficar isento
de todos os processos instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja
acobertado pelo art. 48 do CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão,
não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença
mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Isso devido à falta de sua utilidade para o Serviço Militar, uma vez
que, sendo atestado incapaz, não comporá a Reserva Mobilizável, a teor do que
dispõem o E1, o RLSM e a LSM. Em outras palavras, o processamento e o
julgamento de civis, nessas condições, não trarão resultado útil para o Estado.
Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente
prevalente nesta Corte, pois, segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja
militar ao tempo da infração e do recebimento da Denúncia, pouco importando se
foi considerado inapto para o Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse
entendimento não se encontra adequado, pois é justamente pela inexistência da
utilidade do agente para o Serviço Militar que o Estado o isenta do processo, nos
termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in verbis:

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Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade
competente, o termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento
equivalente que o publicou, acompanhados dos demais atos lavrados e dos
assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do processo,
por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se
nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das
diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado
deverá ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o
serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à
auditoria a que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de
incapacidade definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da
reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou
procedida à reversão da praça estável, o comandante da unidade
providenciará, com urgência, sob pena de responsabilidade, a remessa à
auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O Juiz-
Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco
dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de
direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido
omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do
acusado, realizando-se em dia e hora previamente designados, perante o
Conselho Permanente de Justiça, o interrogatório do acusado, ouvindo-se,
na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A defesa
poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de
testemunhas, até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo de
três dias e ouvidas dentro de cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo
conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifos nossos.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo
apenas para aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente,
seja declarado incapaz em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção,
qual seja, isentar de processo penal aqueles agentes que não poderão compor uma
Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para
abarcar outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no
decorrer do processo, ainda que não respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o

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caso de deserção em que o agente foi reincluído (após apto em inspeção de saúde) e,
mais à frente – durante o transcorrer do processo – restou considerado incapaz para o
Serviço Militar, sendo em seguida excluído do serviço ativo.
Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, §
2º, do CPPM, realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito
embora seja utilizada a mesma concepção do dispositivo para também extinguir o
processo. Todavia, o respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta
de utilidade para o Serviço Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente
seja considerado incapaz definitivamente para o serviço militar, deve-se prosseguir
com o processo. Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015, ao processar a Apelação nº 73-
75.2014.7.07.0007/PE, condenou agente incapaz para o Serviço do Exército.
Durante o citado julgamento, entendeu-se que, sendo militar ao tempo do crime e do
recebimento da peça pórtico, a perda posterior dessas condições (capacidade e
militar) não representaria óbice para o prosseguimento do processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF,
quando o agente, praça sem estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço
ativo durante o transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o
licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada – e para o civil trânsfuga
(sobrestamento), qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da
condição de militar da ativa – superveniente ao recebimento da denúncia – justifica a
ausência de condição de prosseguibilidade, a incapacidade do agente, detectada em
inspeção de saúde posterior à sua reinclusão, arrasta o processo também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da
denúncia, iguala-se, quanto à falta de condição de prosseguibilidade, com as
situações de réu licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada –
(extinção do processo) ou, ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções sucessivas,
ultimamente corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a
quarta deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência – adotando-se
o entendimento da atual corrente prevalente – se nas 3 (três) primeiras deserções o
agente fosse considerado apto em inspeção de saúde e reincluído – oportunidade em
que seria processado e julgado, podendo, inclusive, vir a ser condenado –, enquanto
na última deserção, caso considerado inapto, seria isento de processo. Vale dizer,
muito embora tenha sido considerado incapaz no último processo (quarta deserção)
– sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do art. 457, § 2°, do CPPM –,
os demais processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a
fatos semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46.
2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente,
que os 3 (três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo incapaz o agente.

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Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da
deserção, ter sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior,
essa não se limita apenas ao procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o
Serviço Militar, esse entendido como bem indivisível.
Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que
para as primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada
retira a utilidade do processo para a complementação do Serviço Militar, enquanto
para a última, como nem foi reincluído, além da falta de utilidade, há isenção
específica prevista no art. 457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, devem-se diferenciar as hipóteses:
(1) civil considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à
potencial reinclusão, quando é isento do processo – nos termos do art. 457, § 2º, do
CPPM; (2) militar considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova
inspeção de saúde; (3) e militar licenciado, desincorporado ou com incorporação
anulada durante o transcurso do processo. Embora as soluções para esses casos não
estejam amparadas pelo mesmo dispositivo legal, o que esses casos têm em comum é
o fato de inexistir utilidade nesses processos penais, pois nada adiantará ao Estado
compeli-los a integralizar um Serviço Militar impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes se tornam
isentos do processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa
apenas a incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão – situação 1 –, não
açambarcando as demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo,
as quais serão regidas pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se
fossem considerados apenas os dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e
da ativa quando da prática do delito de deserção, esses réus poderiam ser
processados e julgados, mesmo estando nas referidas situações, o que criaria enormes
distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da utilidade no crime de
deserção, pois, mesmo que o agente, ao tempo do crime e do recebimento da
denúncia, seja militar da ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o
transcurso do processo, ou mesmo o licenciamento, a desincorporação ou a anulação
da incorporação, retira-lhe a utilidade para o Serviço Militar e para a Reserva
Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade
desertores, não se poderia criar outra desproporção, pois aqueles nunca seriam
julgados à revelia. Isso porque a denúncia contra o oficial é recebida, aguardando-se
a captura ou a apresentação voluntária – art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela
Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente, segmentos do art. 128 do E1). Por essa
razão, o oficial e as praças com estabilidade são agregados, não deixando de serem
militares, mesmo foragidos, embora não recebam remuneração durante a situação de
trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas capacidades laborais após a
reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts. 456, § 4º, e 457, §§ 2º e
3º, ambos do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua vez, para a praça

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sem estabilidade, a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista no art.
457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não
interfere na condição de militar, por isso, quando se apresentam ou são capturados,
ao invés de reincluídos, são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais, as suas carreiras
têm amplo conceito, englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o
respeito para com o Serviço Militar. Eventual deserção cometida por esses militares
tem repercussão muito mais nociva do que em relação à praça sem estabilidade.
Nesses termos, não se pode admitir que o Estado seja mais benevolente logo com
quem tem responsabilidade imensamente maior – oficiais e praças com estabilidade.
Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o
processo e o julgamento do civil revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser
capturado, foi inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual
foi reincluído e denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou a desertar.
Excluído em razão da segunda deserção, este agente, agora civil, poderia ser
condenado na primeira deserção – pois era militar por ocasião da denúncia – sem o
Estado saber de sua real situação de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou
apto), uma vez que estaria na condição de trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o
julgamento à revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça
sem estabilidade, após o respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação
anulada seria resolvida mediante a interposição de revisão criminal, focando-se em
uma prevenção geral e especial exagerada e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz
em virtude de sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso
porque teria sido condenado nas penas do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase
do processo, desprezada eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos
Tratados Internacionais, tampouco adequa-se ao conceito de se fazer justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o
licenciamento, desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem
inspeções de saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao
julgamento), demonstrando a sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que
motivo não deveríamos tratá-los do mesmo modo que o militar diagnosticado
incapaz durante o processo ou o civil incapaz no momento de sua potencial
reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a justificativa para

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não se isentar ou extinguir o processo em relação a todos esses agentes? Embora não
se possa igualar a incapacidade superveniente à constatada no momento da potencial
reinclusão – esta última com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM –, pois diferem no
tempo, há que reconhecer o princípio da utilidade para extinguir aqueles processos
não amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz civil deve ser
processado e julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o próprio STF, desde
8.2.2000, manifesta-se de forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode
extrair do seguinte julgado:
“EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA -
CONSEQUÊNCIA. Uma vez verificada a incapacidade definitiva do
desertor, fica ele isento do processo (...), devendo o fato ser levado em
conta ainda que se esteja em fase recursal (...). ACÓRDÃO Vistos,
relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em segunda turma, na conformidade da ata do
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em
deferir o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (HC nº 79.531-
5/RJ, Ministro Relator MARCO AURÉLIO – 2ª Turma/STF, julgado em
8.2.2000. Coator: Superior Tribunal Militar).” (Grifos nossos.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o
civil por deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim comportar-se-á
diante dos crimes de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído –
art. 463, § 2°, do CPPM – e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente,
ser processado e julgado à revelia por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da utilidade é aplicável também ao
crime de insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o
agente deve ser incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou
seja, ser aproveitável (verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço
Militar, não bastando apenas ter praticado as elementares do tipo penal previsto no
art. 183 do CPM (tipicidade formal).
Do sursis
Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse
será criado no tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea “a”, do CPM
e 617, inciso II, alínea “a”, do CPPM, expressamente, vedam a suspensão
condicional da pena nos crimes de deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição
Federal pelo Pleno do STF, in verbis:
“EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de
deserção. Compatibilidade com a Constituição Federal. 1. A
jurisprudência
do
Supremo
Tribunal
Federal
inclina-se
pela

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constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos
crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da
disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse sentido, há o precedente
que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min.
Luiz Fux). 2. Com efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no
regime de disciplina das instituições militares. Desse modo, como
princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um preceito
normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou
seja, deve-se preservar o afastamento da suspensão condicional da pena
por ser opção política normativa. 3. Em consequência, entende-se como
recepcionadas pela Constituição as normas previstas na alínea “a” do
inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso
II do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da
ordem de habeas corpus. (HC n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão
Ministro ROBERTO BARROSO – Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e
publicado em 30.10.2014. Decisão por maioria).” (Grifos nossos.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a
concessão do sursis, mesmo diante das vedações acima, quando o agente for civil.
Nesse contexto, haverá desertores civis cumprindo sursis na JMU e
outros, militares, por ainda estarem na ativa – até mesmo engajados – cumprindo a
pena de prisão. Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois)
companheiros, um ainda militar e outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com
incorporação anulada, terão tratamentos distintos no tocante ao cumprimento da
pena do crime “mais militar” da história castrense – a deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o
crime propriamente militar não gera reincidência – art. 64, inciso II, do CP comum.
No mesmo giro, não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o juízo de
execução aplicar os dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive
concedendo-lhe o sursis.
Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de deserções sucessivas diz
respeito à apuração de provas. É frequente haver desertores que cometem nova
deserção logo após a sua reinclusão e o recebimento da peça acusatória, retornando
imediatamente à condição de civil.
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas
para verificar se está “acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de
culpabilidade, encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido” (Apelação n°
25-46.2012.7.01.0301/RJ – Declaração de Voto) ou, ainda, “tem por único objetivo
oportunizar à Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor (...) não
tenha falecido” (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS – Declaração de Voto). Tais
argumentos não se apresentam sólidos, uma vez que isso poderia ser realizado,

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mesmo o agente não sendo reincluído por meio da realização de diligências pelo
encarregado da Instrução Provisória de Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à DP contra o réu
civil, mas, sim, sobrestá-la, pois a utilidade da eventual condenação apenas poderia
ser aferida depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a prática do
crime, bem como seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente para o
Serviço Militar. Aliás, para o Estado, não é direito julgar sem antes embasar os
fundamentos de sua decisão – art. 93, inciso IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição
da Reserva Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a
realidade moral e confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu
à revelia, concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço
Militar, mas também torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização.
Portanto, o fiel da balança para sobrestar tais DP reside, além de conferir
fidedignidade às decisões, na falta de utilidade da eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente,
nenhum problema há em se condenar o civil à revelia por deserção.
O tempo de serviço militar do desertor
Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se
apresentar voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas
encontrar-se apto e reincluído ao serviço ativo por ocasião do recebimento da
denúncia – condição de procedibilidade. Nessa óptica, quando o réu, sem
estabilidade, completar 1 (um) ano de serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser
licenciado por término do seu compromisso constitucional.
Como ver-se-á adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento
do Serviço Militar Inicial (SMI) e a expressão tempo de serviço militar do desertor.
Isso porque se o próprio agente criminoso altera o seu programa de instrução, este
será remodelado no tempo no tocante aos meios, monitores e instrutores. Por
exemplo, se o desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de
tiro do canhão 90 mm de dotação de carro de combate, somente tempo depois essa
instrução poderá ser reestruturada, ministrada e recuperada, tudo devido à própria
conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente,
passa a não ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos
cursos acadêmicos das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um
semestre, deverá esperar toda a programação para recuperar determinados pontos da
matéria, e não pleitear na Justiça Federal comum certificado de curso constando
aulas não assistidas.

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Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema
torna-se ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não
observados por leigos no campo das ciências militares. A demora em relação ao
trânsito em julgado dos processos não pode ser resolvida à custa da desconstrução
dos Sistemas de Serviço Militar e de Mobilização, muito bem idealizados pelo
legislador de outrora e que foram encorpados pela CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução
alcançado pelo militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente
teria atendido o mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há
cometimento de deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os
arts. 135 a 137 do E1 dispõem que:
Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita
distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado
dia a dia entre a data de ingresso e a data-limite estabelecida para a
contagem ou a data do desligamento em consequência da exclusão do
serviço ativo, mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
[...]
Art. 137. “Anos de serviço” é a expressão que designa o tempo de
efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes
acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de
indicação para a quota compulsória, o tempo:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por
sentença transitada em julgado, desde que não tenha sido concedida
suspensão condicional de pena, quando, então, o tempo correspondente
ao período da pena será computado apenas para fins de indicação para a
quota compulsória e o que dele exceder, para todos os efeitos, caso as
condições estipuladas na sentença não o impeçam. (Grifos nossos.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12
(doze) meses corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda
não prontos para compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.

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Do sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a
situação de Juízes Federais da JMU e de Ministros sobrestando processos e outros
colocando em mesa para julgamento, algo com o potencial de gerar decisões
conflitantes, inclusive destinadas aos integrantes da mesma OM. Vale dizer, total
insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem da JMU.
Sendo a deserção crime propriamente militar, diferindo dos demais de
mesma natureza, faz-se necessário – desde a instauração do processo – que o agente
mantenha a condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos
primórdios da DP, pois se estende a todo interregno do processo, bem como à
eventual fase de execução de pena, conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto,
satisfazendo as condições de procedibilidade – art. 457, § 2º, do CPPM), e logo após
o recebimento da denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será apurada.
Nessa situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta de
condição de militar da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em
prejudicial não somente à procedibilidade, mas, também, à prosseguibilidade da DP.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do
advogado para sustentar todo requerimento por escrito por ele
protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que fundamente por
escrito a decisão e presentes os seus membros, analisar e julgar os
requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam intimados
para a sessão, como ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do
militar ausente injustificadamente por mais de oito dias não implica em
licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a processo por deserção,
tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em
curso o processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência
delituosa, o feito ficará suspenso até que o acusado venha a ser
reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição Parcial. Unânime.
(Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro Alte
Esq Marcos Martins Torres, julgada em 24.4.2012 e publicada em
18.5.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE
DESERÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO
DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE ESSE PRATICOU NOVA
DESERÇÃO.
COLOCAÇÃO
DOS
AUTOS
EM
PAUTA
DE
JULGAMENTO ANTES DA DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA DO
MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO
ARGUIDA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta
Corte, não se admite a colocação em pauta de processo de desertor
foragido enquanto não definida a sua situação administrativa (Correição
Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida

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de ofício, de sobrestamento do feito, por falta de condição de
prosseguibilidade, até a captura ou apresentação voluntária do desertor.
Preliminar de sobrestamento acolhida. Decisão majoritária. (Apelação nº
55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Dr.
José Coêlho Ferreira, julgada em 22.3.2012 e publicada em 30.4.2012);
(Grifos nossos.)
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em
pauta de processo de desertor foragido. Permanência dos autos em
cartório até a captura ou apresentação voluntária. I- Preliminar de não
conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por decisão
majoritária. II- No mérito: a) Decisão do Conselho Permanente de
Justiça que coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova
deserção constituiu ‘error in procedendo’, uma vez que os autos devem
permanecer em cartório até a captura ou apresentação voluntária do
desertor. b) Constitui ‘error in procedendo’ a aplicação da regra geral da
prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o
cânon aplicado o do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido
Correicional conhecido e deferido para desconstituir-se a Decisão
questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria de origem
para aguardarem a captura ou a apresentação voluntária do desertor. III-
Decisão unânime. (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR. Relator
Ministro Gen Ex Fernando Sérgio Galvão, julgada em 2.12.2011 e
publicada em 15.2.2012). (Grifo nosso.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos
demais ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na
utilidade para o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art.
195 do CPM – abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM,
participa, normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor,
inexiste período de trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo
normalmente a programação do SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do
SMI, será excluído do serviço ativo e incluído na Reserva, pois terá integralizado
todas as etapas de instrução. Não obstante, continuará respondendo, na condição de
civil, ao processo instaurado pelo crime propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois se pretende com o processo,
transitado em julgado e com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade,
retorne à atividade de ensino militar obrigatório e permaneça funcionalmente nas
Forças Armadas para obter, conforme a programação do SMI, a correspondente
instrução castrense e a qualificação compatível aos misteres das Armas, assegurando
a sua inclusão na Reserva Mobilizável.

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Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva
mobilizável das Forças Armadas. De cada integrante exige-se qualificação mínima e
satisfatória, além de compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus
valores de patriotismo. Por isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é
necessário conhecer os exatos motivos de ordem física e moral de sua conduta, algo
somente possível se mantida a condição de militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a
juntada de provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu civil, não se
terá qualquer certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de mobilização, estando o agente incapaz, melhor
é concitá-lo ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, do que
condená-lo sem finalidade, em nítido desestímulo no tocante à mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores,
foco de preocupação para quem se debruça na impunidade, é, em suma,
responsabilidade do Estado, o qual não pode recuperar sua omissão condenando
réus civis à revelia, podendo, inclusive, estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-
lhe a condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a
finalidade da tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática
numa prevenção geral e especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI –
formar as reservas mobilizáveis para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente civil
correm o risco de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria
focar no último processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física,
técnica e moralmente para ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja
em tempo de paz ou de guerra. Frise-se, numa sequência de deserções, mais
importante do que a condenação por todas, embora isso seja indisponível e devido, é
manter o foco no adestramento e na recuperação do militar ainda capaz de voltar
restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez
prevalecer a condição de prosseguibilidade, com base na falta de utilidade de
eventual condenação à revelia do civil trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser
sobrestado o feito.
III – A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem – e ao contrário do que
já foi argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário –, ressalta-se que a Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº
12.376, de 30.12.2010, não estabelece qualquer valorização, prevalência ou diferença
entre leis penais, processuais ou, ainda, administrativas. Com efeito, no
ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu art. 59, prevê como leis tão
somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as delegadas (LD).

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Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao
E1, dizem respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM,
LOJMU etc) integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o
CPM e o CPPM, por exemplo, são LO recepcionadas pelo CF/1988. Assim, não há
que falar em prevalência do CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser
interpretadas sistematicamente conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica,
ressalta-se que pode haver dispositivos revogados tácita ou expressamente, valendo,
no tocante ao direito temporal, a aplicação da LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se
considerar que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a
aplicação daqueles. Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o
país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
[...]
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de
seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até
que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par
das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura
por ter a lei revogadora perdido a vigência. (Grifo nosso).
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM determina a expulsão por
condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter
doloso. Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos especiais, nessa própria
lei, que afastam essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos
casos em que tenham sido verificadas irregularidades no recrutamento,
inclusive relacionados com a seleção em condições fixadas na
regulamentação da presente Lei.

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§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a
faltar ao serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese
em que será excluído e terá sua situação militar fixada na regulamentação
da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação,
obedecidas as disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente
incapaz para o Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será
excluído e isento definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime
comum de caráter culposo; o incorporado nessas condições será excluído,
entregue à autoridade civil competente e terá sua situação militar fixada
na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime
comum ou militar, de caráter doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou
falta grave que, na forma da Lei ou de Regulamentos Militares,
caracterize seu autor como indigno de pertencer às Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a
tornar-se inconveniente à disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será
apresentado à autoridade competente que o requisitar e dela ficará à
disposição, em xadrez de organização militar, no caso de prisão
preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será
entregue à autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar
permanecerá na sua unidade, mesmo, como excedente. (Grifos nossos.)
Ora, fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa
Nacional teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da
segurança do país. Por isso, a condição de militar da ativa, durante o processo,
julgamento e execução de pena pelo crime de deserção é essencial para a
integralização do SMI e até que se conheça a verdadeira ofensa ao bem jurídico
tutelado – o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento
com desincorporação. O primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração
Militar, enquanto que o segundo é vinculado. A despeito disso, frequentemente são
tratados como sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.

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Note-se que o art. 94 do E1 posicionou o licenciamento e a
desincorporação em incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o
primeiro pode ser discricionário, diferentemente do segundo, que é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o
consequente desligamento da organização a que estiver vinculado o
militar decorrem dos seguintes motivos:
I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
[...]
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça
resultam na interrupção do serviço militar com a consequente exclusão
do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar
estabelece os casos em que haverá anulação de incorporação ou
desincorporação da praça”. (Grifos nossos).
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
“Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os
seguintes conceitos e definições:
[...]
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de
uma Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial,
ressalvados os casos de anulação de incorporação, expulsão e deserção.
Poderá haver inclusão na reserva, se realizadas as condições mínimas de
instrução, exceto quanto aos casos de isenção por incapacidade física ou
mental definitiva;
[...]

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24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de
uma Força Armada, após o término do tempo de Serviço Militar inicial,
com a sua inclusão na reserva. [...] (Grifos nossos.)
É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e
diverso do licenciamento, o RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos
desertores arrimos e daqueles com mais de trinta anos. Nesse aspecto, reproduzo o
art. 140 do referido decreto, in verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em
determinadas situações; ou
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será
desincorporado e excluído, quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou
deserção, e depois de absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao
Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, conforme o
grau de instrução alcançado; ou” (G. N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido
absolvido, fazendo jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação ou de
Reservista, de acôrdo com o grau de instrução alcançado. Se, contudo,
condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar
inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento (sic).
(Grifos nossos.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que,
mesmo no caso de desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou
ter o agente mais de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço
ativo, que o processo seja concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que
adquiriu a condição de arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se
condenado, até o cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim exige dos
arrimos, naturalmente que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem
tal ônus social, devendo também o universo dos demais desertores (não arrimos)
permanecer na ativa até o término de eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens
“5)”, § 5º, “1)” e “2)”, do RLSM visa apenas resguardar, no caso da condição de
arrimo adquirida pelo réu após o crime ou de agente com mais de trinta anos
absolvido, o tipo de certificado ao qual fará jus, diminuindo, mas não retirando, o
espectro de discricionariedade da Administração Militar, fruto da condição social
envolvida nessas hipóteses. Para essas situações, o RLSM estabelece a entrega do
certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou até mesmo de
dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de
arrimo após o crime, nem têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o

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SMI, com permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na fase de execução
de pena, destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens “5)”, § 5º, “1)” e
“2)”, do RLSM, a Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade
quanto à concessão do certificado, quando serão considerados, após o trânsito em
julgado da APM, aspectos de ordem moral.
Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de
família, essa situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos
para ser declarado arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do
estado de necessidade exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a
problemas de saúde ou por ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do
crime de deserção, o militar será excluído da Força Armada, havendo motivos fatais
(ato vinculado) para isso e previstos na LSM e no RLSM. Isso porque falta a
utilidade nesses casos, pois o agente não mais poderá compor o serviço ativo das
Forças Armadas, mas apenas a Mobilização Nacional em outro esforço civil da zona
de interior. Nesse ponto, observe-se da LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
[...]
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a
faltar ao serviço durante 90 (noventa) dias,
consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação,
obedecidas as disposições de regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente
incapaz para o Serviço Militar; - o incorporado nessas condições será
excluído e isento definitivamente do Serviço Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime
comum de caráter culposo; o incorporado nessas condições será excluído,
entregue à autoridade civil competente e terá sua situação militar fixada
na regulamentação da presente Lei. (Grifos nossos).
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:

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1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a
faltar ao serviço durante 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, durante
a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente
incapaz para o Serviço Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime
comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em
determinadas situações; ou
6)
por
moléstia
ou
acidente,
que torne o
incorporado
temporariamente incapaz para o Serviço Militar, só podendo ser
recuperado a longo prazo. (Grifos nossos).
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que
estiverem obrigados poderá, desde que o requeiram, ser concedida
prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes, como engajados ou
reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada.
(Grifo nosso.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser
efetivada se requerida pelo próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de
deserção, mesmo sem a respectiva solicitação, permanecerá na condição de militar
durante todo o processo, a fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na
Reserva antes do término da fase de execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada,
deve permanecer na ativa durante todo o processo, até a execução da pena. Essa
situação não tem qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar. Trata-se,
na verdade, de observar dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa
do agente, até o conhecimento dos reais motivos e do grau de ofensividade da
conduta (aspectos morais). Isso somente é possível à luz do princípio da presunção
de inocência, com o trânsito em julgado da APM, quando a Administração castrense
poderá definir a adequada solução: complementação ou exclusão do serviço ativo.
Embora as jurisprudências do STM e do STF tenham batizado o tema
de condição de prosseguibilidade, claro está que essa expressão reflete o previsto nas
LO correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente desertor na ativa, ao
longo de todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na
LSM e, também, no RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais devem ser
lidas de forma sistêmica com o CPM e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem
qualquer prevalência hierárquica nesse conjunto, resultando na mais pura e
equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.

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Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional, nos termos
do art. 143 da CF/1988:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço
alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo
de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e
de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de
caráter essencialmente militar [...].
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e
2º, da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo
ao Serviço Militar Obrigatório –, dispõe que:
Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de
reservas destinadas a atender às necessidades de pessoal das Forças
Armadas no que se refere aos encargos relacionados com a defesa
nacional, em caso de mobilização. (Grifos nossos.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a
formação da Reserva e para eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta
cristalina a necessidade de os desertores, por mais problemáticos que sejam,
concluírem o Serviço Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real
ofensa a esses sistemas. Ou seja, a sociedade não dispensa e necessita integralizar a
formação também dos desertores moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 – Lei do Serviço Militar –, fixa:
[...] Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades
específicas desempenhadas nas Forças Armadas - Exército, Marinha e
Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização, todos os encargos
relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifos nossos.)
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual
o Serviço Militar é retomado após a captura ou a apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 – Regulamenta a Lei do
Serviço Militar –, estabelece:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de
serviços:
[...]

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2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos
encargos de mobilização [...]
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou
forem capturados, serão obrigatoriamente incorporados ou reincluídos,
se julgados aptos para o Serviço Militar, em inspeção de saúde. A
incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na
Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que
tenham cumprido pena completarão ou prestarão o Serviço Militar
inicial, ressalvado o disposto no parágrafo 5º do Art. 140, deste
Regulamento. [...]
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
3) pela expulsão;
4) pela deserção. [...]
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar
ou a processo no Foro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo
como excedente, não lhe sendo aplicada, enquanto durar essa situação,
a interrupção do tempo de serviço, prevista neste Capítulo. (Grifos
nossos.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar
ou prestar o Serviço Militar. Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não
corresponder a 12 (doze) meses, pois o período de ausência interfere diretamente no
programa de instrução da OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração
Militar é provocado pelo próprio desertor, o qual afeta o normal andamento de sua
formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980, – Dispõe sobre o
Estatuto dos Militares – também LO, como o CPM e o CPPM, assim dispõe:
[...] Art. 82. Militar será agregado quando for afastado
temporariamente do serviço ativo por motivo de:
[...]
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido
capturado, e reincluído a fim de se ver processar; [...]”
“[...] Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do
serviço militar (...) ou a exclusão do serviço ativo, para a praça.
[...]
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar
voluntariamente, depois de haver sido [...] excluído, será reincluído no

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serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar [...] (Grifos
nossos.)
Portanto, expressamente, o E1 ordena a permanência do desertor na
ativa durante o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale
reiterar que não haveria sentido em agregar o militar para se ver processar, podendo
logo após ser excluído do serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias
para o licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo
agregado para se ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser
licenciado porque o seu tempo de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses
havia sido cumprido? A resposta, naturalmente, é negativa. Se o agente pudesse ser
licenciado tão logo concluísse o Serviço Militar, a ordem legal de ser agregado para
se ver processar seria desprezada. Quando se ordena a agregação para se ver
processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena, aspecto este destacado
pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no
sentido da necessária aplicação da condição de prosseguibilidade aos processos
instaurados para apurar crimes de deserção.
IV – A JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente
prevalente, o STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a
que ora me filio. Para iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta
Corte.
Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição do Enunciado nº 12 de
sua Súmula de Jurisprudência, em 1997 e até julgados recentes, sempre considerou
necessária a presença da comentada condição de prosseguibilidade para a
continuidade da APM:
EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE
OFÍCIO, DE NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. FALTA DO
PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.
ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A
AÇÃO PENAL MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante foi
desincorporado das fileiras do Exército Brasileiro suprime a condição de
procedibilidade da ação penal militar, mesmo estando em trâmite
recurso de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar
de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência
superveniente do pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso,
ensejando inclusive a perda do objeto da Apelação por ilegitimidade de
parte, haja vista que o apelante passou a ostentar o status de civil. III -

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal militar,
com fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta
de justa causa. Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento
da ação penal militar por habeas corpus de ofício. Decisão majoritária.
(Apelação nº 172-60.2012.7.12.0012/AM, Relator Ministro Dr. José
Coêlho Ferreira, julgada em 22.4.2015 e publicada em 19.5.2015);
(Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM).
PROCESSO EM CURSO NA 2ª INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO
ATIVO
DO
EXÉRCITO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE
SUPERVENIENTE.
PRELIMINAR
DE
NÃO
CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO FEITO. Informação
aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante
não ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por
término do serviço militar obrigatório. Impõe-se a extinção do processo
pela falta de condição de procedibilidade da ação penal. A condição de
militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no crime de
deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento do
Recurso acolhida e concedido, de ofício, habeas corpus para trancar a
Ação Penal Militar por falta de justa causa, determinando-se o seu
arquivamento.
Decisão
majoritária.
(Apelação
nº
91-
93.2013.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Lúcio Mário de Barros
Góes, julgada em 7.5.2014 e publicada em 20.5.2014); (Grifo nosso.)
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
IN
EMBARGOS
INFRINGENTES. DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO
ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a inteligência do art. 457, § 2º, do
CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o acusado
pelo crime de deserção ostentar a condição de militar da ativa, do
contrário será isento do processo. Logo, a superveniência de
licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de deserção um
cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o
processamento de eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade
jurídica do pedido (carência de ação). Embargos infringentes rejeitados
por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo regimental
desprovido. Decisão por maioria. (Agravo Regimental nº 40-
63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar José Américo dos
Santos, julgado em 18.3.2014 e publicado em 9.4.2014); (Grifos nossos.)
EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO.
APELANTE
LICENCIADO
POR
DETERMINAÇÃO
JUDICIAL.
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA PELA
JUSTIÇA
FEDERAL.
FALTA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante
licenciado das fileiras do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª
Região, em sede liminar, mantida por Sentença de mérito, após renúncia
de prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF. O licenciamento é ato

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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administrativo que esta Justiça Castrense não pode modificar, e afeta
casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º e 3º, do
CPPM, para que haja condições de prosseguibilidade do processo,
quando se trata de crime de deserção, o acusado necessita estar apto e
reintegrado ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12 do STM, a
qualidade de militar da ativa constitui condição de procedibilidade para a
persecutio criminis. Apelo Defensivo prejudicado por falta de condição de
prosseguibilidade para a ação penal, em face da condição de civil do
Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para anular a
condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada
jurisprudência do STM. Maioria. (Apelação nº 69-57.2011.7.03. 0103/RS,
Revisor e Relator para o Acórdão Ministro Alte Esq Marcus Vinicius
Oliveira dos Santos, julgada em 12.2.2014 e publicada em 28.2.2014);
(Grifos nossos.)
EMENTA:
Apelação.
Crime
de
Deserção.
Condição
de
Procedibilidade. Inconformismo do MPM diante da absolvição de Réu
denunciado como incurso nas penas do delito de Deserção. Preliminar
suscitada pela PGJM no sentido do não conhecimento do Apelo, por
perda do requisito de procedibilidade da própria Ação Penal. O Acusado
foi licenciado das fileiras do Exército, o que é suficiente para subtrair-
lhe a indispensável condição de ser militar da ativa para figurar no polo
passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face da
supressão de uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de
ostentar o Réu a qualidade de militar da ativa. Acolhimento da
Preliminar. Não conhecimento do Apelo. Decisão majoritária. (Apelação
nº 44-56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes
Mattos, julgada em 13.8.2013 e publicada em 2.9.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO
PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO
MILITAR DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE
PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO
PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do serviço ativo de militar
respondendo a processo de deserção constitui ausência superveniente de
pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do presente
recurso. Acolhida a preliminar de não conhecimento do feito por falta da
condição de procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme
reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar. Decisão
unânime”. (Apelação nº 7-16.2012.7.01.0401/RJ, Relator Ministro Ten
Brig Ar Cleonilson Nicácio Silva, julgada em 8.5.2013 e publicada em
22.5.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de
militar. Recurso prejudicado. Preliminar de ausência de condição
essencial ao prosseguimento do exercício da Ação Penal. A norma
incriminadora contida no art. 187, associada ao art. 22, ambos do CPM,
dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá recair sobre

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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militar da ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no
serviço ativo da Força, como condição especial da ação penal. Essa
condição deve estar presente no momento da instauração do processo e
durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna imprescindíveis
condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à pessoa do
agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das fileiras
do
Exército,
perdeu
o
status
de
militar,
comprometendo,
irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito, pois, ao passar à
situação de civil, ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte
na relação processual penal militar. Prejudicado o presente recurso
ministerial por carecer de condição essencial de prosseguibilidade da
Ação Penal. Preliminar acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 98-
40.2011.7.02.0102/SP, Ministro Relator Gen Ex Raymundo Nonato de
Cerqueira Filho, julgada em 30.8.2012 e publicada em 20.9.2012);
(Grifos nossos.)
EMENTA:
APELAÇÃO.
MPM.
DESERÇÃO.
ACUSADO
LICENCIADO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
1. A qualidade de militar da ativa deve estar presente não só para o início,
como durante todo o processo instaurado por crime de deserção,
subsumindo
em
verdadeira
condição
de
procedibilidade
e
de
prosseguibilidade. 2. Sendo o Acusado licenciado das fileiras do Exército
(...) readquirindo a qualidade de civil, dá-se a impossibilidade de
prosseguimento da ação penal, devendo ser de plano arquivado o feito.
Preliminar de ofício de não conhecimento do recurso por ausência de
condição de prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº
255-25.2011.7.01.0301/RJ, Relator Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira,
julgada em 13.6.2012 e publicada em 29.6.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das
fileiras do Exército. Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da
Ação Penal Militar. A qualidade de militar da ativa é condição de
procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo sido o Acusado
licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o feito irremediavelmente
prejudicado. Não conhecimento do Apelo. Concessão, de ofício, de
Habeas Corpus para trancar a Ação Penal Militar, determinando-se o seu
arquivamento. Decisão unânime. (Apelação nº 46-37.2011.7.09.0009/MS,
Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos, julgada em
17.5.2012 e publicada em 18.6.2012). (Grifos nossos.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a
aplicação da condição de prosseguibilidade devido ao licenciamento do réu, em meio
ao período de debates entre as 2 (duas) correntes – Apelação nº 34-59.2013.
7.12.0012/AM. Naquela oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de
prosseguibilidade com base na aplicação do Enunciado nº 12 da Súmula de
Jurisprudência do STM. Esse é o caso mais clássico a dividir as mencionadas
correntes, o que explica a importância e a complexidade do tema, razão pela qual
transcrevo a ementa do referido julgado:

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“EMENTA:
APELAÇÃO.
DESERÇÃO.
PRELIMINAR.
LICENCIAMENTO.
STATUS
DE
MILITAR.
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em
que responde pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da
‘persecutio criminis’. Preliminar acolhida, ensejando a concessão de
Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal condenatória
recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.”
(Apelação nº 34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq Álvaro
Luiz Pinto, julgada em 24.3.2015 e publicada em 13.4.2015). (Grifos
nossos.)
No julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a
preliminar arguida pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição
de prosseguibilidade para a APM nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de ofício
para anular a condenação do agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
“EMENTA.
APELAÇÃO.
PRELIMINAR.
LICENCIAMENTO.
STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. O licenciamento
definitivo de militar, no curso de processo em que responde pelo crime
de deserção, prejudica a prosseguibilidade da ‘persecutio criminis’.
Preliminar acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício,
para anular a sentença penal condenatória recorrida e determinar o
arquivamento do feito. Decisão majoritária.” (Apelação nº 27-
89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq Álvaro Luiz Pinto,
julgada em 31.3.2016 e publicada em 4.5.2016). (Grifo nosso.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela
divisão das mencionadas correntes, ensejando a anulação de julgamentos em
decorrência da inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade de a
condição de militar do agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar
assume indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo
mais amplo, para a persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM
estabelece:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção
sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para
a ‘persecutio criminis’, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram:
Apelação nº 47.495-7/RJ; Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº
33.069-0/RJ; HC nº 33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ. Registro que os
precedentes abrangeram circunstâncias diversificadas, dentre os quais se destaca caso
de negativa de prosseguimento da APM, porquanto o desertor não fora reincluído às

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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fileiras da Força Armada por incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-
8/PR), enquanto outro dá conta de nulidade do processo em decorrência de ter sido
julgado após sua exclusão do Serviço Ativo Militar, devido à prática de novo crime
(Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição
essencial para a persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não
remanesce interesse em recompor a violação contra o serviço e os deveres militares.
Tal qualidade constitui condição de prosseguibilidade para o processo penal, não
podendo o recorrente permanecer no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em
2012, quando foi trazida a posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então,
esse Acórdão do STJ foi mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas
petições de várias Ações Civis Públicas, conforme ver-se-á adiante.
Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no
STM, verifica-se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a condição de
prosseguibilidade como imperativo para a continuidade da persecução criminal. Não
obstante, a atual corrente prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n° 25-
46.2012.7.01.0301/RJ), como base para seus argumentos, a seguinte Decisão
constante de Informativo do STF:
“INFORMATIVO Nº 525 [...] TÍTULO Deserção e Condição de
Militar [...] A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de
militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento de instrução
provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que
houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente.
Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e,
portanto, seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da instrução
provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria
aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF
(‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.’).
Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora
praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte,
tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de
deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem
judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se,
ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde com a
ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o
oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal
(CPPM, art. 457, § 3º)”. (HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM
BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em 21.10.2008. Decisão
unânime)”. (Grifo nosso.)

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No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo
supracitado não reflete a Ementa do referido julgado:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
DESERÇÃO.
DESERTOR
EXCLUÍDO
DO
SERVIÇO
MILITAR.
INSTAURAÇÃO
DE
INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA
DE
DESERÇÃO
E
PRISÃO
INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE.
ORDEM DENEGADA. A prática do crime de deserção quando o paciente
ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução
provisória
de
deserção,
assim
como
a
prisão
do
desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A
exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da
ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se confunde com a
instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação
penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea
do paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo
se considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM,
art. 457, § 1º). Ordem denegada. Decisão unânime.” (HC n° 94.367/RJ,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado
em 21.10.2008. Decisão unânime). (Grifos nossos.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é
sobrestada pela exclusão do agente, pois o Processo de Deserção não se confunde
com essa peça inquisitória em sede administrativa e semelhante ao IPM. Constata-
se, por simples leitura, que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não
conferem entre si.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do
STF, transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de
se notar que a intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da
ativa não obsta o andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o
início da ação penal, as quais ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente.
Com efeito, o foco estava na análise da IPD, e não no prosseguimento do processo,
pois este, como a fase ainda era administrativa, sequer existia na data desse
julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do Relator Ministro
Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
“[...] Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da
República, a instrução provisória de deserção não se confunde com a
ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o
oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal
(CPPM, art. 457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a instauração do
prévio procedimento de instrução provisória. [...]” (Grifos nossos.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como
votou noutros processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e
115.754, estes 3 (três) últimos votados após o HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de
ser a condição de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua

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ausência repercute no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da
persecução penal. Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a
desertor, quando o agente passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO
PENAL MILITAR. CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS
PARA
APRESENTAÇÃO.
ART.
498,
§
1º,
DO
CPPM.
INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta
Corte firmou o entendimento de que o prazo para a correição parcial é de
cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-auditor corregedor e o
protocolo da representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes. II -
A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a
qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Precedentes. III – Ordem concedida para cassar o acórdão do Superior
Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar a extinção
definitiva da ação penal. (HC n° 115.754/RJ, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski – Segunda Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e publicado
em 11.4.2013. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo
visando impugnar decisão (fl. 189 a 191) que não admitiu recurso
extraordinário, assentado em contrariedade ao art. 129, inciso I, da
Constituição Federal. Insurge-se no apelo extremo contra acórdão
proferido pelo Superior Tribunal Militar no Agravo Regimental nº 222-
73.2010.7.05.0005/PR,
assim
do:
“DESERÇÃO.
AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR
DA
UNIÃO
CONTRA
MONOCRÁTICA
DE
SOBRESTAMENTO
DE
APELAÇÃO.
NOVA
DESERÇÃO
COMETIDA
PELO
APELANTE.
ALEGADA
VIOLAÇÃO
DA
PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA
INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. O legislador processual penal
castrense estabeleceu uma condição de procedibilidade para o processo
de deserção, exigindo a reinclusão do foragido capturado ou que se
apresente voluntariamente para a propositura da ação penal. Tal regra
encontra-se prevista no art. 457, §§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida
para os processos em grau de recurso, além de convergir como o
ordenamento jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos
diversos, o atacado refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão
pela qual merece ser mantido. Agravo rejeitado. Decisão unânime” (fl.
153). [...] A irresignação não merece prosperar. Sobre eventual
transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da República, forçoso concluir
que a Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da
legislação infraconstitucional, notadamente aquelas previstas no Código
de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se ocorresse, seria

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indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. [...] (AI nº
696.428 – AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto,
conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário.
(ARE 674.299/PR, Relator Ministro Dias Toffoli – 2ª Turma/STF, julgado
em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE
DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes. II – Ordem concedida de ofício. (HC n° 108.197/PR, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski – 2ª Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e
publicado em 5.2.2012. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL
PENAL MILITAR. DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA
JUSTIÇA
CASTRENSE
POR
DUAS
VEZES.
ALEGAÇÃO
DE
CONSTRANGIMENTO
DECORRENTE
DO
PROLONGAMENTO
ILEGAL DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM
JURIDICAMENTE PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO
PARCIALMENTE PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não se
comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal a ferir
direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da ordem. 2. Expedido alvará de soltura em decorrência de
decisão proferida no julgamento de apelação criminal, fica prejudicado,
no ponto, o presente habeas corpus. 3. É inviável a desincorporação de
praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que justifica o
prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes.
4. Ordem parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada. (HC
n° 99.445/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia – Primeira Turma/STF,
julgado em 28.9.2010 e publicado em 24.5.2011. Decisão unânime);
(Grifos nossos.)
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR -
CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM
SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE
MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME
DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
–
DOUTRINA
–
CONFIGURAÇÃO
DE
INJUSTO
CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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DA
PERSECUÇÃO
PENAL
–
EXTINÇÃO
DEFINITIVA
DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - PEDIDO DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro
Celso de Mello – Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado
em 13.4.2011. Decisão unânime. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do
STJ); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção
(art. 187 do código penal militar). Incapacidade para o serviço militar.
Causa preexistente ao trânsito em julgado da sentença condenatória.
Extinção da punibilidade. I - Com o reconhecimento da incapacidade
preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é
requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de
deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para
a execução. II - Ordem concedida. (HC n° 90.672/SP, Relator Ministro
Dr. Joaquim Barbosa – Segunda Turma/STF, julgado em 3.2.2009 e
publicado em 20.3.2009. Decisão unânime); (Grifo nosso.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a
Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena
imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha
a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2.
Ordem concedida. (HC n° 90.838/SP, Ministra Relatora Cármen Lúcia –
Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008 e publicado em 22.5.2009.
Decisão por maioria) (Observação: a PGR asseverou que “o paciente
passou à condição de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do
status de militar, o que impõe o trancamento da ação penal”). (Grifos
nossos.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro
Dr. Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do
professor CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar – 2ª Edição/RJ
Forense, 2010, p. 387):
“se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa [...]
retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se
atípico, deixa de existir o crime de deserção. [...] extingue-se o processo
em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença
condenatória transitada em julgado.
Se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa, requisito
indeclinável, ‘para o exercício da pretensão punitiva, falta justa causa
para propositura da ação penal, para prosseguimento do processo

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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condenatório ou executório. [...] Irrelevante o motivo determinante da
perda da condição de militar da ativa.” (fls. 5/6) (Grifo nosso).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da
República: “a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se
encontre, por ausência de justa causa para a ação penal”.
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo
período – 2003 a 2016 –, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas.
Ressalta-se que abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes
ministros do STF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR). INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO
MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o
reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à condenação, e
tendo em vista que a condição de militar é requisito para o exercício da
pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art.
457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução. Recurso
provido. (RHC n° 83.030/RJ. Relatora Ministra Ellen Gracie. Segunda
Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão
unânime); (Grifo nosso.)
DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL
MILITAR.
INQUÉRITO
POLICIAL.
ARQUIVAMENTO
ANTE
A
INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME. TRÂNSITO EM JULGADO
DA
DECISÃO
PROFERIDA
PELO
JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE
CORREIÇÃO
PARCIAL
INSTAURADO
VIA
REPRESENTAÇÃO
FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR CORREGEDOR. ALEGAÇÃO
DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À COISA
JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA
“a”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE
DESTA CORTE NO SENTIDO DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO
DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO SE CUIDAR DE
ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
contra acórdão do Superior Tribunal Militar, proferido na Correição
Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF [...] É o relatório. Decido. [...]
In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a proposição
do Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização,
pelo paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar –
Crime de Deserção -, e, por isso, não se tem em conta a existência de
error in procedendo, o que impede o desarquivamento do inquérito
policial militar. É dizer, a correição parcial não se presta à correção de
eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério
Público Federal, o qual transcrevo, como reforço argumentativo: No
caso não há qualquer error in procedendo a ser sanado, encontrando-se

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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a decisão que determinou o arquivamento em consonância com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
condição de militar da ativa é condição necessária não só para a
consumação do crime de deserção mas, também, para o processo e
julgamento do delito e, em caso de condenação, da execução da pena
que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo
Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em razão da
exclusão do paciente do serviço ativo no período de graça (ainda que por
erro da administração), impede o prosseguimento da persecução penal,
por falta de condição objetiva de procedibilidade. No caso, como em
observou o Ministério Público Militar, não há justa causa para o
oferecimento da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia antes do
término do prazo de ausência injustificada para a consumação do delito
(12 de junho de 2011). Em resumo, não mais ostentando o paciente a
qualidade de militar, cabe concluir que não há “condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para
a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes”. [...]
Esse também é o entendimento de Célio Lobão: “na deserção, a
qualidade de militar da ativa é condição específica de procedibilidade. Se
o desertor perder essa qualidade, passando para inatividade ou
retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se
atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será
proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na
fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado. ‘Ex
positis’, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão
que determinou o arquivamento do inquérito policial militar. (HC n°
113.088 MC/DF. Julgamento: 17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator
Ministro Luiz Fux); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade
de recurso extraordinário que impugna acórdão do Superior Tribunal
Militar, assim do: “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que
responde a processo por crime de deserção, a ação penal é considerada
prejudicada, por manifesta perda da condição de procedibilidade, pelo
que deve ser determinado o seu arquivamento em definitivo sem
renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2. O recurso de
embargos de declaração que não atende ao pressuposto essencial disposto
no art. 542 do CPPM não deve ser conhecido. Agravo Regimental não
acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo extremo, interposto com
base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, do permissivo constitucional,
sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da
Constituição Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega
que denunciou o recorrido pela suposta prática do crime de deserção,
tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. No entanto, o
Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do licenciamento do suposto
desertor, julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, em razão
da ausência da condição de procedibilidade da ação penal. Sustenta-se

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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que o Superior Tribunal Militar, ao manter a decisão extintiva do
processo, em razão da perda da qualidade de militar da ativa, violou o
princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública,
previsto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou
condição de propositura não prevista na legislação processual penal
militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e consequente
prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. [...] É o
relatório. Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na
espécie, a Corte castrense decidiu a controvérsia de acordo com a
jurisprudência deste Supremo Tribunal que se consolidou no sentido de
que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito
os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma,
DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma,
DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, DJe 15.2.2012, restando este último assim ementado:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO
DA
PENA.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes. II – Ordem concedida de ofício”. Ante o exposto, conheço do
presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art.
544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE n° 705.741/DF. Julgamento: 21.2.2013.
Publicação: 26.2.2013. Ministro Relator Gilmar Mendes); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou
seguimento a recurso extraordinário criminal. [...] O agravo está
prejudicado. [...] a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido
de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta [...]. Nessa esteira, colaciono o seguinte julgado
desta Corte: “[...] HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.” No mesmo
sentido, menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; HC 79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC
83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 98.038/SP, Rel. Min. Cármen
Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. [...] Ante o exposto,
concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a
condenação e determinar a extinção definitiva da ação penal. Por
consequência, julgo prejudicado o agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE
721.320 / DF. Julgamento: 18.4.2013. Publicação 23.4.2013. Ministro
Relator Ricardo Lewandowski); (Grifos nossos.)

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DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade
de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior
Tribunal Militar, assim ementado: “[...] Agravo regimental interposto
pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão de
sobrestamento do processo pertinente a crime de deserção, até
restabelecimento da condição de militar da ativa do Apelante. [...]”. No
apelo extremo [...] sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo
129, inciso I, da Constituição Federal. O membro do Ministério Público
alega que a orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de
sobrestar o recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor venha
a ser desligado do serviço militar obrigatório, cria uma verdadeira causa
de desadequação típica [...] Argumenta, ainda, que a legislação
castrense prevê que a condição de militar deve estar presente quando da
propositura da ação penal, e não durante todo o curso do processo. [...]
Não assiste razão ao agravante. [...] destaco que este Supremo Tribunal
possui jurisprudência assentada no sentido que a qualidade de militar é
elemento do tipo penal de deserção, de forma que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, colho alguns
julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
19.3.2009; HC 108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda
Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do presente agravo
para negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, “b”,
do CPC). (ARE 726.942 / SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação:
1º.8.2013. Relator: Ministro Gilmar Mendes); (Grifo nosso.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME
DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DECISÃO EM HARMONIA
COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO
AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. [...] O recurso extraordinário foi
interposto contra julgado do Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS
INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE
DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE.
PRECEDENTES. [...] Consoante a reiterada jurisprudência do Superior
Tribunal Militar, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o
licenciamento do serviço ativo de militar respondendo a processo de
deserção
constitui
ausência
superveniente
de
pressuposto
de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do recurso pela falta de
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação penal
militar”. 2. O Agravante [...] Argumenta que “o STM, sem apoio em
qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo no CPPM,
determinou [...] o não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em
virtude da ausência da condição de procedibilidade da ação penal pela
perda posterior da condição de militar, bem assim pela falta de
pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ante a
ilegitimidade do Apelado” [...] DECIDO. [...] 6. A decisão recorrida está

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em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido
de que a condição de militar é condição de procedibilidade para
processamento do feito no crime de deserção: (HC 108.197, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). [...](HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo
sentido: HC 90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o
Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto,
nego seguimento ao agravo [...]. (ARE 778.166 / DF. Julgamento:
6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora: Ministra Cármen Lúcia);
(Grifos nossos.)
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos
Santos contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu provimento
ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O Ministério
Público Militar denunciou o paciente pela suposta prática do delito de
deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. Em
15.02.2012, o Juízo Castrense da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária
Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução criminal, o magistrado
de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de 6
(seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos e o direito de apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a
sentença, que transitou em julgado para a acusação em 30.4.2012. Em
18.4.2013, tendo em vista nova deserção perpetrada pelo paciente, o
Ministro Relator do Superior Tribunal Militar, em sede de apelação,
determinou o prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente,
havia sido concedido seu sobrestamento até posterior captura ou
apresentação voluntária do paciente. Interposto agravo regimental, a
decisão anterior foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo o
recurso à apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior
Tribunal Militar acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior
e determinar o sobrestamento da Apelação até a captura ou
apresentação voluntária do desertor. Neste “writ”, a Impetrante alega,
em suma, que o Superior Tribunal Militar não se manifestou acerca da
prescrição da pretensão punitiva do delito de deserção. Assevera que se
trata de matéria de ordem pública, e, portanto, deve ser reconhecida de
ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Argumenta que
o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos na
exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade.
Requer, em medida liminar e no mérito, a declaração da extinção da
punibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva e a expedição de salvo conduto a seu favor. É o relatório. Decido.
Insurge-se a Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que
deu provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005.
Eis o teor da “AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DESERÇÃO.
TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE PROSSEGUIMENTO DO
CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO

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FEITO ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No
caso de nova deserção, perde-se a condição de procedibilidade da Ação
Penal Militar e, consequentemente, a de prosseguibilidade do Recurso de
Apelação, por perda da qualidade de militar, devendo esta ser sobrestada
até a captura ou apresentação voluntária do desertor, “ex vi” Súmula nº
12 do STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR
MAIORIA”. Da leitura do ato coator, observo que, em um primeiro
exame, foram apresentadas as razões de convencimento da Corte pelo
sobrestamento da ação penal militar. [...] Ante o exposto, indefiro o
pedido de liminar. (HC n° 119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013.
Publicação: 4.12.2013. Relatora Ministra Rosa Weber); (Grifos nossos.)
DECISÃO:
AGRAVO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL
SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais
contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com
base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra
julgado do Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES.
MPM.
DESERÇÃO.
LICENCIAMENTO
DO
SERVIÇO
ATIVO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO
PREJUDICADO. A condição de militar é pressuposto do prosseguimento
da ação penal pelo crime de deserção. O licenciamento do militar do
serviço ativo, afeta a sua legitimidade para ocupar o polo passivo da
relação
processual.
Se
o
Estado-Administração,
através
da
discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao direito de impor ao
soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a ausência
de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma
que se subsume ao art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O
Agravante afirma que o Tribunal de origem teria contrariado o art. 129,
inc. I, da Constituição da República. Argumenta que “o acórdão violou o
princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública,
previsto no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma
condição de propositura da ação penal em condição de prosseguibilidade
[sic] da sua tramitação, sem qualquer amparo legal” (fl. 286). 3. [...] 7.
Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição
de procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: “
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE
DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I -
Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de
militar.
Ausente,
pois,
condição
de
procedibilidade
para
o

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de
ofício” (HC 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 15.2.2012). “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO
DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de
procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a
Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena
imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha
a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2.
Ordem concedida” (HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma,
DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672, Relator o Ministro
Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator
o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC
103.254, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe
13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º,
inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/DF.
Julgamento: 18.2.2014. Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra Cármen
Lúcia); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não
unânime do Superior Tribunal Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq.
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, assim do: HABEAS CORPUS.
PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO
DE
SEGURANÇA
CONCEDIDO
PELA
JUSTIÇA
FEDERAL.
PROCESSO DE DESERÇÃO EM CURSO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO
DA AÇÃO PENAL. O Impetrante postula em sede liminar o trancamento
da Ação Penal em curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o
arquivamento do feito. Com o cumprimento da medida liminar concedida
ao Paciente pela Justiça Federal, ele foi imediatamente licenciado da
Força, com a consequente perda da condição de prosseguibilidade da
ação penal militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito em julgado da
Decisão do Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos
emanados da Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter precário.
Ordem de habeas corpus concedida tão somente para sobrestar a ação
penal a que o Paciente responde pelo crime de deserção. Maioria. 2. O
Paciente foi denunciado pelo crime de deserção (art. 183 do CPM), por
fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi
capturado e recolhido à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O
Conselho Permanente de Justiça para o Exército decretou a preventiva no
dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi determinada a expedição de
alvará de soltura. 4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo do
Exército em 29 de agosto de 2013, em decorrência de liminar proferida
em Mandado de Segurança. Foi então impetrado habeas corpus no

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação penal, tendo a
Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a
tramitação do processo penal até a decisão definitiva do mandado de
segurança. 5. Desse acórdão a Defensoria Pública da União interpôs
Recurso Ordinário Habeas Corpus em que pleiteia o trancamento da ação
penal por entender que, independentemente do trânsito em julgado da
decisão proferida em sede de mandado de segurança, o recorrente já
ostentaria a condição de civil. Decido. 6. Em análise preliminar, observo
que a tese sustentada pelo recorrente está alinhada com a orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC 115.754, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no mandado de
segurança determinando a liberação em definitivo do Paciente do serviço
militar obrigatório, foi interposto recurso pela Advocacia Geral da União,
ainda pendente de apreciação. [...] (MS 5006236-11.2013.404.7102).
(RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator Roberto Barroso, julgado em
7.5.2014 e publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator); (Grifos nossos.)
DECISÃO: [...] Ministério Público Militar interpõe agravo contra a
decisão que não admitiu recurso extraordinário [...] Insurge-se [...]
contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, assim ementado:
“EMBARGOS
INFRINGENTES
OPOSTOS
PELO
MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM.
LICENCIAMENTO
SUPERVENIENTE
DO
MILITAR.
INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE DECLAROU A PERDA
DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO
PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO
ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de licenciamento militar condenado
por crime de deserção, perante a Primeira Instância da Justiça Militar,
justifica-se a perda do objeto do recurso de apelação, tendo em vista a
falta de condição de procedibilidade da ação, cabendo a concessão de
habeas corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória.
[...]” [...] No caso, o inconformismo não merece prosperar, haja vista
que o acórdão recorrido está em perfeita consonância com a
jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser causa de
procedibilidade da ação penal no crime de deserção a condição de
militar da ativa. Perfilhando esse entendimento, destaco: [...] (HC nº
108197, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe
de 15/2/12)”. No mesmo sentido, colaciono as seguintes decisões: ARE nº
788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº
726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº
721.320/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski [...] Ante o
exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso
extraordinário. (ARE 806.807 / DF. Julgamento: 1º.9.2014. Publicação:
18.9.2014. Relator Ministro Dias Toffoli); (Grifo nosso.)
DECISÃO: [...] o Supremo Tribunal Federal [...] delegou expressa
competência ao Relator da causa para, em sede de julgamento
monocrático, denegar ou conceder a ordem de “habeas corpus”, “ainda
que de ofício”, desde que a matéria versada no “writ” em questão

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

46
constitua “objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal” [...] Trata-
se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E.
Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim
ementado: “EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO. REJEITADA A
PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO. [...] Rejeitada a Preliminar de Extinção do processo, sem
julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva. [...] Decisão
Unânime.”[...] entendo que a ação penal proposta contra o ora paciente
deve ser extinta, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por
esta Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar da ativa como
condição de procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO – HC 90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA
HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 117.754/RJ, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.) [...] (HC 108.197/PR, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)Esse entendimento jurisprudencial é
também corroborado por CÉLIO LOBÃO (“Direito Processual Penal
Militar”, p. 380, item n. 28.1, 2009, Gen/Método) [...] Igual percepção do
tema é revelada por CLAUDIO AMIM MIGUEL e NELSON COLDIBELLI
(“Elementos de Direito Processual Penal Militar”, p. 172, 3ª ed., 2008,
Lumen Juris) [...] Sendo assim, em face das razões expostas, concedo, de
ofício, a ordem de “habeas corpus” para determinar a extinção
definitiva da Ação Penal Militar nº 574/09-9, proposta contra o ora
paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar
[...] (HC 108.160 / RJ. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014.
Relator Ministro Celso de Mello); (Grifos nossos.)
DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR.
HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS
FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. [...] Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado de acórdão do STM cuja ementa transcrevo: “Embargos.
Deserção. Preliminar vencida, suscitada pelo Relator, na Apelação, de
falta de condição de prosseguibilidade, por perda do objeto. [...] Em se
tratando do crime de deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do
Réu é imprescindível somente para o início do processo penal, com o
recebimento da Denúncia. [...] Embargos rejeitados. Decisão por
maioria.” A impetrante sustenta, em síntese, não haver condição de
procedibilidade da ação penal militar, pois o paciente não é mais militar.
Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal. Requer,
liminarmente,
a
suspensão
da
ação
penal
militar
n.
104-
69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da referida ação penal.
[...] De fato, a condição de militar é elemento estrutural dos crimes
militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das
fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse
sentido, o STF tem reconhecido a falta de condição de procedibilidade dos
crimes de deserção quando o réu é desligado das forças armadas [...]
Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por ausência de
condição de procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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do paciente do Exército Brasileiro [...] (HC n° 130.661/MS. Julgamento:
5.10.2015. Publicação: 7.10.2015. Relator Min. Luiz Fux); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. [...] perda da
condição de militar. Ordem concedida. 1. Trata-se de habeas corpus
originário, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra
acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da
Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado:
[...] Notícia de o Apelante não ostentar mais o status de militar, em face
do licenciamento por término do tempo de serviço, não inviabiliza o
prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de procedibilidade,
uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de prosseguibilidade do
Feito, e não se vislumbrar na Lei Adjetiva Castrense, qualquer dispositivo
que iniba o prosseguimento no julgamento do Recurso. [...] Preliminar
rejeitada. Decisão majoritária. [...]” [...] 4. Neste habeas corpus, a parte
impetrante afirma que, no curso do processo-crime, o paciente deixou de
ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do tempo de
serviço, em 28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é
“condição de prosseguibilidade” para a imputação do crime de deserção,
postula a concessão da ordem para que seja extinta a ação penal que
resultou na condenação do paciente. [...] 6. A ordem deve ser concedida.
7. O acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência
de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação,
a execução da reprimenda imposta” (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria,
o HC 108.160, Rel. Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da
Min. Cármen Lúcia [...] 8. Diante do exposto, com fundamento no art. 192
do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para conceder
a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente.
(HC nº 130.112/DF. Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016.
Relator Ministro Roberto Barroso); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Bruno de Lima
Maciel, em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar
(STM),
que
deu
parcial
provimento
à
Apelação
n.
107-
55.2014.7.03.0203/RS. [...] O paciente insurge-se contra a decisão que
denegou o pedido de extinção da ação penal, porquanto ausente a
condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo
Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência
de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre
inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski [...] Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do

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RISTF, concedo a ordem para determinar a extinção definitiva da Ação
Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203, em curso perante a 2ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº
132.146/RS. Julgamento: 18.12.2015. Publicação: 1º.2.2016. Relator
Ministro Gilmar Mendes); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do
Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi
condenado em decisão recorrida pelo crime de deserção; [...] c) o
paciente perdeu a condição de militar [...] No caso concreto, por
contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona
como sucedâneo de instrumento recursal constitucionalmente previsto,
qual seja o recurso extraordinário. 2. Possibilidade de concessão da
ordem de ofício: Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte
tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha
enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos
absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida
liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na
manutenção de situação que seja manifestamente contrária à
jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal
Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). [...] 3. Análise da possibilidade de
concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a
apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. [...] “A jurisprudência
desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de
tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes.” (HC 115754,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 19/03/2013)“Paciente condenado pela prática do crime de deserção,
que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade
de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o
prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.” (HC 108197, Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
13/12/2011) [...] Acerca do caso concreto, pontuou o Ministério Público
(sem grifo no original): “Consta dos autos o Ofício n° 052- Jus/SI/1° D
Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à
Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo
considerado incapaz definitivamente para o serviço militar. A condição de
militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do
crime de deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e,
em caso de condenação, da execução da pena que for imposta, como
resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a
perda da condição de militar impede o prosseguimento da persecução
penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade.”[...] Posto isso,
com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas
concedo a ordem de ofício para o fim de determinar o trancamento da

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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ação penal em curso. (HC n° 130.945/RJ. Julgamento: 4.5.2016.
Publicação: 17.5.2016. Relator Ministro Edson Fachin); (Grifos nossos.)
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão,
proferido no âmbito do Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante
que: a) o paciente foi condenado pela suposta prática do crime previsto no
artigo 290 do Código Penal Militar [...]; b) o paciente foi licenciado das
fileiras do Exército [...] 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não
pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação de
licenciamento do agente, tenho que constitui causa de extinção da ação
penal de aplicação restrita ao delito de deserção, na medida em que se
trata de condição especial de procedibilidade, à qual o STF tem dado
interpretação ampliativa para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de
deserção, alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso
que, para alguns, tem sido considerada condição de prosseguibilidade, já
que alcança não apenas a instauração, mas também o prosseguimento
da ação penal). [...] Essa lógica, contudo, não se transplanta, de modo
automático, a todos os delitos propriamente militares. Assim não fosse,
graves delitos tipicamente militares praticados em tempo de guerra, e
punidos até mesmo com pena de morte, restariam obviamente esvaziados,
pois bastaria a exclusão das fileiras militares para que a possibilidade de
responsabilização penal restasse severamente desconstituída. Assim
compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a
imperatividade das normas incriminadoras que compõem os tipos penais
militares. Na mesma linha: “Crime praticado pelo Paciente quando ainda
era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo com a corporação.
Competência fixada considerada a situação quando cometido o crime.”
(HC 134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 31/05/2016, grifei) 2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não
autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art. 31, §5°, prescreve que “o
incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá na
sua unidade, mesmo, como excedente.” Conforme se observa a partir da
própria leitura do dispositivo, trata-se de norma dirigida ao incorporado,
ou seja, a membro das Forças Armadas que se encontra na ativa,
condição subtraída após a exclusão do serviço ativo, conforme
inteligência dos artigos 3°, “a” II e 128, ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto
dos Militares). Mesmo que assim não fosse, a norma não condiciona o
exercício da persecução penal em juízo à manutenção da condição de
militar. Trata-se, unicamente, de preceito que dispõe acerca da relação
jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de movimentação do
agente, tendo como norte a facilitação do desenrolar do processo
pendente de solução. Não há, portanto, exceto nos casos de deserção,
previsão legal que autorize a extinção superveniente da ação penal como
desdobramento da perda da condição de militar. [...] 3. Destarte, como
não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do
STF [...] nego seguimento ao habeas corpus. (HC 139.046 / AM.
Julgamento: 12.12.2016. Publicação: 1º.2.2017. Relator Ministro Edson
Fachin) (Observação: no mesmo sentido, cita-se o HC 135.294 / DF.

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro EDSON
FACHIN). (Grifos nossos.)
Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo
crime de deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação ou, ainda, da
anulação da incorporação, entende pela extinção do processo sem julgamento de
mérito, e, diante da revelia, pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela
corrente a que ora me filio.
Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de
prosseguibilidade foi amplamente abordada no X Encontro de Magistrados da JMU,
realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade, foram
apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº 18725-
37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12.
2012), foi determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de
desincorporar os militares arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares das
Forças Armadas, residentes no DF, em face de estarem respondendo a processo de
deserção. A parte dispositiva da Sentença ficou assim redigida:
“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art.
269, I, do CPC para determinar a ré que se abstenha de impedir a
desincorporação ao arrimo de família, o licenciamento e a expulsão de
militares das Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal, tão somente
pelo fato de estarem respondendo a processo penal militar por deserção,
bem como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa
ou reservista. Mantenho a limitação territorial, nos termos da decisão de
fls. 134/140.”
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação
da referida Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de
profissionais. Por sua vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação)
refere-se à situação que – por colagem de trecho isolado – causou distorção da
compreensão estabelecida naquele Aresto, transmutando o seu contexto (ficou em
descompasso com o que realmente tratava o Acórdão do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de primeira instância, Seção Judiciária
do DF, julgou procedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o
STJ, em decisão proferida em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de
ser desnecessária a manutenção do militar nessa condição até o encerramento do
processo criminal, sob o fundamento de que a sua posterior exclusão do Serviço
Militar não acarretaria a superveniente ausência de condição de “procedibilidade”. E
apresentou como precedente do STJ a seguinte decisão:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
POLICIAL MILITAR. DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS
FILEIRAS
MILITARES.
TRANCAMENTO
DA
AÇÃO
PENAL.

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar,
comete o crime de deserção o militar que se ausentar, sem licença, da
unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de
oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação do delito e do
oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar,
podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente
exclusão das fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao
trancamento da ação penal, sob a alegação de ausência de condição de
procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das fileiras do Exército
ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. [...] Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do
militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito. [...] Não há
a alegada falta de justa causa" (Precedente do Superior Tribunal Militar).
5. Recurso a que se nega provimento. (RHC n° 24.607/PR, Relator
Ministro OG FERNANDES – Sexta Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e
publicado em 12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal comum e o
STJ não detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do
agente
desertor
submetido
à
instauração
da
IPD,
procedimento
este
administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art.
456, § 4º, do CPPM, o desertor não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas
isso apenas enquanto não se apresentar ou for capturado. Logo, durante o período
em que o agente for trânsfuga, nada impede o desencadear de providências
administrativas, nelas incluída a IPD. Portanto, inexistem razões para se trancar a
IPD, a qual equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente desertor ainda esteja na
situação de trânsfuga.
Quanto ao processo de deserção, a situação é diversa, pois, uma vez
instaurado, a condição de militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é
exigida durante todo o feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade
de ser trancada a IPD – fase administrativa –, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga,
foragido, sem qualquer afirmação, nesse sentido, em relação ao eventual Processo
de Deserção, o qual, naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no
RHC 24.607/PR, e na ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:
“EMENTA: HABEAS CORPUS – DESERÇÃO. TRANCAMENTO
DA
INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA
DE
DESERÇÃO.
REGULAR
LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO. EXCLUSÃO DO MILITAR
POSTERIOR
À
CONSUMAÇÃO
DA
DESERÇÃO.
LIMINAR
INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede
trancamento da Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que
se apura fato que não constitui crime militar. 2. A exclusão do paciente

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APELAÇÃO Nº 7000264-93.2024.7.12.0012

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das fileiras do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de
deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção,
nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação
do delito. 4. Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem.
(HC nº 2005.01.034010-6/RS, Ministro Relator Dr. Flavio Flores da
Cunha Bierrenbach, julgado em 16.3.2005 e publicado em 31.5.2005).
(Grifos nossos.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do
eminente Ministro do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em
sede desta ACP, mas também em muitas outras ações cíveis propostas perante a
Justiça Federal comum, quando os autores (desertores) pedem o seu prematuro
licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a
argumentação escrita ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no
julgamento da Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em
que a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido
reformada pelo STF, mediante a impetração do HC n° 103.254. Para enfatizar o
presente aspecto, transcreve-se, novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR -
CRIME DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM
SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A QUALIDADE DE
MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME
DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA PERANTE A
JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
–
DOUTRINA
–
CONFIGURAÇÃO
DE
INJUSTO
CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO PROSSEGUIMENTO
DA
PERSECUÇÃO
PENAL
–
EXTINÇÃO
DEFINITIVA
DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA
MILITAR - PEDIDO DEFERIDO.” (HC n° 103.254/PR Relator Ministro
Celso de Mello – Segunda Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado
em 13.4.2011. Coator: Relator do RHC nº 24.607 do STJ. Decisão
unânime). (Grifos nossos.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as
manifestações do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE
ALMEIDA e da impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
“A condição de militar é necessária não só para a consumação do
crime de deserção, mas, também, para o processo, julgamento e execução
da condenação de praça”. (fls. 6/7)

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“a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e
insubmissão, seja qual for a motivação, traz prejuízo à procedibilidade e
prosseguibilidade da ação penal militar” (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de
influenciar a Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF da 1ª
Região julgou improcedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando
bem conhecer os interesses de Defesa Nacional envolvidos na questão:
“EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL
CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS
ARMADAS DE QUE NÃO SE ABSTENHAM DE LICENCIAR
PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO
DE
QUE
O
LICENCIAMENTO
NÃO
É
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA
REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES
QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO
MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR.
SENTENÇA
REFORMADA.
ANTECIPAÇÃO
DE
TUTELA
REVOGADA. 1. As Forças Armadas são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e
143, caput, da Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço
Militar) dispõe que o incorporado que responder a processo no Foro
Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente; o Decreto
nº 57.654, de 1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao
incorporado não será aplicada, enquanto durar essa situação, a
interrupção do tempo de serviço (art. 145), e que, se tiver adquirido a
condição de arrimo após a insubmissão ou a deserção, só depois de
absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado
ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980
(Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta
interrupção do serviço militar, com a consequente demissão ex officio,
para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo, para a praça (art. 128,
caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o militar desertor que for
capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido
demitido ou excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir,
agregado para se ver processar. 3. Essas prescrições legais e
regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que
se submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço
militar, por isso que o militar que responde a processo penal não pode ser
desincorporado, havendo prorrogação do prazo do serviço militar
obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição de
arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é
causa de dispensa de incorporação, nos termos do art. 30, alínea ‘f’, da
Lei do Serviço Militar, e também de desincorporação, se adquirida
posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea ‘b’, da mesma lei).
Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser
admitido que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do

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serviço, porque isso constitui crime e viola os princípios da hierarquia e
da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal Federal é inviável a
desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que
justifica o prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar.
Precedentes. (HC nº 99445, relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para
o Superior Tribunal Militar a praça sem estabilidade não pode ser
denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar,
condição de procedibilidade para a “persecutio criminis”, através da
reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a
reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A jurisprudência não é
pacífica
entre
tribunais
de
competências
diversas
sobre
a
prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão do serviço ativo.
A solução adotada pela sentença recorrida tomou partido de uma linha de
entendimento jurisprudencial, que não é a do Superior Tribunal Militar,
competente para julgar, originariamente ou em grau de recurso, os crimes
praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo
Tribunal Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública que
determina às Forças Armadas que se abstenham de negar licenciamento
a militar que responde ação penal, afronta princípios e regras que regem
as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de hierarquia,
pilares sobre os quais são organizadas, e subvertendo o sistema
constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com indevida e determinante interferência da Justiça
Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica
do militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de
deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não
apenas para a instauração da ação penal, mas também para seu
prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal Militar,
integrante do ramo do Poder Judiciário competente para ações penais da
espécie. 8. Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em favor dos
militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a
sentença finda por invadir território próprio da supremacia estatal de
dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder de
manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar
obrigatório, nos termos do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar
as sanções penais pela deserção dos incorporados às Forças Armadas. 8.
Apelação da União a que se dá provimento, para julgar improcedente o
pedido da Defensoria Pública da União, e imediata revogação da
antecipação de tutela. 9. Apelação da Defensoria Pública da União a que
se julga prejudicada e pela qual se pretendia ampliar os efeitos da
sentença proferida na ação civil para alcançar potenciais militares que
servem
em
outras
unidades
da
Federação.
(ACP
n°
187253720124013400/DF, Relator Desembargador JAMIL ROSA DE
JESUS OLIVEIRA – 1ª Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifos
nossos.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da
Mobilização nacionais, há importantes fundamentos:

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“[...] a determinação de não obstar o licenciamento não tem
repercussão meramente civil, mas interfere diretamente na persecução
penal, ao alterar a situação jurídica do militar, pois a manutenção ou a
reinclusão do militar no serviço ativo, para o processo pelo crime de
deserção, encontram-se absolutamente autorizadas em lei [...]” (fls. 4/7)
“[...] a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como
agregado ou excedente à sua unidade, é exigência legal para o processo
penal por crime de deserção. [...]” (fls. 6/7)
Nesses termos, o TRF da 1ª Região, em sede dessa ACP, fundamentou
que a pretensa liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do
processo e da aplicação de eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo
indevida qualquer interferência da Justiça Federal comum, quanto ao tema, na
Especial.
Do TRF 3
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª
Vara Federal de SP, semelhante à analisada ACP nº 187253720124013400/DF. O
Juízo da 13ª Vara Federal de SP sequer concedeu a antecipação de tutela, o que
gerou embargos pela DPU. A Decisão do TRF da 3ª Região foi nos seguintes
termos:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
MILITAR - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU -
DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O TERRITÓRIO
NACIONAL
DE
QUE
SE
ABSTENHA
DE
IMPEDIR
A
DESINCORPORAÇÃO AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS
PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO E DE
EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE RESPONDEM
A PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO -
PRETENSÃO
QUE
A
PRINCÍPIO
VIOLA
REGRAS
CONSTITUCIONAIS,
LEGAIS
E
REGULAMENTARES
QUE
DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR - AGRAVO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA
MANTIDA. 1- As Forças Armadas são instituições nacionais permanentes
e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, e o
serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante
que por força de decisão judicial visa forçar as Forças Armadas a que se
abstenham de negar licenciamento a militar pelo término do período
obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação penal militar
por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a
indisciplina e a quebra de hierarquia, pilares sobre os quais são
organizadas. 2- Além disso, a reforma da decisão recorrida subverte o
sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos

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jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça
Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação jurídica
do militar ao qual se imputa prática do crime de deserção, e cuja situação
de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da
ação penal, mas também para seu prosseguimento, segundo
jurisprudência do Superior Tribunal Militar, órgão competente para
processar e julgar os militares das Forças Armadas, em grau de recurso
ou originariamente. 3- A condição de arrimo de família de quem é
convocado para a prestação do serviço militar é causa de dispensa de
incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e
também de desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição
(art. 31, § 2º, alínea b, da mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da
autoridade militar e não pode ser admitido que o próprio militar,
invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e
viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A solução, em casos
assim, deve ser buscada por outras vias, mesmo as judiciais, mas só
depois da desincorporação estará o arrimo de família liberado da
obrigação imposta a todos os brasileiros; se a condição de arrimo for
adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou cumprimento da
pena haverá a desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140, §
5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora pareça ter cunho humanitário em favor dos
militares que venham posteriormente a tornar-se arrimo de família, a
concessão da antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal
como pretendida pela DPU/agravante, acaba por invadir território
próprio da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse
nacional, limitando o poder de manutenção dos jovens do sexo masculino
na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art. 143, caput,
da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática do delito de
deserção dos incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro
momento, o militar que responde a processo penal não pode ser
desincorporado, sob pena de frustrar a aplicação da lei penal, não
havendo ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo
do serviço militar obrigatório, e ainda que venha o militar a se tornar
arrimo de família só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é
que poderá ser desincorporado ou excluído do serviço ativo, conforme
comandos do art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que tange a pretensão
da DPU de que a concessão da liminar em agravo e a sentença definitiva
na Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da
competência territorial do órgão julgador (em todo o território nacional),
há recentes julgados do C. STJ no sentido de que faz coisa julgada erga
omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos
termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida pela
Lei nº 9.494/97. 7- Agravo de instrumento da DPU/agravante a que se
nega
provimento.”
(Agravo
de
Instrumento
nº
0029908-
92.2014.4.03.0000/SP, Relator Ministro ANTONIO CEDENHO – 2ª
Turma/ TRF 3, julgado em 26.4.2015). (Grifos nossos.)

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Como se observa, o TRF da 3ª Região, nos contornos do TRF da 1ª
Região, mostrou-se afeto à magnitude da questão posta à apreciação, que tem
consequências marcantes no âmbito da organização administrativa do Serviço
Militar, com sérios reflexos na Defesa e na Mobilização Nacionais. Entendeu-se que
a concessão de certificado de reservista é ato essencial, devendo, quanto aos
desertores, ser analisada e decidida após o trânsito em julgado dos processos de
deserção, quando se pode conhecer, detalhadamente, os supramencionados valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças
Armadas e previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem
do Estado grande cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos
valores castrenses. Por isso, há ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da
competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
V – CONCLUSÃO
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo
o trâmite processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo
sobrestado até a apresentação voluntária ou a captura do agente – art. 454, §§ 3º e 4º,
do CPPM. As praças com estabilidade desertoras também são agregadas – art. 456, §
4º, do CPPM – e, após a apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força
respectiva. Sendo a peça pórtico recebida, assim permanecem até o trânsito em
julgado do processo e o cumprimento de eventual pena – art. 457, § 3º, do CPPM.
Portanto, durante o período de trânsfuga, os desertores, os oficiais e as praças com
estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa condição, respondem aos
regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar,
tornando-se requisito essencial que, após a sua captura ou a sua apresentação,
readquira o status de militar da ativa – art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM –,
igualando-se, no tocante a essa condição, em relação aos demais agentes oficiais e
praças com estabilidade. Para isso, impõe-se a sua aptidão para o Serviço Militar em
inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça sem estabilidade na
condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de responsabilidade
traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a praça sem
estabilidade desertora – em relação aos oficiais e praças com estabilidade e quantos
aos aspectos ressaltados – de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de utilidade no crime de
deserção, verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado.
Em quase todos os crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação – art. 166 e
o Abandono de Posto – art. 195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar
o agente, militar na data dos fatos, mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção
é diferente. Isso porque se as legislações processual e penal militar são especiais em
relação à comum, a concernente à deserção é ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a
aptidão para o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado
quer, além da punibilidade, a utilidade da persecução penal acoplada à efetividade

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administrativa, ou seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o
cumprimento do restante do Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de
dependência em relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é
mais ampla, pois não se limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento
para o Serviço Militar. Essa condição – encontrar-se apto para cumprir o seu dever
constitucional para com o Serviço Militar – inexiste ao se condenar nos demais
crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo
do legislador ou do Poder Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação
plausível, ao momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir – inapto ou
foragido – não traz resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o
CPPM exigir a reinclusão à ativa apenas para receber a denúncia, e não para o
prosseguimento do processo. Fosse assim, então inexistiria nexo em criar norma tão
peculiar somente para a deserção e a sua principal utilidade não teria efeito – o
cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem mais amplo do que se
fixar efeitos nesse isolado ato processual – o recebimento da denúncia –, como
sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de utilidade, a aptidão em inspeção de saúde e a presença
do desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço
Militar, alcançando a eficiência do Poder Executivo – Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos
demais, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação, havendo requisito mais estratégico: “fazer o agente completar o Serviço
Militar e compor a Reserva Mobilizável”.
Seguindo-se a corrente tradicional nas referidas ações, pelo menos
permanece o termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade – art.
132 do CPM –; evita-se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as
respectivas aptidões para o Serviço Militar; o agente fica impedido de obter o
certificado, o qual atesta o cumprimento das obrigações constitucionais, incluídos
outros direitos decorrentes; a prescrição da pretensão executória não ganha espaço;
e, ao ser submetido a processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de
instrumento coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos,
o trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a
indesejada prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem
sentido, pois se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O

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Estado não pode, mesmo sem estar em guerra, dispender meios processando e
julgando réus civis inaptos para o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de
Reservista. Pelo contrário, deve-se incentivá-los ao invés de submetê-los a um
processo por deserção, o qual apenas teria sentido se aquele réu estivesse sendo
compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja, integralizar a sua
formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em
manter desertores problemáticos na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é
imediatista, sem considerar a complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da
Mobilização Nacionais. Os desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito
em julgado e o cumprimento de eventual pena para, então, serem conhecidos os
aspectos morais envolvidos na deserção. O tipo de certificado expedido será
conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas
variáveis indesejáveis que mostrar-se-ão com o tempo, redundando em discussões
jurídicas e administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora,
sistematicamente, redigiu as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço
Militares e, diante das circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço
Militar no curso do Processo), uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-
se-á inócua, pois não atenderá ao fim legal previsto, bem como iniciar-se-ão alguns
percalços acerca da pretensa execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar,
sob o aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o
escopo da lei, o real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso
condenado, mas, também, apto a cumprir integralmente o SMI, em consonância
com o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-se da tutela penal, nessa esteira de
condenação útil, os incapacitados, os licenciados e os trânsfugas – estes últimos
enquanto houver pendência quanto à sua captura ou à apresentação voluntária.
Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser
mobilizável, e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses
soldados, ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos crimes
de deserção conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é
legalmente obrigada a suportar a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar,
justamente por considerar a vastidão continental do país, o qual, envolvido em
situação de real embate, necessitará de todos os mobilizáveis disponíveis.
Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição
moral da condenação, havendo também requisito estratégico – fazer o agente
completar o Serviço Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço
Militar, não apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas. Daí porque o

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certificado, se for o caso, será discricionariamente concedido depois do trânsito em
julgado do processo. O fato de o agente ser condenado ou absolvido não define o
certificado a ser recebido, mas sim os fundamentos da Decisão judicial e os dados
disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF,
pois entendo inadmissível processar e julgar réus civis pelo crime de deserção à
revelia, licenciados ou desincorporados – ou, ainda, com a incorporação anulada –,
muito menos sem conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que
poderão ou não retornar às Forças Armadas.
Em suma, tenho consignado que, nos processos por crime de
deserção, a falta de condição de prosseguibilidade, devido à perda do status de
militar do réu, impossibilita o prosseguimento do feito.
Nos presentes autos, o apelante foi licenciado das fileiras do Exército,
em tese, por término do tempo de serviço. Logo, aduz-se que, se o agente não mais
ostenta a condição de militar da ativa, há óbices para a APM prosseguir.
Nesse viés, a ausência de justa causa para a APM prosseguir, gerada
pela falta de condição de prosseguibilidade devido ao licenciamento do réu
durante a instrução processual, arrasta o processo de deserção à extinção, mormente
sem exame de mérito (APM nº 7000264-93.2024.7.12.0012).
Ante o exposto, votei no sentido de negar provimento ao Recurso
Ministerial, mantendo a Sentença questionada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília/DF, 23 de outubro de 2.025.

Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Revisor

Poder Judiciário
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000264-93.2024.7.12.0012/AM
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: GERSON DIAS FIGUEIRA
CERTIDÃO
CERTIFICO, de acordo com os §§ 7º, 8º e 9º do artigo 52 do Regimento
Interno do Superior Tribunal Militar que, na Sessão de Julgamento virtual de 20 a
23/10/2025, foi julgada a Apelação Criminal nº 7000264-93.2024.7.12.0012, tendo
sido Relator o Exmo. Sr. Ministro JOSÉ BARROSO FILHO, e tendo proferido Voto
Divergente o Exmo. Sr. Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (Revisor),
conforme juntado no evento 34.

Brasília-DF, 04 de novembro de 2025.
7000264-93.2024.7.12.0012
40001377642 .V1 8773© 8773