Tribunal: STM
Processo: 7000022-07.2024.7.03.0103
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-02-13
Data de publicação: 2025-04-04

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART 187 DO CPM. PRELIMINAR DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. REPARTIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AGIR CONFORME A LEI. IN DUBIO PRO REO. DEPOIMENTO COMPROBATÓRIO. EVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO CRIMINOSO. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUDENTE DE ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 3 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (STM). RECURSO NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO.
Rejeita-se a preliminar, arguida de ofício, de falta de condição de prosseguibilidade, considerando que o entendimento majoritário desta Corte se resume ao status de militar da ativa ser indispensável somente para o recebimento da Denúncia, segundo a literalidade do CPPM, em seu art. 457, §§ 1º a 3º. Decisão por maioria.
A conduta típica descrita no art. 187 do Código Penal Militar evidencia os chamados crimes de mera conduta, cuja consumação ocorre com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal.
Constitui ônus da Defesa comprovar a excludente de culpabilidade referente ao estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do Código Penal Militar, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa do Acusado, o que se coaduna com a dicção do art. 296 do Código de Processo Penal Militar, bem como com a jurisprudência.
O estado de necessidade sobreveio da alegação de dificuldades de ordem pessoal. Todavia, tal alegação não foi devidamente comprovada pelo Réu ao longo da instrução processual, com o depoimento da testemunha da Defesa contrária à alegação do Réu.
O Acusado, deliberadamente, preferiu incorrer na conduta delituosa descrita no art. 187 do Código Penal Militar, circunstância que afasta, também, o requisito da inexigibilidade de conduta diversa, pois o Acusado podia e devia comunicar e comprovar eventuais problemas para justificar a sua ausência.
Não há argumento plausível que justifique a aplicação do princípio in dubio pro reo ao caso, uma vez que os requisitos do crime estão presentes, ou que justifique eximir o Acusado do cumprimento dos deveres e das obrigações castrenses.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2025 A
13/02/2025
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000022-07.2024.7.03.0103/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: VITOR SILVEIRA MACHADO (DESERTOR)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 10/02/2025, às 13:30, a 13/02/2025, às 18:00, na sequência 16, disponibilizada no
DE de 11/12/2024.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE,
LEVANTADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA. O
MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS ACOLHIA A PRELIMINAR DE
OFÍCIO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE,
DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA MANTER A
CONDENAÇÃO IMPOSTA AO EX-SOLDADO DO EXÉRCITO VITOR SILVEIRA
MACHADO À PENA DE 6 (SEIS) MESES DE DETENÇÃO, A SER CUMPRIDA
EM REGIME INICIALMENTE ABERTO, DEVENDO SER DETRAÍDO O
PERÍODO EM QUE PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE,
CONCEDENDO-LHE, AINDA, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, E O
DIREITO AO "SURSIS", PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS, NOS TERMOS DA
FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. A MINISTRA MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) E O MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. LUCIANO MOREIRA GORRILHAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES

VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Suscitar Preliminar - Gab Min José Coêlho Ferreira - Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA.
Por essas razões, suscito, de ofício, preliminar de Ausência de
Condição de Prosseguibilidade/Procedibilidade, em razão do licenciamento ex-
officio do ex-Soldado VITOR SILVEIRA MACHADO das fileiras do Exército, e
concedo habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c/ art. 467, alínea
“b”, ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença condenatória e
determinando o arquivamento do processo sem renovação.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000022-07.2024.7.03.0103/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: VITOR SILVEIRA MACHADO (DESERTOR)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART 187 DO CPM. PRELIMINAR
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA.
MÉRITO. REPARTIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE
DE AGIR CONFORME A LEI. IN DUBIO PRO REO. DEPOIMENTO
COMPROBATÓRIO.
EVITABILIDADE
DO
COMPORTAMENTO
CRIMINOSO. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUDENTE DE
ILICITUDE OU DE CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO.
APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 3 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
(STM). RECURSO NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO.
Rejeita-se a preliminar, arguida de ofício, de falta de condição de
prosseguibilidade, considerando que o entendimento majoritário desta Corte se
resume ao status de militar da ativa ser indispensável somente para o
recebimento da Denúncia, segundo a literalidade do CPPM, em seu art. 457, §§
1º a 3º. Decisão por maioria.
A conduta típica descrita no art. 187 do Código Penal Militar evidencia os
chamados crimes de mera conduta, cuja consumação ocorre com a ausência
injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando
ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal.
Constitui ônus da Defesa comprovar a excludente de culpabilidade referente ao
estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do Código Penal Militar,
utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a
inexigibilidade de conduta diversa do Acusado, o que se coaduna com a dicção
do art. 296 do Código de Processo Penal Militar, bem como com a
jurisprudência.
O estado de necessidade sobreveio da alegação de dificuldades de ordem
pessoal. Todavia, tal alegação não foi devidamente comprovada pelo Réu ao
longo da instrução processual, com o depoimento da testemunha da Defesa
contrária à alegação do Réu.
O Acusado, deliberadamente, preferiu incorrer na conduta delituosa descrita no
art. 187 do Código Penal Militar, circunstância que afasta, também, o requisito
da inexigibilidade de conduta diversa, pois o Acusado podia e devia comunicar
e comprovar eventuais problemas para justificar a sua ausência.
7000022-07.2024.7.03.0103
40001368178 .V19
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Não há argumento plausível que justifique a aplicação do princípio in dubio pro
reo ao caso, uma vez que os requisitos do crime estão presentes, ou que
justifique eximir o Acusado do cumprimento dos deveres e das obrigações
castrenses.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar arguida, de ofício, pelo Ministro José
Coêlho Ferreira, de falta de condição de prosseguibilidade/procedibilidade para a ação penal
militar. No mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo defensivo, mantendo a
condenação imposta, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 13 de fevereiro de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União,
em favor do Apelante, ex-Soldado do Exército VITOR SILVEIRA MACHADO, com o
intuito de reformar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Militar, que condenou, por unanimidade, o Apelante pela
prática do delito previsto no art. 187 do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de
detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, devendo ser detraído o período em
que permaneceu preso cautelarmente, concedendo-lhe, ainda, o direito de recorrer em
liberdade e o direito ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos da fundamentação.
O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 18/1/2024, nos seguintes
termos (evento 1, doc. 1 da APM):
[...]
O denunciado prestava o serviço militar obrigatório no 3º Regimento de Cavalaria da
Guarda, organização militar sediada em Porto Alegre-RS, quando, em 7 de novembro de 2022,
foi constatada sua ausência da referida unidade militar, sem apresentar qualquer motivo
justificado (Evento 1, Doc. 1, fl. 4).
Em consequência, após a constatação da ausência, foi efetuado o inventário de seus bens e do
material pertencente à Fazenda Nacional que se encontravam na sua posse (Evento 1, Doc. 1,
fls. 6-7).
Com a continuidade da ausência, em 16 de novembro de 2022, consumou-se o delito de
Deserção, tendo sido lavrado o respectivo Termo (Evento 1, Doc. 1, fl. 2) e procedida a sua
exclusão do serviço ativo do Exército (Evento 67).
7000022-07.2024.7.03.0103
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Em 12 de janeiro de 2024, o desertor foi capturado (Evento 121, Doc. 1), e, após submetido à
inspeção de saúde, na qual foi considerado apto para o serviço militar (Evento 153, Doc. 1)
foi, então, reincluído no serviço ativo do Exército (Evento 154, Doc. 1).
Assim, ao permanecer ausente de sua Unidade Militar por mais de oito dias, sem apresentar
qualquer motivo que justificasse sua conduta, o denunciado praticou, dolosamente, o delito de
deserção.
Na Exordial, foi arrolado como testemunha o militar mais antigo responsável
pela diligência que resultou na captura do desertor – 3º Sgt ARTHUR BERNARDES
ENGROFF.
Em 19/1/2024, a Denúncia foi recebida, oportunidade na qual o juízo designou
o dia 1º/2/2024 para o comparecimento do acusado à Auditoria para a sua citação e o dia
19/2/2024 para a inquirição da testemunha do MPM (evento 1 doc. 2 da APM).
Em 24/1/2024, o MPM se manifestou pela aplicação do julgado do STF a
respeito do rito dos art. 396 e 396-A do CPP no Processo (evento 20 da APM).
Em 26/1/2024, o juízo deu oportunidade para a Defesa apresentar a resposta à
acusação no prazo de 10 (dez) dias da citação (evento 24 da APM).
Em 1º/2/2024, o Acusado foi devidamente citado (evento 35 da APM).
Em 15/2/2024, a Defesa apresentou a resposta à acusação, momento em que
levantou a prerrogativa de prazo em dobro para a DPU e justificou a conduta do Acusado por
imperiosa necessidade familiar, uma vez que a casa de sua genitora estava com ameaça de
desabamento, razão pela qual se ausentou da OM para ajudar na obra de construção. No
mesmo ato, também arrolou a testemunha civil GABRIELI SILVEIRA MACHADO (evento
38 da APM).
Em 22/2/2024, o juízo designou a data de 16/4/2024 para a apreciação do
Conselho Permanente de Justiça para o Exército sobre a hipótese do art. 397 do Código de
Processo Penal comum (absolvição sumária), para a inquirição das testemunhas arroladas
pelo Ministério Público Militar e pela Defesa e para qualificação e interrogatório do
réu (evento 41 da APM).
Em 10/4/2024, o 3° Regimento de Cavalaria de Guarda informou o juízo da
impossibilidade de apresentação do Desertor por este estar foragido após nova Deserção em
8/3/2024, Instrução Provisória de Deserção n° 7000079- 25.2024.7.03.0103/RS (evento 55 da
APM).
Mantida a data da audiência, em 16/4/2024 foi ouvida a testemunha do MPM,
restando ausentes o Acusado e a testemunha da Defesa. A Defesa requereu a dispensa do
acusado para o ato e insistiu na oitiva da sua testemunha, sem óbice do MPM, o Conselho
deferiu os pedidos. Passando a deliberar sobre a hipótese do art. 397 do CPP (absolvição
sumária), decidiu, por unanimidade, indeferir o pedido de absolvição sumária e ratificar o
recebimento da denúncia (evento 66 da APM).
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Em 18/4/2024, foi designado o dia 27/5/2024 para a inquirição da testemunha
arrolada pela Defesa e para a qualificação e interrogatório do Réu, caso tenha ocorrido a
captura ou apresentação, e, se possível, julgamento da ação penal (evento 69 da APM),
redesignada para o dia 13/5/2024 (evento 77 da APM) e posteriormente cancelada pelas
Portarias nº 473, 475 e 476, da Auditoria e do ATO NORMATIVO CONJUNTO Nº 7, do
Superior Tribunal Militar (evento 94 da APM).
Em 4/6/2024, a audiência foi redesignada para o dia 1º/7/2024 (evento 106 da
APM).
Em 26/6/2024, o juízo obteve o mandado de prisão do Acusado do sistema
Banco Nacional de Medidas Penais e Prisões (BNMP) do Conselho Nacional de Justiça,
prisão em flagrante convertida em preventiva. Isso porque foi pego praticando racha, e, em
revista pessoal, foram localizadas em sua posse diversas porções de substância branca,
análoga à cocaína, embaladas individualmente prontas para a comercialização e diversas
munições de calibre .38 (evento 124, doc. 1 da APM).
Em 1º/7/2024, requisitada a presença do Acusado, por meio de sistema de
videoconferência, foi realizada sessão para a inquirição da testemunha arrolada pela Defesa e
qualificação e interrogatório do Réu. Com a concordância das partes, decidiu o Conselho,
por unanimidade, julgar procedente a denúncia, para fins de condenar o Acusado da prática
do crime previsto no art. 187 do CPM, à pena de 6 (seis) meses de detenção, a ser cumprida
em regime inicialmente aberto, devendo ser detraído o período em que permaneceu preso
cautelarmente, concedendo-lhe, ainda, o direito de recorrer em liberdade, e o direito
ao sursis, pelo prazo de 2 anos (evento 133 da APM).
Inconformada com a Sentença, em 23/7/2024, a DPU interpôs recurso de
Apelação, requerendo prazo em dobro para o oferecimento das razões recursais (evento 144
da APM).
Em 23/7/2024, a sentença transitou em julgado para o Ministério Público
Militar (evento 147 da APM).
Em suas razões, a DPU alega que o ônus da prova no Processo Penal Militar
recai no titular da ação, a teor do que versa o art. 296 do CPPM, devendo inclusive, no que se
refere às causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, providenciar a demonstração da
inocorrência.
Além disso, alega que o motivo determinante de se ausentar da OM, ao
contrário o que foi apresentado na instrução processual e alegado pelo Acusado, de que se
ausentou da OM por mais de 8 (oito) dias em virtude de ter de participar de construção de
casa para sua família, a qual estava com risco de desabamento, em verdade, foi fato não a ele
atribuível, sendo o atraso no pagamento de passagens para deslocamento de sua residência ao
aquartelamento o principal motivo de sua Deserção.
Pugna a Defesa que não se pode exigir comportamento retilíneo de quem é
comprovadamente pessoa humilde para comparecimento à OM, se existe incerteza quanto ao
pagamento das passagens.
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Dessa forma, requer o provimento do apelo defensivo, e consequentemente, a
absolvição, na forma do art. 439, ‘e’, do Código de Processo Penal Militar, já que a prova
oral trouxe dúvida ao juízo de censura, situação essa que deve ser interpretada em favor do
Acusado, como consectário do princípio in dubio pro reo (evento 151 da APM).
Em contrarrazões, o MPM, em síntese, rechaçou toda a argumentação da
Defesa, requerendo que seja improvido o seu recurso, com a manutenção integral da sentença
condenatória (evento 155 da APM).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, mediante parecer da lavra do
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. Luciano Moreira Gorrilhas, acostado aos autos
em 19/9/2024, opinou pela improcedência do recurso de apelação interposto pela Defesa,
requerendo a manutenção integral da sentença condenatória.
A eminente Ministra-Revisora teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O presente Apelo preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual
deve ser conhecido.
Antes da análise do mérito, faz-se premente a apreciação da preliminar.
PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE/PROCEDIBILIDADE
Preliminar de condição de Prosseguibilidade/Procedibilidade suscitada de ofício
pelo insigne Ministro Dr. José Coêlho Ferreira, uma vez que o Réu perdeu o status de militar
da ativa em 16 de novembro de 2022, em razão de ter sido consumada a deserção de praça
sem estabilidade (Evento 67 do Processo nº 7000324-07.2022.7.03.0103).
Argumenta que a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma
das condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o processo,
dando causa à ausência da condição de procedibilidade do recurso interposto, até porque a
legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
Em que pese o entendimento de que o status de militar, em qualquer fase
processual, é condição de procedibilidade ou prosseguibilidade no crime de deserção, a
posição que adoto é de que a situação de militar da ativa é indispensável somente para o
recebimento da Denúncia, segundo a literalidade do CPPM, em seu art. 457, §§ 1º a 3º.
Ademais, embora o Supremo Tribunal Federal (STF) possua precedentes por
meio dos quais decidiu que o status de militar é condição de prosseguibilidade em qualquer
fase do processo, alguns julgados de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes
firmaram posicionamento em sentido contrário:
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"[...] 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser instaurada
contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de
militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da
ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas.
Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, ambos do CPPM. 2. Agravo
Regimental a que se nega provimento." (Agravo Regimental no Habeas Corpus 146355 AgR.
Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 22.6.2018, DJe de 1º.8.2018).
"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESERÇÃO (ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA
DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS
ARMADASIRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
CRIMINAL. 1. A ação penal que trata de deserção (CPM, art. 187) somente poderá ser
instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é,
o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para
deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução
criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das
Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, do CPPM.
Precedentes. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (HC 167640 AgR. Rel. Min.
Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 4.4.2019).
Por todo o exposto, sobretudo pela condição de militar ostentada pelo Acusado
ao tempo do recebimento da Denúncia, conclui-se pela rejeição da preliminar sobre a
ausência de condição de procedibilidade.
MÉRITO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União,
em favor do Apelante, ex-Soldado do Exército VITOR SILVEIRA MACHADO, com o
intuito de reformar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Militar, que condenou, por unanimidade, o Apelante pela
prática do delito previsto no art. 187 do Código Penal Militar, à pena de 6 (seis) meses de
detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, devendo ser detraído o período em
que permaneceu preso cautelarmente, concedendo-lhe, ainda, o direito de recorrer em
liberdade e o direito ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, nos termos da fundamentação.
Primeiramente, o órgão defensivo alegou que “o ônus da prova no Processo
Penal Militar ainda recai no titular da ação, a teor do que versa o art. 296 do CPPM,
devendo inclusive, no que pertine às causas excludentes de ilicitude e culpabilidade,
providenciar a demonstração da inocorrência”.
Em avançado, a DPU requer a reforma da Sentença condenatória de primeiro
grau para absolver o Acusado na forma do art. 439, ‘e’, do Código de Processo Penal Militar,
utilizando o Princípio in dubio pro reo, sob o argumento de que, pelas alegações da
testemunha de defesa, “não se pode exigir comportamento retilíneo de quem
comprovadamente é pessoa humilde para comparecimento à OM, se existe incerteza quanto
ao pagamento das passagens”, não se concordando com a aplicação da Súmula n° 3 do STM
no caso.
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Não assiste razão à Defesa, porquanto comprovadas a autoria, a materialidade e
a culpabilidade do Acusado, e analisando os autos, não foram comprovadas causas
excludentes da ilicitude ou da culpabilidade.
Como cediço, o crime descrito no art. 187 do Códex Repressivo Castrense é de
mera conduta, consumando-se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da
Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal incriminador.
A deserção é crime típico e próprio da carreira militar. Somente aos Oficiais e
às Praças das Forças podem cometer e responder por este tipo penal. Assim, quando da
captura ou apresentação voluntária, cabe à Força reintegrar o desertor às fileiras e comunicar
ao Juízo responsável para dar prosseguimento natural do feito. Este é o caminho da Lei, esta
é a hipótese dos autos.
Os bens jurídicos tutelados pelo artigo 187 do CPM são o dever e a disciplina
militar. Abarcam o sentimento militar latu sensu. Sendo assim, a prática delituosa consumada
pelo Acusado pode comprometer o desempenho das missões atribuídas às Forças Armadas,
daí a sua tipificação.
Nesse sentido, a legislação, a doutrina e a jurisprudência majoritárias não
deixam margem para a atuação interpretativa dos operadores do Direito no tocante à punição
do militar desertor. É uma punição imperativa, dela podendo se afastar somente mediante
excludentes previstas no Códex castrense.
Com efeito, restam comprovadas a autoria e a materialidade delitivas pelo
Termo de Deserção lavrado em 17/11/2022, bem como pelo depoimento do Acusado colhido
em Juízo, quando admitiu ter se ausentado do quartel sem a devida autorização, declarando o
seguinte (evento 130 doc. 2):
“(...) JUIZA: (...) o senhor teria começado a faltar ao quartel no dia 7 de novembro de 2022,
isso é verdadeiro?
ACUSADO: Sim.
JUIZA: Tá, e o senhor foi capturado apenas em janeiro de 2024, é correto isso?
ACUSADO: Sim.
[...]
JUIZA: tá, então o senhor parou de ir ao quartel para ajudar na reforma da casa, só que aí
depois o senhor não quis mais voltar, é isso?
ACUSADO: sim, senhora.
JUIZA: e o senhor tinha recebido instrução de que a deserção é crime?
ACUSADO: sim, senhora.
Quanto à culpabilidade, tratando-se de “(...) juízo de valor (de reprovação) que
recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo
diverso (conforme o Direito) (...)” (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2.
7000022-07.2024.7.03.0103
40001368178 .V19
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Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é altamente reprovável a conduta de militar
que comete o crime de deserção. O Acusado era imputável e possuía consciência da ilicitude
do fato, sendo-lhe exigida, portanto, conduta diversa.
Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório
encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 187 do Código Penal Militar, não
merecendo reparo a Sentença prolatada pelo Conselho Julgador de primeiro grau, assim
fundamentada:
O acusado alegou que desertou para ajudar a reconstruir a casa de sua mãe. Inicialmente,
disse que a obra começou logo que desertou, porém, ao ser novamente questionado sobre a
data de início da obra, afirmou que não ocorreu imediatamente à deserção, mas cerca de 15
ou 20 dias após, quando seu padrasto recebeu o dinheiro da rescisão de seu contrato de
trabalho, que foi utilizado para a obra.
A irmã do desertor, entretanto, disse que a obra só começou no final de fevereiro de 2023, e
que se recordava porque estava grávida à época. Essa informação é corroborada pelo
relatório das diligências ocorridas nos dias 15 e 17 de fevereiro de 2023, em que se constatou
que a casa havia sido desmanchada, mas ainda não havia sido reconstruída (IPM – evento 26,
docs. 2/3).
Nesse contexto, ainda que a casa em que vivia com sua família apresentasse algum risco
estrutural, não há evidências de que o motivo da deserção foi a necessidade de trabalhar na
obra da residência, pois o acusado desertou mais de 3 meses antes do início da reconstrução.
No ponto, ainda que a demolição da estrutura antiga tenha ocorrido antes, não há qualquer
indício de que fora contemporânea à consumação da deserção, ônus que cabia à defesa.
Por outro lado, a tese defensiva de que a deserção ocorreu em virtude do atraso no pagamento
do auxílio transporte não merece guarida. Isso porque, como o próprio desertor afirmou em
seu interrogatório, todos os valores devidos sempre foram pagos. O fato de o auxílio
transporte não ser depositado no dia primeiro, mas no dia dez de cada mês, exige apenas uma
organização diferenciada. Essa diferença no dia do pagamento poderia, no máximo, justificar
algumas faltas, mas não a deserção. Ademais, verificou-se no decorrer da instrução, seja pelo
depoimento da irmã do desertor, seja pelo próprio interrogatório, que, embora humilde, a
família do acusado tinha condições de auxiliá-lo financeiramente, caso necessário,
eventualmente.
Nesse contexto, meras alegações, desacompanhadas de qualquer início de prova
contemporâneo à deserção, não são suficientes para excluir a culpabilidade de sua conduta,
nos termos da Súmula nº 3 do STM, sendo forçoso reconhecer que dele era exigida conduta
diversa.
Assim, a ação de ausentar-se da Unidade Militar preenche o tipo penal do art. 187 do CPM,
tanto objetiva, quanto subjetivamente: o agente tinha dolo (deliberada intenção) de agir de
forma defesa em Lei.
A simples ação do militar em ausentar-se do local onde deveria estar ofende ao dever militar,
configurando falta mais grave que o abandono de emprego, pois “toma a feição de uma
deslealdade para com a pátria” (BEVILÁQUA, apud ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal
Militar Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 593).
A objetividade do delito, nesse aspecto, ofende a um dos princípios básicos de organização
das Forças Armadas: a disciplina; merecendo, pois, a resposta punitiva estatal.
A ação é típica, antijurídica e culpável, ofendendo diretamente os bens jurídicos tutelados pelo
legislador: o serviço militar e o dever militar.
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Passando à análise dos argumentos expendidos pela Defensoria Pública da
União, que pugnou pela absolvição com base no artigo 437, alínea “e”, do Código de
Processo Penal Militar, sustentando a aplicação o Princípio in dubio pro reo, sob o argumento
de que, pelas alegações da testemunha de defesa, “não se pode exigir comportamento
retilíneo de quem comprovadamente é pessoa humilde para comparecimento à OM, se existe
incerteza quanto ao pagamento das passagens”, não se concordando com a aplicação da
Súmula n° 3 do STM no caso.
Não assiste razão à Defesa.
Conforme salientado anteriormente, a conduta típica descrita no art. 187 do
Código Penal Militar evidencia os chamados crimes de mera conduta, cuja consumação
ocorre com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando
ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal. No que tange ao elemento subjetivo,
segundo leciona Célio Lobão, é o dolo consistente na “(...) vontade livre e consciente do
militar de ausentar-se, além do prazo previsto em lei, da unidade onde serve ou do local
onde deve permanecer na prestação do serviço militar (...)” (Célio Lobão. Direito Penal
Militar. 3ª ed. 2006. Brasília Jurídica. p. 305).
Na espécie, considerando que o Réu declarou perante o Juízo de primeiro grau
conhecer as consequências da ausência injustificada, é inegável que, livre e conscientemente,
ausentou-se da sua Unidade Militar sem a devida autorização antes mesmo de finalizado o
prazo do Serviço Militar Obrigatório, circunstância que identifica o dolo na sua conduta.
Conforme a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense:
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. TESE DEFENSIVA. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOLO DEMONSTRADO. NÃO PROVIMENTO.
UNÂNIME.
O elemento subjetivo exigido é a vontade livre e consciente de ausentar-se da Unidade
Militar em que serve ou do lugar onde deve permanecer, sem autorização do superior
hierárquico por prazo maior que 8 (oito) dias.
(...)
Não provimento. Unânime.”
(STM. Apelação nº 7000801-71.2018.7.00.0000, Relatora: Ministra Dra. Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, DJe: 14/02/2019.) (Grifo nosso).
Por outro lado, acerca da alegação de que a sua conduta estaria albergada pelo
estado de necessidade exculpante, melhor sorte não socorre a Defesa, senão vejamos.
Como cediço, constitui ônus da Defesa comprovar a excludente de
culpabilidade referente ao estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do Código
Penal Militar, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a
inexigibilidade de conduta diversa do Acusado, o que se coaduna com a dicção do art. 296 do
Código de Processo Penal Militar, segundo o qual “(...) O ônus da prova compete a quem
alegar o fato (...)”, bem como com a jurisprudência, no sentido de que “(...) 3. De igual
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modo, cabe à defesa a provar sua tese de excludente de ilicitude e/ou de culpabilidade. (...)”
(AgRg no REsp 871.739/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em
18/11/2008, DJe 09/12/2008).
Vale ressaltar que a referida excludente incide somente se presentes os seguintes
requisitos:
“a) existência de uma situação de perigo certo e atual (risco de dano determinado e
presente);
b) perigo gerado involuntariamente (nem dolo, nem culpa) pelo agente do fato necessário;
c) perigo inevitável (há o dever de fuga no estado de necessidade, de modo a não prejudicar
gratuitamente, bem alheio);
d) proteção a bem próprio ou de terceiro, a quem se liga por relação de afeto ou
parentesco (cuidando-se de situação exculpante, demanda-se ligação afetiva entre o agente do
fato necessário e a pessoa em perigo);
e) sacrifício de direito alheio de valor superior ao bem protegido (se o sacrifício fosse de bem
de igual valor ou de valor inferior, estaria figurado o autêntico estado de necessidade, como
excludente de ilicitude);
f) existência de situação de inexigibilidade de conduta diversa (a situação é dramática o
suficiente para não permitir que o agente do fato necessário tenha condições de discernir, com
clareza, qual bem merece ser salvo, optando, então, pelo que lhe parece mais importante)
(...)”
(Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São
Paulo. 2013. p. 85) (Grifos nossos).
No caso dos autos, o estado de necessidade sobreveio da alegação de
dificuldades de ordem pessoal, tais como necessidade de reconstruir a casa de sua família.
Todavia, tal alegação não foi devidamente comprovada pelo Réu ao longo da
instrução processual, já que o acusado alegou que desertou (em 16/11/2022) para ajudar a
reconstruir a casa de sua mãe, porém, a irmã do desertor, disse, em juízo, que a obra só
começou no final de fevereiro de 2023.
Desse modo, não teria como ficar provado que o motivo da deserção foi a
necessidade de trabalhar na obra da residência se o Acusado desertou mais de 3 meses antes
do início da reconstrução.
Vale dizer que a situação alusiva ao auxílio-transporte do desertor não teria o
condão de exculpar a sua conduta delituosa, mormente porque a regra contida no citado art.
39 do Código Penal Militar reclama a demonstração de uma situação de perigo atual e
inevitável que exigisse a sua presença durante o período em que se afastou de sua Unidade
sem a devida autorização.
Ademais, o próprio desertor afirmou em seu interrogatório que todos os valores
devidos sempre foram pagos, ocorrendo apenas a mudança dos dias em que é depositado o
auxílio, não justificando assim, uma deserção. Do mesmo modo, verificou-se no decorrer da
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instrução, seja pelo depoimento da irmã do desertor, seja pelo próprio interrogatório, que,
embora humilde, a família do acusado tinha condições de auxiliá-lo financeiramente, caso
necessário, eventualmente.
Nesse contexto, não merecem guarida as justificativas da defesa, declarando
que “a instrução processual, ao contrário do que restou consignado no decreto final (...), em
verdade, o motivo determinante foi fato não a ele atribuível, mais particularmente o atraso
no pagamento de passagens para deslocamento de sua residência ao aquartelamento”.
Ocorre que, conforme ressaltado anteriormente, a situação do Acusado, no que
se refere às passagens, poderia, no máximo, justificar algumas faltas, mas não a deserção.
Portanto, ciente de que a ausência injustificada caracterizaria uma conduta
criminosa, se realmente existisse a necessidade de afastamento da Unidade, caberia ao
Acusado comunicar aos seus superiores objetivando alcançar uma solução para o caso.
Entretanto, deliberadamente, preferiu incorrer na conduta delituosa descrita no art. 187 do
Código Penal Militar, circunstância que afasta, também, o requisito da inexigibilidade de
conduta diversa, pois o Acusado podia e devia comunicar e comprovar eventuais problemas
para justificar a sua ausência.
Por tais razões, ao contrário do que a Defesa entende, deve incidir no caso o
Enunciado nº 3 da Súmula de Jurisprudência desta Corte Castrense, segundo o qual:
“Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas”.
Assim, não há argumento plausível que justifique a aplicação do princípio in
dubio pro reo ao caso, uma vez que os requisitos do crime estão presentes, ou que justifique
eximir o Acusado do cumprimento dos deveres e das obrigações castrenses, pois ele podia e
devia atuar de outra forma. Ele desertou por livre arbítrio e sem amparo em qualquer
excludente de ilicitude ou de culpabilidade previstas no Códex castrense.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo defensivo
e mantendo a condenação imposta ao ex-Soldado do Exército VITOR SILVEIRA
MACHADO à pena de 6 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente
aberto, devendo ser detraído o período em que permaneceu preso cautelarmente, concedendo-
lhe, ainda, o direito de recorrer em liberdade e o direito ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos,
nos termos da fundamentação da Sentença.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator para o Acórdão, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 02/04/2025, às 14:15:17
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000022-07.2024.7.03.0103/RS
APELANTE: VITOR SILVEIRA MACHADO (DESERTOR)
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
DECLARAÇÃO DE VOTO
No
julgamento
dos
presentes
autos,
votei
divergindo
da
douta
maioria
suscitando,
de
ofício,
preliminar
de
Ausência
de
Condição
de
Prosseguibilidade/Procedibilidade, em razão do licenciamento ex-officio do ex-Soldado
VITOR SILVEIRA MACHADO das fileiras do Exército, para conceder habeas corpus, de
ofício, com fulcro no art. 470, c/c art. 467, alínea “b”, ambos do CPPM, tornando sem efeito
a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo sem renovação, pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União, em favor do Apelante, ex-Soldado do Exército VITOR SILVEIRA MACHADO, com
o intuito de reformar a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Militar, que condenou, por unanimidade, o
Apelante pela prática do delito previsto no art. 187 do Código Penal Militar, à pena de 6
(seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, devendo ser detraído
o período em que permaneceu preso cautelarmente, concedendo-lhe, ainda, o direito de
recorrer em liberdade, e o direito ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos.
3. Durante a assentada, o eminente Ministro Relator apresentou o seu
voto negando provimento ao Apelo Defensivo, para manter a condenação imposta ao ex-
Soldado do Exército VITOR SILVEIRA MACHADO, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Nesse contexto, uma vez ultrapassada a preliminar de ofício, acompanhava, no
mérito, o voto do eminente Ministro Relator no que diz respeito ao Recurso interposto pela
Defensoria Pública da União.
4. Contudo, abri a divergência para suscitar, de ofício, Preliminar de Ausência
de Condição de Procedibilidade/Prosseguibilidade, em razão do licenciamento ex-
officio do ex-Sd VITOR SILVEIRA MACHADO das fileiras do Exército Brasileiro, e
conceder habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea "b", ambos do
Código de Processo Penal Militar, tornando sem efeito a Sentença condenatória e
determinando o arquivamento do processo sem renovação.
5. É do conhecimento desta Corte o meu entendimento no sentido de que a
manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de
procedibilidade e prosseguibilidade da Ação Penal Militar. Sem essa medida administrativa
não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase recursal.
6. No caso em tela, o ora Apelante foi licenciado ex-officio das fileiras do
Exército a contar do dia 16 de novembro de 2022, em razão de ter sido consumada a deserção
de praça sem estabilidade (Evento 67 do Processo nº 7000324-07.2022.7.03.0103).
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7. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das
condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando
causa à ausência da condição de procedibilidade do recurso interposto, até porque a
legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
8. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO
CURSO
DO
PROCESSO.
PRELIMINAR
SUSCITADA
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO
DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase
recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da
mesma espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este
ficará sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária ou
captura do desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a situação
funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária.”. (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min.
Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
9. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte
Castrense, in verbis:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a condição é a reversão ao
serviço ativo.”
10. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se,
inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis
litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR
ANTES
DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de seu julgamento do
Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº 90838,
Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e
publicado em 22/5/2009.).
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“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197, Relator:
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011,
publicado em 15/2/2012).
11. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo
Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO,
do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento jurisprudencial, no julgamento
monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016), acentuando que “a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta”.
12. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar
decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão
do Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não suspende o
prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do
paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação’
(HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018).
Assim, por exemplo:
‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE
DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO
ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por
militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de oito
dias (art. 187 do CPM).
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2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a perda
da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência, passando a
ostentar o Paciente a condição de civil, situação impeditiva da consumação da
figura delitiva, ressaltando-se que a retificação do termo de deserção não pode
produzir efeitos pretéritos prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária
Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do
recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o Ministro
Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe
5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018;
e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
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‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar,
“consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela
imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada’. O
processo ficará suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária
do desertor (art. 457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º,
do mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar ou
for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando julgado
apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de incapacidade
definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da reinclusão e do
processo, sendo os autos arquivados (Código de Processo Penal Militar, art.
457, § 2º). Reincluído o desertor sem estabilidade, o processo seguirá o que
determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a
captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na
inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Em consequência, o desertor que for reincluído
deve permanecer nessa condição de militar da ativa durante todo o processo e,
se condenado, durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de militar
da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede
o prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de deserção.
Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de procedibilidade para
o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC
90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por
militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na
ocasião da consumação do delito, durante o processo, no momento da
condenação e da execução da pena. Tanto assim que o desertor, se condenado,
cumpre a pena em estabelecimento penal militar, não sendo razoável cogitar
que por esse crime, que só os militares podem cometer, o sentenciado seja
enviado, como civil, para o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e,
eventualmente, para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da
concessão da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase totalidade
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desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é formada por jovens
que estão prestando o serviço militar obrigatório, não sendo razoável cogitar
que, pela prática do crime de deserção, eles possam ao final serem recolhidos a
uma penitenciária civil. Para o crime de deserção de praça é cominada pena de
seis meses a dois anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe
que ‘a pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é
convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão
condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará
separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa
de liberdade por tempo superior a dois anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação penal. Não há como processar um civil pelo crime de deserção: ‘Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC 103.254/PR,
rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe
22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13. Esse o
quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação
Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560-
97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do art. 192 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”. (STF, Habeas Corpus nº
167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e
publicado no DJe de 29/5/2019). (Grifos nossos).
13. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do Eg.
Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria daquela
Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do eminente Ministro
Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para determinar a absolvição do
agravante, conforme ementa, in litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das
Forças Armadas impede o processamento da ação penal. Agravo provido para
determinar a absolvição do agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR
MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
12/05/2021,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos
nossos).
Por essas razões, votei suscitando, de ofício, preliminar de Ausência de
Condição de Prosseguibilidade/Procedibilidade, em razão do licenciamento ex-officio do ex-
Soldado VITOR SILVEIRA MACHADO das fileiras do Exército, para conceder habeas
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corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c art. 467, alínea “b”, ambos do CPPM, tornar
sem efeito a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo sem
renovação.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419.
A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001368408v6 e do código CRC dbb03b85.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 25/02/2025, às 15:16:14
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000022-07.2024.7.03.0103/RS
APELANTE: VITOR SILVEIRA MACHADO (DESERTOR)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei em consonância com a corrente prevalente e, para constar a Ratio
decidendi, faço a presente declaração de voto.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada.
Presentes os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
(Suscitada de ofício por Ministro)

Na sessão de julgamento virtual, designada para a apreciação desse processo, o
eminente Ministro José Coêlho Ferreira suscitou, de ofício, preliminar de ausência de
condição de prosseguibilidade para a Ação Penal a que responde o réu, tendo em vista os
autos noticiarem que o apelante foi excluído das fileiras do Exército Brasileiro e que deixou
de ostentar a condição de militar, circunstância que o impossibilita de figurar no polo passivo
do presente processo (evento 66 da APM).
Passo então à análise.
Como já expus nos julgamentos das Apelações nº 25-46.2012.7.01.0301 e nº
143-81.2010.7.01.0401, entendo ser plenamente possível ao desertor responder ao processo
penal militar, mesmo tendo sido licenciado pela Administração Castrense.
Convém destacar que em 19/1/2024, data do recebimento da Denúncia pelo
Juízo a quo, todas as condições da ação mostravam-se idôneas, em especial, a legitimidade
passiva ad causam, uma vez que na ocasião da instauração da Ação Penal o réu possuía a
condição de militar (evento 1, documento 2, da APM).
Certo é que, para o início da relação jurídica processual não havia a
inexistência de tal condição, sendo procedida a regular reinclusão do agente em 18/1/2024
(evento 154 da IPD), providência indispensável para o oferecimento da competente
Denúncia.
O art. 457, § 2º, do CPPM, preceitua, in litteris:
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
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pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo
quando a incapacidade definitiva for constatada, inexistindo qualquer relação com as
infrações anteriormente cometidas. Igual raciocínio aplica-se àquele regularmente
processado, e, posteriormente, licenciado do serviço ativo.
Tal como colocado, a Súmula nº 12 deste Superior Tribunal encontra-se em
perfeita consonância com o entendimento por mim esposado, porquanto exige a condição de
militar somente para a propositura da Ação Penal, e não para seu seguimento, em virtude
da desnecessidade de tal status para a continuidade do processo. Observe-se:
STM. SÚMULA Nº 12 – (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA POR
DESERÇÃO
-
POSSIBILIDADE
-
STATUS
DE
MILITAR
-
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE PARA A PERSECUTIO CRIMINIS). A praça sem estabilidade não pode
ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de
procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo. (grifo nosso).
Ressalte-se que esta Corte Militar, em reiterados julgados, tem se posicionado a
favor de a condição de militar do réu somente afigurar-se imprescindível para o
recebimento da exordial acusatória. A propósito, destaco o seguinte excerto:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 187 CPM. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL.
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS FFAA. ANULAÇÃO.
Militar condenado por deserção que é licenciado após o trânsito em julgado de Acórdão
condenatório desta Corte, quando já iniciados os procedimentos para execução da pena.
Decisão do Juízo a quo que, acolhendo pleito defensivo, manda recolher mandado de prisão e
extingue a punibilidade por ausência de condição de prosseguibilidade em razão da exclusão
do Apenado das fileiras das Forças Armadas. Esta Corte tem reiteradamente assentado que o
licenciamento do militar que responde ao delito de deserção, se ocorrido após o recebimento
da Denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal, tampouco, constitui causa
extintiva da execução da pena. A perda superveniente da condição de militar não é
obstáculo para o prosseguimento da ação penal ou do processo executório, isto é, o status de
militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da
ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas.
Precedentes do STF. A deserção é um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina,
mas também o próprio serviço militar seja obrigatório ou voluntário, e assim, compete ao
Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira específica, a execução do poder
punitivo estatal quando esses bens são ameaçados ou violados. E quando a norma penal,
ultima ratio, elege o bem, é dever do Judiciário a proteção deste bem, sob pena de incorrer na
violação ao princípio da proporcionalidade no viés da proibição da proteção deficiente. A
mudança de entendimento iniciada nesta Corte, que hoje também é acompanhada pela
maioria do Supremo Tribunal Federal, vem ao encontro da decisão do Estado Brasileiro de
possuir Forças Armadas permanentes e regulares, insculpida nos preceitos da Constituição
Federal, expressão maior do povo. Recurso ministerial a que se dá provimento para
determinar o prosseguimento na execução da pena imposta por esta Corte. Habeas Corpus de
ofício para conceder ao Apenado, agora civil, o benefício da suspensão condicional da pena,
pelo prazo de 2 (dois) anos, designando-se o Juízo de Execução Comum para o
estabelecimento das condições de cumprimento. Decisão por maioria. (Superior Tribunal
Militar, Relator: Marcus Vinicius Oliveira dos Santos Data de Autuação: 13/8/2018, Data de
Julgamento: 23/10/2018, Data de Publicação: 8/11/2018.) (grifo nosso.)
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Sobre o tema, transcrevo atual entendimento delineado pela Suprema Corte
Federal, da lavra do Ministro Alexandre de Moraes, in verbis:
[...] não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do Exército, com o
consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao prosseguimento da instrução criminal ou
à execução da pena. E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta
que a condição de militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal
contra o desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime em questão é
a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso prevalecesse a tese defensiva, a
efetividade da tutela desses bens jurídicos certamente ficaria comprometida, transmitindo-
se, ainda, a indesejável ideia de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o acusado
está submetido ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em
parcela significativa, é temporário.
Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de militar não é obstáculo para o
prosseguimento da ação penal, tendo em vista que, segundo consta dos autos, o paciente foi
licenciado do serviço militar ativo em 27/04/2018, isto é, após o recebimento da denúncia,
ocorrido em 13/04/2018.”. (AG. REG. HC 167.640/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 29/3/2019.) (grifo nosso.)
Observa-se, pois, ser o status de militar exigido somente na fase inicial do
processo, pressuposto para sua deflagração, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da
instrução criminal ou de cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço
ativo das Forças Armadas. Tal interpretação se dá em virtude de ser a deserção um delito que
afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio serviço militar, seja
obrigatório ou voluntário. Daí, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de
maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são ameaçados
ou violados.
Como já salientado, a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a
reinclusão do trânsfuga. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar
ao agente, com ele não se confunde, e é a única exigência feita pela norma, inexistindo a
necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não configurar pressuposto de
prosseguibilidade.
Pontuo justificar-se o procedimento de reinclusão pela necessidade de a
Administração Castrense tomar conhecimento do motivo que levou o desertor a ausentar-se,
haja vista a possibilidade de ele, entre outras situações, encontrar-se acometido de grave
doença ou mesmo ter falecido.
Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo legislador
que não se imiscui com o tipo penal ou nele interfere. Desse modo, cometido o delito por
quem é detentor da condição de militar, não se cogita ilegitimatio ad partem por perda desta
qualidade, uma vez que a superveniência da condição de civil do denunciado não afeta o
crime consumado.
Caso o desertor seja licenciado por ter cumprido integralmente o período de
serviço militar obrigatório, fosse ele engajado ou não, o andamento do feito correrá
normalmente, sem eventuais ataques de índole processual.
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Tal como exposto, indubitável ser a reinclusão a única condição de
procedibilidade para o oferecimento da Denúncia, não se verificando qualquer previsão legal
de que a perda do status de militar configure obstáculo à prosseguibilidade de feito já
regularmente processado.
Ante o exposto, votei, com a douta maioria, pela rejeição da preliminar
suscitada.

MÉRITO
Insurge-se a Defesa contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para
o Exército da 1ª Auditoria da 3ª CJM, que, por unanimidade, condenou o ex-Sd EB VITOR
SILVEIRA MACHADO, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar, à pena de 6
(seis) meses de detenção, com direito ao sursis, com o regime inicial aberto para eventual
cumprimento da pena e com o direito de recorrer em liberdade.
A DPU, em Razões Recursais, sustenta que:
Nunca é demais lembrar que o ônus da prova no Processo Penal Militar ainda recai no
titular da ação, a teor do que versa o art. 296 do CPPM, devendo inclusive, no que pertine às
causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, providenciar a demonstração da
inocorrência.
Com efeito, a instrução processual, ao contrário do que restou consignado no decreto final e
apesar de o sentenciado ter aventado que se ausentou da OM por mais de 8 dias em virtude
de ter de participar de construção de casa para sua família, a qual estava com risco de
desabamento, em verdade, o motivo determinante foi fato não a ele atribuível, mais
particularmente o atraso no pagamento de passagens para deslocamento de sua residência
ao aquartelamento.
Nesse sentido, é preciso destacar o depoimento de GABRIELI SILVEIRA MACHADO, irmã do
acusado, ouvida sem compromisso, registrado na sentença [...]”.
Ora, só por isso, não se concorda com o argumento de que ‘meras alegações,
desacompanhadas de qualquer início de prova contemporâneo à deserção, não são suficientes
para excluir a culpabilidade de sua conduta, nos termos da Súmula nº 3 do STM, sendo
forçoso reconhecer que dele era exigida conduta diversa’, na medida em que a prova oral, se
não demonstrou às inteiras a tese defensiva, trouxe, sim, dúvida ao juízo de censura, situação
essa que deve ser interpretada em favor do sentenciado, como consectário do princípio in
dubio pro reo. Ademais, não se pode exigir comportamento retilíneo de quem
comprovadamente é pessoa humilde para comparecimento à OM, se existe incerteza quanto ao
pagamento das passagens, não havendo demonstração em sentido contrário pelo titular da
ação penal.
Por tudo isso, pleiteia-se a absolvição do apelante pela ausência de provas seguras para a
condenação.
(Grifos nossos.)
Não assiste razão à Defesa.
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A conduta do agente é típica e antijurídica, enquadrando-se perfeitamente ao
tipo penal insculpido no art. 187 do Codex Penal Militar.
A autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pela prova
documental e pela prova oral juntada aos autos.
Quanto à prova documental, ressalte-se a presença do Termo de Deserção e do
Ato de exclusão do desertor do serviço ativo do Exército (evento 1, documento 1, da IPD); da
informação de captura do Réu em 12/1/2024 (evento 121, doc. 1, da IPD); da Inspeção de
Saúde com resultado “Apto para o Serviço Militar” (evento 153 da IPD); e da reinclusão do
desertor ao serviço ativo das Forças Armadas (evento 154 da IPD).
Em relação à prova oral, segue resumo dos depoimentos prestados em juízo,
conforme transcrição na Sentença (evento 136 da APM):
A testemunha Sgt Arthur Bernardes Engroff, responsável pela captura do desertor, disse que o
encontrou no endereço fornecido por ele à OM, porém, algumas casas ao lado. Afirmou que os
militares que fizeram as diligências anteriores relataram que a casa do desertor estava
destruída, mas, nesta última diligência, a casa estava construída novamente, porém, ele estava
na casa de parentes, mais ao lado, pois atualmente a irmã dele mora na casa reconstruída.
Afirmou que foi perguntado ao acusado o motivo da deserção, e que ele respondeu que não
era para ele, que não queria mais (evento 65, vídeo 1).
A testemunha Gabrieli Silveira Machado, irmã do acusado, ouvida sem compromisso, disse
que, no início, o acusado ia ao quartel direitinho, mas, depois, houve problema no pagamento
das passagens dele. Que não depositavam. Que muitas vezes ela e a mãe deram dinheiro
para ele comprar as passagens. Que o acusado morava com a mãe, o padrasto e dois irmãos
menores. Que a mãe não trabalhava. Que o padrasto trabalhava no mercado. Quem
sustentava a casa era o padrasto. Que, quando os militares foram procurar o acusado, eles
não estavam morando na casa, porque a casa foi toda reformada (era de madeira e foi toda
reconstruída em alvenaria). Nessa época, estavam morando na casa de uma amiga de sua
mãe. Que ficaram sabendo pelos vizinhos que o acusado estava sendo procurado pelos
militares. Que deram conselhos para o acusado voltar ao quartel. Perguntada se a casa tinha
algum problema de ordem estrutural (risco de cair), respondeu que sim. Que tiveram que fazer
a obra às pressas. Que o acusado ajudou na obra. Que o único motivo que o acusado
apresentou para faltar ao quartel foi a questão das passagens. Que a obra começou no final
de fevereiro de 2023, e demorou uns dois ou três meses para ficar pronta. Que, durante o
período em que ficou afastado do quartel, o acusado trabalhou em obras (evento 130, vídeo
1).
O acusado, praça de agosto de 2022 (evento 3), ao ser interrogado, admitiu como verdadeira
a imputação, todavia, justificou sua conduta alegando que saiu do quartel para reformar a
casa de sua mãe. Que a obra aconteceu logo em seguida que saiu do quartel. Que seu
padrasto recebeu o dinheiro da rescisão do contrato de trabalho para reformar a casa, porém,
o dinheiro não era suficiente para pagar pedreiro, razão pela qual o acusado teve que ajudar
na obra. Que a obra demorou dois ou três meses. Depois, o acusado não quis mais voltar ao
quartel, e começou a fazer bicos na construção civil. Que morava com sua mãe, seu padrasto
e dois irmãos, sendo um deles menor. Que era ele e o padrasto que sustentavam a casa. Que o
padrasto recebia uns dois mil e poucos reais, mas era descontado o valor dos alimentos que
ele retirava do mercado. Que não pagavam aluguel, porque a casa era própria. Que não
pagavam água. Que a luz era barata, em torno de cem reais. Que, às vezes, o padrasto pagava
a luz e o acusado pagava a internet. Que os alimentos o padrasto pegava no mercado. Que
também tinha a despesa da ração dos cachorros. Perguntado se recebia o auxílio transporte,
respondeu que recebia tudo corretamente. Que o único problema é que o auxílio caía na
conta só no dia dez. Que acredita que era por causa do banco. Que no dia primeiro já não
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tinha mais passagens, por isso pedia ajuda para sua mãe e irmã. Que, quando faltou a
primeira vez ao serviço, falou para sua irmã que não tinha ido porque não tinha passagem.
Que gostava do Exército, mas não gostava de trabalhar com os cavalos. Perguntado se
começou a trabalhar na obra da casa de sua mãe imediatamente após se ausentar do
quartel, respondeu que não. Que demorou uns quinze ou vinte dias para o padrasto receber
o dinheiro da rescisão e, no momento em que ele pegou o dinheiro a obra começou (evento
130, vídeo 2).
(Grifos nossos.).
O elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de ausentar-se da Unidade
Militar onde serve ou do lugar em que deve permanecer, sem autorização do superior
hierárquico, por prazo acima de 8 (oito) dias, o que aqui restou evidenciado pelo sujeito
ativo. Bem assim, não há razões suficientes que caracterizem exclusão de ilicitude ou de
culpabilidade, eis que se trata de agente imputável, do qual se esperava a adoção de conduta
diversa da consumada.
Acerca dos bens jurídicos tutelados pelo art. 187 do Códex Castrense, lecionam
Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger
1, in verbis:
[...] no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado pelo fato de o agente não estar
presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o comprometimento, a vinculação do homem
aos valores éticos e funcionais da caserna e de sua profissão. (Grifos nossos.)
Para além, o ato de desertar ofende sobremaneira os princípios constitucionais
da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições militares, consoante
entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR.
CRIME DE DESERÇÃO. ARTIGO 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRETENSÃO DE
REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. NOVA DESERÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
REVOLVIMENTO
DO
CONJUNTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
INADMISSIBILIDADE
NA
VIA
ELEITA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO
CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os princípios da hierarquia e
disciplina, os quais servem de alicerce às organizações militares, permitem o tratamento
mais gravoso na persecução relativa ao crime de deserção. [...] 7. Agravo regimental
desprovido. (HC 182454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29-06-
2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 04-08-2020 PUBLIC 05-08-2020) (Grifo
nosso.).
HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE
DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
RAZOÁVEL GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. [...] III
– O crime de deserção ofende aos princípios da hierarquia e da disciplina, preceitos
constitucionais sobre os quais se fundam as Forças Armadas, constituindo a ausência
injustificada de militares ilícito penal, na medida em que a ofensa ao bem jurídico tem
impacto direto sobre o efetivo militar e as bases de organização das Forças Armadas. [...] V
– Ordem denegada. (HC 118.255, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
3/12/2013).” (Grifo nosso.).
Portanto, evidencia-se que a conduta narrada é típica, antijurídica e se amolda
ao tipo penal previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
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Das Teses Defensivas
Inicialmente, é inviável a tese defensiva de que o ônus da prova recai ao MPM e
que, por isso, cabe a este Órgão, “[...] no que pertine às causas excludentes de ilicitude e
culpabilidade, providenciar a demonstração da inocorrência”.
Assim prescreve o art. 296 do CPPM:
Ônus da prova. Determinação de diligência
Art. 296. O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o juiz poderá, no curso da
instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para
dirimir dúvida sôbre ponto relevante. Realizada a diligência, sôbre ela serão ouvidas as
partes, para dizerem nos autos, dentro em quarenta e oito horas, contadas da intimação, por
despacho do juiz. (Grifo nosso.)
Jorge Cesar de Assis faz os seguintes esclarecimentos sobre esse dispositivo
2:
Quando o Código refere que o ônus da prova cabe a quem alega, dirige-se às partes do
processo penal militar, o Ministério Público e o réu ou acusado. Assim, caberá ao Ministério
Público provar o que foi alegado na denúncia, ou seja, a autoria e a materialidade do delito
imputado, o elemento subjetivo (dolo ou culpa), a ocorrência de circunstâncias qualificadoras,
enquanto ao réu caberá provar (ou gerar dúvida razoável que o beneficie) que não foi o
autor do fato criminoso, ou que agiu amparado por uma excludente de ilicitude ou de
culpabilidade, a existência de circunstâncias atenuantes ou, até mesmo, a inexistência do fato
processado ou sua atipicidade.
Exemplificando no crime de deserção: o Ministério Público tem o ônus de provar a autoria e
materialidade do crime, no caso, estampadas na lavratura e publicação do Termo de
Deserção, com a consequente exclusão do desertor. Se este, durante o processo, alegar estado
de necessidade em face de ter de prestar socorro a pessoa a quem estava ligado por estreitas
relações de parentesco ou afeição, a efetiva ocorrência desse alegado estado de necessidade
exculpante deverá ser feita pelo réu, não tendo sentido a absolvição sob o argumento de que
"apesar de ser comprovado formalmente o cometimento do crime, o estado de necessidade
não ficou cabalmente comprovado, havendo dúvidas quanto à sua existência". (Grifos
nossos.)
Como observado acima, a interpretação dada pela DPU ao art. 296 do CPPM é
inadequada. Segundo esse dispositivo, cabe à Defesa comprovar suas próprias alegações,
sobretudo quanto às causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade.
Necessário evocar, para tanto, o teor do Verbete da Súmula nº 3 do Tribunal,
que dispõe: “Não constituem excludente de culpabilidade, nos crimes de deserção e
insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.”.
É esse, inclusive, o entendimento consolidado desta e. Corte, exemplificado a
seguir:
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO.
NÃO ACOLHIMENTO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. ART. 39 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. NÃO RECONHECIMENTO. LICENCIAMENTO DO RÉU DO SERVIÇO
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ATIVO. CONVERSÃO DA PENA EM PRISÃO. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO
DO SURSIS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. PROVIMENTO PARCIAL DO
RECURSO. MAIORIA. [...] Constitui ônus da Defesa comprovar a excludente de
culpabilidade referente ao estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do Código
Penal Militar, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a
inexigibilidade de conduta diversa do Acusado, o que se coaduna com a dicção do art. 296
do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual "(...) O ônus da prova compete a quem
alegar o fato (...)". A consumação da conduta típica descrita no artigo 187 do CPM ocorre
com a ausência injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando
ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal. [...]. Apelo parcialmente provido.
Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000367-14.2020.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 04/02/2021, Data
de Publicação: 04/03/2021) (Grifo nosso.);
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. ANÁLISE INTEGRAL DA
MATÉRIA ARGUÍDA NAS RAZÕES. PRINCÍPIO "TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM
APPELLATUM". AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE. NECESSIDADE DE PROVA. INCONVENCIONALIDADE DA SÚMULA 3
DO STM. INCONSTITUCIONALIDADE DA DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. NÃO
OCORRÊNCIA.
CONCESSÃO
DO
"SURSIS"
NO
CRIME
DE
DESERÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. [...] Não há que falar em ofensa aos princípios da presunção de
inocência e do livre convencimento motivado em face da Súmula nº 3 do STM, pois tal
enunciado apenas estabelece a imprescindibilidade de provas aptas a autorizar o
reconhecimento das excludentes da culpabilidade que, nos termos do art. 296 do CPPM,
devem ser apresentadas por quem as alega. O art. 187 do Código Penal Militar foi
recepcionado pela Constituição Federal vigente e se encontra em consonância com a
seriedade do dever militar. Qualquer alteração a incidir no referido artigo ou em qualquer
parte do CPM, referente à "abolitio criminis", deverá respeitar o processo legislativo previsto
no texto constitucional. No tocante à concessão do "sursis" aos condenados por deserção, a
maioria desta Corte se inclina para o não cabimento do benefício, tendo em vista a
necessidade de maior rigor na punição desse crime, além da expressa vedação prevista no art.
88, inciso II, alínea "a", do CPM. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO
nº 7000100-47.2017.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS.
Data de Julgamento: 07/08/2018, Data de Publicação: 16/08/2018) (Grifo nosso.).
Também não merece prosperar o segundo argumento defensivo. A justificativa
de prática de deserção por suposto atraso nos pagamentos do auxílio transporte é contrária às
provas dos autos. O réu, em interrogatório, declarou que o “atraso no pagamento do auxílio-
transporte” foi apenas uma justificativa dada à sua mãe sobre o abandono do quartel, mas
reiterou que nunca houve atraso no pagamento do auxílio.
Ademais, não subsiste a alegação do réu, em interrogatório, de que praticou o
crime em razão de obras realizadas na casa de sua mãe. O crime e as obras ocorreram em
datas diversas, o que afasta o motivo apresentado pelo acusado. Ao passo que a deserção
ocorreu em novembro de 2022, as obras iniciaram-se em fevereiro de 2023, conforme a
informante Gabrieli Silveira Machado, irmã do acusado.
Portanto, a prática criminal foi devidamente confirmada pelo conjunto
probatório e a Defesa não logrou comprovar qualquer excludente de ilicitude ou de
culpabilidade.
Ex positis, votei no sentido de conhecer o recurso, de rejeitar a preliminar de
ausência de condição de prosseguibilidade/procedibilidade e de negar provimento ao Apelo
defensivo para manter a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 10/03/2025, às 16:08:36
1. NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume único. 8. ed.
São Paulo: Juspodivm, 2024. p. 1.169.
2. ASSIS, Jorge Cesar de. Código de processo penal militar anotado – 2º volume (artigos 170 a 383). 1ª reimp. Curitiba:
Juruá, 2011. p. 154.
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