Tribunal: STM
Processo: 7000182-34.2024.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2025-02-13
Data de publicação: 2025-03-11

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E INTENTO DE OBTER BENEFÍCIO INDEVIDO. INOCORRÊNCIA. VÍNCULO SUBJETIVO. INOCORRÊNCIA. FATO ATÍPICO. JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DO DECISUM A QUO. DECISÃO POR MAIORIA. I. Em que pese o art. 89 da Lei nº 8.666/1993 tenha sido formalmente revogado pela novel Lei nº 14.133/2021, in casu, deve-se revisitá-lo para a análise da imputação pretendida pelo Parquet Militar. Isso porque, a par das elementares e do preceito secundário cominado ao art. 337-E do CPB, para além da continuidade normativo-típica, verifica-se uma novatio legis in pejus, o que atrai a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal maléfica, garantia fundamental insculpida no art. 5º, inc. XL, da Constituição da República. II. À guisa da jurisprudência dos Tribunais Superiores, há de se observar que a espécie normativa, sob a perspectiva da tipicidade material, máxime dos Princípios da Fragmentariedade e da Lesividade, exige sim a demonstração do dolo específico de causar dano e do intento de obter benefício indevido como condições para a adequação típica, o que não se verificou in specie. Precedentes. III. Conquanto o MPM tenha imputado aos recorridos um vínculo subjetivo para a obtenção de um resultado criminoso, deixou de aportar aos autos elementos concretos no sentido de que o acusado seria efetivamente o agente público responsável por dispensar ou inexigir o processo licitatório, ou, ao menos, capaz de influir no processo administrativo. Ademais, não apontou um processo licitatório específico efetivamente maculado, tampouco os liames do ajuste prévio para entabulá-lo. IV. Inexistindo elementos fáticos mínimos que justifiquem a incidência do tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, descortina-se a atipicidade do fato, inexistindo, pois, justa causa para a ação penal. V. Recurso ministerial não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2025 A
13/02/2025
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000182-34.2024.7.00.0000/RJ
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE
ADVOGADO(A): DJALMA DE ANDRADE (OAB PA10329)
RECORRIDO: LEILA BORGES DIAS
ADVOGADO(A): ISABELLE ALBUQUERQUE RIBEIRO MARETO (OAB ES014017)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período
de 10/02/2025, às 13:30, a 13/02/2025, às 18:00, na sequência 27, disponibilizada no
DE de 11/12/2024.
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO VIRTUAL
REALIZADA NO PERÍODO DE 7 A 10/10/2024, APÓS O RETORNO DE VISTA DO
MINISTRO LEONARDO PUNTEL, O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA,
DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, PARA MANTER
INCÓLUME A DECISÃO DO JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA 4ª
AUDITORIA DA 1ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR, DE 15/1/2024,
PROFERIDA NOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR Nº 7000956-
44.2018.7.01.0001, QUE REJEITOU A DENÚNCIA OFERECIDA PELO
"PARQUET" MILITAR EM DESFAVOR DO MAJOR AER RAFAEL DOS SANTOS
BUSTAMANTE E DA CIVIL LEILA BORGES DOS SANTOS, COM FULCRO NO
ART. 3º, ALÍNEA "A", E NO ART. 397, AMBOS DO CPPM C/C O ART. 395, INCISO
III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OS MINISTROS PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL, CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA, LOURIVAL CARVALHO SILVA E GUIDO AMIN NAVES DAVAM
PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, RECEBIAM A DENÚNCIA
OFERTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E DETERMINAVAM A
BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO "A QUO" PARA QUE FOSSE PROMOVIDO O
REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. O MINISTRO LEONARDO PUNTEL
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. GIOVANNI RATTACASO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO GUIDO AMIN NAVES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA

VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/10/2024 A
10/10/2024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000182-34.2024.7.00.0000/RJ
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE
ADVOGADO(A): DJALMA DE ANDRADE (OAB PA10329)
RECORRIDO: LEILA BORGES DIAS
ADVOGADO(A): ISABELLE ALBUQUERQUE RIBEIRO MARETO (OAB ES014017)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO LEONARDO
PUNTEL, APÓS O VOTO DA RELATORA MINISTRA MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, QUE NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL, PARA MANTER INCÓLUME A DECISÃO DO JUIZ FEDERAL DA
JUSTIÇA MILITAR DA 4ª AUDITORIA DA 1ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA
MILITAR, DE 15/1/2024, PROFERIDA NOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL
MILITAR Nº 7000956-44.2018.7.01.0001, QUE REJEITOU A DENÚNCIA
OFERECIDA PELO PARQUET MILITAR EM DESFAVOR DO MAJOR AER
RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE E DA CIVIL LEILA BORGES DIAS, COM
FULCRO NO ART. 3º, ALÍNEA "A", E NO ART. 397, AMBOS DO CPPM C/C O
ART. 395, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OS MINISTROS
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, ODILSON SAMPAIO BENZI, CARLOS VUYK DE
AQUINO, CELSO LUIZ NAZARETH E CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
ACOMPANHAVAM O VOTO DA MINISTRA RELATORA. OS MINISTROS
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ
BARROSO FILHO, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA E LOURIVAL
CARVALHO SILVA AGUARDAM O RETORNO DE VISTA. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. GIOVANNI
RATTACASO.
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
PEDIDO VISTA: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT

Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000182-34.2024.7.00.0000/RJ
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE
RECORRIDO: LEILA BORGES DIAS
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993.
DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS
HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
NORMATIVO-TÍPICA. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. DOLO ESPECÍFICO
DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E INTENTO DE OBTER BENEFÍCIO
INDEVIDO.
INOCORRÊNCIA.
VÍNCULO
SUBJETIVO.
INOCORRÊNCIA.
FATO
ATÍPICO.
JUSTA
CAUSA
NÃO
CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DO DECISUM A QUO. DECISÃO
POR MAIORIA.
I. Em que pese o art. 89 da Lei nº 8.666/1993 tenha sido formalmente revogado
pela novel Lei nº 14.133/2021, in casu, deve-se revisitá-lo para a análise da
imputação pretendida pelo Parquet Militar. Isso porque, a par das elementares e
do preceito secundário cominado ao art. 337-E do CPB, para além da
continuidade normativo-típica, verifica-se uma novatio legis in pejus, o que
atrai a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal maléfica, garantia
fundamental insculpida no art. 5º, inc. XL, da Constituição da República.
II. À guisa da jurisprudência dos Tribunais Superiores, há de se observar que a
espécie normativa, sob a perspectiva da tipicidade material, máxime dos
Princípios da Fragmentariedade e da Lesividade, exige sim a demonstração do
dolo específico de causar dano e do intento de obter benefício indevido como
condições para a adequação típica, o que não se verificou in specie.
Precedentes.
III. Conquanto o MPM tenha imputado aos recorridos um vínculo subjetivo
para a obtenção de um resultado criminoso, deixou de aportar aos autos
elementos concretos no sentido de que o acusado seria efetivamente o agente
público responsável por dispensar ou inexigir o processo licitatório, ou, ao
menos, capaz de influir no processo administrativo. Ademais, não apontou um
processo licitatório específico efetivamente maculado, tampouco os liames do
ajuste prévio para entabulá-lo.
IV. Inexistindo elementos fáticos mínimos que justifiquem a incidência do tipo
previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, descortina-se a atipicidade do fato,
inexistindo, pois, justa causa para a ação penal.
7000182-34.2024.7.00.0000
40001368134 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

V. Recurso ministerial não provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por
maioria, em conhecer e em negar provimento ao Recurso ministerial, mantendo incólume a
Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária
Militar, de 15/1/2024, proferida nos autos do Inquérito Policial Militar nº 7000956-
44.2018.7.01.0001, que rejeitou a Denúncia oferecida pelo Parquet Militar em desfavor do
Major Aer RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE e da civil LEILA BORGES DOS
SANTOS, com fulcro no art. 3º, alínea "a", e no art. 397, ambos do CPPM, c/c o art. 395,
inciso III, do Código de Processo Penal.
Brasília, 13 de fevereiro de 2025.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público
Militar (MPM) contra Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar, de 15/1/2024, proferida nos autos do Inquérito Policial
Militar
nº
7000956-44.2018.7.01.0001,
que
rejeitou
a
Denúncia
oferecida
pelo Parquet Militar em desfavor do Major Aer RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE e
da civil LEILA BORGES DOS SANTOS, como incursos no art. 89, caput (RAFAEL), e
parágrafo único (LEILA), da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
A peça pórtico acusatória relatou o que se segue (IPM, evento 247):
Consta dos inclusos autos que, em março de 2014, os agentes, previamente
ajustados e com unidade de desígnios, dispensaram procedimento licitatório
fora das hipóteses legais para contratação de gêneros alimentícios para a Base
Aérea dos Afonsos (BAAF).
De acordo com o apurado, a referida Organização Militar (OM) foi submetida,
entre 17 e 21 de março, a auditoria de avaliação da gestão pelo Centro de
Controle Interno da Aeronáutica (CENCIAR), ocasião em que foi verificada,
entre outras, a seguinte não conformidade, comunicada por meio da Mensagem
nº 45/CENCIAR-1/739 (fls. 1/18 do item 4 do evento 1).
Ao cumprimentar V. Exa, informo que durante os exames de Auditoria de Avaliação da
Gestão realizados na Base Aérea dos Afonsos, no período de 17 a 21 de março de
2014, foram identificadas as seguintes não conformidades:
[...] 2. Gêneros de alimentação recebidos pela Organização sem os respectivos
processos
formais
de
aquisição
(empenho,
liquidação
e
pagamento).
Consequentemente, os materiais não foram incluídos no SAI, sendo os mesmos
controlados por planilhas manuais. (Grifo no original.)
7000182-34.2024.7.00.0000
40001368134 .V20
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O Relatório de Auditoria nº 4/CENCIAR-1 (item 67 do evento 51), no subitem
4.4.12, deixa mais clara a irregularidade:
4.4.12
DISCREPÂNCIAS
NO
CONTROLE
DE
ESTOQUE
DE
GÊNEROS
ALIMENTICIOS
Não há controle adequado dos gêneros alimentícios em estoque na Seção de
subsistência, considerando que parte dos gêneros em estoque está controlada no
Sistema de Integrado de Abastecimento — SIA — e outra parte por planilha manual,
por terem sido adquiridos sem o processo normal de compra (art. 167 a 169 do RADA).
A não conformidade evidencia a inexistência de processo formal de aquisição
(empenho, liquidação e o pagamento). Evidenciam a inconsistência os itens abaixo
relacionados, que não estão incluídos no SAI, haja vista que foram recebidos sem a
documentação de aquisição.
ITEM
GÊNERO
QUANTIDADE
01
Arroz
2425 Kg
02
Feijão
1062 Kg
03
Açúcar
1133 Kg
04
Café
210 Kg
05
Leite em Pó
405 Kg
06
Iogurte
432 unidades
07
Pit Stop
7100 unidades
08
Espaguete
180 Kg
09
Barra de cereais
6900 unidades
10
Carne em cubos
1700 Kg
11
Coxa e sobrecoxa
2160 Kg
12
Lombo
1340 Kg
13
Lagarto
2280 Kg
14
Filé de peito
1800 Kg
15
Almôndegas
504 Kg
A auditoria realizada constatou inúmeros gêneros alimentícios adquiridos sem
o devido procedimento licitatório, sendo inclusive devolvidos ao seu
fornecedor Horto Central Marataízes, CNPJ nº 39.818.737/0001-51,
representado por Leila Borges Dias, conforme recibo de devolução
1, datado
de 26 de março de 2014, às fls. 14 do item 7 do evento 1, documento que
integra os autos da Sindicância nº R-10/BAAF/15, que teve como sindicado o
então 1º Tenente Rafael dos Santos Bustamante, Chefe da Seção de
Subsistência (fls. 200/201 do item 6 e fls. 1/100 do item 7 do evento 1).
[...]
Ainda sobre o citado procedimento administrativo, o Oficial, em suas
declarações (fls. 86/87 do item 7 do evento 1), asseverou que ele mesmo
recebeu o material; ao perceber a discrepância de materiais, não assinou os
documentos de entrega; os prepostos da empresa solicitaram a possibilidade de
recolher o material outro dia; a empresa não havia sido oficialmente contatada
sobre o fato.
Também deve ser transcrito os seguintes trechos do Parecer nº 11/CR1/2017 -
BAAF (fls. 20/ do item 4 do evento 1), o qual analisou o referido procedimento
administrativo:
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4. ANÁLISE:
[...] Medida adotada. Foi constatado que os materiais encontrados a maior no estoque,
por ocasião da auditoria realizada por este Centro, foram resultado de recebimento
indevido por parte da Seção de Subsistência. Tais materiais estavam sendo
controlados por planilha manual, pois estavam aguardando a inclusão no Sistema
Integrado de Abastecimento, o que não veio a ocorrer tendo em vista não se tratar de
materiais destinados ao Rancho da BAAF.
Depois de verificado que o fornecimento havia sido realizado incorretamente, a
empresa foi contatada e os materiais foram devolvidos, conforme recibo de devolução
em anexo.
[...] Por não constar na Sindicância documento que comprove que o material
identificado pelo auditor foi recebido indevidamente na Seção de Subsistência da
BAAF, nem o motivo desse recebimento indevido, e por não ter como verificar o
porquê desses materiais possivelmente não terem sido devidamente escriturados no SAI,
não temos como afirmar que o material devolvido é o mesmo recebido indevidamente
na Unidade em março de 2014, por ocasião dos exames de auditoria.
5. CONCLUSÃO
Após análise realizada na Sindicância nº R-10/BAAF/2015 (...), constatou-se que ficou
evidenciado descontrole na Unidade auditada, com a necessidade de comprovação dos
documentos fiscais de entrada citados nesse parecer, ainda o motivo desse recebimento
indevido de material e devolução sem a devida escrituração e motivação, o que pode
ensejar indício de dano ao Erário. (Grifos no original.)
Dessarte, de acordo com os elementos de informação, verifica-se que
a materialidade e autoria delitivas estão caracterizadas, razão pela qual
o Parquet das Armas está convencido da prática delituosa, senão vejamos.
Durante as apurações, cogitou-se a possibilidade dos gêneros alimentícios
entregues estarem associados à Requisição de Material a Empenhar nº
8/SSUB/14 (fls. 162/168 do item 12 do evento 1) ou à Requisição de Material à
Empenhar nº 9/SSUB/14 (fls. 3/11 do item 63 do evento 51).
A Requisição nº 9, de pronto, deve ser afastada, uma vez que faz referência à
adesão da BAAF à Ata de Registro de Preços do Pregão nº 4/2013, da Base
Aérea do Galeão, que teve como vencedora a pessoa jurídica Premiar
Comercio Distribuidora e Representações Ltda - EPP.
Além disso, o próprio denunciado, em suas declarações na mencionada
sindicância, afirmou que a aquisição estava relacionada à Requisição nº 8,
que diz respeito à adesão da BAAF à Ata de Registro de Preços do Pregão nº
17/20113, da Base Aérea de Canoas, cuja vencedora foi a pessoa jurídica
Horto Central Marataízes Ltda.
Assim, o quadro abaixo demonstra haver uma grande diferença no número e
na diversidade de gêneros alimentícios que teriam sido entregues por equívoco
pela Horto Central Marataízes Ltda e os que compunham a Requisição de
Material a Empenhar nº 8/SSUB/14
2:
7000182-34.2024.7.00.0000
40001368134 .V20
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Entregues por Equívoco
Requisição nº 8/SSUB/14
Arroz
Feijão, tipo 1, tipo grupo anão, tipo classe preto, prazo validade 180 (empacotado) dias
Feijão
Biscoito cream cracker, Pct 22 Gr apresentação quadrado, características adicionais
salgado e sem recheio
Açúcar
Biscoito mini Wafer, embalagem 40gr, de primeira qualidade, sabor chocolate, contém
aromatizante, acidulante, acido cítrico, contém glúten.
Leite em Pó
Biscoito mini Wafer, embalagem 40gr, de primeira qualidade, sabor morango, 0%
gorduras trans. contêm aromatizante, acidulante, acido cítrico, contém glúten.
Iogurte
Biscoito, nome biscoito, sabor maisena, classificação doce, características adicionais
isento de soja e corantes artificiais, aplicação alimentação humana, prazo validade
mínimo 6 meses, pacote com 200 gramas
Pit Stop
Biscoito, apresentação quadrado, classificação salgado, tipo cream cracker
Espaguete
manteiga, nome manteiga, tipo sem sal, blister com 10g, caixa com 192 Un
Barra de cereais
Margarina, nome margarina, tipo vegetal, embalagem com 15 kg com 80% de Lipidius
Carne em cubos
Tempero culinário, tipo caldo, apresentação po, em saco 1 kg, sabor carne
Coxa e sobrecoxa
Tempero culinário, tipo caldo, apresentação po, em saco 1 kg, sabor galinha.

Lombo
Sal, tipo grosso, aplicação alimentícia, teor máximo sódio 360 mg/g, aditivos
iodo/prussiato amarelo soda, acidez 7,20 Ph
Lagarto
Água mineral sem gás características adicionais com lacre inviolável embalagem de
1,5 l
Filé de peito
Suco, nome suco, suco de uva, embalagem de 500ml rendimento 1,5 l
Almôndegas
Café, tipo torrado, apresentação moído, tipo embalagem a vácuo, normas técnicas
laudo de classificação de café feito pela ABIC, características adicionais extraforte tipo
exportação

Carne in natura, nome carne in natura, tipo tatu bovino congelado com SIF

Carne frango, tipo coxa, características adicionais congelado, 1ª qualidade, com SIF,
bandeja com 1 kg

Carne frango, tipo filé de peito, características adicionais congelado, 1ª qualidade, com
SIF, bandeja com 1 kg

Cheiro verde in natura, nome cheiro verde in - natura

Fruta in natura, tipo maçã, espécie gala

Fruta in natura, tipo banana, espécie prata

Verdura in natura, tipo acelga, espécie comum

Verdura in natura, tipo alface, espécie americana/crespa/romana/lisa

Legume in natura, tipo cenoura, espécie comum

Legume in natura, tipo tomate, espécie paulista

Legume in natura, tipo abóbora, espécie moranga

legume in natura, tipo abobrinha, espécie italiana

Fruta in natura, tipo mamão, espécie formosa

Verdura in natura, tipo repolho verde, espécie comum, aplicação culinária em geral

Legume in natura, tipo batata inglesa lavada, espécie lisa

Cebola in natura, uso culinário, tipo branca

Fruta in natura, tipo melancia, espécie redonda, aplicação alimentar

Fruta in natura, tipo melão, espécie espanhol, aplicação alimentar

Legume in natura, tipo chuchu, espécie verde, características adicionais comum

Azeitona, tipo verde, apresentação com caroço, tamanho grande, características
adicionais sem tempero

Presunto, tipo cozidos, ingredientes carne suína, temperatura conservação 0 a 4 ̈c,
prazo validade 90 d

Linguiça, tipo calabresa, características adicionais resfriada

Açúcar, tipo refinado, características adicionais branco, 1ª qualidade

Bananada individual embalagem c/50 und de 18g cada, doce massa, sabor bananada,
não contém corante e conservantes.

Macarrão, tipo com ovos, formato parafuso

Macarrão, tipo com ovos, formato penne
7000182-34.2024.7.00.0000
40001368134 .V20
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Farinha mandioca, apresentação crua, tipo grupo seca, tipo subgrupo fina, tipo classe
branca, tipo 1

Batata palha, embalagem de 1kg

Patinho de boi em cubos, congelado, pacote com 1 kg, com SIF.
Não bastasse, os itens referentes à Requisição nº 8, que deram origem à Nota
de Empenho nº 2014NE800286, foram recebidos, conforme controle de
recebimento de material às fls. 35 do item 7 do evento 1, em 18 de março de
2014
3, ou seja, durante o período de auditoria.
[...]
Dessa forma, não se sustenta a versão de mero equívoco, até porque, se assim
fosse, no momento da auditoria, deveria ter sido constada a falta de frutas,
verduras, legumes, entre outros itens que foram solicitados pela Requisição nº 8
/ Nota de Empenho nº 2014NE800286 e que não constavam da suposta entrega
equivocada.
Com isso, inevitável reconhecer que os agentes celebraram ilegalmente
contratação direta para aquisição de gêneros alimentícios pela Base Aérea dos
Afonsos junto à empresa Horto Central Marataízes Ltda, visto que, conforme
suas declarações no inquérito policial-militar (fls. 140/143 e fls. 157/158 do
item 11 do evento 1), ambos eram os responsáveis pelas negociações entre a
OM e a pessoa jurídica em tela.
Por fim, cabem as seguintes considerações:
- Leila, além de haver concorrido para a consumação da ilegalidade, dela se
beneficiou, uma vez que a empresa da qual era representante estava fechando
uma nova venda de gêneros alimentícios com o Poder Público, sendo certo que
a BAAF poderia contratar outra pessoa jurídica, quer seja pela adesão a outra
ata de registro de preços, quer seja pela realização de procedimento licitatório
próprio.
- muito embora as Cortes Superiores exijam para consumação do crime
previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993
4, classificação
jurídica a ser dada por este Órgão Ministerial Militar, a necessidade de dano
erário e como elemento subjetivo especial (dolo específico), a intenção de
causar tal prejuízo
5, oportuno transcrever os seguintes trechos do artigo escrito
pelo eminente Procurador da República Cláudio Chequer intitulado o artigo 89
da Lei de Licitações e a sua correta interpretação
6:
O desafio hoje na interpretação do art. 89 da Lei de Licitações, a partir desses
julgados, está, portanto, na correta interpretação do que seria a ocorrência do dano
para a caracterização do crime e em que hipótese estaria presente o dolo específico ou
elemento subjetivo especial do injusto.
Nessa direção, parece-nos correto afirmar que se o intérprete aceita o crime em estudo
como sendo um delito material, não se exige que o dano necessário à consumação do
crime seja patrimonial, uma vez que o tipo penal sob análise não retrata um crime
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contra o patrimônio. Assim, correta a posição do STJ ao afirmar que “o tipo penal
descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens
jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a
legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes
ao procedimento formal previsto em lei” (conforme ressaltado na ementa do acórdão
proferido no REsp 1073676/MG).
Diante de um caso concreto em que o administrador público venha a realizar compras
dispensando a licitação, de forma injustificada (não existindo sequer procedimento
administrativo que venha a fundamentar a dispensa), mesmo que venha a adquirir
produtos ou serviços a preço de mercado, há evidente dano aos princípios indicados
acima, ocorrendo o resultado naturalístico exigido para o tipo penal. Há, nesse
caso, “dano ao erário”, apesar de o dano não ser patrimonial, mas sim imaterial.
[...] Se o administrador público compra um produto ou contrata um serviço com
dispensa ou inexigibilidade de licitação de maneira que não venha a ser
objetivamente justificável, não existindo um parecer jurídico capaz de fundamentar sua
conduta ou diante da inexistência de um procedimento administrativo que possa
demonstrar uma séria pesquisa de preço ou não demonstrado objetivamente por qual
motivo há um caso de inexigibilidade, existirá fortes indícios no sentido de apontar que
ele agiu com dolo (simples), consciência e vontade de dispensa ou inexigibilidade de
licitação sem fundamento legal.
Haverá, ainda, o dolo específico, configurado na consciência e na vontade de adquirir
produtos ou contratar serviço com real e efetivo prejuízo (material e/ou imaterial) à
Administração Pública, tendo em vista a inobservância efetiva aos princípios da
moralidade administrativa, legalidade, impessoalidade, eficiência e, também, o
respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei. A
finalidade específica, pois, está configurada na intenção do administrador de
subverter princípios estruturais da Administração Pública.
Em conclusão, o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações objetiva impor ao agente
público a aquisição do produto ou a contratação do serviço pelo melhor preço e uma
restrita observância a princípios constitucionais no momento desta aquisição ou
contratação. Se essa não for a melhor interpretação do dispositivo, estará o agente
público autorizado a comprar ou contratar (sempre) sem licitação e sem a necessidade
de justificar sua conduta, bastando que a compra ou a contratação seja feita
observando-se o preço de mercado, com total esvaziamento do tipo em questão. (Grifo
no original.)
Assim sendo, fica evidenciado, de forma objetiva, o dano ao erário no plano
imaterial, eis que os agentes violaram o princípio da obrigatoriedade da
licitação para a contratação pública e os dele decorrentes, assim como o
especial fim de agir no sentido de causar tal prejuízo à Administração Militar.
Diante do exposto, o Ministério Público Militar denuncia o Major Rafael dos
Santos Bustamante e Leila Borges dos Santos como incursos no artigo
89, caput (Rafael) e parágrafo único (Leila) da Lei nº 8.666/199314 c.c. o
artigo 9º, II, “e”, e III, “a”, e o artigo 53, caput, todos do Decreto-lei nº 1.001,
de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar (CPM).

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Narrados os fatos, o Juízo a quo rejeitou a Denúncia, com supedâneo no art.
3º, alínea "a", e no art. 78, alínea “b”, ambos do Código de Processo Penal Militar (CPPM),
combinado com o art. 395, inc. III, do Código de Processo Penal (CPP). Nessa via, impende
recordar o Decisum vergastado (evento 1, item 1):
[...] 5. Isso porque, ainda que pontilhados, sim, indícios de contratação direta
ilegal, verifica-se pela leitura da conclusão do Relatório do IPM que, em
verdade, queira ou não, não houve dano ao erário.
5.1 Nessa trilha, teria apontado o MPM: "(...) Assim sendo, fica evidenciado,
de forma objetiva, o dano ao erário no plano imaterial, eis que os agentes
violaram o princípio da obrigatoriedade da licitação para a contratação
pública e os dele decorrentes, assim como o especial fim de agir no sentido de
causar tal prejuízo à Administração Militar (...)".
5.2 Ora, frise-se, "aqui", de um lado, que os fatos teriam em tese ocorrido no
longínquo ano de 2014, quando o Denunciado militar ainda era 1º Tenente; de
outro, o entendimento das Cortes Superiores que exigem a presença do dolo
específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo; não
bastando, portanto, apenas o dano ao erário no plano imaterial, como teria
alegado o Parquet.
6. Se assim é, novamente, queira ou não, não se verifica referência, em nenhum
momento, ao fato de a ventilada conduta ter dado causa a qualquer lesão ou
situação concreta de perigo ou ameaça de lesão ao patrimônio sob a
administração militar, especificamente em relação aos fatos apurados no
(presente) IPM, ou seja, não houve dano conectado à contratação levada a
efeito pela Base Aérea dos Afonsos (BAAF).
7. Isso porque o Princípio da Lesividade (ou Ofensividade) aponta que toda
conduta que não tiver aptidão de provocar ao menos uma mínima ameaça de
lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal será considerada materialmente
atípica. Assim, em que pese tratar-se de comportamento social reprovável, esse
não se revela significativo à lei penal, considerando-se, ainda, os princípios da
subsidiariedade, fragmentariedade, necessidade e intervenção mínima do
direito penal (gênero).
8. Se assim é, diante de todos os elementos colhidos, verificou-se que, apesar
da presença (em tese) de tipicidade formal na conduta imputada aos
Denunciados, ausente se encontra a chamada lesividade social da conduta,
considerando-se a inexistência de danos dela decorrentes, especificamente
quanto ao objeto da investigação.
8.1 Portanto, não é demais lembrar que compreende a tipicidade, enquanto
elemento constitutivo do crime, o seu aspecto formal - adequação do fato ao
tipo legal, ou, como ensina a doutrina, a "subsunção do fato à norma" - a
descrição legal feito pelo legislador ao construir os tipos incriminadores; e o
aspecto material — adequação do fato ao tipo de injusto capaz de lesar o bem
jurídico protegido, bem assim o socialmente reprovável — estando este
vinculado à lesividade.
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9. Por fim, a conduta criminosa prevista no artigo 89 da Lei 8.666/1993,
realocada no artigo 337-E do Código Penal pela Lei nº 14.131/2021, não ser
de natureza formal, exige resultado naturalístico para a consumação ou mesmo
efetivo prejuízo à Administração, e não ficou minimamente demonstrado que os
Denunciados tivessem agido com dolo de causar prejuízo à Administração
Militar, ou que tivessem agido em concurso de pessoas para tal fim.
10. Com efeito, ausente a lesividade e, por corolário, a tipicidade material da
conduta, além da mínima demonstração do dolo, impõe-se a rejeição da
Denúncia, repita-se, especificamente quanto ao procedimento aqui apurado.
11. Vale dizer: a controvérsia cinge-se à necessidade de demonstração do dolo
específico e de prejuízo ao erário para a configuração do crime imputado aos
Denunciados em razão da alegada dispensa de licitação fora das hipóteses
legais. Conforme sublinhado na Denúncia, nem o Parquet admite que há o
aludido dano, tanto que "cria" o dano ao erário no plano imaterial.
11.1 E mais, não há menção de que "as verbas" tenham sido despendidas no
valor arbitrado pelo credor, ou mesmo sem pesquisa de preço ou qualquer
outra cautela mínima; ou, ainda, sem indício (sequer) de que os valores não
estariam de acordo com o mercado, o que a toda evidência não denota o dolo
específico dos Denunciados, como o prejuízo ao erário.
11.2 Até porque, não custa repisar, o STJ, ao interpretar o artigo 89 da Lei nº
8.666/1993, consolidou entendimento de que, para a configuração do delito, é
indispensável a demonstração do dolo específico do agente de causar dano ao
erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. No mesmo
sentido, deve-se orientar quanto à necessidade de comprovação do prejuízo
causado ao erário, além do dolo específico do agente em causar o dano, não
sendo suficiente a menção de que houve dano ao erário no plano imaterial ou o
ventilado descontrole, para a tipificação do crime disposto no retromencionado
artigo.
12. Ademais, o Ministério Público não logrou demonstrar, minimamente, a
existência de vínculo entre o Oficial e a civil, i. e., entre "ele" e a empresa
contratada, nem que um ou outro tenham se locupletado ilicitamente em virtude
de "tal avença". Parece-me pela leitura da causa de pedir inserta na Denúncia
que os valores pagos se referem à contraprestação relativa ao fornecimento
contratado.
12.1 Não custa rememorar, tampouco se vislumbra na Denúncia qualquer
comprovação de que o inerente valor do fornecimento/serviço destoasse dos
valores praticados no mercado ou que a empresa recebesse pagamento a maior,
não se podendo concluir, mais uma vez, pela ocorrência de lesão ao erário ou
obtenção de vantagem pelos Denunciados, veja-se, sem a existência de provas
nesse sentido, já que o prejuízo ao erário deve ser, repita-se, efetivo, material,
aferido com base em dados objetivos, e não em meras deduções, muito menos
ampliadas para o plano imaterial, que pode ser reprimido por outros ramos do
direito.
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12.3 Também não há evidências de que a mencionada empresa deixou de
prestar os serviços solicitados pela Administração Militar, tampouco menção
na Denúncia da teoria da cegueira deliberada.
13. Por fim, o sublinhado descontrole adequado conectado aos gêneros
alimentícios não pode traduzir-se, por si só, em conduta(s) criminosa(s). [...]
Ante o exposto, REJEITO a Denúncia por estarem ausentes duas das
“condições” da ação penal militar, dos requisitos necessários para um
provimento final, quais sejam a possibilidade jurídica do pedido, pela
inexistência de crime, e a justa causa, com base no artigo 395, inciso III, do
CPP, c/c o artigo 3º, alínea "a", e com o artigo 78, alínea “b”, ambos do
CPPM. (Grifos no original.)
Em 23/1/2024, o Parquet castrense foi intimado da Decisão (evento 310 do
IPM). Com o viso de reformá-la, na mesma data, interpôs o presente Recurso em Sentido
Estrito, cujas razões foram apresentadas de imediato, nas quais requereu o recebimento da
Denúncia, sustentando que o magistrado se antecipou no “julgamento do mérito” e não teria
se operado a prescrição da pretensão punitiva. Alfim, para assentar que o tipo em apreço não
exige dano ao erário, colacionou jurisprudência e doutrina acerca do tema (evento 1, item 2).
Em 5/2/2024, o Juízo a quo recebeu o Recurso, intimando os recorridos para a
apresentação das contrarrazões (evento 315 do IPM).
Então, em 29/2/2024, foram insertas as Contrarrazões do Major RAFAEL DOS
SANTOS BUSTAMANTE (evento 1, item 3). Por seu turno, em 14/3/2024, a Defesa da civil
LEILA BORGES DIAS apresentou as suas Contrarrazões (evento 1, item 4).
Em síntese, os recorridos revolvem os fundamentos adotados no Decisum e
perfilham do requerimento pela improcedência do Recurso manejado pelo Parquet das
Armas.
Na sequência, os autos foram encaminhados a este e. Tribunal Superior.
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em
Parecer de lavra do Dr. Giovanni Rattacaso, Subprocurador-Geral da Justiça Militar, opinou
pelo conhecimento e pelo provimento do presente Recurso em Sentido Estrito (evento 7).
Nesse propósito e considerando a aplicação do postulado in dubio pro societate, sustentou
que a partir da “descrição dos indícios de autoria e materialidade delitivas, comprovados
pelo harmônico contingente probatório presente nos autos, não há outra vertente senão o
recebimento da Peça Frontispicial”.
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada.
Constatado, pois, o cumprimento dos requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
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Insurge-se o Ministério Público Militar contra Decisum do Juízo de primeiro
grau a fim de que seja recebida a peça vestibular ofertada em desfavor do Major Aer
RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE e da civil LEILA BORGES DOS SANTOS, como
incursos no art. 89, caput (BUSTAMANTE), e parágrafo único (LEILA), da Lei nº 8.666, de
1993.
Com efeito, importa recordar que, ao rejeitar a Denúncia, o Juízo a
quo asseverou que o tipo em exame exige o “dolo específico de causar dano ao erário e a
caracterização do efetivo prejuízo; não bastando, portanto, apenas o dano ao erário no
plano imaterial”, conforme alegou o Parquet Militar. Outrossim, aduziu não ter se
identificado “qualquer lesão ou situação concreta de perigo ou ameaça de lesão ao
patrimônio sob a administração militar”, fato que atrai a incidência do Princípio da
Lesividade (ou Ofensividade).
Para além, pontuou que “apesar da presença (em tese) de tipicidade formal na
conduta imputada aos Denunciados, ausente se encontra a chamada lesividade social
da conduta”, o que acaba por afastar a tipicidade sob o prisma material.
Por fim, ressaltou que não restou esclarecido de que modo os recorridos
atuaram em concurso de pessoas, se o valor do fornecimento dos bens encontrados difere
daqueles praticados no mercado e se a empresa vinculada à ré deixou de prestar os serviços
solicitados pela Administração Militar. Sem embargo, ressaltou que foram “pontilhados, sim,
indícios de contratação direta ilegal”.
Nas suas Razões, o Parquet Milicien requereu a reforma do Decisum para
alcançar o recebimento da Denúncia. Nessa vereda, sustentou que o magistrado se antecipou
no “julgamento do mérito”, frisou não ter se operado a prescrição da pretensão punitiva, e,
por fim, para assentar que o tipo em apreço não exige dano ao erário, colacionou
jurisprudência e doutrina acerca do tema (evento 1, item 2).
Em
Contrarrazões,
a
Defesa
do
Major
Aer
RAFAEL
DOS
SANTOS BUSTAMANTE consignou ter aderido integralmente aos fundamentos esposados
pelo Juízo de primeiro grau (evento 1, item 3).
Por sua vez, a Defesa da civil LEILA BORGES DIAS argumentou que a ré não
agiu com o dolo de causar prejuízo à Administração Militar. Outrossim, afirmou que não se
comprovou na espécie a ocorrência de dano ao erário, tampouco “ter havido a suposta
contratação direta, sem licitação”. Não obstante, destacou que não “se vislumbra na
Denúncia comprovação de recebimento ou fornecimento de mercadorias a preços superiores
ao praticado no mercado” (evento 1, item 4).
Dito isso, passo a expor a síntese dos fatos:
No período de 17 a 21 de março de 2014, o Centro de Controle Interno da
Aeronáutica (CENCIAR) realizou uma auditoria de avaliação da gestão na Base Aérea dos
Afonsos (BAAF), sediada no Rio de Janeiro/RJ.
A par das não conformidades identificadas e arregimentadas no Relatório de
Auditoria de Avaliação da Gestão nº 4/CENCIAR-1, de 26/11/2014, determinou-se a
instauração de várias sindicâncias. Para apurar o caso em testilha, particularmente, foi
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instaurada a Sindicância nº R-10/BAAF/15, de 6/4/2015. Impende destacar que o citado
Relatório consignou o que se segue (IPM, evento 51, item 67, pg. 48):
4.4.12 DISCREPÂNCIAS NO CONTROLE DE ESTOQUE DE GÊNEROS
ALIMENTICIOS
Não há controle adequado dos gêneros alimentícios em estoque na Seção de
subsistência, considerando que parte dos gêneros em estoque está controlada
no Sistema Integrado de Abastecimento — SIA — e outra parte por planilha
manual, por terem sido adquiridos sem o processo normal de compra (art. 167
a 169 do RADA). A não conformidade evidencia a inexistência de processo
formal de aquisição (empenho, liquidação e o pagamento). Evidenciam a
inconsistência os itens abaixo relacionados, que não estão incluídos no
SIA,
haja
vista
que
foram
recebidos
sem
a
documentação
de
aquisição. (Grifos nossos.)
Apurados os fatos, constatou-se que, ao menos parte dos gêneros encontrados
sem a consectária inclusão no Sistema Integrado de Abastecimento haviam sido entregues na
BAAF pela empresa Horto Central Marataízes, representada pela civil LEILA BORGES
DOS SANTOS.
Inquirido em sindicância, RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE, então 1º
Tenente Intendente e Chefe da Seção de Subsistência da BAAF, ora acusado, em que pese
não tenha identificado o dia exato da entrega do material, relatou tê-lo recebido após o
horário de expediente e somente ter percebido o erro acerca da qualidade e quantidade dos
gêneros entregues no momento em que firmaria o recibo.
Ademais, disse que, à época dos fatos, “a copiadora do rancho estava
quebrada”. Por tal razão, deixou de fotocopiar o expediente trazido pelos prepostos da
aludida empresa para conferência (IPM, evento 1, documento 7, pg. 86/87).
À vista disso e considerando que o documento apresentado não constituía uma
Nota Fiscal, deixou de assiná-lo, ocasião em que solicitou aos funcionários da empresa Horto
Central Marataízes que realocassem o material no caminhão, o que não ocorreu em razão do
adiantar da hora, comprometendo-se os prepostos a buscar o material noutra oportunidade
(IPM, evento 1, anexo 7, pg. 86/87). Salutar asseverar que não foi firmado nenhum inventário
discriminando os materiais efetivamente entregues naquela ocasião.
E mais, o Major BUSTAMANTE também assentou ter pensado que os gêneros
entregues diziam respeito à Requisição de Material a Empenhar nº 8/SSUB/14, que deu
origem à Nota de Empenho nº 2014NE800286, emitida em 14/3/2014. A propósito, os fatos
relatados pelo acusado na sindicância foram reafirmados durante a oitiva realizada no curso
do IPM (evento 1, documento 11, pg. 140-143).
Anote-se que, conforme se observa no controle de recebimento de material, os
itens discriminados na Requisição de Material a Empenhar nº 8/SSUB/14 foram entregues em
18/3/2024, ou seja, em meio ao período da auditoria (IPM, evento 1, item 7, pg. 35).
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Dias depois, em 26/3/2014, consoante o Recibo de Devolução acostado aos
autos, vê-se que foram restituídos diversos gêneros à empresa Horto Central Marataízes
(IPM, evento 1, anexo 7, pg. 14).
Apurados os fatos, sobreveio o Parecer nº 11/CRI/17-BAAF, de 17/11/2017,
que apontou uma série de possíveis irregularidades, razão pela qual o Comandante da
Aeronáutica determinou a instauração do Inquérito Policial-Militar nº R-10/GC1, de
11/9/2018.
De valia frisar que o aludido IPM foi desmembrado em três, permanecendo nos
autos ora examinados somente a quaestio acerca dos gêneros de alimentação recebidos pela
Organização Militar sem os respectivos processos formais de aquisição (eventos 7, 9 e 20 do
IPM).
É o relato do essencial.
Delineado o substrato fático, para que se realize a análise percuciente das teses
postas, há de se esclarecer primeiramente a quaestio afeta à ocorrência de dano ao erário.
Nesse ponto, se compararmos os gêneros devolvidos com aqueles discriminados
no Relatório de Auditoria de Avaliação da Gestão nº 4/CENCIAR-1, quando se
contabilizaram os itens não inclusos no Sistema Integrado de Armazenamento, inequívoco
que o rol de itens devolvidos é menor.
Todavia, conforme sustentado pelo Encarregado do IPM, a divergência se deu,
entre outras razões, porque após a inserção no sistema de controle, “o material sem nota
fiscal — e, com isso, considerado "excedente" — se alinhou com o material entregue
indevidamente pela Horto Central Marataízes”, o que inviabiliza a análise qualitativa e
quantitativa acerca dos itens entregues supostamente por erro, assim como a certeza sobre a
sua restituição integral (IPM, evento 1, item 2, pg. 44-46).
E mais, o militar afirmou que parte do material catalogado “constava em notas
fiscais conferidas pelo Agente de Controle Interno (ACI) e inseridas no Sistema Integrado de
Abastecimento (SIA), com data supostamente posterior ao término da auditoria” (Grifo
nosso). Assim, é provável que parte dos materiais contabilizados já estivessem em meio ao
trâmite exigido para a inserção no sistema, o que revela, prima facie, um processo
administrativo com pendências procedimentais para que fosse efetuado o correlato cadastro
no sistema de gestão.
Nesse caminhar, consoante esposado no Relatório do IPM, vale recordar os
procedimentos a serem realizados para o regular recebimento do material e o consequente
pagamento, in litteris (IPM, evento 1, item 2, pg. 45):
(I) recebimento do material; (2) confrontação do material recebido com o
descrito na nota fiscal; (3) confrontação entre a nota de empenho e a nota
fiscal; (4) estando em conformidade, o despenseiro encaminha a nota fiscal ao
Chefe da Seção de Subsistência; (5) estando em conformidade, o Chefe da
Seção de Subsistência encaminha a nota fiscal ao Agente de Controle Interno
(ACI); (6) ACI confere a conformidade do material entregue peta empresa
vencedora do certame; (7) ACI confere a conformidade dos valores da nota
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fiscal com os valores dos itens licitados; (8) ACI confere a conformidade da
nota fiscal com a nota de empenho; (9) estando todos os itens em
conformidade, o ACI envia a nota fiscal ao Chefe da Seção de Subsistência
para inclusão no SIA; (10) após a inclusão no SIA, o Chefe da Seção de
Subsistência envia a nota fiscal ao Chefe do Almoxarifado para liquidação;
(11) após a liquidação, o Chefe do Almoxarifado envia a nota fiscal e a nota de
sistema que a liquidou para conferência do ACI; (12) estando em
conformidade, o ACI envia a nota fiscal e a nota de sistema ao Chefe da Seção
de Finanças para pagamento; (13) após o pagamento, o Chefe da Seção de
Finanças envia a nota fiscal, a nota de sistema e a OB para conferência do
ACI; (14) estando em conformidade, o ACI envia a nota fiscal ao Chefe da
Seção de Subsistência para arquivo e confecção do Caderno de Prestação de
Contas Mensal, finalizando o processo. (Grifo Nosso.)
Evidenciada a multiplicidade de atores e considerando serem as ações
subsequentes, em regra, vinculadas ao desfecho da ação imediatamente anterior, evidente que
o trâmite exige um mínimo lapso temporal.
Sobre isso, no curso do IPM, o Major BUSTAMANTE acrescentou que a
eventual sobra de material no rancho da BAAF “pode ter sido gerada pelo intervalo de tempo
que se demora entre o recebimento do material, conferência do material, conferência da
documentação e inserção no SIA", procedimento que perdurava por aproximadamente cinco
dias (IPM, evento 1, documento 11, pg. 140-143).
Salutar asseverar que os gêneros recebidos por erro foram restituídos à empresa
Horto Central Marataízes. Nessa alheta, inquirida em sede inquisitorial, a Sra. LEILA
BORGES confirmou ser a autora da assinatura aposta no Recibo de Devolução, assim como
confirmou ter procedido à conferência do material restituído pela Seção de Subsistência da
BAAF, ocasião em “que recebeu a quantidade correta a ser devolvida, por ter sido entregue
indevidamente” (IPM, evento 1, documento 11, pg. 157/158).
Importa destacar que, à época da entrega do material, como dito alhures, havia
licitação válida para a aquisição de gêneros. Nessa via, sabe-se que a BAAF aderiu à Ata de
Registro de Preços vinculada ao Pregão nº 17/2013 da Base Aérea de Canoas (BACO), cuja
vencedora foi a pessoa jurídica Horto Central Marataízes Ltda., e emitiu, nesse conspecto, a
Nota de Empenho nº 2014NE800286, tendo sido entregues os gêneros em 18/3/2014.
Conquanto tenha ocorrido a entrega equivocada de gêneros e que tal fato esteja
adstrito à inobservância de procedimentos regulamentares pelo acusado, como bem delineado
na sindicância, por identificar que os gêneros adquiridos a partir da Nota de Empenho nº
2014NE800286 foram devidamente contabilizados no SIA e por inexistir notícia nos autos de
que algum item deixou de ser entregue, algum serviço deixou de ser prestado, ou o valor dos
produtos/serviços adquiridos destoe daqueles praticados no mercado, cristalino que não há
elementos mínimos para se concluir pela ocorrência de dano ao erário.
Estabelecida essa premissa, recordo que o Parquet das Armas imputou aos
acusados a violação do preceito proibitivo do art. 89, caput (Major BUSTAMANTE), e
parágrafo único (LEILA BORGES), da Lei nº 8.666, de 1993.
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Nesse diapasão, necessário recordar que, ao tempo dos fatos, a conduta de
“dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade” estava prevista no art. 89 da Lei nº
8.666/1993.
Ainda que a novel Lei nº 14.133/2021 tenha revogado formalmente o
dispositivo legal em comento, também realocou a conduta descrita no tipo precitado para o
art. 337-E do Código Penal brasileiro, com pontuais ajustes, opção legislativa igualmente
aplicada aos demais crimes licitatórios originalmente previstos na Lei 8.666/1993. Trata-
se, in specie, da aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, instituto jurídico
apto a afastar a ocorrência de abolitio criminis e seus peculiares efeitos descriminalizantes.
Para além, ao passo que o art. 89 da Lei 8.666/1993, já revogado, previa uma
pena de 3 a 5 anos, o art. 337-E do CPB estabelece uma sanção apenatória de 4 a 8 anos. Tais
assertivas revelam a ocorrência de uma novatio legis in pejus, posto que o preceito
secundário posteriormente cominado é deveras mais gravoso aos acusados. Assim, em
harmonia com os princípios da irretroatividade da lei penal maléfica, garantia fundamental
insculpida no art. 5º, inc. XL, da Constituição da República, e da ultratividade da lei penal
mais benéfica, é indene de dúvidas que a hipótese dos autos deve ser subsumida ao art. 89 da
Lei nº 8.666/1993, aplicando-se, pois, a lei vigente à época dos fatos (tempus regit actum).
Nesse conspecto, ainda, forçoso revisitar a descrição típica em exame:
Lei nº 8.666/1993 [...]
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: (Revogado pela
Lei nº 14.133, de 2021)
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. (Revogado pela Lei nº 14.133, de
2021)
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente
concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou
inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. (Revogado pela Lei
nº 14.133, de 2021)
O tipo reverbera o mandamento constitucional insculpido no art. 37, inc. XXI,
da Carta Política, de onde se extrai que os processos licitatórios, como regra, devem
oportunizar a “igualdade de condições a todos os concorrentes”, revelando-se, nesse olhar,
um desdobramento do princípio da Isonomia (CRFB/1988, art. 5º, caput).
Consoante o magistério de Cleber Masson
7, o bem jurídico tutelado é a
administração pública, no que toca ao “interesse público, à legalidade, à moralidade, à
transparência e à publicidade que devem nortear as contratações diretas, bem como à
probidade administrativa dos agentes públicos envolvidos na sua celebração”. Acrescenta o
doutrinador, ainda, tratar-se de crime material ou causal, posto que “consuma-se com a
contratação direta, fora das hipóteses previstas em lei”.
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In casu, a controvérsia acerca da incidência do tipo orbita na exigência do dolo
específico de causar dano ao erário e na caracterização do efetivo prejuízo. Em resumo, ao
passo que o MPM sustenta sua desnecessidade para a caracterização do tipo, o Juízo a
quo entende justamente o contrário, e com esteio nisso rejeitou a Denúncia.
Oportuno ressaltar que o MPM não indica na Proemial delatória elementos
fático-jurídicos no sentido de que os agentes tenham agido com a vontade de causar prejuízo
aos cofres públicos ou para obter favorecimento indevido, ou ainda enriquecimento ilícito.
Com efeito, o Parquet das Armas entende que “o dano ao erário pode ser de
natureza imaterial” e “o especial fim de agir no sentido de causar prejuízo à Administração
Militar fica caracterizado com a violação ao princípio da obrigatoriedade da licitação para
a contratação pública e os dele decorrentes”.
A tese aventada pelo Órgão acusatório não encontra guarida na jurisprudência.
Não desconheço que parcela da doutrina sustenta ser prescindível a prova do
dano ao erário para a configuração do tipo, mormente porque não se extrai da literalidade do
preceito primário sua exigência, contudo, à guisa da jurisprudência dos Tribunais Superiores,
há de se observar que a espécie normativa, sob a perspectiva da tipicidade material, máxime
dos Princípios da Fragmentariedade e da Lesividade, exige sim a demonstração do dolo
específico de causar dano e do intento de obter benefício indevido como condições para a
adequação típica.
Nesse viés, vê-se que o Pretório Excelso condicionou a verificação desses
parâmetros à incidência do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Vejamos:
Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES.
PRELIMINARES DE NULIDADE E NÃO CABIMENTO REJEITADAS.
DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993.
SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO E CULTURA DO ESTADO DE TOCANTINS.
COMPRA DE LIVROS DIDÁTICOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO
ELEMENTO
SUBJETIVO
DO
TIPO.
DOLO
ESPECÍFICO
NÃO
EVIDENCIADO NA ESPÉCIE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS PARA CASSAR O
ACÓRDÃO EMBARGADO E ABSOLVER A EMBARGANTE. I - Para a
consumação do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, faz-se
imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do tipo. II - Tal hipótese
compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de frustrar a
concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao
erário. III - Para a responsabilização penal do administrador, com base no art.
89 da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os
pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e
25 do mesmo diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar
a competição e produzir resultado lesivo ao patrimônio público. IV - No caso
concreto, não ficou comprovado o dolo específico da conduta imputada à ré. V
- Embargos infringentes acolhidos para absolver a embargante (Grifo
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nosso.) (AP 946 ED-EI, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 30/08/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG
10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019).

A título argumentativo, confira-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania
acerca do tema:
Ementa: AGRAVO REGIMENTO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIMES DOS ARTS. 288 E 333 DO
CÓDIGO PENAL E DOS ARTS. 89 E 90 DA LEI 8.666/93. LEGALIDADE DAS
INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS.
MATÉRIA
NÃO
CONHECIDA.
VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. OBJETO DE DECISÃO ANTERIOR DESTA
CORTE.
UTILIZAÇÃO
DOS
FUNDAMENTOS
DO
PARECER
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO COMO RAZÕES DE DECIDIR. POSSIBILIDADE.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. FATOS DEVIDAMENTE DESCRITOS NA PEÇA
ACUSATÓRIA. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE
IMPUTAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA DO ART. 89 DA LEI 8.666/93.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 4. Consoante o
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, para a
imputação do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 é necessária a
indicação do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do
efetivo prejuízo ao patrimônio público. 5. A ausência de preços diferenciados
ou de prejuízos indicados, com mera presunção de prejuízo, não supre o
requisito de dano exigido para o crime do art. 89 da Lei de Licitação. 6.
Agravo regimental parcialmente provido, apenas para trancar a ação penal em
relação à imputação do crime tipificado no art. 89 da Lei 8.666/93, e estender
os efeitos desta decisão para também trancar essa imputação penal em relação
aos corréus, porque na mesma situação fático-processual, nos termos do art.
580 do CPP (grifo nosso). (AgRg no RHC 111.439/RS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993. TRANCAMENTO. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESPECIAL FIM DE
CAUSAR DANO AO ERÁRIO. PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS NÃO
EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. O trancamento da ação penal na
via estreita do habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional,
quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da
conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de
indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. 2. Esta Corte, após
inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do
crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige-se a presença do dolo
específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. 3.
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Neste caso, embora a denúncia descreva a contratação direta de escritório de
advocacia pela Prefeitura Municipal de Congonhas, Minas Gerais, não aponta
a ocorrência de prejuízo aos cofres da cidade, nem atribui a conduta da
recorrente ao especial fim de agir caracterizado pela intenção de causar danos
ao erário. 4. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal
movida em desfavor da recorrente, estendendo-se os efeitos aos demais corréus,
em prejuízo de nova denúncia (grifos nossos). (RHC 118.885/MG, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 22/10/2019, DJe 04/11/2019).

Outrossim, esta e. Corte Castrense possui jurisprudência consagrada no mesmo
sentido:
Ementa: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DISPENSA OU
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM
LEI. ARTIGO 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA
SENTENÇA
ARGUIDA
PELA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. APLICAÇÃO DO RITO
PROCEDIMENTAL DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM AO RITO
ESPECIAL DA LEI DE LICITAÇÕES. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. MÉRITO. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO
TIPO. DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. [...] A figura
típica descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93 formaliza-se quando o agente
dispensa ou deixa de exigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou
quando o agente deixa de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou
à inexigibilidade, ocorrendo a conduta ilícita, segundo a doutrina e a
jurisprudência dos Pretórios, quando o agente possui a vontade livre e
consciente de produzir o resultado danoso ao erário, sendo necessário,
portanto, um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo aos cofres
públicos por intermédio do afastamento indevido do processo licitatório. [...]
Decisão por unanimidade. (Grifo nosso.) (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO nº 7001490-81.2019.7.00.0000. Relator: Ministro CARLOS
VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação:
26/10/2020).

Ementa: APELAÇÃO. MPM. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES.
DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DOLO
ESPECÍFICO. REFORMA EM PRÉDIO DA MARINHA. 1. O crime tipificado
no art. 89 da Lei nº 8.666/93 não é considerado formal, sendo imprescindível
a configuração de enriquecimento ilícito ou a comprovação de dano ao
erário. 2. A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores exige a clara
demonstração de prejuízo à Administração, ou seja, o dolo específico,
consistente na intenção especial de lesionar o erário ou de beneficiar os
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envolvidos. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (Grifo nosso.)
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7001069-91.2019.7.00.0000.
Relator: Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento:
12/02/2020, Data de Publicação: 21/02/2020).

Ementa:
APELAÇÃO.
MPM.
CRIME
EM
LICITAÇÃO.
DISPENSA/INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS.
ART. 337-E DO CP. ART. 89 DA LEI 8.666/93. ULTRATIVIDADE DO
PRECEITO
SECUNDÁRIO.
IRRETROATIVIDADE
DA
LEI
PENAL
MALÉFICA. NORMA PENAL EM BRANCO. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS NO
INTERIOR DE OM SEM CONTRATO. NÃO COMPROVAÇÃO DE
PAGAMENTO
PELOS
SERVIÇOS
PRESTADOS.
CRIME
FORMAL.
EXIGÊNCIA
DE
DOLO
ESPECÍFICO.
LESÃO
AO
ERÁRIO.
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NÃO COMPROVAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.
ABSOLVIÇÃO. MANUTENÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. [...] 2. Da análise dos
autos, observa-se que os serviços prestados no interior da Organização Militar,
com autorização dos militares envolvidos, foram executados sem a existência
de qualquer contrato formal, mas apenas um acordo verbal entre os
responsáveis pelas Empresas. Extrai-se da prova oral que os serviços
careceram de qualquer técnica ou formalidade, conforme exigência da lei
8.666/93, não havendo, sequer, a existência de contrato formal. Contudo,
extrai-se dos autos que não houve pagamento a qualquer das empresas por
parte da Administração Militar. 3. Consoante entendimento jurisprudencial
dominante no STM, no STJ e no STF, o delito tipificado no art. 89 da lei
8.666/93 não configura crime formal, e, para sua configuração, exige a
presença do dolo específico de causar prejuízo ao Erário e também a
comprovação do efetivo prejuízo, o que não se verificou nos presentes autos,
como reconhecido pelo Juízo sentenciante. [...] 5. A existência de suporte
probatório mínimo para a deflagração da Ação Penal Militar esteve presente,
uma vez que os fatos apurados no IPM e apresentados pelo MPM
demonstraram fortes indícios da ocorrência de infração penal militar. Contudo,
em Juízo, submetidos ao crivo do contraditório, os elementos informativos não
conseguiram provar, de maneira indubitável, a prática delitiva, em especial, o
aperfeiçoamento do tipo penal. 6. Sentença absolutória em consonância com a
prova dos autos. 7. Apelo conhecido e não provido. Decisão unânime. (Grifo
nosso.) (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000760-
65.2022.7.00.0000. Relator: Ministro LEONARDO PUNTEL. Data de
Julgamento: 22/10/2023, Data de Publicação: 09/01/2024).
Importante mencionar, ainda, que o entendimento referente ao art. 89 da Lei nº
8.666/93 resta mantido para o atual art. 337-E do Código Penal, conforme o recente julgado
do e. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 89
DA
LEI
N.
8.666/1993.
AÇÃO
PENAL.
PREFEITO
MUNICIPAL.
CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. REQUISITO
DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO SUPRIMIDO PELA LEI N. 14.133/2021.
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CARÁTER INTELECTUAL DO TRABALHO ADVOCATÍCIO. PARECER
JURÍDICO FAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE
EFETIVO
PREJUÍZO.
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA.
AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO. 1. A consumação do crime descrito no art. 89 da
Lei n. 8.666/1993, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei n. 14.133/2021),
exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como
efetivo prejuízo aos cofres públicos. [...] 6. Ausentes o dolo específico e o
efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do paciente da
prática prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. 7. Agravo regimental
desprovido (Grifo nosso). (AgRg no HC 669.347/SP, Rel. Ministro JESUÍNO
RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Rel. p/
Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA,
julgado em 13/12/2021, DJe 14/02/2022).C 11-12-2019).
Para além, no caso dos autos, outro aspecto revela ainda maior dimensão para a
rejeição da Denúncia. No que pese a Peça Vestibular tenha assentado que os acusados
atuaram “previamente ajustados e com unidade de desígnios” para dispensar procedimento
licitatório fora das hipóteses legais, não há nos autos elementos seguros para apontar essa
direção.
Afora o relato sobre o trato profissional entre os recorridos, de um lado o militar
que exercia a chefia da Seção de Subsistência, e de outro a representante legal de uma
empresa que era parte de processos licitatórios, nada há de concreto para sugerir um acordo
em prejuízo da Administração Militar.
Na hipótese dos autos, o MPM imputa aos recorridos um vínculo subjetivo para
a obtenção de um resultado criminoso, entretanto, consoante a posição do Pretório Excelso,
cediço que o liame inerente ao concurso de agentes deve ser “configurado pelo mútuo acordo
evidenciado seja por prova oral, seja pelo iter criminis ou por outros elementos reunidos no
curso da investigação”. Vejamos:
Ementa:
PENAL.
DENÚNCIA.
CRIME
DE
INEXIGIBILIDADE
DE
LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS OU EM INOBSERVÂNCIA DAS
FORMALIDADES PERTINENTES. ART. 89 DA LEI 8.666/93. CELEBRAÇÃO
DE TERMO DE PARCERIA ENTRE MUNICIPALIDADE E OSCIP NO
ÂMBITO DA SECRETARIA DE SAÚDE. PARECER JURÍDICO DA
PROCURADORIA-GERAL
DO
MUNICÍPIO
NO
SENTIDO
DA
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ERRO QUANTO A ELEMENTO
CONSTITUTIVO DO TIPO. CRIME FORMAL: DISPENSA-SE O RESULTADO
DANOSO, MAS NÃO A DESCRIÇÃO DE AÇÃO FINALISTICAMENTE
VOLTADA À LESÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DISTINÇÃO ENTRE
ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. CONCURSO DE AGENTES.
DISTINÇÃO
ENTRE
COAUTORIA
E
AUTORIA
COLATERAL:
NECESSIDADE DO ACORDO SUBJETIVO ENTRE COAUTORES E
PARTÍCIPES, VOLTADO À CONSECUÇÃO COMUM DA PRÁTICA
CRIMINOSA.
JUSTA
CAUSA
NÃO
CONFIGURADA.
DENÚNCIA
REJEITADA. 1. O Direito Penal constitui a ultima ratio legis quanto às
condutas humanas, por isso que deve incidir somente quando indispensável
para a manutenção da ordem jurídica, posto inexistir norma jurídica para
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controlar e sancionar ações que violem expectativas normativas de maior
intensidade. [...] 3. O agir administrativamente ilícito distingue-se do agir
criminoso previsto no tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 à luz de três
critérios cunhados a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a
saber: (i) a inexigibilidade da licitação fundada em parecer jurídico lavrado
idoneamente pelo órgão competente descaracteriza o crime (Precedentes: Inq.
2482, Tribunal Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux; Inq. 3731, Segunda
Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes; AP 560, Segunda Turma, Rel. Min. Dias
Toffoli); (ii) o especial fim de lesar o erário ou promover enriquecimento
ilícito dos acusados é de rigor para configurar a infração penal (Precedentes:
Inq. 3.965, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki; AP 700, Segunda Turma,
Rel. Min. Dias Toffoli; Inq. 3.731, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes;
dentre outros); (iii) o vínculo subjetivo entre os agentes no concursus
delinquentium
deve
ser
minuciosamente
descrito
para
fins
de
imputabilidade (AP 595, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux). 4. [...] (iii) A
imputação do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/93 a uma pluralidade de
agentes demanda a descrição indiciária, na exordial acusatória, do vínculo
subjetivo entre os participantes, para a obtenção do resultado criminoso; (iv) O
concurso de agentes caracteriza-se pelo liame subjetivo entre coautores ou
partícipes na prática criminosa comum, configurado pelo mútuo acordo
evidenciado seja por prova oral, seja pelo iter criminis ou por outros elementos
reunidos no curso da investigação; [...] (vi) a ausência de elementos
indiciários do conluio entre os agentes obsta a caracterização da justa causa
para o recebimento da denúncia que impute prática criminosa em coautoria
ou participação. [...] 6. À míngua de elementos que confiram suporte
probatório à instauração de ação penal, pela prática do crime definido no art.
89 da Lei 8.666/93, deve-se rejeitar a denúncia. 7. Denúncia rejeitada, nos
termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal. (Grifos nossos.) (Inq
3674, Relator: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07-03-2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-209, DIVULG 14-09-2017, PUBLIC 15-09-
2017).
De outro modo, conquanto cause estranheza a informalidade e o horário no qual
os gêneros foram entregues, remanescendo indícios de transgressão disciplinar, há de se
ressaltar que o próprio acusado deixou de firmar o recibo que lhe foi apresentado e se absteve
de determinar a inclusão dos materiais no Sistema Integrado de Abastecimento, fatos que
corroboram sua narrativa e tangenciam à correição de rumos.
E mais, trata-se de um crime de forma vinculada, sendo certo que as
formalidades do contrato administrativo devem ser observadas. Mesmo no caso da
contratação direta, exige-se um contrato. E na hipótese dos autos, nada há acerca de qualquer
ajuste prévio para entabulá-lo.
Ademais, não se pode olvidar que a consumação do delito em comento se dá
“no momento da celebração do contrato sem licitação”
8, notadamente por se tratar de crime
instantâneo, embora seus efeitos possam se prolongar no tempo, configurando-se, neste caso,
crime instantâneo de efeitos permanentes.
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Nessa alheta, recordo que, à época dos fatos, vigia o art. 54 da Lei nº
8.666/1993, in verbis:
[...] Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas
cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os
princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua
execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da
proposta a que se vinculam.
§ 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem
atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. (Grifo nosso.)
Indo além, sob o viés do princípio da segregação de funções, para a imputação
do tipo em comento, sob pena de se imputar responsabilidade objetiva, há de se perscrutar se
o acusado seria efetivamente o agente público responsável por dispensar ou inexigir o
processo licitatório, ou ao menos delinear o alcance das suas atribuições nesse processo
administrativo, o que não se viu na espécie.
E mesmo que se tratasse de crime na modalidade tentada, o que é possível dada
a natureza plurissubsistente do delito, incontornável que o dominus litis deveria apresentar
elementos mínimos para indicar o estágio do iter criminis.
Aliás, no plano fático, nada identifico nos autos que afaste a narrativa
apresentada pelos recorridos de que a entrega dos gêneros ocorreu por um equívoco logístico,
fato incontornável para justificar a deflagração do processo penal.
Portanto, diante da ausência de demonstração mínima do elemento subjetivo,
consistente no intento de produzir prejuízo aos cofres públicos ou em se locupletar
ilicitamente; a par da inocorrência de dano ao erário; e por não vislumbrar elementos fáticos
mínimos que justifiquem a incidência do tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993,
entendo que o fato é atípico, inexistindo, pois, justa causa para a ação penal.
Nessa linha, não vislumbro tipicidade formal na conduta relatada na Exordial
acusatória, nomeadamente porque o agir dos acusados não retrata, de maneira induvidosa,
qualquer ação direcionada para que a BAAF realizasse a dispensa ou inexigibilidade de
licitação fora das hipóteses previstas em lei.
Dessarte, razão não assiste ao Parquet Militar.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao Recurso
ministerial, mantendo incólume a Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria
da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 15/1/2024, proferida nos autos do Inquérito Policial
Militar
nº
7000956-44.2018.7.01.0001,
que
rejeitou
a
Denúncia
oferecida
pelo Parquet Militar em desfavor do Major Aer RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE e
da civil LEILA BORGES DOS SANTOS, com fulcro no art. 3º, alínea "a", e no art. 397,
ambos do CPPM, c/c o art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
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Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Relatora,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001368134v20 e do
código CRC b127bef6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 9/3/2025, às 21:13:1
1. Houve a devolução de quantidade menor pelos seguinte motivos expostos no relatório do encarregado do inquérito
policial-militar: (...) com relação ao material devolvido "a menor", cabe ressaltar três pontos: (I) o material constatado
pelo auditor não estava inserido no SIA; (2) parte desse material constava em notas fiscais conferidas pelo ACJ e inseridas
no SIA, com data supostamente posterior ao término da auditoria, conforme etapas processuais descritas acima; e (3) após
a inserção no SIA, o material sem nota fiscal - e, com isso, considerado "excedente" - se alinhou com o material entregue
indevidamente pela Horto Central Marataízes, tal se afere pela vasta quantidade de documentos juntados aos autos deste
processo - contemplando, no mínimo 1100 (hum mil e cem) páginas e incluindo nove tipos de análise: (I) alterações dos
gestores; (2) movimentação diária de entrada e saída de gêneros alimentícios; (3) notas de empenho emitidas; (4) notas de
sistema (liquidação); (5) notas fiscais; (6) material encontrado em auditoria do CENCIAR sem escrituração no SIA; (7)
Recibo de Devolução; (8) datas dos documentos e dos eventos atinentes à movimentação de gêneros alimentícios; e (9)
correlação entre diversas variáveis quantitativas e temporais (fls. 45 do item 2 do evento 1).
2. Confirmados pela Nota de Empenho nº 2014NE800286, emitida em 14MAR14 (fls. 117/125 do item 11 do evento 1).
3. Embora o citado controle faça referência à nota fiscal nº 28024, a Horto Central Marataízes Ltda enviou expediente por
e-mail esclarecendo que houve a substituição pela nota fiscal 28.096, haja vista erros formais na primeira nota.
4. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências.
5. Nesse sentido, o Inquérito de Competência Originária nº 3731-DF, julgado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal
em 2 de fevereiro de 2016.
6. Disponível em https://www.mpf.mp.br/rj/sala-de-imprensa/artigo-de-procuradores/o-artigo-89-da-lei-de-licitacoes-ea-
sua-correta-interpretacao.
7. MASSON, Cleber. Código Penal comentado. 10. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2022. p. 1482-1484.
8. MASSON, Cleber. Código Penal comentado. 10. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2022. pg. 1484.
7000182-34.2024.7.00.0000
40001368134 .V20
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000182-34.2024.7.00.0000/RJ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: RAFAEL DOS SANTOS BUSTAMANTE
RECORRIDO: LEILA BORGES DIAS
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na sessão de julgamento virtual de 10/2/2025 a 13/2/2025, divergindo da
maioria, votei vencido para dar provimento ao presente recurso e receber a denúncia ofertada
pelo MPM. Apresento as minhas razões de decidir.
Insurge-se o Ministério Público Militar (MPM) contra Decisão do Juiz Federal
da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 15/1/2024,
proferida nos autos do Inquérito Policial Militar nº 7000956-44.2018.7.01.0001, que rejeitou
a Denúncia oferecida pelo Parquet Militar em desfavor do Major Aer RAFAEL DOS
SANTOS BUSTAMANTE e da civil LEILA BORGES DOS SANTOS, como incursos no
art. 89, caput (RAFAEL), e parágrafo único (LEILA), da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993.
Com
vênia
às
posições
divergentes,
entendo
que
o
Recurso
do Parquet comporta provimento.
O Juízo a quo fundou a rejeição da Denúncia com base nos seguintes
argumentos centrais (evento 1, doc. 1):
5. Isso porque, ainda que pontilhados, sim, indícios de contratação direta ilegal, verifica-se
pela leitura da conclusão do Relatório do IPM que, em verdade, queira ou não, não houve
dano ao erário.
(...)
8. Se assim é, diante de todos os elementos colhidos, verificou-se que, apesar da presença (em
tese) de tipicidade formal na conduta imputada aos Denunciados, ausente se encontra a
chamada lesividade social da conduta, considerando-se a inexistência de danos dela
decorrentes, especificamente quanto ao objeto da investigação.
(...)
9. Por fim, a conduta criminosa prevista no artigo 89 da Lei 8.666/1993, realocada no artigo
337-E do Código Penal pela Lei nº 14.131/2021, não ser de natureza formal, exige resultado
naturalístico para a consumação ou mesmo efetivo prejuízo à Administração, e não ficou
minimamente demonstrado que os Denunciados tivessem agido com dolo de causar prejuízo à
Administração Militar, ou que tivessem agido em concurso de pessoas para tal fim.
(...)
11. Vale dizer: a controvérsia cinge-se à necessidade de demonstração do dolo específico e de
prejuízo ao erário para a configuração do crime imputado aos Denunciados em razão da
alegada dispensa de licitação fora das hipóteses legais. Conforme sublinhado na Denúncia,
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nem o Parquet admite que há o aludido dano, tanto que "cria" o dano ao erário no plano
imaterial.
Se observa que o Juízo a quo, apesar de ter constatado, em tese, a tipicidade
formal da conduta dos Acusados, rejeitou a Denúncia em razão de, ao seu ver, ser necessária
para a deflagração da Ação Penal Militar a indicação de dolo específico nas condutas dos
Acusados de causar dano ao erário e o respectivo prejuízo concreto aos cofres públicos,
elementos que não teriam sido supridos pelo Parquet, a quem incumbiria tal ônus.
Assim, tratando primeiramente da subsunção da conduta dos Acusados ao tipo
penal em questão, tem-se que o Parquet reuniu elementos suficientes a indicar, ao menos em
tese, que os Recorridos, com união de desígnios, adotaram conduta ilícita consistente na
realização de compra por parte da Administração Castrense sem o devido processo licitatório
precedente, ou seja, compra direta.
Nesse sentido, veja-se o que constou da Denúncia (7000956-44.2018.7.01.0001,
evento 247):
Consta dos inclusos autos que, em março de 2014, os agentes, previamente ajustados e com
unidade de desígnios, dispensaram procedimento licitatório fora das hipóteses legais para
contratação de gêneros alimentícios para a Base Aérea dos Afonsos (BAAF).
De acordo com o apurado, a referida Organização Militar (OM) foi submetida, entre 17 e 21
de março, a auditoria de avaliação da gestão pelo Centro de Controle Interno da Aeronáutica
(CENCIAR) (...).
(...)
A auditoria realizada constatou inúmeros gêneros alimentícios adquiridos sem o devido
procedimento licitatório, sendo inclusive devolvidos ao seu fornecedor Horto Central
Marataízes, CNPJ nº 39.818.737/0001-51, representado por Leila Borges Dias, conforme
recibo de devolução, datado de 26 de março de 2014 (...).
(...)
Durante as apurações, cogitou-se a possibilidade dos gêneros alimentícios entregues estarem
associados à Requisição de Material a Empenhar nº 8/SSUB/14 (fls. 162/168 do item 12 do
evento 1) ou à Requisição de Material à Empenhar nº 9/SSUB/14 (fls. 3/11 do item 63 do
evento 51).
A Requisição nº 9, de pronto, deve ser afastada, uma vez que faz referência à adesão da BAAF
à Ata de Registro de Preços do Pregão nº 4/2013, da Base Aérea do Galeão, que teve como
vencedora a pessoa jurídica Premiar Comercio Distribuidora e Representações Ltda - EPP.
Além disso, o próprio denunciado, em suas declarações na mencionada sindicância, afirmou
que a aquisição estava relacionada à Requisição nº 8, que diz respeito à adesão da BAAF à
Ata de Registro de Preços do Pregão nº 17/20113, da Base Aérea de Canoas, cuja vencedora
foi a pessoa jurídica Horto Central Marataízes Ltda.
Assim, o quadro abaixo demonstra haver uma grande diferença no número e na diversidade de
gêneros alimentícios que teriam sido entregues por equívoco pela Horto Central Marataízes
Ltda e os que compunham a Requisição de Material a Empenhar nº 8/SSUB/14:
(...)
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Não bastasse, os itens referentes à Requisição nº 8, que deram origem à Nota de Empenho nº
2014NE800286, foram recebidos, conforme controle de recebimento de material às fls. 35 do
item 7 do evento 1, em 18 de março de 2014, ou seja, durante o período de auditoria.
(...)
Dessa forma, não se sustenta a versão de mero equívoco, até porque, se assim fosse, no
momento da auditoria, deveria ter sido constada a falta de frutas, verduras, legumes, entre
outros itens que foram solicitados pela Requisição nº 8 / Nota de Empenho nº 2014NE800286
e que não constavam da suposta entrega equivocada.
Com isso, inevitável reconhecer que os agentes celebraram ilegalmente contratação direta
para aquisição de gêneros alimentícios pela Base Aérea dos Afonsos junto à empresa Horto
Central Marataízes Ltda, visto que, conforme suas declarações no inquérito policial-militar
(fls. 140/143 e fls. 157/158 do item 11 do evento 1), ambos eram os responsáveis pelas
negociações entre a OM e a pessoa jurídica em tela.
(...)
- Leila, além de haver concorrido para a consumação da ilegalidade, dela se beneficiou, uma
vez que a empresa da qual era representante estava fechando uma nova venda de gêneros
alimentícios com o Poder Público, sendo certo que a BAAF poderia contratar outra pessoa
jurídica, quer seja pela adesão a outra ata de registro de preços, quer seja pela realização de
procedimento licitatório próprio.
Portanto, como se observou da Denúncia, os Acusados, ao menos em tese,
foram flagrados por uma Auditoria Interna da Aeronáutica que verificou a contratação de
gêneros alimentícios para a Base Aérea dos Afonsos (BAAF) de forma direta, alheia à
legislação regente dos processos de aquisição de tais produtos, razão pela qual foram eles
devolvidos à empresa Horto Central Marataízes Ltda.
Os indícios de autoria e a prova de materialidade, portanto, podem ser extraídos
da entrega indevida dos alimentos à Organização Militar e, bem assim, pela constatação de
que os Acusados eram os responsáveis por tal transação.
O momento processual adequado para elucidar se os produtos foram entregues à
Base Aérea dos Afonsos (BAAF) em razão de um mero equívoco logístico ou, ao contrário,
se tal conduta se deu intencionalmente, correspondendo a elemento essencial da empreitada
criminosa dos Acusados, deverá ser aferido ao longo da instrução criminal, à luz da ampla
defesa e do contraditório.
Em se avançando, aborda-se a questão concernente à necessidade, para a
deflagração da Ação Penal Militar, de indicação (i) do dolo específico de causar dano ao
erário e (ii) do respectivo prejuízo concreto aos cofres públicos decorrente das condutas dos
Acusados, elementos que não teriam sido supridos pelo Parquet, a quem incumbiria tal ônus.
De início, observa-se que já manifestei em outras oportunidades minha posição
no sentido de que, para a consumação do crime em questão, não é necessária a existência de
nem um dos dois elementos tidos como requisitos pelo Juízo a quo, sendo suficiente que a
conduta ilícita dos Acusados resulte em benefício indevido aos envolvidos, que, mais uma
vez, não precisa ter correspondente financeiro. Veja-se a ementa de recente julgado de minha
Relatoria, em que esta Corte, por maioria, denegou Habeas Corpus (HC nº 7000203-
78.2022.7.00.0000, julgado em 15/6/2022):
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EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 337-E DO CP. CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL.
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. JUÍZO DE PRELIBAÇÃO. BENEFÍCIO AOS
PACIENTES. PRESENÇA. DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO.
DESNECESSIDADE.
PREJUÍZO
INTANGÍVEL.
SUFICIÊNCIA.
MEMBRO
DO
“PARQUET”. CORTE CASTRENSE. ENTENDIMENTO JURÍDICO. DIVERGÊNCIA.
DENÚNCIA. REJEIÇÃO NÃO AUTOMÁTICA. ARTS. 77 E 78 DO CPPM. REQUISITOS.
PRESENÇA. ORDEM. DENEGAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. No caso concreto, observa-se que a Decisão que recebeu a Denúncia realizou mero juízo de
prelibação, observando o atendimento das exigências encartadas nos artigos 77 e 78 do
CPPM, bem como constatando os indícios mínimos de autoria e de materialidade
autorizadores à deflagração da Ação Penal Militar.
2. Constitui vantagem indevida para os Pacientes a contratação, em tese, de sua empresa
pela Administração Castrense, pautada em amizades escusas e em acordos informais, sem a
devida observância das normas, dos princípios e dos valores regentes da Administração
Pública, independentemente da prática de sobrepreço.
3. O prejuízo à Administração não necessariamente precisa ter correspondente financeiro ao
Erário, bastando, para tanto, que decorra da conduta ilegal benefício indevido aos
envolvidos. No caso presente, o Ministério Público Militar acusa os Corréus militares de
favorecerem os Pacientes por motivos ligados a vínculos de amizades, não pautados em
princípios regedores da Administração, aptos a ensejar enriquecimento ilícito dos Pacientes.
4. O fato de o Parquet ter, em sua Denúncia, consignado que o delito em questão detinha
natureza jurídica de crime formal não conduz, automaticamente, à inépcia da Inicial. É
necessário, antes, averiguar se o membro do Ministério Público Militar, a despeito de filiar-se
a entendimento jurídico diverso do praticado por esta Corte, reuniu elementos dos quais se
possa extrair os indícios mínimos para a deflagração da Ação Penal Militar, em especial,
aqueles referentes ao dolo específico dos agentes de lesionar o erário ou de gerar benefício
indevido aos envolvidos no delito, sendo esse último, em princípio, o caso dos autos.
5. Ordem de Habeas Corpus denegada por maioria.
Da leitura do Acórdão do citado julgado, extrai-se, ainda, os seguintes
argumentos complementares:
(...) o prejuízo à Administração não necessariamente precisa ter correspondente financeiro ao
Erário, bastando, para tanto, que decorra da conduta ilegal benefício indevido aos
envolvidos, como no caso presente, em que o Ministério Público Militar acusa os Corréus
militares de favorecerem os Pacientes por motivos ligados a vínculos de amizades, não
pautados em princípios regedores da Administração, aptos a ensejar, assim, enriquecimento
ilícito dos Pacientes.
(...)
Outrossim, o julgado desta Corte, há pouco citado, estabelece, como necessário para a
configuração do crime, a comprovação de prejuízo ao Erário ou o enriquecimento ilícito de
envolvidos no delito. É essa segunda hipótese que, teoricamente, aplica-se ao caso dos autos,
uma vez que os Pacientes, em tese, teriam, independentemente de licitação, realizado serviços
para a Escola de Especialistas de Aeronáutica - EEAR.
(...)
Por fim, é necessário esclarecer que a ampla jurisprudência construída no sentido de exigir
dolo específico de lesar o erário ou de beneficiar ilicitamente os envolvidos na empreitada
criminosa, para que se consuma o crime em questão, advém de uma necessidade prática de
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reservar o reproche da Lei Penal Castrense aos administradores ímprobos, deixando a cargo
das sanções administrativas o exame da conduta dos administradores inaptos.
É dizer, em outras palavras, que a construção jurisprudencial em torno dos crimes envolvendo
os certames licitatórios não pode servir de esconderijo para os Administradores de má-fé.
A Denúncia recebida pelo Juízo a quo narra conduta e aponta indícios que extrapolam o mero
erro administrativo, uma vez que o agir dos Acusados do feito originário traduziu-se, em tese,
no favorecimento de agentes públicos à empresa privada, sem a observância dos mais
comezinhos princípios que regem a Administração Pública.
Portanto, com vênias a quem pensa distinto, não se vislumbra constrangimento ilegal apto ao
trancamento da Ação Penal Militar.
Por oportuno, esclarece-se que o Habeas Corpus em questão foi objeto de
Recurso Ordinário perante o Supremo Tribunal Federal, cujo seguimento foi negado pelo
eminente Ministro ROBERTO BARROSO, em 19/9/2022 (Processo nº 7000203-
78.2022.7.00.0000, evento 100, doc. 3).
Assim, tem-se que, para a configuração, em tese, do crime, basta que o
Ministério Público Militar identifique o benefício indevido que seria auferido a partir das
condutas dos Acusados, o que foi devidamente realizado pelo Parquet. Transcreve-se trecho
da Denúncia:
Leila, além de haver concorrido para a consumação da ilegalidade, dela se beneficiou, uma
vez que a empresa da qual era representante estava fechando uma nova venda de gêneros
alimentícios com o Poder Público, sendo certo que a BAAF poderia contratar outra pessoa
jurídica, quer seja pela adesão a outra ata de registro de preços, quer seja pela realização de
procedimento licitatório próprio.
Salienta-se que não é facultado ao Administrador escolher, de acordo com a sua
conveniência, quando agir de acordo com os mandamentos da Lei, uma vez que, por óbvio,
ela é cogente e foi editada justamente com o intuito de garantir que a Administração se paute
sempre segundo os ditames dos princípios constitucionais.
Por ser de grande valia à discussão ora desenvolvida, transcreve-se excerto de
Acórdão do Supremo Tribunal Federal, de lavra do Min. Edson Fachin, o qual fora citado no
âmbito do julgamento do já mencionado HC nº 7000203-78.2022.7.00.0000:
Nessa linha, indispensável estar atento para o fato de que a exigência do procedimento
licitatório feita pela lei e pela Constituição não busca apenas a proposta economicamente
mais vantajosa para a Administração Pública. A economicidade da proposta, por certo, é
elemento importante, pois resguarda o patrimônio público. Entretanto, a razão da exigência
de licitação, porque expressamente declarado pela Constituição da República, é oportunizar
a todos igualdade de condições para contratar com o Poder Público. Não é por outra razão
que o precitado art. 37, XXI, da CR/88 ressalta que obras, serviços, compras e alienações em
geral serão contratados, enfatizo, mediante “licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes...”.
Não se permite, numa República, que o administrador escolha por motivos pessoais a quem
contratar, ainda que se demonstre que a contratação é a mais adequada aos interesses da
Administração.
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A todos deve ser dado, em igualdade de condições, concorrer para fornecer bens e serviços à
Administração Pública.
Insustentáveis, portanto, afirmações no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666/93
não se configura se não restar demonstrada a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público.
Uma tal concepção reduz as razões, constitucionalmente assentadas, dos motivos pelos quais
se exige licitação pública.
Sendo o resguardo à economicidade da proposta, apenas um dentre os vários objetivos
tutelados pelo legislador ao tipificar a dispensa e inexigibilidade irregulares à categoria de
crime no art. 89 da Lei 8.666/93, mesmo quando reste provado que não teria o Poder Público
obtido proposta mais favorável do que a contratada de forma irregularmente direta, ainda
assim os fins constitucionais buscados pela exigência de licitação (art. 37, XXI, da CF)
estariam vulnerados.
Portanto, não se acolhe a tese segundo a qual, para se configurar o crime previsto no art. 89
da Lei 8.666/93 é necessário comprovar prejuízo econômico ao erário.
Não há essa exigência na redação do art. 89 da Lei 8.666/93 e os entendimentos nesse
sentido, com a devida vênia, desconsideram que a Constituição elegeu a licitação como
instrumento prévio à contratação pelo Poder Público visando a proteção de interesses que
vão além da proteção ao patrimônio público.
(AP 971, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016.) (Grifos nossos.)
Foi nesse sentido que o legislador se ocupou de tipificar os crimes contra a
concorrência da Lei nº 8.666/1993 que, posteriormente, foram reproduzidos em essência no
Código Penal Brasileiro, em razão da superveniência da Lei nº 14.133/2021.
Em outras palavras, comete crime aquele que realiza contratação direta,
descumprindo, intencionalmente, as regulamentações pertinentes ao ato.
Assim, o que se busca aferir é se os Acusados, quando assim procederam,
detinham a intenção de suprimir os trâmites administrativos, conduta que, por si só, gera
benefício indevido à Acusada civil LEILA BORGES DOS SANTOS.
Ressalta-se, conforme já constante do trecho transcrito há pouco, que o crime
deve ser reservado aos administradores ímprobos, reservando à Administração Castrense a
análise das condutas funcionais dos administradores imperitos.
Ocorre que os autos revelam claros indícios de que se está diante da primeira
hipótese. Nesse sentido, observa-se que o Acusado Major Aer RAFAEL DOS
SANTOS BUSTAMANTE declarou que recebeu os gêneros alimentícios em horário
avançado, após o fim do expediente, com bastante informalidade, sem a adoção dos trâmites
corriqueiros ao processo de recebimento de materiais.
Existe, desse modo, indício relevante de que o Acusado Major Aer RAFAEL
DOS SANTOS BUSTAMANTE tinha consciência da ilicitude da contração direta de bens
juntamente à civil LEILA BORGES DOS SANTOS, que, por sua vez, foi beneficiada pelo
procedimento indevido.
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Importante ter em mente que, consoante o art. 30 do Código de Processo Penal
Militar, a Denúncia deve ser apresentada sempre que houver prova de fato que, em tese,
constitua crime e indícios de autoria. É o cerne do princípio da obrigatoriedade. Nesse
sentido, dispõe o Código de Processo Penal Militar:
Obrigatoriedade
Art. 30. A denúncia deve ser apresentada sempre que houver:
a) prova de fato que, em tese, constitua crime;
b) indícios de autoria.
Conforme demonstrado ao longo desse Voto-Vista, o Parquet, com vênias a
quem pense diferente, reuniu elementos suficientes à deflagração da Ação Penal Militar, em
cujo curso, à luz da ampla defesa e do contraditório, os fatos poderão ser definitivamente
esclarecidos, sobretudo a questão concernente a ter existido ou não um equívoco operacional
entre as Forças Armadas e a fornecedora de gêneros alimentícios.
Ao menos nessa fase de prelibação estão preenchidos os requisitos para o
recebimento da Denúncia, carreando os autos elementos suficientes para perfazer a justa
causa, prova de materialidade e indícios de autoria, na forma exigida pelo Código de
Processo Penal Militar.
Outrossim, ressalta-se que neste momento processual vigora o princípio do in
dubio pro societate, segundo o qual, diante da configuração de dúvida relevante em prejuízo
dos Acusados, deve o julgador receber a Denúncia. Nesse sentido, colaciona-se julgado
recente desta Corte:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. INGRESSO
CLANDESTINO (ART. 302 CPM). REFORMA DA REJEIÇÃO DA EXORDIAL. MAIORIA.
Recurso em Sentido Estrito interposto contra a decisão que rejeitou a Denúncia oferecida em
desfavor de civil, pela prática, em tese, do crime militar de Ingresso Clandestino, tipificado no
art. 302, caput, do Código Penal Militar. O Denunciado teria invadido as instalações do local,
fugindo de 2 (dois) homens armados que tentavam matá-lo, por acerto de contas, decorrente
do envolvimento com o tráfico de drogas, e foi detectado pelo sentinela de serviço, recebendo
voz de prisão. O tipo penal previsto no art. 302 do CPM refere-se a um delito de mera
conduta, de modo que não se exige o chamado dolo específico para sua consumação. O
Flagranteado ressaltou que sabia se tratar o local de um quartel, e que não poderia adentrar,
porém não imaginava a gravidade das consequências. A segurança nas instalações militares
requer o mais aprimorado estado da arte nesse quesito, pois qualquer falha ou displicência
pode importar em invasões clandestinas objetivando, principalmente, o armamento sob a
custódia na caserna, razão pela qual o dever de vigiar das Forças Armadas deve ser o mais
rígido possível. Incide, na hipótese, o princípio in dubio pro societate (na dúvida, em favor
da sociedade), consolidado na doutrina e na jurisprudência, por meio do qual qualquer
dúvida que o Magistrado, porventura, possa ter a respeito do tipo penal resolve-se no sentido
de manifestação favorável ao recebimento da Denúncia e regular tramitação do feito. Na
fase processual adequada, o Acusado fará uso do devido processo legal, valendo-se do
contraditório e da ampla defesa para fazer prevalecer sua tese defensiva, com todos os
recursos e meios necessários. Com o recebimento da Denúncia e a competente instauração
da Ação Penal Militar, não se está estabelecendo uma condenação. Ao Invés, nessa fase,
permite-se, por todos os meios constitucionais e legais, em especial por meio do
contraditório e da ampla defesa, que as partes demonstrem suas teses, a fim de se alcançar a
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verdade real. Não se verificando qualquer das hipóteses previstas no art. 78 do CPPM para a
rejeição da Denúncia, ela deve ser recebida. Provido o recurso Ministerial para reformar a
Decisão que rejeitou a Exordial. Maioria.
(STM. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n.º 7000186-71.2024.7.00.0000. Relator(a):
CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS. Data de Julgamento: 29/5/2024. Data de Publicação:
24/6/2024.) (Grifos nossos.)
O caso é mesmo de recebimento da Denúncia nos exatos termos que foram
descritos pelo Parquet.
Assim, constatados os requisitos para o recebimento da Denúncia, na forma
exposta, e, bem assim, inexistindo nas contrarrazões argumento de fato ou de direito apto a
alterar tal convencimento, deve o recurso ministerial ser provido.
Diante do exposto e com as vênias de estilo, votei no sentido de dar
provimento ao presente Recurso para receber a Denúncia ofertada pelo Ministério Público
Militar e de determinar a baixa dos autos ao Juízo a quo para que promova o regular
processamento do feito.

Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A
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Data e Hora: 19/2/2025, às 17:22:3
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