Tribunal: STM
Processo: 7000552-76.2025.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-11-27
Data de publicação: 2025-12-11

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESERÇÃO. PRAÇA SEM ESTABILIDADE. CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE VERSUS CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. LICENCIAMENTO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. REJEIÇÃO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de embargos infringentes e de nulidade oposto pela Defensoria Pública da União (DPU) contra acórdão que, por maioria, deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Militar (MPM) para reformar a sentença de primeiro grau, que extinguiu o feito sem resolução do mérito e determinou o prosseguimento da ação penal militar instaurada para apurar a suposta prática do crime de deserção (art. 187 do CPM). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a perda da condição de militar, após o recebimento da denúncia, em decorrência do licenciamento do serviço ativo das Forças Armadas, constitui ausência de condição de prosseguibilidade para a ação penal que apura o crime de deserção, impondo-se a prevalência do voto minoritário, que mantinha a extinção do processo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A qualidade de militar da ativa, para a praça sem estabilidade, consubstanciase como condição de procedibilidade para a deflagração da ação penal por deserção, nos termos da Súmula n.º 12 do STM, mas não se pode afirmar como condição de prosseguibilidade para a continuidade da persecução penal após a sua regular instauração. 4. O licenciamento do acusado do serviço ativo após o recebimento da denúncia não configura óbice ao prosseguimento da ação penal, em estrita observância à teoria da atividade, adotada pelo art. 5º do Código Penal Militar (tempus regit actum), segundo a qual o crime é considerado praticado no momento da ação ou omissão, momento em que o agente ostentava a condição de militar. 5. Inexiste previsão legal no ordenamento jurídico-penal militar que elenque o licenciamento do serviço ativo como causa de extinção da punibilidade ou de isenção de processo, não sendo lícito ao intérprete criar tal condição, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da obrigatoriedade da ação penal. 6. A novel disposição do art. 34-A da Lei do Serviço Militar (Lei n.º 4.375/64), introduzido pela Lei n.º 13.954/2019, reforça a tese da desnecessidade da manutenção do vínculo com as Forças Armadas para a continuidade da ação penal, ao prever que militares temporários que sejam réus em ações penais, inclusive por deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço. 7. A matéria foi objeto do Tema n.º 1.165 no Supremo Tribunal Federal, que concluiu pela natureza infraconstitucional da controvérsia, reafirmando a competência do Superior Tribunal Militar para a uniformização da interpretação da legislação castrense, cuja jurisprudência majoritária se consolidou no sentido da prescindibilidade da condição de militar para a prosseguibilidade do feito. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso não acolhido. Tese de Julgamento: "1. A reinclusão do militar sem estabilidade às fileiras das Forças Armadas constitui condição de procedibilidade para a instauração da ação penal pelo crime de deserção (art. 187 do CPM), não se configurando como condição de prosseguibilidade para o seu regular processamento. 2. O licenciamento do militar do serviço ativo, ocorrido após o recebimento da denúncia, é irrelevante para o prosseguimento da persecução penal, que deve ter seu curso normal até o julgamento final, em respeito à teoria da atividade (art. 5º do CPM) e à ausência de previsão legal em contrário." Dispositivos relevantes citados: CPM, art. 5º e art. 187; CPPM, art. 35 e art. 457; Lei n.º 4.375/64, art. 34-A. Jurisprudência relevante citada: Súmula n.º 12 do STM; STM, Embargos Infringentes e de Nulidade n.º 7000721-97.2024.7.00.0000, Rel. Ministro José Barroso Filho, j. 24/4/2025, DJe 22/5/2025. (ementa gerada de acordo com a Recomendação n.º 154, de 13/8/2024, do CNJ).

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/11/2025 A
27/11/2025
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000552-
76.2025.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
PRESIDENTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: JERRICK EMANUEL VITELLI DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 24/11/2025, às 13:30, a 27/11/2025, às 18:00, na sequência 34, disponibilizada no
DE de 29/10/2025.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NÃO
ACOLHER OS EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO OPOSTOS PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER NA ÍNTEGRA O
ACÓRDÃO EMBARGADO. PRESIDÊNCIA DA MINISTRA MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. ANTÔNIO PEREIRA DUARTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRA VERÔNICA ABDALLA STERMAN
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000552-76.2025.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
EMBARGANTE: JERRICK EMANUEL VITELLI DA SILVA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. EMBARGOS INFRINGENTES E DE
NULIDADE. DESERÇÃO. PRAÇA SEM ESTABILIDADE. CONDIÇÃO
DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE VERSUS
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE.
LICENCIAMENTO
NO
CURSO
DA AÇÃO
PENAL.
IRRELEVÂNCIA.
REJEIÇÃO
DO
RECURSO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de embargos infringentes e de nulidade oposto pela Defensoria
Pública da União (DPU) contra acórdão que, por maioria, deu provimento ao
recurso de apelação do Ministério Público Militar (MPM) para reformar a
sentença de primeiro grau, que extinguiu o feito sem resolução do mérito e
determinou o prosseguimento da ação penal militar instaurada para apurar a
suposta prática do crime de deserção (art. 187 do CPM).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se a perda da condição de militar,
após o recebimento da denúncia, em decorrência do licenciamento do serviço
ativo das Forças Armadas, constitui ausência de condição de prosseguibilidade
para a ação penal que apura o crime de deserção, impondo-se a prevalência do
voto minoritário, que mantinha a extinção do processo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A qualidade de militar da ativa, para a praça sem estabilidade, consubstancia-
se como condição de procedibilidade para a deflagração da ação penal por
deserção, nos termos da Súmula n.º 12 do STM, mas não se pode afirmar como
condição de prosseguibilidade para a continuidade da persecução penal após a
sua regular instauração.
4. O licenciamento do acusado do serviço ativo após o recebimento da denúncia
não configura óbice ao prosseguimento da ação penal, em estrita observância à
teoria da atividade, adotada pelo art. 5º do Código Penal Militar (tempus regit
actum), segundo a qual o crime é considerado praticado no momento da ação ou
omissão, momento em que o agente ostentava a condição de militar.
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5. Inexiste previsão legal no ordenamento jurídico-penal militar que elenque o
licenciamento do serviço ativo como causa de extinção da punibilidade ou de
isenção de processo, não sendo lícito ao intérprete criar tal condição, sob pena
de ofensa aos princípios da legalidade e da obrigatoriedade da ação penal.
6. A novel disposição do art. 34-A da Lei do Serviço Militar (Lei n.º 4.375/64),
introduzido pela Lei n.º 13.954/2019, reforça a tese da desnecessidade da
manutenção do vínculo com as Forças Armadas para a continuidade da ação
penal, ao prever que militares temporários que sejam réus em ações penais,
inclusive por deserção, serão licenciados ao término do tempo de serviço.
7. A matéria foi objeto do Tema n.º 1.165 no Supremo Tribunal Federal, que
concluiu pela natureza infraconstitucional da controvérsia, reafirmando a
competência do Superior Tribunal Militar para a uniformização da interpretação
da legislação castrense, cuja jurisprudência majoritária se consolidou no sentido
da prescindibilidade da condição de militar para a prosseguibilidade do feito.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso não acolhido.
Tese de Julgamento: "1. A reinclusão do militar sem estabilidade às fileiras das
Forças Armadas constitui condição de procedibilidade para a instauração da
ação penal pelo crime de deserção (art. 187 do CPM), não se configurando
como condição de prosseguibilidade para o seu regular processamento. 2. O
licenciamento do militar do serviço ativo, ocorrido após o recebimento da
denúncia, é irrelevante para o prosseguimento da persecução penal, que deve ter
seu curso normal até o julgamento final, em respeito à teoria da atividade (art.
5º do CPM) e à ausência de previsão legal em contrário."
Dispositivos relevantes citados: CPM, art. 5º e art. 187; CPPM, art. 35 e art.
457; Lei n.º 4.375/64, art. 34-A.
Jurisprudência relevante citada: Súmula n.º 12 do STM; STM, Embargos
Infringentes e de Nulidade n.º 7000721-97.2024.7.00.0000, Rel. Ministro José
Barroso Filho, j. 24/4/2025, DJe 22/5/2025.
(ementa gerada de acordo com a Recomendação n.º 154, de 13/8/2024, do
CNJ).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência da Ministra Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por
unanimidade, em conhecer e em não acolher os Embargos Infringentes do Julgado opostos
pela Defensoria Pública da União para manter, na íntegra, o acórdão embargado.
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Brasília, 27 de novembro de 2025.
RESUMO DO JULGAMENTO
(Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples – Recomendação CNJ
n.º 144 de 25/8/2023)
O que motivou a ação: a ação penal militar original foi motivada pelo crime de
deserção cometido pelo ex-Marinheiro Recruta da Marinha Jerrick Emanuel Vitelli da Silva.
Ele se ausentou sem licença da unidade onde servia por mais de oito dias, o que configura o
crime de deserção (art. 187 do Código Penal Militar - CPM). O crime foi consumado em
6/12/2023, e o militar foi capturado e reincluído ao serviço ativo em 8/3/2024, antes do
recebimento da denúncia.
O que o juiz de primeiro grau decidiu: A decisão inicial (sentença) foi pela
extinção do processo, sem julgamento do mérito. Isso ocorreu porque o militar foi
posteriormente licenciado do serviço ativo da Marinha (em 13/9/2024, por conclusão do
tempo de serviço obrigatório), e o juiz considerou que, com a perda da qualidade de militar,
faltava uma condição para o prosseguimento do processo.
O que motivou o recurso: o Ministério Público Militar (MPM) recorreu dessa
decisão inicial, pedindo que ela fosse reformada para que o processo continuasse e o mérito
da ação penal fosse julgado. O Superior Tribunal Militar (STM), por maioria de votos, deu
provimento ao recurso do MPM, reformando a sentença e determinando o prosseguimento da
ação penal.
Qual foi a principal discussão no recurso: a principal discussão nos atuais
embargos infringentes é se a qualidade de militar (a condição de estar no serviço ativo) é
apenas uma condição de procedibilidade (necessária apenas para iniciar o processo, ou seja,
no momento do recebimento da denúncia) ou se ela também é uma condição de
prosseguibilidade (necessária para que o processo continue até o final) para o crime de
deserção. A Defensoria Pública da União (DPU) argumentou pela prevalência do voto
vencido que defendia a ausência da condição de prosseguibilidade, ou seja, que o
licenciamento do militar impediria o prosseguimento do processo.
O que o Ministro Relator decidiu: o Ministro Relator, Artur Vidigal de Oliveira,
decidiu pelo não acolhimento dos embargos infringentes da DPU. Ele afirmou que a condição
de militar é exigida apenas como condição de procedibilidade para a instauração da ação
penal por deserção (praça sem estabilidade precisa ser reincluída para ser denunciada,
conforme Súmula n.º 12 do STM). No entanto, o Ministro Relator defendeu que, uma vez
iniciada a ação penal (com o recebimento da denúncia), a perda posterior da condição de
militar por licenciamento (como no caso, por conclusão do tempo de serviço obrigatório) não
impede o prosseguimento do processo e do julgamento (não é condição de
prosseguibilidade). Essa posição, segundo o voto, está alinhada à teoria da atividade (o que
importa é a condição de militar no momento do crime) e à posição majoritária do STM e mais
recente do STF.
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Resultado final do Recurso: o Ministro Relator votou para conhecer e não
acolher os embargos infringentes, mantendo o acórdão anterior que determinou o
prosseguimento da ação penal militar e foi acompanhado por todos os demais Ministros do
STM. A decisão final do voto é que o processo deve continuar, pois a perda da condição de
militar após o recebimento da denúncia não é um obstáculo legal para o prosseguimento da
ação penal por deserção. Este processo foi julgado em:
Brasília, 27 de novembro de 2025.
RELATÓRIO
A Defensoria Pública da União (DPU) opõe embargos infringentes do julgado
contra o acórdão lavrado nos autos da apelação nº 7000069-34.2024.7.08.0008, no qual esta
Corte, por maioria, deu provimento ao recurso para reformar a sentença e determinar o
prosseguimento da ação penal militar a que responde o Marinheiro-Recruta da
Marinha Jerrick Emanuel Vitelli da Silva pelo crime previsto no art. 187 (deserção) do
Código Penal Militar (CPM).
O
acórdão
embargado
foi
assim
ementado
(processo
7000069-
34.2024.7.08.0008/STM, evento 39, ACOR1):
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO.
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRAÇA SEM
ESTABILIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. REINCLUSÃO REGULAR.
LICENCIAMENTO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA PARA O PROSSEGUIMENTO DO FEITO.
TEORIA DA ATIVIDADE. PROSSEGUIBILIDADE ASSEGURADA. SÚMULA 12 DO STM.
INEXISTÊNCIA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.
DECISÃO MAJORITÁRIA.
1. A reinclusão do réu às fileiras das Força Armadas, nos termos do art. 457, § 3º, do CPPM,
constitui condição de procedibilidade para o início da ação penal por deserção praticada por
praça sem estabilidade, exigência também prevista na Súmula nº 12 do STM. É exigido, pois,
que, no momento do oferecimento da denúncia, o acusado detenha o status de militar da ativa.
2. O Código Penal Militar adota a Teoria da Atividade (art. 5º do CPM), segundo a qual o
tempus delict se dá no momento da conduta. Assim, é quando se consuma o crime
propriamente militar que se deve aferir o status do infrator a fim de possibilitar a correta
tipificação do delito bem como a instauração da ação penal.
3. Instaurada a ação penal, a perda do status de militar decorrente de licenciamento não
configura causa de isenção de processo ou de extinção da punibilidade, diante da ausência de
previsão legal (arts. 123 do CPM e art. 35, parágrafo único, do CPPM).
3. A condição de prosseguibilidade refere-se ao trâmite regular do processo até a decisão
final. A interpretação extensiva que reconhece o status de militar como condição de
prosseguibilidade do processo pelo crime de deserção afronta os princípios da legalidade e da
obrigatoriedade, além de esvaziar o tipo penal e fragilizar os pilares da hierarquia e
disciplina.
5. Apelo provido para reformar a sentença e determinar o prosseguimento da Ação Penal
Militar. Decisão majoritária.
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Conforme a ata da sessão de julgamento virtual de 16 a 18/6/2025 (processo
7000069-34.2024.7.08.0008/STM, evento 33, EXTRATOATA1), presidida pela Ministra
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, acompanhei o voto majoritário do Ministro
Leonardo Puntel (Relator), acompanhado pelos Ministros Péricles Aurélio Lima de Queiroz
(Revisor), Carlos Vuyk de Aquino, Francisco Joseli Parente Camelo, Odilson Sampaio Benzi,
Guido Amin Naves, Lourival Carvalho Silva, Cláudio Portugal de Viveiros, Carlos Augusto
Amaral Oliveira, José Barroso Filho e Celso Luiz Nazareth.
O Ministro Marco Antônio de Farias e a Ministra Safira Maria de Figueredo
negavam provimento ao apelo e mantinham a decisão de primeira instância que extinguiu o
processo, sem julgamento do mérito.
A DPU, intimada em 7/7/2025, opôs os presentes embargos infringentes,
tempestivamente, no mesmo dia, pugnando pela prevalência do posicionamento adotado no
voto vencido proferido pelo Ministro Marco Antônio de Farias, a fim de que seja declarada a
ausência de condição de prosseguibilidade, para manter a decisão de primeira instância
(evento 1, EMBINFNUL1).
Os embargos foram admitidos em 19/8/2025 (evento 5, DEC1), oportunidade
em que foi aberta vista dos autos à Procuradoria-Geral da Justiça Militar, que, em resposta,
manifestou-se pelo conhecimento e pelo não provimento dos embargos infringentes (evento
9, CONTRAZ1).
É o relatório.
VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, devendo ser
conhecido.
1. Objeto do recurso
Nestes embargos, a Defensoria Pública da União (DPU) pugna pela prevalência
do posicionamento adotado no voto vencido proferido pelo Ministro Marco Antônio de
Farias, que, em razão da ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, negava
provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Militar (MPM), para manter
inalterada a decisão que extinguiu o processo sem julgamento do mérito.
2. Razões de decidir
Segundo consta nos autos, o então Marinheiro-Recruta da Marinha Jerrick
Emanuel Vitelli da Silva consumou o delito de deserção no dia 6/12/2023, quando estava
servindo na Base Naval de Val de Cães, localizada na cidade Belém/PA (processo 7000161-
46.2023.7.08.0008/PA, evento 1, DOC5).
Em 6/3/2024, o ora embargante foi capturado (processo 7000161-
46.2023.7.08.0008/PA, evento 45, DOC2), tendo sido recolhido posteriormente à carceragem
do Centro de Instrução Almirante Braz de Aguiar (processo 7000161-46.2023.7.08.0008/PA,
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evento 45, DOC5).
No dia 8/3/2024, foi realizada audiência de custódia, ocasião em que foi
decidido pelo relaxamento da prisão e determinada a expedição de alvará de soltura ao
desertor (processo 7000161-46.2023.7.08.0008/PA, evento 60, ATA1). Ao ser submetido à
inspeção no mesmo dia, foi considerado apto para o serviço militar (processo 7000161-
46.2023.7.08.0008/PA, evento 71, ATA_INSP_SAU2) e, por consequência, foi reincluído à
Força a partir de 8/3/2024 (processo 7000161-46.2023.7.08.0008/PA, evento 76, PORT2).
A
denúncia
foi
recebida
em
10/4/2024
(processo
7000069-
34.2024.7.08.0008/PA, evento 1, DOC3) e o então Marinheiro-Recruta Jerrick Emanuel
Vitelli da Silva foi citado em 23/9/2024 (processo 7000069-34.2024.7.08.0008/PA, evento
12, MANDCITACAO1).
Por meio da Portaria nº 311/2024, do Comando do 4º Distrito Naval, ele foi
licenciado do serviço ativo da Marinha, ex officio, a partir de 13/9/2024, por conclusão de
tempo do serviço militar obrigatório (processo 7000069-34.2024.7.08.0008/PA, evento 67,
PORT1).
A qualidade de militar é condição de procedibilidade da ação penal, sem a qual
não pode ser oferecida denúncia contra desertores não estáveis. Todavia, o mesmo não se
pode assegurar em relação ao prosseguimento da persecução penal.
A controvérsia está em definir se é possível ampliar essa exigência para
momentos posteriores ao recebimento da denúncia, ou seja, para a instrução do processo e até
mesmo para a execução da sentença, transformando-a em condição de prosseguibilidade.
A jurisprudência em torno do tema não é pacífica.
No Supremo Tribunal Federal (STF), até meados de 2021, os Ministros
Alexandre de Moraes, Roberto Barroso e Luiz Fux afirmavam que a qualidade de militar era
mera condição de procedibilidade. Em sentido oposto, os Ministros Dias Toffoli e Rosa
Weber a consideravam como condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. É o que
demonstram os seguintes precedentes da Primeira Turma: HC n.º 193.602-AgR, Relator
Ministro Dias Toffoli, Relator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgado em
3/5/2021, DJe 6/8/2021; HC n.º 152.740-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em
11/10/2019, DJe 25/10/2019; HC n.º 178.791-AgR, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em
29/5/2020, DJe 18/6/2020; HC n.º 137.741-AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em
25/6/2019, DJe 16/8/2019; HC n.º 192.221-AgRg, Relatora Ministra Rosa Weber, Relator
para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 14/5/2021, DJe 19/5/2021.
Em agosto de 2021, a matéria foi submetida à sistemática dos recursos
extraordinários repetitivos (Tema n.º 1.165), nos termos da manifestação do Ministro Luiz
Fux, então Presidente da Suprema Corte:
A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da
existência de repercussão geral do ponto de vista social e jurídico, ultrapassando os interesses
subjetivos da causa, a merecer reflexão desta Corte. Com efeito, o requisito de militar da ativa
como condição de prosseguibilidade da ação penal do crime de deserção possui significativo
reflexo no status libertatis de todos que, apesar de não mais ostentarem a condição de
militar, continuam a responder ao processo crime ou mesmo à execução da pena.
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Demais disso, a temática revela potencial impacto em outros casos, tendo em vista a
multiplicidade de feitos sobre essa específica questão constitucional, como revela simples
pesquisa de jurisprudência na base de dados desta Corte, que aponta para centenas de
julgados, seja no campo unipessoal ou por seus órgãos colegiados. E a constatação é
reforçada pela admissão do presente recurso como representativo da controvérsia pelo regime
dos recursos extraordinários repetitivos (artigo 1.036 do Código de Processo Civil).
Outrossim, a transcendência do tema ressoa inequívoca, haja vista as inúmeras ações penais
e execuções penais em curso na Justiça Militar, de modo que a uniformização do
entendimento tende a implicar uma redução no número de processos, incluindo-se os
habeas corpus relacionados à mesma matéria que alcançam esta instância extraordinária.
Nessa lógica, a adoção da sistemática de precedentes qualificados favorece um trabalho de
racionalização da Justiça, com diminuição de múltiplas decisões judiciais contraditórias, em
prol da isonomia e da previsibilidade para jurisdicionados e órgãos do Poder Judiciário.
Essa pacificação jurisprudencial alinha-se, no âmbito do Poder Judiciário, à promoção do
Estado de Direito e a proteção das liberdades fundamentais, metas relacionadas ao objetivo
de desenvolvimento sustentável para a promoção da paz, da justiça e de instituições eficazes
(ODS 16), previsto na Agenda 2030 das Nações Unidas.
Pontuo, ainda, que a questão de fundo demanda análise detida deste Supremo Tribunal. De
fato, o Superior Tribunal Militar entendeu que o afastamento do serviço militar, considerada
a ocorrência de nova deserção, não prejudica a ação penal do crime em testilha, assim, a
posição daquela Corte Superior parece contrastar com vários julgados desta Corte,
implicando a análise de garantias processuais constitucionais relativas ao Estado
Democrático, à liberdade e ao devido processo legal, previstos, exempli gratia, nos artigos 1º,
caput, 5º, caput e LIV, 125, § 4º e § 5º, e 129, I, da Constituição Federal.
Resta definir, portanto, à mingua das disposições do Estatuto dos Militares e do Código de
Processo Penal Militar, se a condição do agente como militar da ativa é, não apenas
condição da ação (procedibilidade), mas também condição de prosseguibilidade para o
processamento do crime de deserção (artigo 187 do CPM). De outro modo, é assentar se a
incidência direta dos princípios constitucionais gera, nas ações penais cujo acusado do
crime de deserção não mais ostente a condição de militar da ativa, a perda da condição de
prosseguibilidade.
Releva notar, sobre o tema, discrepância de entendimento entre as Turmas desta Suprema
Corte, a reforçar a necessidade de uniformização e coerência de sua jurisprudência. Nesse
sentido, colaciono os seguintes julgados:
Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das Forças Armadas impede o
processamento da ação penal. Agravo provido para determinar a absolvição do
agravante. (HC n.º 196.508-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,
DJe 17/5/2021.)
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
DESERÇÃO (CRIME PREVISTO NO ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
CONDIÇÃO DE MILITAR DA ATIVA EXIGIDA APENAS NA FASE INICIAL DO
PROCESSO. POSTERIOR EXCLUSÃO DO AGENTE DO SERVIÇO ATIVO DAS
FORÇAS ARMADAS. FATO IRRELEVANTE PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL.
1. No crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar, a condição de
militar do agente deve ser aferida no momento do recebimento da denúncia, pouco
importando a posterior exclusão do agente do serviço das forças armadas para fins de
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prosseguimento da instrução penal. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC n.º 152.740-AgR, Relator
Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25/10/2019.)
Destarte, é certo que a vexata quaestio transcende os limites subjetivos da causa, e a
repercussão geral da matéria exposta se evidencia não só pela profunda controvérsia jurídica
instaurada em todas as instâncias judiciais, refletindo-se na proliferação de demandas com
esse conteúdo, mas também pelo inegável impacto da decisão a ser tomada por esta Suprema
Corte no sistema processual penal militar, decorrentes dos princípios constitucionais
garantidores da liberdade, da dignidade humana, do devido processo legal, em contraste
com o dever cívico de prestar o serviço militar e as consequências daí advindas.
Configura-se, assim, a relevância da matéria sob as perspectivas política, social e jurídica
(artigo 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil), bem como a transcendência da questão cuja
repercussão geral ora se submete ao escrutínio desta Suprema Corte. Nesse sentido, tenho que
a controvérsia constitucional em apreço ultrapassa os interesses das partes, avultando-se
relevante para exame do Supremo Tribunal Federal.
Ex positis, nos termos do artigo 1.035 do Código de Processo Civil de 2015 e artigos 323 e
326-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, manifesto-me pela EXISTÊNCIA
DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO SUSCITADA e submeto o tema à apreciação
dos demais Ministros da Corte. (grifos nossos.)
O julgamento do recurso paradigma ocorreu no dia 3/9/2021, mas o mérito não
foi enfrentado pelo Plenário do STF, que concluiu pela ausência de repercussão geral da
questão suscitada, diante de sua natureza infraconstitucional:
É infraconstitucional, a ela aplicando-se os efeitos da ausência de repercussão geral, a
controvérsia sobre a perda da condição de militar obstar ou não o seguimento da persecução
penal pelo crime de deserção, mesmo após o recebimento da denúncia. (STF. RE n.º
1.325.433, Relatora para o acórdão Ministra Rosa Weber, julgado em 3/9/2021, DJe
8/9/2022). (grifo nosso.)
A tese fixada evidencia a necessidade de se atentar para o entendimento do
Superior Tribunal Militar em torno do tema. Afinal, este é o órgão judicial responsável pela
interpretação da legislação penal e processual penal militar (matéria infraconstitucional).
Portanto, o julgamento do presente recurso é uma oportunidade para que novos
debates sejam realizados, permitindo que o STM, especialmente em sua nova
composição, firme seu entendimento a respeito de uma questão relevante para as Forças
Armadas e para a Justiça Castrense. Essa possiblidade de pacificação jurisprudencial
prestigia o trabalho de racionalização desta Justiça Especializada, em prol da isonomia, da
segurança jurídica e da previsibilidade para o jurisdicionado e para o Judiciário, evitando
decisões contraditórias.
Dito isso, passo a apresentar a posição que tenho defendido há anos e que
compõe o atual entendimento da maioria dos Ministros desta Corte Superior a respeito da
controvérsia.
O Código Penal Militar (CPM) assim tipifica o crime de deserção:
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias;
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Pena – detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
A condição de militar é elementar do tipo, que consiste em crime militar
próprio, cujo agente é um militar da ativa.
O crime também é classificado como de perigo e está fundamentado na
necessidade de se resguardarem a segurança e a regularidade do funcionamento das
instituições militares, pautadas pelo mandamento constitucional da hierarquia e da disciplina
(art. 142, caput, da Constituição Federal).
A Lei do Serviço Militar elenca as seguintes situações de licenciamento do
serviço ativo, com perda da qualidade de militar: (i) a bem da disciplina; (ii) término do
serviço militar inicial obrigatório; (iii) aquisição das condições de arrimo; (iv) incapacidade
física definitiva para o serviço ativo; e (v) condenação irrecorrível resultante da prática de
crime comum, de caráter doloso.
No caso do desertor, essas situações podem acontecer depois que ele pratica o
crime, se apresenta voluntariamente ou é capturado, é julgado apto em inspeção de saúde,
reincluído no serviço ativo das Forças Armadas, denunciado e citado validamente.
Nos casos em que o acusado perdia a condição de militar, o STM isentava-o da
ação penal, sob o fundamento de que a qualidade de militar seria uma condição de
prosseguibilidade do processo penal por crime de deserção (Apelação n.º 0000255-
25.2011.7.01.0301, Relator Ministro Artur Vidigal de Oliveira, DJe 29/6/2012; e HC n.º
2000.01.033565-0, Relator Ministro José Luiz Lopes da Silva, DJe 4/9/2000).
Independentemente do motivo do licenciamento, aplicava-se o enunciado n.º 12 de sua
Súmula:
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão.
Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.
Esse entendimento não se coaduna com as peculiaridades do processo penal
militar, motivo pelo qual foi superado pelo voto da maioria dos Ministros desta Corte.
Não existe vedação legal ao licenciamento daquele que cumpre o serviço militar
inicial obrigatório, daquele que deva ser licenciado por conveniência do serviço, ou excluído
a bem da disciplina ou pela prática de nova deserção. Logo, o processo penal militar
ordinário e o especial de deserção não podem se sujeitar à condição de permanência do
acusado no serviço ativo das Forças Armadas, sob pena de gravoso prejuízo à disciplina
militar.
O art. 457, § 1º, do CPM dispõe que o desertor não estável que se apresentar ou
for capturado será submetido a inspeção de saúde e reincluído no serviço militar quando
julgado apto. O § 2º prevê que a ata de saúde será remetida à Auditoria para a qual os autos
tiverem sido distribuídos, com urgência, para isentar o desertor não estável da reinclusão e do
processo, em caso de incapacidade definitiva, e arquivar os autos após manifestação do
Ministério Público. Portanto, apenas os desertores não estáveis ficam sujeitos a inspeção de
saúde para o fim de reinclusão, enquanto os oficiais e as praças com estabilidade são
agregados, e não excluídos.
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Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas. (Redação dada pela Lei nº 8.236,
de 20.9.1991.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção
de
saúde
e,
quando
julgado
apto
para
o
serviço
militar,
será
reincluído. (Redação dada pela Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar. (Redação dada pela
Lei nº 8.236, de 20.9.1991)
O ato administrativo de reinclusão e submissão à inspeção de saúde permite que
a administração militar verifique se aquele que foi considerado desertor está apto para
reassumir suas atividades ou se sofreu abalos significativos na higidez física que o tornaram
definitivamente incapaz para o serviço militar, situações que impediriam a instauração da
ação penal. A reinclusão também tem a finalidade de exigir do militar não estável o
cumprimento do restante do tempo de serviço militar inicial a que estaria obrigado por força
da Constituição da República e da Lei do Serviço Militar.
Cumpridas essas condições, ou seja, após a apresentação voluntária ou a captura
do desertor, e sua reinclusão ao serviço ativo das Forças Armadas, ele deixa de ser
considerado trânsfuga, tornando possível a instauração da ação penal. Oferecida a denúncia,
somente depois da efetiva ciência da existência da acusação, o réu estará apto para exercer
seu direito de defesa e, se não comparece aos atos processuais no curso da ação, será
decretada a sua revelia e a marcha processual segue seu trâmite.
A vedação do julgamento à revelia do desertor que era prevista no Código da
Justiça Militar de 1932 não integra o Código de Processo Penal Militar (CPPM). Houve
expressa revogação da norma que fixava a presença do acusado como condição de
prosseguibilidade da ação penal contra o desertor, ou seja, que impedia o julgamento à revelia
do desertor que empreendesse nova fuga depois de sua recaptura. Do mesmo modo, para
inserir a perda da qualidade de militar como nova condição de prosseguibilidade da ação
penal também é necessária norma legal expressa nesse sentido, por força do princípio da
legalidade.
O ordenamento jurídico indica que a ação penal por crime de deserção é pública
incondicionada e que a tipificação dessa conduta tutela o dever e o serviço militares, não se
admitindo a criação de outras condições para a instauração ou o prosseguimento do processo
além das já previstas em lei, sob pena de submeter a tutela almejada pela Constituição da
República à vontade de uma ou outra autoridade, administrativa ou judicial.
É a inteligência do art. 35 do CPPM:
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Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a
citação do Acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna
irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não.
Parágrafo único. O processo suspende-se ou extingue-se nos casos previstos neste Código.
Por esse ângulo, em situações como a presente, não há processo e julgamento
de um civil, em virtude de seu licenciamento das Forças Armadas, mas de um militar que
cometeu um delito enquanto estava na ativa e que deve ser processado e julgado por essa
conduta. Com isso, são garantidos a preservação do serviço e os deveres militares e, em
consequência, é evitada a impunidade daqueles que violam os princípios basilares do Direito
Militar. O licenciamento do serviço militar não pode representar uma causa de isenção do
processo, por extrapolar os ditames legais, promover a impunidade e incentivar outros
militares a abandonarem as atividades castrenses.
Além disso, o reconhecimento da existência da pretendida condição de
prosseguibilidade afronta a teoria da atividade (tempus regit actum), referendada pelo Código
Penal Militar no seu art. 5º, que considera “praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o do resultado”.
Essa teoria visa, entre outros objetivos, a determinar a imputabilidade do agente
e fixar as circunstâncias do tipo penal para o fim de aplicação da pena. É no momento da
ação que se verifica se o autor era maior de idade ou se possuía plena consciência daquilo que
estava fazendo. Dessa forma, se o acusado era menor de 21 anos de idade ao tempo do crime,
por exemplo, responderá e será apenado segundo sua condição naquele momento, ainda que o
processo e o julgamento da ação penal se procrastinem.
O mesmo ocorre no processo penal por crime de deserção. A condição de
militar deve ser considerada em dois momentos: o da consumação do crime, que ocorre a
partir do oitavo dia de falta injustificada do agente, e o de sua captura ou apresentação
voluntária e reinclusão ao serviço ativo da Força, após atestado de aptidão em inspeção de
saúde. Assim, se o desertor era militar à época da consumação do delito, mesmo que tenha
sido posteriormente licenciado da Força, sua conduta terá configurado, em tese, um fato
típico, antijurídico e culpável, sem qualquer circunstância excludente de ilicitude ou
culpabilidade. O licenciamento no curso da ação penal em nada modifica sua condição de
militar, presente no momento em que perpetrou a conduta delituosa.
O CPPM inovou acerca da isenção do processo e da reinclusão para o desertor
que se apresenta voluntariamente ou é capturado, e que é julgado incapaz definitivamente
para o serviço ativo das Forças Armadas, depois de ser submetido à inspeção de saúde, nos
termos do já citado art. 457, § 1º. Essa é a única condição de procedibilidade do crime de
deserção que impede a propositura da ação e o início do processo especial de deserção.
A Lei n.º 13.954/2019 incluiu o art. 34-A na Lei do Serviço Militar, que assim
dispõe:
Art. 34-A Os militares temporários indiciados em inquérito policial comum ou militar ou que
forem réus em ações penais de igual natureza, inclusive por crime de deserção, serão
licenciados ao término do tempo de serviço, com a comunicação à autoridade policial ou
judiciária competente e a indicação dos seus domicílios declarados.
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Essa inovação legislativa, interpretada em harmonia com as disposições do
CPPM, leva-nos a concluir que não é necessário que os militares que respondem a ações
penais sejam mantidos nas Forças Armadas para que os respectivos processos judiciais
continuem tramitando. A reincorporação ao serviço ativo de praça sem estabilidade é
necessária somente para a deflagração da ação (procedibilidade), mas não para sua
continuidade (prosseguibilidade).
Nesse sentido é a posição da maioria dos Ministros do STM:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
DESERÇÃO. RECURSO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA.
CONDIÇÃO. PROCEDIBILIDADE. LICENCIAMENTO. IMPROCEDÊNCIA AÇÃO PENAL.
CONDIÇÃO DE MILITAR. EXIGIBILIDADE. INSTAURAÇÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTADO DE NECESSIDADE. EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. DESPROVIMENTO. UNANIMIDADE. Iniciada a
ação penal pela prática do crime de deserção, é irrelevante que o agente mantenha a condição
de militar da ativa, eis que este requisito é exigido como condição de procedibilidade para a
instauração do processo, mas não para o prosseguimento da ação. Rejeitada a preliminar
defensiva. Decisão por unanimidade. O dolo do agente em ausentar-se da unidade militar está
evidenciado. Além disso, as justificativas apresentadas pela Defesa, de cunho particular,
carecem de comprovação e não têm o condão de elidir a culpabilidade do apelante ou de
justificar sua conduta ilícita. Emerge dos autos a exigibilidade de conduta diversa imposta ao
acusado, em vez de optar pela prática delitiva. No caso, diante do alegado estado de saúde de
sua companheira, era imprescindível ao acusado procurar ajuda de seus superiores ou, ainda,
apresentar-se à OM no primeiro momento após a cessação da gravidade do respectivo quadro
de saúde. Tão evidenciado o dolo de desertar, que o acusado foi capturado na residência de
parentes, conforme descrito na peça acusatória. Desprovido o apelo defensivo. Decisão por
unanimidade. (STM. Apelação Criminal n.º 7000083-44.2024.7.03.0303. Relator Ministro
Carlos Augusto Amaral Oliveira. Julgado em 24/4/2025, DJe 14/5/2025.)
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
EMBARGOS DE NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO. RECURSO DEFENSIVO.
DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO RÉU APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
IRRELEVANTE PARA O PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DOS
EMBARGOS. UNANIMIDADE. I - O licenciamento do réu das fileiras das Forças Armadas,
ocorrido após o recebimento da denúncia, não obsta o transcurso da persecução penal pelo
crime de deserção. II - A condição de militar da ativa é requisito de procedibilidade para o
oferecimento e recebimento da Denúncia, não sendo exigindo como condição de
prosseguibilidade da ação penal. III - Esse entendimento encontra respaldo na doutrina e na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal Militar. IV - Embargos de
Nulidade e Infringentes do Julgado rejeitados. Decisão unânime. (STM. Embargos
Infringentes e de Nulidade n.º 7000721-97.2024.7.00.0000. Relator Ministro José Barroso
Filho. Julgado em 24/4/2025, DJe 22/5/2025.)
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
(DPU). DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). RÉU LICENCIADO
DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO BRASILEIRO NO CURSO DO PROCESSO. REINCLUSÃO.
MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. AUSÊNCIA LEGAL DO
REQUISITO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM E AD PROCESSUM DO EMBARGANTE.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. I. A reinclusão é a única condição de
procedibilidade para o oferecimento da exordial acusatória no delito de Deserção, não se
verificando qualquer previsão legal de que a perda do status de militar configure obstáculo à
prosseguibilidade de feito já regularmente processado, ou implique ausência de pressuposto
subjetivo para admissibilidade do recurso. Assim, é possível ao desertor responder ao
processo penal militar, de conhecimento ou executório, mesmo tendo sido licenciado pela
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Administração castrense. II. Predomina nesta Corte o entendimento trazido pelo Acórdão ora
embargado, em correspondência com o Enunciado nº 12 da Súmula deste Superior Tribunal.
III. Recurso defensivo rejeitado. Decisão por unanimidade. (STM. Embargos Infringentes e de
Nulidade n.º 7000740-06.2024.7.00.0000. Relatora Ministra Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha. Julgado em 24/4/2025, DJe 24/6/2025.)
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. DECISÃO DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA EXTINGUINDO O FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO POR
AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA CONDIÇÃO DE
MILITAR. NÃO CABIMENTO. REJEIÇÃO POR MAIORIA Este Tribunal, em sua maioria,
consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar não figura como condição de
prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM. Cumpridas as condições de procedibilidade,
o processo penal militar deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da
causa, ainda que durante o processo o Acusado seja licenciado do serviço ativo. Na legislação
castrense, inexiste dispositivo que exima o Réu de responder ao processo por esse motivo.
Rejeitada, por maioria, a tese de ausência da condição de prosseguibilidade pela perda da
situação de militar do agente. Precedentes. Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da
Unidade Militar em que serve, sem qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado
no art. 187 do CPM. Os autos comprovam a autoria e a materialidade do delito, mormente
pelo Termo de Deserção. Inexistência de excludentes de culpabilidade ou de crime. Apelação
ministerial provida. Decisão por maioria. (STM. Apelação Criminal n.º 7000725-
07.2024.7.01.0001. Relator Ministro Cláudio Portugal de Viveiros. Julgado em 18/6/2025,
DJe 1º/7/2025.)
O licenciamento posterior à denúncia não minimiza a gravidade da conduta
perpetrada quando o agente ainda ostentava a condição de militar. Assim, as únicas situações
que poderiam isentar o réu dos efeitos da condenação seriam: a reforma da sentença em grau
recursal, a promulgação de lei posterior mais benéfica ou a ocorrência da abolitio criminis
(quando a figura deixa de ser considerada crime). Nenhuma delas ocorreu no presente caso.
Ressalte-se que o militar integrará a reserva não remunerada ao ser licenciado.
Permanecerá na qualidade de reservista, tendo obrigação com o serviço militar até os 45 anos
de idade, se praça, e até os 60 anos de idade, se oficial, permitida sua convocação a qualquer
tempo quando a situação nacional de defesa exigir.
Por essa linha de raciocínio, se a Lei Penal Militar pretende a preservação do
serviço e do dever militares, nada obsta que a ação penal instaurada para apurar a prática do
crime de deserção siga seu trâmite até o deslinde final da causa, ainda que o militar seja
licenciado no curso do processo, independentemente dos motivos do licenciamento, exceto a
incapacidade física definitiva detectada em inspeção de saúde.
É o que se verifica nas demais lides julgadas pela Justiça Militar da União
referentes a outros crimes propriamente militares perpetrados por militar no serviço ativo, a
exemplo do abandono de posto, do motim e da revolta. Nesses casos, o processo e o
julgamento prosseguem sem qualquer óbice até serem concluídos, ainda que o réu perca a
qualidade de militar após o recebimento da denúncia.
A reinclusão mantida no CPPM somente tem fundamento na finalidade de
exigir que o militar sem estabilidade conclua o tempo do serviço militar inicial para o qual
estava obrigado e de garantir sua responsabilização pelo crime cometido na qualidade de
militar. O licenciamento posterior não é suficiente para afastar a incidência da lei penal, sob
pena de configurar alternativa à impunidade.
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O crime de deserção não merece ser visto sob a óptica da impunidade. A
subsidiariedade e a fragmentariedade do Direito Penal, ao invés de impedirem a persecução
penal, evidenciam a necessidade de que ela seja plenamente realizada. Trata-se de um delito
que ofende fortemente os valores das Forças Armadas, sobretudo o compromisso com a
pátria e com a missão militar. Tão valoroso é o bem jurídico tutelado pela norma penal
incriminadora que à deserção praticada em tempo de guerra e na presença do inimigo é
cominada a pena mais severa do ordenamento jurídico, qual seja, a pena de morte.
Dito isso, reitero que esses fundamentos se alinham à posição da maioria dos
Ministros do STM, o que deve ser especialmente considerado, sobretudo em razão do
reconhecimento da natureza infraconstitucional da controvérsia pelo STF.
Também é importante sopesar as decisões do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), uniformizador da jurisprudência e guardião da legislação infraconstitucional comum,
nos “casos que não envolvam matéria constitucional nem a justiça especializada”.
Principalmente diante de sua competência para julgar integrantes das Forças Auxiliares
(Polícia Militar e Corpo de Bombeiros) pela prática de crimes militares, dentre os quais está a
deserção.
De acordo com a Corte Superior de Justiça, “a superveniente exclusão das
fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade” (RHC n.º 24.607/PR, relator Ministro
Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/3/2010, DJe 12/4/2010).
Por fim, ressalto a jurisprudência do STF, visto que, apesar da publicação da
tese de repercussão em setembro de 2022, o mérito da questão continua sendo submetido à
sua apreciação.
No julgamento do HC n.º 204.997-AgReg, a Segunda Turma decidiu, por
maioria de votos (Ministros André Mendonça - Presidente, Ricardo Lewandowski, Edson
Fachin - relator, e Nunes Marques, vencido o Ministro Gilmar Mendes), que “o licenciamento
das Forças Armadas em razão do término do serviço militar obrigatório implica falta de
justa causa para o prosseguimento da ação penal em que se imputa ao acusado a prática do
crime de deserção. Precedentes” (julgado em 27/3/2023, DJe 25/5/2023).
Posteriormente, o mesmo órgão fracionário, também por maioria de votos
(Ministros Dias Toffoli - Presidente, Gilmar Mendes - relator, Nunes Marques e André
Mendonça, vencido o Ministro Edson Fachin), alcançou conclusão diversa, negando
provimento ao Agravo Interno no HC n.º 222.838, sob o fundamento de que a qualidade de
militar é apenas condição de procedibilidade, nos termos da ementa a seguir:
1. Agravo regimental no habeas corpus. 2. Crime militar. Perda da condição de militar.
Prosseguibilidade da ação penal. 3. Não há se falar em extinção do processo em virtude da
exclusão do acusado das Forças Armadas, mesmo no caso específico de deserção. 4. Agravo
improvido. (julgado em 24/10/2023, DJe 24/11/2023.)
Esse é o julgado mais recente da Suprema Corte, que se alinha à tese recursal e
à posição perfilhada neste voto.
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É certo que o precedente vinculante estabeleceu a natureza infraconstitucional
da questão posta. Contudo, não se pode desconsiderar que o STF já havia apreciado o mérito
da controvérsia e que a maioria dos Ministros, antes da fixação da tese de repercussão geral,
compreendia a superveniente exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas como
sendo irrelevante para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da
pena nos casos de deserção. E, depois do julgamento do recurso paradigma da repercussão
geral, essa compreensão foi recentemente reafirmada pela Segunda Turma.
Diante desse arcabouço jurisprudencial, é possível concluir que a tese
acusatória não contraria, em nada, o precedente qualificado, tampouco viola os demais
precedentes que integram o entendimento do STF em torno da questão. Ao contrário, é
perfeitamente possível dizer que com ele se coaduna, além de se alinhar à posição do STJ e
da maioria dos Ministros do STM.
É necessário prestigiar o entendimento que melhor atende à finalidade da
persecução penal no crime de deserção, evitando que a superveniente exclusão do agente do
serviço ativo impeça a aplicação da lei penal militar. Conclusão em sentido oposto ofenderia
a teoria da atividade, o princípio da legalidade, a função retributiva e preventiva da jurisdição
militar, esvaziando a eficácia do ordenamento jurídico castrense.
Assim, por estar demonstrada a presença das condições necessárias para a
prosseguibilidade da ação penal militar, visto que o acusado era militar ao tempo do crime e
do recebimento da denúncia, deve ser rejeitada a pretensão recursal, em razão da ausência de
óbice ao prosseguimento da ação.
3. Dispositivo
Ante o exposto, conheço dos embargos infringentes do julgado opostos pela
Defensoria Pública da União e não os acolho para manter íntegro o acórdão embargado, que
reformou a sentença de primeiro grau e determinou o prosseguimento da ação penal militar a
que responde o Marinheiro-Recruta da Marinha Jerrick Emanuel Vitelli da Silva pelo crime
previsto no art. 187 CPM, com o consequente julgamento de mérito da ação penal militar.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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