Tribunal: STM
Processo: 7001016-71.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-06-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. DECISÕES UNÂNIMES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PENA INTERMEDIÁRIA. FIXAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. VEDAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. A Jurisprudência deste Tribunal é no sentido de não reconhecer nulidade a ser declarada diante da não apresentação da intitulada defesa preliminar nos feitos sujeitos à competência desta Justiça Especializada, mormente no caso concreto, em que o Recorrente alegou, de forma genérica, acerca da essencialidade da observação dos arts. 396 e 396-A do CPP. Preliminar de Violação ao Devido Processo Legal rejeitada. Decisão unânime. Para a configuração do delito previsto no art. 290 do CPM, é irrelevante que os peritos indiquem o “grau de pureza” ou a “quantificação em gramas do alcaloide THC” na amostra acautelada. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, “para configuração do tipo em comento, basta a constatação do THC, sendo prescindível, em laudo pericial, a indicação do percentual do princípio ativo existente”. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Decisão unânime. A autoria do delito ficou provada pelo que consta do Auto de Prisão em Flagrante Delito, pelos depoimentos das Testemunhas e pela confissão do Réu. A materialidade delitiva, para além da prova testemunhal, foi confirmada por meio do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 947/2021 – SETEC/SR/PF/AM. A cadeia de custódia da substância apreendida, a seu turno, mostrou-se hígida. Ao colocar o cigarro de maconha em sua mochila e com ela ingressar no interior da unidade militar, o Acusado consumou, de forma livre e consciente, o delito previsto no art. 290, caput, do CPM. Está consolidado na Jurisprudência desta Corte e do STF que o Princípio da Insignificância Penal não se aplica aos casos de posse de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar. Mesmo após as alterações legislativas trazidas pela Lei nº 13.491/2017, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não tem aplicabilidade no âmbito desta Justiça Castrense, ante a especialidade do Direito Penal Militar. O reconhecimento da atenuante da menoridade relativa do Réu não pode conduzir à fixação da pena intermediária para aquém do mínimo legal. Negado provimento à Apelação. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/05/2024 A
29/05/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7001016-71.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: KELVIN SANTOS DE SOUZA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A PRIMEIRA
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL;
POR UNANIMIDADE DECIDIU REJEITAR A SEGUNDA PRELIMINAR
DEFENSIVA, DE CERCEAMENTO DE DEFESA. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O
TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A SENTENÇA RECORRIDA, POR
SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA (REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT

Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7001016-71.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: KELVIN SANTOS DE SOUZA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
DEFESA.
ART.
290
DO
CPM.
PRELIMINARES.
VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE
DEFESA.
REJEIÇÃO.
DECISÕES
UNÂNIMES.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA E LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PENA
INTERMEDIÁRIA.
FIXAÇÃO
AQUÉM
DO
MÍNIMO
LEGAL.
VEDAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.
A Jurisprudência deste Tribunal é no sentido de não reconhecer nulidade a ser declarada
diante da não apresentação da intitulada defesa preliminar nos feitos sujeitos à competência
desta Justiça Especializada, mormente no caso concreto, em que o Recorrente alegou, de
forma genérica, acerca da essencialidade da observação dos arts. 396 e 396-A do CPP.
Preliminar de Violação ao Devido Processo Legal rejeitada. Decisão unânime.
Para a configuração do delito previsto no art. 290 do CPM, é irrelevante que os peritos
indiquem o “grau de pureza” ou a “quantificação em gramas do alcaloide THC” na amostra
acautelada. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, “para configuração do tipo em
comento, basta a constatação do THC, sendo prescindível, em laudo pericial, a indicação do
percentual do princípio ativo existente”. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.
Decisão unânime.
A autoria do delito ficou provada pelo que consta do Auto de Prisão em Flagrante Delito,
pelos depoimentos das Testemunhas e pela confissão do Réu. A materialidade delitiva, para
além da prova testemunhal, foi confirmada por meio do Laudo de Perícia Criminal Federal
nº 947/2021 – SETEC/SR/PF/AM. A cadeia de custódia da substância apreendida, a seu
turno, mostrou-se hígida. Ao colocar o cigarro de maconha em sua mochila e com ela
ingressar no interior da unidade militar, o Acusado consumou, de forma livre e consciente, o
delito previsto no art. 290, caput, do CPM.
Está consolidado na Jurisprudência desta Corte e do STF que o Princípio da Insignificância
Penal não se aplica aos casos de posse de substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar. Mesmo após as alterações legislativas trazidas pela Lei nº
13.491/2017, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não tem aplicabilidade no âmbito desta Justiça
Castrense, ante a especialidade do Direito Penal Militar.
O reconhecimento da atenuante da menoridade relativa do Réu não pode conduzir à fixação
da pena intermediária para aquém do mínimo legal.
Negado provimento à Apelação. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de violação ao devido
processo legal; por unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar defensiva de cerceamento
de defesa; e, no mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo defensivo, para
manter, na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida.
Brasília, 29 de maio de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a
Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª
CJM, que, nos autos da APM nº 7000201-73.2021.7.12.0012/AM, condenou o ex-soldado
KELVIN SANTOS DE SOUZA, à pena de 1 (um) ano de reclusão, pela prática do crime
previsto no art. 290, caput, do CPM, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o
direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicial aberto para eventual cumprimento
da pena.
Em 3/11/2021, o Ministério Público Militar, com atuação na Auditoria da 12ª
CJM, ofereceu Denúncia (Processo Originário - PO [APM nº 7000201-73.2021.7.12.0012],
evento 1, DENUNCIA1) em desfavor do ex-Sd Ex KELVIN SANTOS DE SOUZA, que
servia, à época dos fatos, no 1º Batalhão de Comunicações de Selva, em Manaus/AM, como
incurso no art. 290, caput, do CPM.
Narra a Exordial Acusatória que, in verbis:
“[...] Segundo o que foi apurado, em 23 de julho de 2021, por volta das 9h, houve uma revista
de armários no alojamento dos Soldados Recrutas do 1º Batalhão de Comunicações de Selva,
realizada com auxílio de militares e cães farejadores do 7º Batalhão de Polícia do Exército.
Quando os cães passaram em frente ao armário do Sd KELVIN um cão mudou de
comportamento - latiu e farejou o armário excessivamente.
Nesse momento, o militar flagranteado foi chamado para que acompanhasse a revista no seu
armário e foi orientado a abri-lo e retirar seus pertences. Os Subtenentes MILTON PEDRO
DE OLIVEIRA e ALESSANDRO QUEIROZ BENTO LAMÓGLIA iniciaram a revista na
presença do suspeito.
Já com os pertences do Sd KEVIN fora do armário, o cão iniciou uma nova busca e
apresentou mudança de comportamento quando farejou a mochila do militar.
Em seu depoimento, o Subtenente LAMÓGLIA (Evento 01, fl. 05) informou que encontrou um
pequeno ‘recipiente de vitamina C’ com conteúdo suspeito.
O militar informou que não sabia do que se tratava o material encontrado dentro da
embalagem que estava no seu armário e que não havia levado droga para o quartel, mas que
faz uso de maconha há dois anos, semanalmente, quando está estressado.
O material foi apreendido e enviado para o 7º Batalhão de Polícia do Exército.
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O Laudo Preliminar de Constatação da Natureza e Quantidade de Drogas (Preliminar), de fls.
31 a 47, constatou que a substância examinada (0,171g) apresentou fator positivo para as
características de substância entorpecente do tipo Canabis Sativa L. Posteriormente, o Laudo
nº 947/2021 - SETEC/SR/PF/AM, da Superintendência da Polícia Federal no Estado do
Amazonas, em Ev. 30, nº 2, ao analisar o material, teve resultado positivo para a presença do
princípio ativo (THC) da mesma substância.
Assim agindo, o Soldado EV KELVIN SANTOS DE SOUZA, livre e conscientemente,
guardava e trazia consigo substância entorpecente para uso em lugar sujeito à administração
militar.
[...].”
(Grifos no original.)
Constam dos autos do APF nº 7000116-87.2021.7.12.0012 (Evento 1,
P_FLAGRANTE1) os seguintes documentos, entre outros:
- Auto de Prisão em Flagrante (fls. 5/7);
- DIEx nº 299-Aux S1/S1/EM e DIEx nº 001 – Pres APFD/1º B Com Sl, ambos
de 23/7/2021, solicitando ao 7º BPE a análise de substância e confecção de Termo de
Constatação do material (fls. 12/14);
- Ofício nº 05-Pres APFD/1º BComSl, de 23/7/2021, solicitando à
Superintendência Regional da Polícia Federal a realização de Laudo Definitivo de
Constatação de Substância Entorpecente (fl. 21);
- Termo de Apreensão e Exibição de Material (fl. 22);
- Nota de Culpa (fl. 23);
- Nota de Ciência de Direitos e Garantias Constitucionais (fl. 24);
- Exame de Higidez Física (fl. 25);
- Laudo Pericial nº 17/2021 – Exame de Constatação da Natureza e Quantidade
de Drogas (fls. 31/47).
Por Decisão proferida em 24/7/2021, a Juíza Federal Substituta da Auditoria da
12ª CJM homologou a prisão em flagrante e concedeu liberdade provisória ao Sd EV
KELVIN SANTOS DE SOUZA (APF, evento 18).
Em 23/8/2021, a Organização Militar providenciou a juntada aos autos do
Laudo de Perícia Criminal Federal nº 947/2021 – SETEC/SR/PF/AM (APF, evento 30).
A Denúncia foi recebida em 11/11/2021 (PO, evento 1, REC_DENUNCIA2).
O Réu KELVIN SANTOS DE SOUZA foi citado em 23/11/2021 (PO, evento
10).
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Por meio do Ofício nº 2-Aux S1/S1/EM, de 12/1/2022, foi informado o
licenciamento do Acusado, a bem da disciplina (PO, evento 21).
Em Audiência de Instrução, realizada em 17/2/2022 (PO, evento 29, ATA1),
foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo MPM: Sub Ten ALESSANDRO QUEIROZ
BENTO LAMÓGLIA (PO, evento 28, VIDEO1/2) e ST MILTON PEDRO DE OLIVEIRA
(PO, evento 28, VIDEO3).
Com vista dos autos, para fins do art. 417, § 2º, do CPPM, a Defesa arrolou as
Testemunhas IVAN SANTOS DE SOUZA, JHON DAMASCENO LOPES e JOSÉ
ABELARDO ALVES DOS SANTOS (PO, evento 33).
Em Audiência de Instrução, realizada em 26/5/2022 (PO, evento 61, ATA1),
foram ouvidas as Testemunhas defensivas: JOSÉ ABELARDO ALVES DOS SANTOS (PO,
evento 60, VIDEO1) e JHON RENAN LOPES DAMASCENO (PO, evento 60, VIDEO2).
Na ocasião, o Magistrado a quo indeferiu o pleito defensivo de realização da oitiva de IVAN
SANTOS DE SOUZA, na sede da Comarca em que reside, prosseguindo a Audiência com o
Interrogatório do Acusado (PO, evento 60, VIDEO3/4).
Na fase do Art. 427 do CPPM, o MPM nada requereu (PO, evento 65). A
Defesa, a seu turno, formulou o seguinte requerimento (PO, evento 66):
“[...] seja esclarecido pelo sr. perito, pelas perguntas a seguir, objetivando viabilizar meio de
prova para argumento da defesa frente aos fundamentos adotados pelo STF no RHC 146.988 o
seguinte:
1. Em relação à substância cannabis sativa identificada, qual o grau de pureza da substância
acautelada?
2. Qual o peso em gramas do alcalóide THC, ainda que estimado, existente no material
acautelado?
3. Existe alguma mistura com outras substâncias ou resíduos diversos?
4. Em caso positivo, quais seriam?
5. A quantidade da substância THC identificada no material acautelado é suficiente para
causar algum tipo de reação orgânica ou entorpecimento num ser humano como o acusado?
De maneira a viabilizar a resposta ao quesito 05 requer seja requisitada cópia da ficha ou
prontuário médico do acusado junto à fração sanitária de sua OM.”
O Magistrado a quo determinou a expedição de ofício à Superintendência da
Polícia Federal no Amazonas para que fossem respondidos os quesitos (1 até 4). Indeferiu,
entretanto, o quesito de nº 5 e, consequentemente, o pedido de requisição do prontuário
médico ou ficha sanitária do Acusado (PO, evento 68).
A resposta, em cumprimento à referida diligência, foi acostada aos autos em
23/1/2023 (PO, evento 93).
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Em 30/1/2023, a Secretaria do Juízo a quo juntou aos autos a informação de que
o Acusado KELVIN SANTOS DE SOUZA também estava respondendo à Ação Penal Militar
de nº 7000147-10.2021.7.12.0012, autuada em 8/9/2021, pelo crime, em tese, do art.
290, caput, do Código Penal Militar (PO, evento 99-INF1).
Em Alegações Escritas, o MPM requereu que “seja julgada procedente a
Denúncia, com a consequente condenação do ex-Sd Ev KELVIN SANTOS DE SOUZA,
como incurso nas penas do artigo 290 do Código Penal Militar” (PO, evento 103).
Em 9/2/2023, a DPU, diante das informações prestadas pela Superintendência
da Polícia Federal no Amazonas, em relação à diligência requisitada na fase do art. 427 do
CPPM, requereu que “se aguarde a realização da perícia para concluir a instrução, após a
qual poderá ofertar alegações finais escritas” (PO, evento 106). Entretanto, em Despacho de
6/3/2023, o Juiz Federal da Justiça Militar indeferiu o pleito (PO, evento 114).
Em Alegações Escritas (PO, evento 122), a Defesa, inicialmente, requereu a
remessa dos autos ao MPM para que o Órgão de acusação se manifestasse acerca do Acordo
de Não Persecução Penal (ANPP). Arguiu, preliminarmente, a Violação do Devido Processo
Legal, diante da não aplicação dos arts. 396 e 396-A do CPP ao feito. Em sede de mérito,
aduziu as seguintes teses: inconstitucionalidade e inconvencionalidade do art. 290 do
CPM; atipicidade da conduta, por ausência de lesão ao bem jurídico tutelado - Princípio da
Insignificância; e aplicabilidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 em detrimento do art. 290
do CPM, diante das novas competências da Justiça Militar da União.
Requereu,
ao
fim,
o
acolhimento
das
preliminares
suscitadas
e,
consequentemente, a declaração de nulidade do processo; a absolvição do Acusado por
ausência de tipicidade, nos termos do art. 439, “b”, do CPPM, à luz do Princípio da
Insignificância; e, em caso de condenação, a fixação da pena abaixo do mínimo legal e o
reconhecimento dos bons antecedentes do Acusado.
Na Sessão de Julgamento, ocorrida em 30/8/2023, o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército, por unanimidade, afastou as preliminares invocadas pela Defesa e, no
mérito, jugou procedente a Denúncia para condenar o Réu KELVIN SANTOS DE SOUZA,
como incurso no art. 290, caput, do CPM, aplicando-lhe a pena definitiva de 1 (um) ano de
reclusão, concedido o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, fixado o regime
prisional inicial aberto para eventual cumprimento de pena e reconhecido o direito de apelar
em liberdade (PO, eventos 149, 151 e 152).
A Sentença transitou em julgado para o MPM (PO, evento 159). A Defesa,
intimada em 15/9/2023, interpôs tempestiva Apelação em 26/9/2023 (PO, eventos 155 e 160),
recebida pelo Juízo a quo em 20/10/2023 (PO, evento 167).
Em suas Razões (Evento 1, RAZAPELCRIM1), a DPU argui preliminar de
violação do devido processo legal, alegando nulidade do feito, em razão de o Juízo a quo ter
deixado de observar a aplicação dos arts. 396 e 396-A do CPP.
Na sua Peça recursal, suscita outra questão preliminar, ao alegar cerceamento de
defesa devido à negativa de realização da prova pericial, aduzindo que os quesitos
complementares à perícia, formulados pela Defesa (evento 66), foram respondidos
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parcialmente, tendo sido requerido novo exame da substância (evento 106) para averiguar o
grau de pureza do entorpecente, o que foi negado.
Em relação ao mérito, alega a atipicidade da conduta por ausência de lesão ao
bem jurídico tutelado, aduzindo que, em juízo de tipicidade material, a análise do caso
concreto evidenciaria não subsistir a imputação, à luz do Princípio da Insignificância ou da
bagatela.
Pugna pela aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sustentando que o
advento da Lei nº 13.491/2017, que ampliou a competência da Justiça Militar, teria revogado
tacitamente o art. 290 do CPM. Nesse sentido, aduz que, se a conduta se amolda tanto ao art.
28 da Lei de Drogas como ao art. 290 do CPM, o conflito deve ser solucionado com a
aplicação da pena abstratamente cominada mais branda.
Em tópico intitulado “maconha ontológica”, defende a tese de “mínima lesão
jurídica”, afirmando que a ínfima quantidade de material apreendida (0,171g) tornaria
impossível causar qualquer efeito no organismo de um ser humano.
Aduz, ainda, que a droga apreendida sequer chegou a ser utilizada e serviria
unicamente para consumo próprio. Assevera ser inegável a atipicidade da conduta, uma vez
que o laudo teria apontado a existência de restos de substância entorpecente, porém, não a
possibilidade de “uso próprio” ou “consumo” presentes ou futuros, como exigido pelas
elementares do tipo descritas no artigo 290 do CPM.
Ao fim, postula a DPU pela anulação do feito ou da sentença; pela absolvição
do Réu com fundamento no art. 439, alínea “b” ou “e”, do CPPM; ou pela aplicação da pena
aquém do mínimo legal, diante do princípio constitucional da individualização da pena.
O MPM, em Contrarrazões (Evento 1, CONTRAZAP2), rechaçou as teses
defensivas e requereu a manutenção, in totum, da Sentença recorrida.
A SEJUD certificou constar naquela Secretaria Judiciária, em relação ao
Apelante, o Habeas Corpus nº 7000569-54.2021.7.00.0000 (Evento 4).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer da lavra do ilustre
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. ROBERTO COUTINHO, manifestou-se pelo não
provimento do recurso interposto, mantendo-se íntegra, por seus próprios fundamentos
jurídicos, a Sentença condenatória (Evento 7).
O Ministro Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.
PRIMEIRA PRELIMINAR DEFENSIVA
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PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A DPU alega violação ao devido processo legal, postulando a anulação do feito
ab initio, inclusive o recebimento da denúncia, a fim de que sejam observadas as etapas dos
arts. 396 e 396-A do CPP.
A matéria foi enfrentada na Sentença recorrida, tendo o Conselho Julgador
rechaçado o pleito defensivo nos seguintes termos, em suma:
“A legislação processual castrense, embora não preveja o instituto da Defesa Prévia,
assegura o pleno exercício das garantias constitucionais dos acusados, não havendo qualquer
omissão que autorize, no ponto sob exame, a aplicação analógica do Código de Processo
Penal comum.
[...]
Vale ressaltar que o rito estabelecido pelo CPPM foi construído visando atender às
peculiaridades da jurisdição castrense, não havendo qualquer fundamento plausível para a
derrogação do rito estabelecido (processo ordinário) em seu artigo 384 e seguintes em
detrimento do preceituado na legislação adjetiva comum.
Isto posto, rejeito a presente preliminar suscitada pela Defesa.”
De fato, em que pese o art. 3º, “a”, do CPPM, prever a possibilidade de
aplicação subsidiária da legislação processual penal comum, não há que se falar, no caso, em
suprimento de lacuna, eis que o códex processual penal militar possui rito próprio para a
instrução criminal que, diante da especialidade desta Justiça Castrense, prevalece sobre o rito
do CPP, especialmente porque, de igual forma, assegura aos Acusados as garantias da ampla
defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Nesse sentido, bem anotou o MPM atuante na instância a quo, in verbis:
“[...] a resposta à acusação não integra a processualística penal militar e tampouco deve ser
trasladada à seara castrense, na medida em que a Lei Adjetiva Castrense já estabelece rito
especial e exaustivo com vistas a salvaguardar tanto o contraditório e ampla defesa – com os
meios e os recursos a eles inerentes –, como a paridade de armas e a busca da verdade real,
inexistindo lacuna ou omissão que reclama a aplicação do art. 3°, ‘a’, do CPPM.”
A jurisprudência deste Tribunal, aliás, é reiterada no sentido de não haver
nulidade a ser declarada diante da não apresentação da intitulada defesa preliminar nos feitos
sujeitos à competência desta Justiça Especializada. Confira-se:
“APELAÇÃO. DEFESA. POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. [...].
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPP. INOBSERVÂNCIA DOS ARTS. 396 E 396-A DO CPP.
INAPLICABILIDADE. [...]. Em razão da especialidade, devem prevalecer as Normas e regras
vigentes no Código de Processo Penal Militar em detrimento da legislação processual penal
comum, razão pela qual não há que se falar em inobservância dos arts. 396 e 396-A, ambos
do CPP comum, por falta de amparo legal. [...]. Apelo desprovido. Decisão por
unanimidade.”
(Apelação nº 7000430-68.2022.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Odilson Sampaio
Benzi. Julgamento: 20/11/2023).
7001016-71.2023.7.00.0000
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“APELAÇÃO. DPU. FURTO. ART. 240 DO CPM. PRELIMINARES. [...]. VIOLAÇÃO DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. ARTS. 396 E 396-A DO CPP COMUM. NÃO
APLICABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. [...]. 4. Os arts. 396 e 396-A, ambos da Legislação
Processual Penal Comum, não encontram normas correlatas no âmbito do CPPM. O silêncio
do Legislador Ordinário foi eloquente, refletindo a especialidade da Lei Processual Penal
Castrense. Assim, inexistindo omissão sobre o tema, os Princípios da Ampla Defesa e do
Contraditório restam intactos. Preliminar de nulidade do Processo pela ausência de aplicação
dos referidos dispositivos. Rejeitada por unanimidade. [...]. 8. Recurso não provido. Decisão
unânime.”
(Apelação nº 7000692-81.2023.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Marco Antônio de
Farias. Julgamento: 20/11/2023).
Ad argumentandum, o Recorrente não demonstrou prejuízo concreto decorrido
em razão da ausência de apresentação de resposta à acusação, alegando de forma genérica
acerca da essencialidade da observação dos art. 396 e 396-A do CPP comum. Ocorre que, nos
termos da jurisprudência desta Corte Castrense, não há que se falar em nulidade, sem que
tenha havido demonstração de prejuízo para a parte (pas de nullité sans grief), como se extrai
do art. 499 do CPPM. Confira-se:
“AGRAVO
INTERNO
IN
EMBARGOS
INFRINGENTES.
[...].
AUDIÊNCIA
DE
JULGAMENTO. NÃO REALIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO. PARTES. AUSÊNCIA
DE NULIDADE. REJEIÇÃO DO AGRAVO. DECISÃO UNÂNIME. MEMBRO DO
TRIBUNAL. PROPOSIÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
DECISÃO POR MAIORIA. [...]. Não demonstrado o alegado prejuízo às partes pela não
realização da sessão de julgamento e, por conseguinte, pela ausência de apresentação de
sustentações orais, não há se falar em nulidade processual, como fundamento para concessão
de Habeas Corpus de ofício. Agravo rejeitado. [...]”.
(Agravo Interno nº 7000487-52.2023.7.00.0000. Rel. para o Acórdão Min Ten
Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira. Julgamento: 13/11/2023).
Diante do exposto, rejeito a primeira preliminar defensiva de violação ao
devido processo legal.
SEGUNDA PRELIMINAR DEFENSIVA
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
A DPU alega ter havido cerceamento de defesa, em razão da negativa de
realização da prova pericial em sua completude. Em suma, a Defesa pretende que seja
realizado um novo exame na substância para averiguar o grau de pureza do entorpecente.
Requer, assim, a anulação da Sentença e o retorno dos autos à primeira instância a fim de que
seja complementada a perícia.
No curso da instrução processual, o Juiz Federal da Justiça Militar rechaçou o
pleito defensivo nos seguintes termos (PO, evento 114):
“Examinando os autos, verifico que consta no Laudo Pericial Definitivo (Evento 30, doc. 02 -
APF n. 7000116-87.2021.7.12.0012) a informação que a substância examinada foi
identificada como ‘MACONHA’, vindo a informação constante do evento 93 a registrar
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que ‘os laboratórios do SEPLAB/DPER/INC/DITEC/PF não possuem metodologias de
quantificação validadas para determinação do grau de pureza (quantificação) do alcaloide
THC, bem como nenhum laboratório de química forense da Polícia Federal.’
Ou seja, restou seguramente comprovado que o material periciado era entorpecente e que a
Polícia Federal não tem como realizar o exame requerido pela Defesa.”
Sobre essa questão, é imperioso observar, como apontou o MPM, que o laudo
pericial juntado aos autos já constatou, de maneira definitiva, que a substância encontrada em
poder do Acusado apresentou resultado definitivamente positivo para THC, princípio ativo
existente na planta Cannabis sativa Lineu, e que, in verbis:
“O THC é de uso proscrito no Brasil, sendo capaz de causar dependência física e/ou psíquica
de acordo com a Portaria nº 344, de 12/5/1998, da Secretaria de Vigilância
Sanitária/Ministério da Saúde e suas atualizações. O THC encontra-se relacionado na Lista
F2 (Lista de Substâncias Psicotrópicas de uso proscrito no Brasil).”
(APF, evento 30, LAUDPERÍ2).
Ademais, a pretensão de que os peritos indiquem o “grau de pureza” ou a
“quantificação em gramas do alcaloide THC” na amostra acautelada mostra-se irrelevante
para a configuração do crime militar em questão, que é de perigo abstrato e cujos reflexos no
ambiente militar impedem a aplicação dos princípios da fragmentariedade, da intervenção
mínima, da irrelevância penal do fato e da insignificância. Ademais, consoante ressoa na
jurisprudência desta Corte, “para configuração do tipo em comento, basta a constatação do
THC, sendo prescindível, em laudo pericial, a indicação do percentual do princípio ativo
existente”, conforme se observa nos seguintes Arestos:
“APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA. LESIVIDADE DEMONSTRADA. No tocante ao princípio da insignificância,
esta Corte Castrense tem entendimento pacífico sobre sua inaplicabilidade aos delitos
perpetrados em local sujeito à Administração Militar. A inadequação da bagatela justifica-se
porque os efeitos do uso das drogas comprometem, além da saúde pública, a integridade física
do indivíduo. Esses efeitos no organismo de um soldado, mesmo em quantidade pequena,
podem acarretar danos incomensuráveis às Forças Armadas. Descabe falar em ausência de
lesividade da conduta por não ter se declinado a concentração de THC na quantidade da
substância avaliada. Não é necessário que o laudo contenha a quantidade exata de THC na
amostra analisada, bastando que o exame constate a existência do princípio ativo da droga.
[...]. Recurso não provido. Decisão unânime.”
(Apelação nº 0000109-20.2014.7.07.0007. Rel. Min. Dra. Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha. Julgamento: 1/2/2016). (Grifo nosso.)
“RECURSO DEFENSIVO. ENTORPECENTES. [...]. CONSTATAÇÃO DA QUANTIDADE
DE THC EM LAUDO. DESNECESSIDADE. [...]. DECISÃO POR MAIORIA. [...]. VII - O
desvalor da conduta, com graves reflexos no ambiente intramuros, impede a aplicação dos
Princípios da Fragmentariedade, da Intervenção Mínima, da Irrelevância Penal do fato e da
Insignificância, e consequente reconhecimento da atipicidade material. O simples ‘trazer
consigo’ constitui grave ofensa ao bem jurídico tutelado, o qual, no ambiente militar, não se
restringe à saúde da coletividade, mas, também, à hierarquia e à disciplina militares, com o
potencial de afetar a funcionalidade das Forças Armadas, em especial as suas missões
constitucionais. VIII - Para configuração do tipo em comento, basta a constatação do THC,
sendo prescindível, em laudo pericial, a indicação do percentual do princípio ativo existente.
[...]. Apelo desprovido. Decisão por maioria.”
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(Apelação nº 0000164-68.2014.7.07.0007. Rel. Min. Gen Ex Fernando Sérgio
Galvão. Julgamento: 10/12/2015). (Grifo nosso.)
“APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. FALTA DE PRECISÃO NO LAUDO DEFINITIVO DA CONCENTRAÇÃO
DE THC ENCONTRADA NA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA LEI Nº 11.343/06. [...]. A incidência da norma
penal independe da quantidade de THC encontrada na substância apreendida. Inaplicável o
princípio da insignificância nos delitos desse jaez, máxime pelos riscos que o militar sob o
efeito da droga pode causar a si e aos outros, considerando que, via de regra, usa pesado
armamento quando de serviço. Recurso desprovido. Unanimidade.”
(Apelação nº 0000047-77.2014.7.07.0007. Rel. Min. Alte Esq Marcus Vinicius
Oliveira Dos Santos. Julgamento: 19/05/2015). (Grifo nosso.)
Diante do exposto, rejeito a segunda preliminar defensiva de cerceamento de
defesa.

MÉRITO
Em relação ao mérito, em que pese o esforço argumentativo, não assiste razão à
Defesa.
A autoria do delito ficou provada pelo que consta do Auto de Prisão em
Flagrante Delito, pelos depoimentos das Testemunhas arroladas pelo MPM e pela confissão
do Réu, que, em Juízo, admitiu o fato.
Constam da Sentença recorrida os extratos das respectivas oitivas, in verbis:
“O acusado confessou ser seu o entorpecente encontrado em sua mochila (evento 60, doc.
03/04), a saber:
‘JF: A acusação relata que no dia dos fatos o senhor foi surpreendido com substância
entorpecente. Uma revista feita aí, foi utilizado até cão farejador, encontrou na mochila
do senhor aí substância entorpecente, maconha. O que o senhor tem a dizer sobre isso?
É falso, é verdadeiro?
Acusado: Verdadeiro.
JF: É verdadeiro?
Acusado: Sim, senhor.
JF: Então essa droga que foi encontrada na mochila era do senhor?
Acusado: Sim, era minha.
JF: O quê que o senhor pretendia fazer com ela?
Acusado: É porque me deu branco, eu tinha guardado ela dentro da minha mochila, aí
eu me esqueci. Aí eu estava almoçando para ir para o batalhão naquele dia de manhã,
para pegar serviço, aí acabei levando junto na mochila.
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JF: Entendi. O senhor tinha esquecido na mochila, aí levou a mochila para o quartel, aí
percebeu lá que a droga estava lá, é isso?
Acusado: Sim, senhor. Percebi quando eles já estavam lá, eles me chamaram para
revistar o meu armário.’
[...]
Em seu depoimento (evento 28, doc. 03), a testemunha ST Milton Pedro de Oliveira declarou o
seguinte:
‘MPM: Certo. O senhor pode narrar para a gente o que foi que aconteceu?
Testemunha: Então, foi feito o chamamento do pessoal da PE, a gente acionou o pessoal
da PE para fazer esse trabalho. Os cães passaram em revista em todos os armários, e
na frente desse, do armário desse soldado, o cão parou e ficou ali como se, querendo
falar que havia alguma coisa errada ali, por ele sentir o fato ali do entorpecente. E
nesse momento o soldado também estava presente, tal, o Soldado Kelvin, a gente
acionou ele naquele momento ali, ele abriu o armário, e retirou todo o material do
armário. Nisso tinha um recipiente que era um material suspeito, aí quando a gente
aproximou mais do cachorro, ainda mais se tornou latente essa suspeita nossa. Então o
soldado abriu o envelope, o invólucro, que era até aquele invólucro de se colocar
vitamina C, uma embalagem de (Trecho Incompreensível). E ali a gente percebeu que
tinha algo errado, uma substância diferente. Ele, naquele momento, não admitiu, depois
mais tarde, a gente conversando com ele ali, ele admitiu que realmente o material era
dele. Aí foi feito a apreensão do material, como foi mandado para a análise posterior na
PE. E, posteriormente, a gente recebeu o resultado dando positivo para cannabis sativa,
que seria maconha, a cannabis.
MPM: Certo. quando abriu esse recipiente vocês já verificaram o que tinha ali, o que
era? O senhor sabe me dizer como era a substância?
Testemunha: Olha, era um material estranho, só que como a gente não conhece, e o
cheiro também era um cheiro bastante forte. Mas como a gente não conhece, a gente
colocou num saquinho plástico e mandou para análise.’”
(Grifos no original.)
A prova oral colhida em Juízo, coesa e harmônica, não deixa margem a dúvida
quanto ao fato de o Apelante KELVIN ter, de modo livre e consciente, trazido consigo
substância de uso proscrito no Brasil (entorpecente), em lugar sujeito à administração militar,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Não socorre o Apelante, outrossim, o argumento de que ele teria esquecido a
substância em sua mochila, pois, consoante remansosa jurisprudência desta Corte castrense, a
alegação de ausência de dolo por esquecimento da droga, por exemplo, na carteira, nas vestes
ou na mochila, não afasta o elemento subjetivo do tipo penal. Nesse sentido, confira-se:
“APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. [...]. O argumento de esquecimento da substância nas
vestes não afasta o dolo. Ao guardar a droga na farda o infrator assumiu o risco de incorrer
no crime previsto no art. 290 do CPM. [...]. Apelo defensivo não provido. Decisão por
unanimidade.”
(STM. Apelação nº 7000825-94.2021.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Odilson
Sampaio Benzi. Julgamento: 6/2/2023).
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“APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. [...].
5. Conforme reiterada jurisprudência do STM, a mera alegação de esquecimento acerca da
posse da substância não é suficiente para afastar o elemento subjetivo do tipo, de modo que o
agente que guarda a substância entorpecente em item de uso pessoal assume o risco da
prática do crime, o que evidencia, ao menos, o dolo eventual. [...]. 9. Apelo conhecido e não
provido. Decisão unânime.”
(STM. Apelação nº 7000006-60.2021.7.00.0000. Rel. Min. Alte Esq Leonardo
Puntel. Julgamento: 6/9/2021).
No caso, ao colocar o cigarro de maconha em sua mochila e com ela ingressar
no interior da unidade militar, o Acusado, no mínimo, assumiu o risco de “trazer consigo”
substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar, vindo a consumar, de forma
livre e consciente, o delito previsto no art. 290, caput, do CPM.
A materialidade delitiva, por sua vez, para além da prova testemunhal já
mencionada, foi constatada por intermédio do Laudo Pericial nº 17/2021 – Exame de
Constatação da Natureza e Quantidade de Drogas e confirmada por meio do Laudo de
Perícia Criminal Federal nº 947/2021 – SETEC/SR/PF/AM (APF, evento 30,
LAUDPERÍ2), que atestou, in verbis:
“III.2 – Resultados
O material questionado suspeito de ser MACONHA apresentou coloração avermelhada ao ser
submetido ao Teste Fast Blue Salt B, bem como seu espectro de infravermelho (FT-IR) é
compatível com o do Tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo existente na planta
Cannabis sativa Lineu, vulgarmente conhecida como MACONHA, sendo estes resultados
definitivamente positivos para esta substância.”
A cadeia de custódia da substância apreendida, a seu turno, mostra-se hígida. O
trâmite percorrido pelo material periciado, desde a sua apreensão até a confecção do laudo,
encontra registro nos autos, observando-se os seguintes desdobramentos:
1) DIEx nº 299-Aux S1/S1/EM e DIEx nº 001 – Pres APFD/1º B Com Sl, ambos
de 23/7/2021, solicitando ao 7º BPE a análise de substância e confecção de
Termo de Constatação do material (APF, evento 1, P_FLAGRANTE1, fls.
12/14);
2) Ofício nº 05-Pres APFD/1º BComSl, de 23/7/2021, solicitando à
Superintendência Regional da Polícia Federal a realização de Laudo Definitivo
de Constatação de Substância Entorpecente (fl. 21);
3) Termo de Apreensão e Exibição de Material (fl. 22);
4) Laudo Pericial nº 17/2021 - Exame de Constatação da Natureza e
Quantidade de Drogas, constando a descrição do material recebido, ilustrada
com fotos, inclusive da pesagem (fls. 34/35);
5) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 947/2021 – SETEC/SR/PF/AM,
constando que o material foi recebido em 01 (uma) embalagem de segurança,
lacrada (APF, evento 30, LAUDPERÍ2).
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Não há dúvida, portanto, de que a substância apreendida fora exatamente a
mesma submetida à perícia, não havendo qualquer elemento a ensejar suspeita sobre a cadeia
de custódia.
A tese defensiva de atipicidade material, por ausência de lesão ao bem jurídico
tutelado, à luz do princípio da insignificância, não pode prosperar.
Sabe-se que o tipo penal descrito no art. 290, caput, do CPM, além de proteger
a saúde pública, tem como foco a tutela das Instituições Militares e de seus integrantes, e não
apenas a conduta do agente em si, visando, também, a manutenção dos pilares básicos das
Forças Armadas, a hierarquia e a disciplina.
Cabe frisar que, para a configuração do crime de posse de entorpecente em
lugar sujeito à administração militar, é prescindível a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado
pela norma penal, bastando tão somente a probabilidade do dano, presumido pelo legislador
na construção do tipo, eis que se trata de delito de perigo abstrato.
Aliás, é assente na jurisprudência desta Corte que o simples fato de portar,
transportar, trazer consigo ou guardar substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, independentemente da quantidade ou do efetivo uso, caracteriza
conduta altamente lesiva, de excepcional gravidade e que ofende os bens jurídicos tutelados
pelo direito penal castrense.
Assim, o fato de a quantidade de substância apreendida ser mínima, possuir ou
não capacidade de causar qualquer dependência, bem como possuir potencial lesivo baixo,
não possui o condão de afastar a tipicidade da conduta, tampouco revela a ocorrência de
“crime impossível”.
Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que o
Princípio da Insignificância penal não se aplica nos casos de posse de substância entorpecente
em local sujeito à Administração Militar.
Nessa mesma linha de raciocínio, é uníssono o entendimento desta Corte
Castrense pela não incidência do Princípio da Insignificância em crimes dessa natureza, bem
como que o porte de entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar, mesmo que em
quantidades mínimas, tem potencial para violar os bens jurídicos tutelados pela norma penal
em apreço, como se pode observar no seguinte Aresto, in verbis:
“APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INAPLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. (...). Não cabe aplicar, in casu, o princípio da
insignificância sob os argumentos de que ínfima seria a quantidade de maconha que
portava e de que, daí, não teria resultado lesão alguma ao bem jurídico tutelado no crime
previsto no art. 290 do CPM. [...].”
(Apelação nº 7000022-19.2018.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Luis Carlos
Gomes Mattos. Julgamento: 5/4/2018). (Grifo nosso.)
Ademais, como bem ponderou a Sentença recorrida, in verbis:
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“Ao adentrar em unidade militar, a qual possui armas de grande potencial lesivo e,
consequentemente, fatal, de posse de entorpecentes potencializada está a ofensividade da
conduta, trazendo real perigo para o próprio agente e para os demais militares, o que se
circunscreve em comportamento severamente reprovado e viola valiosos bens jurídicos como
os deveres, os valores e a ética militares (art. 27 e seguintes do Estatuto dos Militares).”
Quanto ao tópico da Peça defensiva, denominado “maconha ontológica”, tem-se
por incabível a comparação do presente caso com o precedente do STF apontado pela Defesa
(HC 146.988), no qual, em Decisão monocrática, o eminente Ministro Alexandre de Moraes
concedeu ordem de Habeas Corpus para absolver o Réu, acusado de portar 0,4g de
substância entorpecente, mas que o laudo definitivo aferiu como substância na “calça
dentro do armário” apenas 0,02g (dois centigramas) de maconha, por entender que a ação
do Paciente não se amoldava ao núcleo do tipo penal previsto no art. 290 do CPM.
Atente-se que, no precedente citado, o Pretório Excelso decidiu pela atipicidade
da conduta em uma situação em que havia incongruência entre a narrativa da acusação e a
constatação do laudo pericial que apurou apenas 0,02g da substância, ao passo que no
presente caso trata-se de quantidade significativa (0,171g) de maconha, consoante o Laudo
Pericial nº 17/2021 - Exame de Constatação da Natureza e Quantidade de Drogas (em que
consta foto da pesagem), apreendida na posse de militar, no interior da caserna, e que era
apta ao uso próprio e/ou ao consumo, em conduta flagrantemente violadora do tipo penal
previsto no artigo 290 do CPM.
Sobre essa questão, bem sopesou a Sentença recorrida que, in verbis:
“Ainda que, hipoteticamente, se considere de pequena monta a quantidade encontrada de
entorpecente (maconha), o seu possível resultado no organismo do ser humano podem
acarretar sérios riscos ao próprio e aos demais militares aos quais têm contato diuturno, pois
cada indivíduo possui graus de tolerância e sensibilidades diferentes a cada substância
(droga) consumida, uns mais resistentes e outros menos.
Outro ponto a ser levantado é o fato que existe laudo pericial federal atestando que o produto
encontrado é entorpecente e não um mero resquício, portanto material previsto como produto
de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria n. 344/98, da Secretaria de Vigilância
Sanitária/Ministério da Saúde, configurando infração penal militar tipificada em nosso
ordenamento jurídico.”
Melhor sorte não assiste à Defesa, quando postula a aplicação do art. 28 da Lei
nº 11.343/2006 em detrimento do art. 290 do CPM, argumentando que, com o advento da Lei
nº 13.491/2017, este dispositivo da legislação substantiva castrense estaria tacitamente
revogado.
O referido dispositivo não tem aplicabilidade no âmbito desta Justiça Castrense,
ante a especialidade do Direito Penal Militar e do próprio art. 290 do códex, bem como em
razão da proteção dos valores tutelados no âmbito desta Justiça Especializada.
Aliás, a pretensão defensiva esbarra no seguinte Enunciado da Súmula da
Jurisprudência deste Tribunal:
SÚMULA Nº 14
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“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à
Justiça Militar da União.” (DJe Nº 149, de 02.09.14)
A respeito do tema, reproduzo ainda as pertinentes observações estampadas nas
Contrarrazões ofertadas pelo MPM, in verbis:
“Frise-se que o artigo 290, caput, do Código Penal Militar é lei especial quando cotejado
com o artigo 28 da Lei 11.343/06, porquanto além de conter todos os elementos desse último
tipo penal (norma geral), o crime militar contém ainda elementos especializantes
consubstanciando nos termos ‘em lugar sujeito à administração especial’.
Acrescente-se ainda que a alteração promovida pela Lei 13.491/17, diploma legal responsável
por dar nova feição ao art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar, não trouxe qualquer
repercussão ao tipo penal do art. 290 do Código Penal Militar com uma suposta revogação
tácita pelo art. 28 da lei de Drogas, vez que, como já mencionado, não estamos diante de um
assunto atinente à sucessão de leis, notadamente pelo crime militar em apreço conter
elementares não abordadas pela Lei de Drogas, bem como por resguardar interesses jurídicos
(hierarquia e disciplina) totalmente irrelevantes para a legislação penal comum.
[...]”.
Tais argumentos encontram-se perfeitamente alinhados com a sólida
jurisprudência deste Tribunal, no sentido de ser inviável a aplicação do art. 28 da Lei nº
11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar, mesmo após as alterações legislativas trazidas pela
Lei nº 13.491/2017. Nesse sentido, confira-se:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA. LEI Nº 13.491/17.
INOCORRÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ESPECIALIDADE DO CPM.
INAPLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E
REJEITADO. UNÂNIME.
A Lei nº 13.491/17 alterou o conceito de crime militar, passando a ser de competência desta
Justiça Especializada delitos que, mesmo não tipificados na parte especial do CPM,
enquadrem-se nas alíneas do inciso II do seu art. 9º.
O CPM continua a gozar de especialidade, seja pela competência atribuída pela Constituição
Federal de 1988 à Justiça Militar da União para processar e julgar delitos militares, seja
pelos bens jurídicos específicos por ela tutelados.
Ainda que a Lei nº 13.491/17 tenha alargado as hipóteses de crime militar, permanece a
necessidade de tutela aos mesmos bens jurídicos e a obrigatoriedade de enquadramento no
art. 9º do CPM.
A expressão ‘em local sujeito à administração militar’, constitutiva do tipo penal do art. 290
do CPM, é o elemento especializante da norma penal, tornando o referido tipo norma
especial em relação ao art. 28 da Lei nº 11.343/06.
O crime de drogas praticado no interior das Organizações Militares lesiona os interesses e
valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar especializada, tendo como base
primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina Militar, e subsome-se somente ao inciso I
do art. 9º do CPM.
O delito perpetrado pelo Réu configura ofensa ao art. 290 do CPM e enquadra-se no inciso I
do art. 9º do mesmo código, em nada afetado pela alteração legislativa da Lei nº 13.491/17.
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Não há que se falar em novatio legis in mellius, uma vez que se trata da prevalência da
legislação especial (art. 290 do CPM) sobre a geral (Lei de Drogas).
Embargos rejeitados por unanimidade.”
(Embargos de Declaração nº 7000855-37.2018.7.00.0000, Rel. Min. Alte Esq
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Julgamento: 11/12/2018). (Grifos nossos.)
Também não merece acolhimento o pleito defensivo no sentido de que a
atenuante da menoridade relativa serviria à redução da pena para aquém do seu mínimo legal.

Em que pese o reconhecimento da menoridade relativa do Réu, tal
circunstância atenuante não pode conduzir à fixação da pena intermediária para aquém
do mínimo legal, eis que, consoante remansosa jurisprudência, é vedada a aplicação da pena
intermediária abaixo desse patamar, como estabelecem o art. 73 do CPM e o Enunciado nº
231 da Súmula do STJ. Confira-se:
CPM
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar
o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena
cominada ao crime. (Grifo nosso.)
Enunciado nº 231
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
Esse, aliás, foi o entendimento exarado pela Suprema Corte, em sede de
repercussão geral (Tema 158/STF), visto que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº
597.270 QO-RG, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, à luz do princípio da
individualização da pena:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.”
Por oportuno, colaciono a Ementa do referido paradigma, in verbis:
“Ementa: Ação penal. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não
de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada,
repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, §
3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal.”
(STF. Tribunal Pleno. Repercussão Geral por Questão de Ordem em Recurso
Extraordinário nº 597.270-4/RS. Rel. Min Cezar Peluso. Julgamento:
26/3/2009).
Assim, conforme estabelecido na Sentença, o reconhecimento da atenuante da
menoridade não faz a pena recuar para aquém do mínimo legal.
7001016-71.2023.7.00.0000
40001361838 .V5
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Por todo o exposto, no mérito, conheço e nego provimento ao Apelo defensivo,
para manter, na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida.
Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001361838v5 e do código CRC 4019c5a7.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Data e Hora: 7/6/2024, às 9:57:36
7001016-71.2023.7.00.0000
40001361838 .V5
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7001016-71.2023.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: KELVIN SANTOS DE SOUZA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para rejeitar as
preliminares defensivas de violação ao Devido Processo Legal e de cerceamento de defesa.
No mérito, também acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, votei pelo não
provimento ao Apelo defensivo para manter, na íntegra, a Sentença recorrida, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do Voto proferido pelo Relator, Ministro Gen
Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da
Auditoria da 12ª Circunscrição Judiciária Militar, de 4 de setembro de 2023, que condenou o
ex-Soldado do Exército KELVIN SANTOS DE SOUZA à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso no art.290, caput, do Código Penal Militar, com o regime prisional inicialmente
aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos.
A Defensoria Pública da União, preliminarmente, arguiu a nulidade do feito
desde o início, por violação ao Princípio do Devido Processo Legal, em razão de o Juiz
Sentenciante ter deixado de observar a aplicação dos arts. 396 e 396-A do Código de
Processo Penal.
Enfatizou a Defensoria Pública da União ter havido ilegalidade no fato de o
Magistrado não ordenar a citação do Acusado para responder à acusação, por escrito, no
prazo de 10 (dez) dias, conforme previsto na legislação supracitada.
Preveem os dispositivos legais do Código de Processo Penal comum citados:
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se
não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à
acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
(...)
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à
sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Nesse ponto, impende registrar que temos plena ciência do contemporâneo
precedente do Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de trânsito em julgado, no
Julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 142.608, na Sessão Virtual de 1º a
11/12/2023, que ao apreciar questão análoga, pronunciou-se no sentido de que:
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"EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de corrupção ativa militar (CPM, art.
309). Competência da Justiça Militar (CPM, art. 9º, inciso III, alínea a). Pretendida aplicação
subsidiária dos arts. 396 e 396- A do Código de Processo Penal ao processo penal militar.
Viabilidade jurídica do pedido. Precedentes. Resolução, nos termos da assentada do
julgamento, do caso concreto: aplicação dos citados dispositivos do CPP ao processo militar,
mantendo-se a decisão de recebimento da denúncia, porém anulando-se os atos processuais
subsequentes e determinando-se ao Juízo Militar que oportunize ao recorrente a
apresentação de resposta à acusação com fundamento nos mencionados preceitos
processuais. Modulação, nos termos do voto médio, dos efeitos da decisão: a partir da
publicação da ata de sessão deste julgamento, o rito dos arts. 396 e 396-A do Código de
Processo Penal aplica-se aos processos penais militares cuja instrução não tenha se iniciado,
ressalvada a hipótese em que a parte tenha requerido expressamente a concessão de
oportunidade para apresentação de resposta à acusação no momento oportuno. Recurso
parcialmente provido. (Grifamos.)
Vale ressaltar que o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 142.608 tinha
como questão principal a apreciação da competência da Justiça Militar da União para
processar e julgar Réu Civil e que a conduta delitiva em análise era de um crime
impropriamente militar (corrupção ativa).
Entendo que esses dispositivos, os quais regulam os processos em trâmite na
Justiça Comum, não poderiam vincular imposição a este ramo especializado do Poder
Judiciário.
Primeiro, porque apesar de o rito do Código de Processo Penal Militar não
prever a citação do Réu para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, este
oportuniza ao Réu, durante a instrução processual, todas as prerrogativas de defesa previstas
nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, quais sejam:
"Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse
à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e
arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário."
(Grifamos.)
Segundo, porque o Código de Processo Penal Militar prevê um rito que,
igualmente, tem como égide os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, ou seja, desde
a citação até o momento da apresentação das Alegações Escritas, são garantidos todos os
meios de defesa.
Friso que no caso em análise a Defesa exerceu seu direito de forma
plena, alegando tudo que é de interesse do Réu, apresentando documentos e arguindo
preliminares e nulidades que considerou viáveis.
Terceiro, infere-se que, ao pronunciar-se a respeito da questão na Sentença, o
Juiz Federal da Justiça Militar da União pontuou sobre a questão relativa à ausência de
citação para apresentação de resposta à acusação, pois a legislação processual penal militar
contempla e assegura o pleno exercício das garantias constitucionais que amparam os
agentes, não sendo necessário lançar mão da legislação comum.
Vejamos abaixo termos da Sentença:
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"Alega a Defesa que o rito ordinário previsto no Código de Processo Penal comum (CPP)
confere maior concretude às garantias constitucionais do acusado, pretendendo, com isso, a
declaração de nulidade deste feito, ante a inobservância do que dispõem os seus arts. 396 e
396-A:
" Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o
juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para
responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir
a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando
necessário."
Conforme supra citados, caberá ao Juiz facultar ao acusado apresentar defesa preliminar,
na qual poderá arguir preliminares, bem como alegar tudo o que for de interesse da Defesa.
A legislação processual castrense, embora não preveja o instituto da Defesa Prévia, assegura
o pleno exercício das garantias constitucionais dos acusados, não havendo qualquer
omissão que autorize, no ponto sob exame, a aplicação analógica do Código de Processo
Penal comum.
(...)
Vale ressaltar que o rito estabelecido pelo CPPM foi construído visando atender às
peculiaridades da jurisdição castrense, não havendo qualquer fundamento plausível para a
derrogação do rito estabelecido (processo ordinário) em seu artigo 384 e seguintes em
detrimento do preceituado na legislação adjetiva comum.
Isto posto, rejeito a presente preliminar suscitada pela Defesa." (Grifos Nossos.)
Além disso, não existe nos autos argumentos ou elementos que indiquem vícios
que tenham comprometido o exercício amplo do Contraditório e da Ampla Defesa por parte
da Defensoria Pública da União na assistência ao Réu.
Desse modo, não há que falar em cerceamento de defesa, tampouco, em vício
à garantia ao Contraditório e à Ampla Defesa.
Soma-se a isso o fato de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, é
necessária a demonstração de incontestável prejuízo advindo às partes, de acordo com o
Princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em análise.
Embora a Defesa alegue nulidade, haja vista a não aplicação dos arts. 396 e
396-A do Código de Processo Penal comum, esta não demonstrou qualquer ato ou fato sobre
o qual não teve possibilidade de se manifestar ou que causou prejuízo às questões que
pudessem ser relevantes para uma possível absolvição.
Nesse sentido é jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
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"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de
modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão
recorrida. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte também compreende que,
“Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da
comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (‘pas de nullité sans grief’), não servindo a
condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal
entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável” (HC 228112 AgR, Segunda
Turma, Relator(a) Min. GILMAR MENDES, DJe 22.11.2023). 3. A inexistência de
argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão
agravada 4. Agravo regimental desprovido." (Habeas Corpus nº 236217 AgR, Relator:
EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/3/2024, Publicado no DJe de 3/4/2024).
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MANIFESTAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO.
PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 1. Embora a
questionada manifestação do Ministério Público tenha sido posterior à apresentação da
defesa preliminar, o agravante não demonstrou qualquer ato ou fato sobre o qual a defesa
não teve possibilidade de se manifestar. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à
parte, em atenção ao disposto no art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade no processo
penal (pas de nullité sans grief). Precedentes. 2. Não há como avançar nas alegações postas
nesta ação, de que o Ministério Público inovou e acrescentou ao processo fatos estranhos
a denúncia, por pressuporem o indevido cotejo dos elementos de fato e de prova, providência
que deverá ser objeto da instrução processual. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento." (Supremo Tribunal Federal. Ag.Reg. no Habeas Corpus nº 144.018/SP, Primeira
Turma. Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, publicado no DJe de 17/11/2017.) (Grifos
nossos.)
O fato de não ter havido resposta à acusação não configura o prejuízo
necessário ao reconhecimento da nulidade, na forma dos arts. 499 e 500, ambos do Código de
Processo Penal Militar, que dispõem:
Sem prejuízo não há nulidade
Art. 499. Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.
Casos de nulidade
Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, impedimento, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por preterição das fórmulas ou termos seguintes:
a) a denúncia;
b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no
parágrafo único do art. 328;
c) a citação do acusado para ver-se processar e o seu interrogatório, quando presente;
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d) os prazos concedidos à acusação e à defesa;
e) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;
f) a nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, ou de curador ao ausente e ao
menor de dezoito anos;
g) a intimação das testemunhas arroladas na denúncia;
h) o sorteio dos juízes militares e seu compromisso;
i) a acusação e a defesa nos termos estabelecidos por este Código;
j) a notificação do réu ou seu defensor para a sessão de julgamento;
l) a intimação das partes para a ciência da sentença ou decisão de que caiba recurso;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do processo.
Impende destacar que a resposta à acusação não é prerrogativa imperativa no
Processo Penal Militar. Nessa perspectiva, cabe evidenciar que, no caso em tela,
a ausência de resposta à acusação sequer concebe deficiência de defesa e mesmo que tivesse
configurado um vício - repiso -, seria necessário comprovação de prejuízo para o Réu.
Logo, inexistindo demonstração de prejuízo experimentado, não é plausível
a nulidade do feito.
Certo é que foram conferidas às partes todas as oportunidades para
manifestarem-se e apresentarem provas, tendo a Defesa se valido de todos os recursos de que
dispunha para bem exercer seu mister, não tendo havido qualquer entrave à sua atuação e
nem a demonstração do efetivo prejuízo a ela advindo pela falta de citação para apresentação
de resposta a acusação, considerando que as Alegações Escritas foram devidamente
apresentadas.
Vale elucidar que à luz do Princípio da Especialidade, somente se aplicaria a
legislação comum, nesta Justiça Castrense, se inexistisse lei específica em sentido contrário.
Para além, ao se mesclar o regime penal comum e o regime penal militar, de
modo a selecionar as partes mais favoráveis de cada sistema e, assim, espancar o Princípio da
Especialidade da Lei Penal Castrense, geramos um precedente de insegurança jurídica
altamente nocivo ao processo penal militar.
Ressalto, ainda, que a despeito da citada Decisão do Supremo Tribunal Federal,
no caso concreto, não é plausível a aplicação do rito dos arts. 396 e 396-A do Código de
Processo Penal, uma vez que a Defesa somente requereu a possibilidade de resposta à
acusação quando da apresentação das Alegações Escritas, ou seja, no final da instrução
processual e não logo após a citação.
Vale lembrar que temos o instituto da preclusão temporal, instante em que um
ato processual não mais pode ser executado pelo simples fato de já ter sucedido outro ato
processual, o qual, pelas normas processuais, estabelece a incompatibilidade e a ilegitimidade
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com o ato processual já realizado. Noutras palavras, se a Defesa não arguiu o seu interesse
em apresentar resposta à acusação logo após a citação, é porque isso não lhe convinha, não
lhe interessava, anuindo com o rito estabelecido.
Ainda que tivéssemos um vício, cabe revelar que resta notório a utilização da
arguição de nulidade do feito como espécie de pedido de nulidade oportunista, conhecida na
jurisprudência dos Tribunais Superiores como nulidade de algibeira.
A nulidade de algibeira consiste em um artifício de não alegação de um vício
processual no instante em que foi detectado, deixando para argui-lo em momento da instrução
processual que seja de melhor conveniência, por parâmetro de oportunismo.
Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPEACHMENT DE GOVERNADOR
DE ESTADO. RESPEITO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 1.079/1950. GARANTIA
DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO
DESPROVIDO. 1. A Súmula Vinculante 46 consolidou o entendimento da CORTE no sentido
de que apenas a União possui competência para legislar sobre crimes de responsabilidade,
bem como para definir o procedimento a ser aplicado em tais casos, reconhecendo, assim, a
impossibilidade de os Estados e Municípios criarem procedimentos próprios quanto à matéria.
2. No caso concreto, o Órgão Julgador utilizou apenas da Lei Federal 1.079/1950 - conforme
reconhecido pelo próprio Reclamante na petição inicial -, “motivo pelo qual o ato Reclamado
não poderia ter incorrido em violação à competência privativa da União para legislar sobre
crimes de responsabilidade, já que não aplicou qualquer norma local em desconformidade
com a norma federal pertinente” (Rcl 42.161 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 13/10/2020). 3. O rito procedimental aplicável aos Governadores está
previsto nos arts. 74 a 79 da Lei 1.079/1950, o qual não faz referência à necessidade de
apresentação de libelo acusatório. Por outro lado, quanto ao procedimento aplicável ao
Presidente de República e aos Ministros de Estado, previsto nos arts. 14 a 38 do supracitado
Diploma Legal, há previsão expressa da possibilidade de juntada de libelo acusatório (art.
24). 4. Inexistência de prejuízo. A alegação de nulidade, após o esgotamento do trâmite
processual, caracteriza-se como “nulidade de algibeira”. Portanto, “embora tenha o direito
de alegar a nulidade, mantém-se inerte durante longo período, deixando para exercer seu
direito somente no momento em que melhor lhe convier, acaba por renunciar tacitamente ao
seu direito de alegá-la. (...). Nessa quadra, também se revela incompatível com o princípio da
boa-fé processual o reconhecimento de nulidades em qualquer momento processual, sem a
possibilidade de se declarar a preclusão” (ACO 847 AgR-segundo, de minha relatoria,
Tribunal Pleno, julgado em 23/8/2019). 5. Agravo regimental desprovido. (Rcl 46835 AgR,
Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/8/2021, DJe-
160 de 12/8/2021). (Grifamos.)
Na mesma esteira, vejamos recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
1. NULIDADE DE ALGIBEIRA. ACÓRDÃO PROFERIDO HÁ QUASE 4 ANOS.
ESTRATÉGIA DA DEFESA ANTERIOR. PROCESSO RECEBIDO PELA DEFEA ATUAL NO
ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. 2. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. WRIT
UTILIZADO PARA CONTORNAR NÃO ADMISSIBILIDADE DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. 3. INTERCEPTAÇÕES CONSIDERADAS VÁLIDAS EM WRIT ANTEIOR. HC
344.829/SP JULGADO EM 2016. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. A defesa se insurge, em síntese, contra as decisões que deferiram as
interceptações telefônicas, por considerá-las carentes de fundamentação. Contudo, o acórdão
impugnado foi proferido há quase 4 anos, em 2020, tendo a defesa se insurgido contra a
alegada nulidade apenas na presente oportunidade, o que se assemelha à rechaçada nulidade
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40001361925 .V11
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de algibeira. - Como é de conhecimento, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não
tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência
imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva
de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO
RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022,
DJe de 29/11/2022). - Anote-se que é irrelevante se tratar ou não de erro de estratégia dos
advogados anteriores, porquanto, como é de conhecimento, "não é possível suprir as máculas
anteriores ao seu ingresso no feito, sendo recebido o processo no estado em que se encontra".
(AgRg no AREsp n. 2.269.765/CE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma,
julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) 2. "A impetração de habeas corpus não pode
acontecer para simplesmente desejar uma reanálise da tese de falta de fundamentação das
decisões que determinaram a interceptação e suas prorrogações, apresentada no âmbito de
recurso especial não admitido, agravo contra sua inadmissibilidade, agravo regimental e
embargos de declaração não acolhidos, tenha este Tribunal adentrado ou não no mérito,
porque, no último caso, o writ não serve para contornar vícios processuais contrários aos
requisitos de admissibilidade do recurso". (AgRg no HC n. 633.447/GO, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.) 3. A alegada
ausência de fundamentação das decisões que deferiram as interceptações telefônicas já foi
analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 11/10/2016, ou seja, há quase 8 anos, no
julgamento do Habeas Corpus n. 344.829/SP, interposto contra o acórdão que julgou prévio
writ. No referido mandamus, ficou assentado que "as interceptações foram autorizadas em
virtude da existência de "fortes evidências de que ele praticava comércio ilegal de drogas". -
Nesse contexto, apesar de o presente habeas corpus não revelar mera reiteração, uma vez que
impugna acórdão distinto, qual seja, o proferido na apelação criminal, tem-se que a matéria
já foi efetivamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, concluindo-se pela ausência
de nulidade, conforme acima transcrito.Dessa forma, não é possível examinar novamente o
tema. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no HC n. 887.087/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024,
DJe de 18/4/2024.) (Grifamos.)
Ciente da não citação para apresentar resposta à acusação, a Defesa manteve-se
inerte durante a fase da instrução processual, arguindo a nulidade em ato que antecede ao
julgamento.
Portanto, não se verificou a ocorrência de vício que fulmine de nulidade o
presente feito.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do
processo, por violação ao Princípio do Devido Processo Legal, por falta de amparo legal.
Ainda em sede preliminar, a Defensoria Pública da União arguiu a nulidade da
Sentença, sob o argumento de ter havido cerceamento de defesa, pois o Juiz Federal da
Justiça Militar da União negou, sem maiores considerações ou fundamentações, a realização
da prova pericial para averiguação do grau de pureza do entorpecente.
De acordo com o que consta nos autos, a Defensoria Pública da União, durante
a instrução processual, manifestou-se e alegou que o laudo pericial mostrou-se incompleto
quanto à viabilização de meio de prova para a linha defensiva adotada, considerando os
fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso de Habeas Corpus nº
146.988, motivo pelo qual requereu o seguinte (APM nº 7000201-73.2021.7.12.0012, evento
66, PET1):
1. Em relação à substância cannabis sativa identificada, qual o grau de pureza da substância
acautelada?
7001016-71.2023.7.00.0000
40001361925 .V11
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2. Qual o peso em gramas do alcalóide THC, ainda que estimado, existente no material
acautelado?
3. Existe alguma mistura com outras substâncias ou resíduos diversos?
4. Em caso positivo, quais seriam?
5. A quantidade da substância THC identificada no material acautelado é suficiente para
causar algum tipo de reação orgânica ou entorpecimento num ser humano como o acusado?
De maneira a viabilizar a resposta ao quesito 05 requer seja requisitada cópia da ficha ou
prontuário médico do acusado junto à fração sanitária de sua OM.
De acordo com os autos, quanto à questão, assim, se pronunciou o Magistrado,
sendo que, na sequência, oficiou a Superintendência da Polícia Federal no Amazonas para
responder os quesitos deferidos (APM nº 7000201-73.2021.7.12.0012, Evento 68,
DESPADEC1 e Eventos 73, OFIC1/83, OFIC1).
"DESPACHO/DECISÃO
Defiro em parte o pedido defensivo constante do evento 66. Fica indeferido o quesito 5, já
que é firme a posição jurisprudencial no sentido de que o crime militar fica caracterizado,
ainda que ínfima a quantidade de substância encontrada. Desse modo, o questionamento
mostra-se desnecessário para o deslinde da causa.
Oficie-se à Superintendência da Polícia Federal no Amazonas (Manaus/AM) para que
responda aos quesitos (1 até 4) apresentados pela Defesa na fase do art. 427 do CPPM.
Indefiro o requerimento de expedição de ofício para requisitar à OM cópia de prontuário
médico ou ficha sanitária, já que a resposta ao item 5 e (sic).
Na oportunidade, encaminhe-se juntamente com a presente decisão, a qual vale como ofício, o
Laudo 947/2021-SETEC/SR/PF/AM (APF n. 7000116-87.2021.7.12.0012 - evento 30 - doc.
02) e o respectivo requerimento defensivo (evento 66).
Com o retorno da diligência, vista conjunta às partes pelo prazo de 05 (cinco) dias para
manifestação.
Após, inexistindo requerimentos, vista às partes para o art. 428 do CPPM.
Ciência às partes."
Por meio da Informação nº 050/2022 - SEPLAB/DPER/INC/DITEC/PF a
Polícia Federal, Diretoria Técnico-Científica, pronunciou-se nos seguintes termos (APM nº
7000201-73.2021.7.12.0012, Evento 93, INF3):
"Em 27 de dezembro de 2022, no INSTITUTO NACIONAL DE CRIMINALÍSTICA da Polícia
Federal, o Perito Criminal Federal ELVIO DIAS BOTELHO elaborou a presente Informação,
no interesse da Ação Penal Militar nº 7000201-73.2021.7.12.0012, a fim de atender ao contido
no Despacho nº 24662176/2022 – SR/PF/AM de 22/08/2022, protocolado no sistema SEI sob o
nº 08240.007316/2022-25 em 22/08/2022, e registrado no Sistema de Criminalística sob o nº
3496/2022-INC/DITEC/PF em 13/12/2022, descrevendo com verdade e com todas as
circunstâncias tudo quanto possa interessar à Justiça e respondendo aos quesitos formulados,
abaixo transcritos:
7001016-71.2023.7.00.0000
40001361925 .V11
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1. Em relação à substância cannabis sativa identificada, qual o grau de pureza da substância
acautelada?
2. Qual o peso em gramas do alcalóide THC, ainda que estimado, existente no material
acautelado?
3. Existe alguma mistura com outras substâncias ou resíduos diversos?
4. Em caso positivo, quais seriam?
5. A quantidade de substância THC identificada no material acautelado é suficiente para
causar algum tipo de reação orgânica ou entorpecimento num ser humano como o acusado?
1. Trata-se de solicitação de análise do grau de pureza do Material nº 2194/2021 –
SETEC/SR/PF/AM, o qual fora identificado como MACONHA pelo Laudo nº 947/2021 –
SETEC/SR/PF/AM, lacrado em envelope de segurança nº 02000314619 e recebido no
SEPLAB/DPER/INC/DITEC/PF em 13/12/2022.
2. De acordo com o Laudo nº 947/2021 – SETEC/SR/PF/AM, o material em questão apresenta
a massa líquida de aproximadamente 0,10 g (dez centigramas).
3. Informa-se que os laboratórios do SEPLAB/DPER/INC/DITEC/PF não possuem
metodologias de quantificação validadas para determinação do grau de pureza(quantificação)
do alcaloide THC, bem como nenhum laboratório de química forense da Polícia Federal.
4. Está em desenvolvimento no SEPLAB/DPER/INC/DITEC/PF uma metodologia para
determinação do grau de pureza (quantificação) de THC e de outros canabinóides.
5. Infelizmente, o equipamento que está sendo utilizado para o desenvolvimento dessa nova
metodologia encontra-se com defeito, à espera de manutenção. A manutenção está prevista
para ser finalizada em fevereiro de 2023, em virtude das dificuldades burocráticas para a
contratação de empresa especializada.
6. Dessa forma, após a finalização da manutenção do referido equipamento, o
desenvolvimento e validação da nova metodologia para determinação do grau de pureza
(quantificação) de THC e de outros canabinóides será retomada, com previsão de estar em
rotina somente no segundo semestre de 2023.
7. O Perito informa que a totalidade do material acautelado, referente a 01 (uma) amostra de
maconha, lacrada em envelope de segurança da Polícia Federal nº 02000314619, será
devolvido ao SETEC/SR/PF/AM, da forma como foi recebido, juntamente com a presente
Informação.
Era o que se tinha para informar"
Tendo em vista informação da Polícia Federal do Estado do Amazonas, a
Defensoria Pública da União apresentou nova petição em que requereu "Assim, por se tratar
de diligência imprescindível à prova de relevante tese da defesa, requer se aguarde a
realização da perícia para concluir a instrução, após a qual poderá ofertar alegações finais
escritas." (APM nº 7000201-73.2021.7.12.0012, Evento 106, PET1).
Em resposta ao novo pedido da Defesa, o Juiz Federal da Justiça Militar da
União decidiu e determinou (APM nº 7000201-73.2021.7.12.0012, Evento 114, DESP1):
DESPACHO
"Examinando os autos, verifico que consta no Laudo Pericial Definitivo (Evento 30, doc. 02 -
APF n. 7000116-87.2021.7.12.0012) a informação que a substância examinada foi
identificada como "MACONHA", vindo a informação constante do evento 93 a registrar que
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40001361925 .V11
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"os laboratórios do SEPLAB/DPER/INC/DITEC/PF não possuem metodologias de
quantificação validadas para determinação do grau de pureza (quantificação) do alcaloide
THC, bem como nenhum laboratório de química forense da Polícia Federal."
Ou seja, restou seguramente comprovado que o material periciado era entorpecente e que a
Polícia Federal não tem como realizar o exame requerido pela Defesa.
Ademais, insta citar a jurisprudência do Eg. STJ, a saber:
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS. PERÍCIA TÉCNICA. COMPLEMENTAÇÃO. GRAU
DE
PUREZA
DA
SUBSTÂNCIA
APREENDIDA.
CONSTATAÇÃO.
DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. O juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não
for necessária ao esclarecimento da verdade, podendo indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (arts. 184 e 400, § 1º, ambos do CPP).
2. É assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que "o indeferimento
fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal,
pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a
realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias" (HC
198.386/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 2/2/2015).
3. No caso em exame, o Juízo de primeiro grau de forma devidamente fundamentada,
indeferiu o pedido de complementação da perícia técnica, tendo sido ressaltada a sua
desnecessidade e seu caráter puramente protelatório, considerando que o laudo pericial
realizado atestou a apreensão de 6.982g (seis mil novecentos e oitenta e dois gramas -
massa líquida) de cocaína.
4. "A aferição do grau de pureza é dispensável para a identificação da natureza e da
quantidade da substância transportada, sendo notório que a cocaína, pelo seu alto
custo, é misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vários deles
igualmente nocivos para a saúde pública". (RHC 54.302/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2015).
5. Recurso ordinário desprovido." (RHC 53433 / SP, Relator: Ministro RIBEIRO
DANTAS, Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento: 09/03/2017, Publicação: DJe
17/03/2017) (destacado)
O Colendo STF também não destoa do presente entendimento, in verbis:
"EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
TRÁFICO
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE
DE PERÍCIA COMPLEMENTAR NA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA.
DESNECESSIDADE. INEXIGÊNCIA NA LEI N. 11.343/2006 DE DETERMINAÇÃO
DO GRAU DE PUREZA DA DROGA E DO SEU POTENCIAL LESIVO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ORDEM DENEGADA. 1.
Desnecessária a aferição do grau de pureza da droga para realização da dosimetria da
pena. A Lei n. 11.343/2006 dispõe como preponderantes, na fixação da pena, a natureza
e a quantidade de entorpecentes, independente da pureza e do potencial lesivo da
substância.
Precedente.
2.
Para
acolher
a
alegação
da
Impetrante
de
imprescindibilidade da perícia complementar na substância entorpecente apreendida,
seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o
habeas corpus . 3. Ordem denegada." (HC n. 132.909-SP, Relatora: Ministra Cármen
Lúcia, 2ª Turma, DJE n. 63, de 06/04/2016). (destacado)
Diante de todo o exposto, nego o pleito defensivo e, considerando que o MPM já apresentou
suas razões finais escritas, determino vista à Defesa para os fins do art. 428 do CPPM.
Ciência às Partes"
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Pelo exposto, restou notório que não existe razão para os argumentos de
cerceamento de defesa, muito menos de que a Decisão de indeferimento do Juiz Federal da
Justiça Militar da União ao pedido não foi fundamentada.
Friso que a ausência de aferição de pureza da substância não é elemento
imprescindível para realização de defesa técnica em sua plenitude, muito menos teria
potencial de constituir prova capaz de ilidir os fatos que foram imputados ao Réu.
Bem assim, por não estarem presentes os pressupostos concernentes ao
cerceamento de defesa, não há que se falar em nulidade da Sentença.
Como já salientado, há que se ter em mente que a decretação de nulidade em
processo penal, seja ele militar ou não, deve estar intimamente ligada ao princípio do
prejuízo. Em verdade, a lesão ao direito tutelado pela norma deve ser concreta e claramente
demonstrada pela Defesa.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, como se pode observar:
“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS
TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE
NULIDADE. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I – Não
é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação
de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo art. 212 do CPP, com redação conferida pela
Lei 11.690/2008. Isso porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo
decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. II – Esta Corte vem
assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação
de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades
absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. III – A decisão ora
questionada está em perfeita consonância com o que decidido pela Primeira Turma desta
Corte, ao apreciar o HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, no sentido de que a
inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito,
nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a
parte que a suscita. IV – Recurso improvido”. (STF – Recurso Ordinário em Habeas Corpus
nº 110.623/DF, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
13/3/2012, publicado no DJe em 26/3/2012).
Há precedentes, também, nos seguintes julgados: Habeas Corpus nº 81.510,
Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 11/12/2001,
publicado em 12/4/2002; Habeas Corpus nº 111.363, Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 13/8/2013, publicado no DJe em 27/8/2013; Habeas Corpus nº 117.102,
Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/6/2013,
publicado no DJe em 13/8/2013; Habeas Corpus nº 103.971, Relatora a Ministra ROSA
WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, publicado no DJe em 25/9/2012; Habeas
Corpus nº 103.525, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
3/8/2010, publicado no DJe em 27/8/2010; e Habeas Corpus nº 99.441, Relatora a Ministra
ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 9/2/2010, publicado no DJe em 19/3/2010.
Portanto, não se verificou a ocorrência de vício que fulmine de nulidade a
Sentença prolatada pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 12ª
Circunscrição Judiciária Militar.
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Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da
Sentença por cerceamento de defesa, por falta de amparo legal.
No mérito, a Defensoria Pública da União requerer a reforma da Sentença para
que o Apelante seja absolvido, com amparo no art. 439, alíneas “b” ou “e”, do Código
Processo Penal Militar, sustentando a tese da atipicidade da conduta por ausência de lesão ao
bem jurídico penal tutelado, sugerindo, ainda, a incidência do caráter fragmentário do
Direito frente ao exíguo dano aos bens jurídicos tutelados, bem como suscita a aplicação do
Princípio da Insignificância.
Para mais, argumenta que a droga apreendida sequer chegou a ser utilizada e
serviria unicamente para consumo próprio, sendo inegável a atipicidade da conduta, uma vez
que o laudo não apontou a possibilidade de “uso próprio” ou “consumo”, como exigido pelas
elementares do tipo descritas no art. 290 do Código Penal Militar.
Noutro, prisma sob a denominação de maconha ontológica, aduz ainda, para
reforçar a tese de “mínima lesão jurídica”, que a ínfima quantidade de material
apreendido não teria potencial para causar qualquer efeito no organismo de um ser humano,
não podendo ser considerada substância entorpecente.
Pugna, ainda, pela aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06, reportando-se à Lei
nº 13.491/17, que modificou o inciso II do art. 9° do Código Penal Militar, bem como
pondera sobre a inconvencionalidade, sob o argumento de ilegitimidade da expansão da
competência da Justiça Militar União para processar e julgar crimes impropriamente
militares.
Ao fim, pugna pela aplicação da pena aquém do mínimo legal, diante do
Princípio da Individualização da Pena.
Apontam os autos, em síntese, que no dia 23 de julho de 2021, por volta de
9 horas, o Soldado KELVIN SANTOS DE SOUZA, por ocasião de uma revista de armários
no alojamento dos Soldados Recrutas do 1º Batalhão de Comunicações de Selva, situado em
Manaus/AM, foi flagrado portando substância entorpecente dentro de sua mochila, que estava
em seu armário no alojamento.
Prefacialmente, cumpre evidenciar, quanto à preservação da cadeia de custódia,
que a substância foi apreendida no instante do flagrante, na presença do Réu e
dos Subtenentes MILTON PEDRO DE OLIVEIRA e ALESSANDRO QUEIROZ BENTO
LAMÓGLIA.
Além disso, constata-se nos autos que a perícia da substância foi realizada no
mesmo dia da ocorrência, qual seja, 23 de julho de 2021.
Ressalta-se não existir incongruência na especificação do material apreendido e
periciado, conforme descrição dos seguintes documentos:
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
“(...). Ao fazer revista no material encontrei um pequeno recipiente de vitamina C que
continha material suspeito. Logo o Subtenente LAMOGLIA separou os materiais ilícitos que
foram enviados ao 7º Batalhão de Polícia do Exército (...).”
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“ (...) na revista foi constatado que dentro de uma embalagem de vitamina C havia material
com suspeita de ser entorpecente (...).” (Grifamos.)
TERMO DE APREENSÃO E EXIBIÇÃO DE MATERIAL
“(...) exibiu ao presidente do flagrante o material supostamente entorpecente encontrado
acondicionado nos pertences do Soldado do Efetivo Variável KELVIN SANTOS DE
SOUZA, no que determinou a autoridade a sua apreensão.(...).” (Grifamos.)
DIEx nº 001 - Pres APFD/ 1º B Com Sl, Solicitação de análise de substância
"Anexo: pote de plástico contendo uma substância com suspeita de ser entorpecente.
"1. (...) durante revista de armário realizada junto ao efetivo Variável deste Batalhão, foi
encontrado um pote de plástico contendo uma substância cm suspeita de ser entorpecente
com o Soldado KELVIN SANTOS DE SOUZA." (Grifamos.)
EXAME DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGRAS
(PRELIMINAR)
"O material estava acondicionado em 01 (um) frasco cilíndrico de vitamina C, marca BIO-
C, embalagem plástica. Constantes 0,171g de material entorpecente, (...).
Foi extraído do invólucro, parte do material, o mesmo foi colocado em contato com o líquido
da ampola para a realização do teste. Após realizado teste o resultado do exame
APRESENTOU a coloração padrão, pre-estabelecida pelo fabricante, confirmando a
presença do entorpecente, (...)."(Grifamos.)
Assim, infere-se das provas colacionadas não haver indícios de que o material
encaminhado para exame pericial seja distinto do entorpecente encontrado na posse do Réu.
Relativamente à análise da substância apreendida, o Laudo Definitivo nº
947/2012 SETEC/SR/PF/AM, de 4 de agosto de 2021, emitido pela Polícia Federal,
Superintendência Regional do Estado do Amazonas, Setor Técnico-Científico, atestou o
seguinte (Auto de Prisão em Flagrante nº 7000116-87.2021.7.12.0012, Evento 30,
LAUDPERÍ2):
"III.2 - Resultados: O material questionado suspeito de ser MACONHA apresentou coloração
avermelhada ao ser submetido ao teste com Fast Blue Salt B, bem como seu espectro de
infravermelho (FT-IR) é compatível com a presença do Tetrahidrocaoabinol (THC), princípio
ativo existente na planta Cannabis sativa Lineu, vulgarmente conhecida como MACONHA,
sendo estes resultados definitivamente positivos para esta substância.
O THC é de uso proscrito no Brasil, sendo capaz de causar dependência física e / ou psíquica
de acordo com a Portaria nº 344, de 12/05/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária /
Ministério da Saúde e suas atualizações. O THC encontra-se relacionado na Lista F2 (Lista
de Substâncias Psicotrópicas de uso proscrito no Brasil).
(...)
3. No estado em que se encontra, pode essa substância causar dependência física e / ou
psíquica?
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Sim. De acordo com a Portaria nº 344 de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância
Sanitária do Ministério da Saúde e suas atualizações, o tetrahidrocannabinol (TCH) é
considerado substância psicotrópica, de uso proscrito no Brasil, podendo causar dependência
física ou psíquica." (Destaque no original.)
Como se vê, ficou caracterizado que se tratava de substância considerada ilícita,
capaz de causar dependência física e/ou psíquica.
Portanto, vê-se que a materialidade está plenamente comprovada.
No tocante à autoria, primeiramente, houve a confissão do Réu em Juízo, o qual
confirmou serem verdadeiros os termos da Denúncia. Além disso, confirmou que a substância
entorpecente seria sua, sendo que a guardou, dias antes dos fatos, em sua mochila e acabou
esquecendo que estava portando a droga.
Acrescentou que só percebeu que a droga estava em sua mochila quando estava
no quartel. Ratificou ser usuário de drogas. Ressaltou que já fazia uso de entorpecente
quando foi convocado para o serviço militar. Elucidou que quando já estava servindo, foi-
lhe perguntado no Batalhão se fazia uso de entorpecente, tendo respondido que sim. Apontou
que teve instrução quanto à proibição de portar droga no interior do quartel.
Além do mais, a confissão não é a única prova constante nos autos. Todos os
depoimentos das testemunhas do Ministério Público Militar foram uníssonos e confirmaram
os termos descritos na peça acusatória, não havendo dúvidas quanto ao autor do crime em
apreço.
Vejamos trechos relevantes dos depoimentos das testemunhas quanto às
circunstâncias do delito (Ação Penal Militar, Evento 28).
O Subtenente ALESSANDRO QUEIROZ BENTO LAMÓGLIA confirmou que
presenciou os fatos narrados na Denúncia. Declarou que os procedimentos relativos à revista
é padrão, sendo solicitado o auxílio da Polícia do Exército com os cães farejadores para
realização das varreduras. Elucidou que durante a revista, o local é esvaziado e os cães
passam e quando identificam cheiro mais forte param. Destacou que o cão foi incisivo em um
local que foi identificado como o armário do Réu, sendo solicitado que ele abrisse-o e tirasse
seus pertences para ser realizada a verificação.
Asseverou que acompanhou todo o procedimento e que durante a verificação
foi encontrado em um recipiente semelhante a um tubo de “vitamina C – Cebion” uma
substância suspeita. Informou que o material foi encaminhado para a segunda seção para
realização de análise. Ratificou que o Réu acompanhou todo o procedimento. Acrescentou
que os militares da Polícia do Exército também estavam nas proximidades e que tinha outro
Subtenente juntamente com ele acompanhando tudo. Ressaltou que no momento em que foi
encontrada a substância não houve confissão do Réu.
O Subtenente MILTON PEDRO DE OLIVEIRA relatou que presenciou os
fatos. Informou que era uma situação habitual, sempre que tinha uma incorporação nova era
realizado o procedimento de revista nos armários da tropa. Esclareceu que acionaram a
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Polícia do Exército para realizar a revista dos armários com os cães farejadores. Acrescentou
que ao chegar à frente do armário do Réu, o cão farejador parou e apresentou comportamento
característico de que havia algo diferente.
Asseverou que o Réu estava presente no momento que foi encontrada a
substância, sendo que foi solicitado que abrisse o armário. Pontuou que no armário foi
encontrado um recipiente suspeito. Ressaltou que o Réu abriu o recipiente, que era um tubo
de “vitamina C, embalagem de Redoxon”, instante em que percebeu que existia uma
substância diferente. Apontou que quando da abertura do recipiente, verificou-se que era um
material estranho, com cheiro forte. Informou que no momento em que foi encontrada a
substância, o Réu negou a posse, contudo, em conversa posterior, ele admitiu a posse do
material. Destacou que, após a apreensão, o material foi colocado em saco plástico e enviado
à Polícia do Exército para análise, sendo que o resultado foi positivo para cannabis sativa.
Cumpre ressaltar que não há nada nos autos que possa desabonar tais
declarações, as quais foram tomadas em Juízo, com a observância do compromisso legal e
diante das partes.
Demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, as quais não são contestadas
no Recurso, passemos à análise das alegações da Defesa.
Quanto à atipicidade da conduta, inicialmente, vale esclarecer que
conjecturando a dinâmica dos fatos com os relatos das testemunhas e até mesmo do Réu, em
Juízo, infere-se - com clareza -, a ocorrência, tanto da tipicidade formal, que é a
correspondência entre as ações deste e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto da
tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Código
Penal Militar.
Nesse mote, igualmente, cabe pontuar que não importa se a droga apreendida
sequer chegou a ser utilizada e/ou serviria unicamente para consumo próprio, conforme alega
a Defesa.
O tipo penal do art. 290 do Código Penal Militar é classificado pela doutrina
como plurissubsistente e de conteúdo variado, pois abarca as condutas de receber, preparar,
produzir, vender, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso
próprio, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo, substância
entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à
Administração Militar.
Vale ressaltar que o simples fato de o agente, livre e conscientemente, praticar
qualquer das ações intrínsecas ao uso de substância entorpecente em área sob a administração
militar, sabendo tratar-se de substância entorpecente ilícita, já se torna condição necessária e
suficiente para a caracterização do tipo penal, independentemente de qual seja sua intenção.
Assim, as condutas censuradas pelo aludido art. 290 do Código Penal Militar
consistem em delito que requer proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo
abstrato. Dessa forma, para sua configuração, basta a presunção do perigo para a sua
reprimenda, não havendo necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade
pública. Contudo, cristalina é a capacidade de tal conduta em causar sérios danos às Forças
Armadas, havendo, assim, demonstração de sua periculosidade abstrata.
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Além disso, cabe esclarecer que a alegação do Réu de esquecimento não tem
esteio para afastar a tipicidade material do delito, muito menos para afastar o dolo, ainda que
eventual.
Resta nítido que o dolo que permeia a conduta objetiva do Réu patenteia-se,
com nitidez, no ato de ele, consciente de que deveria estar na Organização Militar, conforme
relatado por ele próprio, ter no dia anterior colocado a droga em sua mochila.
Configurou-se o pressuposto do elemento subjetivo do tipo penal, na medida em
que, sendo peça que o acompanharia, ele tinha a exata noção de que a droga poderia
adentrar ao aquartelamento.
Ademais, a justificativa de esquecimento de trazer consigo a droga seria no
mínimo contraditória ao fato de que ele colocou, no dia anterior, o entorpecente na mochila
que utilizava para ir ao quartel ao invés de deixar a droga em outro local.
O fato de o Réu ter colocado a droga na mochila no dia anterior à apreensão no
quartel, no mínimo caracteriza o dolo eventual. Portanto, não constitui amparo a alegação de
esquecimento para eximir o dolo.
Frisa-se que esta Justiça Castrense não exime a culpabilidade do delito previsto
no art. 290 do Código Penal Militar, ainda que verificada a circunstância de esquecimento do
entorpecente pelo agente em seus pertences, sendo necessário apenas o reconhecimento do
risco assumido pelo agente.
Nesse prisma, destaca-se o seguinte entendimento pacificado nesta Corte:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
PRELIMINAR.
NULIDADE.
CONDUÇÃO
MONOCRÁTICA
DO
PROCESSO. INCOMPETÊNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. POSSIBILIDADE DE
CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS PELO CONSELHO DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA
DE PREJUÍZO. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE.
TRATAMENTO PENAL AO USUÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE.
AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES. DESPROVIMENTO. DECISÃO
UNÂNIME. 1. A atual jurisprudência do STM sedimentou entendimento no sentido da
possibilidade de convalidação, pelo Conselho de Justiça, dos atos processuais praticados
monocraticamente pelo Juiz togado, em decorrência da aplicação da tese firmada no aludido
IRDR, nos termos do art. 507 do CPPM. Preliminar de nulidade dos atos praticados
monocraticamente pelo Juiz togado rejeitada. Decisão unânime. 2. A alegação de
inconstitucionalidade do tratamento penal à conduta de porte de droga para consumo próprio
deve ser analisada sob o prisma da eventual não recepção do art. 290 do CPM - uma vez que
este precede à Constituição Federal de 1988. Sobre o tema, deve prevalecer o entendimento do
STM, que sedimentou a perfeita adequação da criminalização dessas condutas pelo Código
Repressivo Castrense com a Carta Maior e com os tratados internacionais incorporados ao
Ordenamento Jurídico. 3. O crime tipificado no art. 290 do CPM não pune o usuário, mas o
agente que porta, guarda ou fornece a droga em área sujeita à Administração Militar. A
conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio das Organizações Militares, sendo
ultrapassado o risco socialmente tolerado, tratando-se de um crime de perigo presumido, sem
a exigência da materialização do dano pela consumação, fazendo-se necessária a intervenção
do Direito Penal Militar. Precedentes do STM e do STF. 4. Não há que falar em aplicação do
princípio da insignificância e da subsidiariedade do Direito Penal nos crimes tipificados pelo
art. 290 do CPM, eis que os bens jurídicos amparados por essa norma são, além da saúde
pública, a própria regularidade e a permanência das Forças Armadas, as quais devem ser
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preservadas mediante a tutela dos seus princípios basilares. 5. Conforme reiterada
jurisprudência do STM, a mera alegação de esquecimento acerca da posse da substância
não é suficiente para afastar o elemento subjetivo do tipo, de modo que o agente que guarda
a substância entorpecente em item de uso pessoal assume o risco da prática do crime, o que
evidencia, ao menos, o dolo eventual. 6. A hipótese de aplicação da Lei 11.343/2006 aos
feitos da Justiça Castrense, há muito, não encontra amparo na jurisprudência do STM. Isso
porque a hierarquia e a disciplina são princípios constitucionais basilares das Forças
Armadas e fundamentam a exigência de rígido padrão de comportamento por parte dos
militares. Por esse motivo, o maior rigor da norma penal militar em relação à Legislação
Penal extravagante. 7. O Advento da Lei 13.491/2017, que ampliou o conceito e as hipóteses
de crime militar, não retirou a especialidade do CPM, permanecendo a necessidade de tutela
aos bens jurídicos pela norma penal militar. O elemento especializante "em local sujeito à
administração militar" torna o referido tipo norma especial em relação ao art. 28 da Lei
11.343/06, não havendo que falar em novatio legis in mellius". De igual modo, a novel
legislação não derrogou ou revogou as regras atinentes aos crimes militares e às respectivas
sanções previstas no CPM. 8. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e o Acusado é
culpável, não havendo qualquer elemento que possa eximir a responsabilização penal. 9.
Apelo conhecido e não provido. Decisão unânime. (STM. Apelação nº 7000006-
60.2021.7.00.0000. Relator: Ministro LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 9/9/2021,
Data de Publicação: 27/10/2021). (Grifamos.)
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). ART. 290, CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO. LAUDO
PERICIAL ASSINADO POR APENAS UM PERITO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO
PENAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
DOLO.MERO
ESQUECIMENTO.
NÃO
APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFIC NCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE
DROGA. NÃO INCIDÊNCIA NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. CONDIÇÕES DO SURSIS.
PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNANIME. (...) III - A alegação de ausência de dolo
em razão de suposto esquecimento não afasta o elemento subjetivo do tipo penal, uma vez
que as circunstâncias do caso concreto demonstram, ao menos, o dolo eventual.
Configuração dos elementos constitutivos do tipo. (...) In casu , estão plenamente
comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, conforme o farto lastro probatório. A
conduta perpetrada é típica, antijurídica e culpável, portanto, a condenação é medida que se
impõe. Contudo, merece alteração a exclusão da condição do sursis prevista na alínea "a" do
art. 626 do Código de Processo Penal Militar (CPPM). VI - Preliminar rejeitada. Recurso
conhecido e parcialmente provido. Decisão de mérito unânime.” (STM - Apelação nº
7001463-98.2019.7.00.0000, Relator Min. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
publicação no DJe em 2/6/2020.) (Grifamos.)
Dessa forma, tem-se que a conduta amolda-se perfeitamente ao tipo insculpido
no art. 290, caput, do Código Penal Militar, na modalidade “trazer consigo”, não havendo
qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade apta a beneficiá-lo.
Quanto à proposição compreendida no termo "maconha ontológica", que seria
para situações em que a quantidade é tão pequena que nem poderia ser considerada como
entorpecentes, vale elucidar que tal premissa, no máximo, poderia relacionar-se com o escopo
de dimensionar a quantidade para diferenciar a posse para uso do tráfico de entorpecente.
Em que pese o esforço argumentativo da Defesa, não se pode dizer que o uso
"recreativo", somado à pequena apreensão de substância (0,171g), seja irrelevante quanto aos
efeitos psicotrópicos e de dependência, os quais determinam a ilegalidade da conduta.
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Ora, se a quantidade era irrisória a ponto de não causar qualquer efeito, por qual
razão o Réu teria guardado a substância para fumar e não a jogou fora? Um fumante não
guarda a bituca do cigarro para fumar e sim descarta-a, já que não tem mais serventia.
Destaca-se que o consumo de apenas um cigarro de maconha é potencialmente
capaz de proporcionar efeito entorpecente que provoca alterações físicas e psíquicas, o que
corrobora ainda mais para o afastamento da tese da maconha "maconha ontológica".
Para além, cabe repisar que o porte de droga no meio militar,
independentemente de sua quantidade, atinge preceitos de extrema relevância para Forças
Armadas, causando efetiva lesão ou perigo de lesão ao fragilizar os pilares norteadores da
caserna: a hierarquia e a disciplina, os quais estão relacionados ao dever militar.
Desse modo, resta evidente que a tese "maconha ontológica" nada mais é que
uma premissa inconsistente e sem nem um resguardo legal, pelo qual a Defesa buscou
descaracteriza uma ilegalidade.
Friso que no ambiente castrense o simples porte já é suficiente para
caracterização da conduta delitiva.
Nesse prisma, igualmente não tem amparo legal a alegação de que a droga
apreendida sequer chegou a ser utilizada e serviria unicamente para consumo próprio, sendo
inegável a atipicidade da conduta, uma vez que o laudo não apontou a possibilidade de “uso
próprio” ou “consumo”, como exigido pelas elementares do tipo descritas no art. 290 do
Código Penal Militar.
Quanto à alegação da ínfima quantidade de droga, inicialmente, ressalto que
a constatação de pequena quantidade de substância entorpecente em poder do Réu - frisa-se -,
no ambiente castrense, não é prerrogativa capaz de ilidir a tipicidade da ação delitiva, haja
vista a relevante missão de defesa da Pátria e o consequente rigor de retidão, no qual estão
inseridos os membros das Forças Armadas, consoante disposto no art. 142 da Constituição
Federal 1988.
Certo é que, levando em conta a valoração de juízo diferenciada para situações
que requerem menor ou maior rigor de acordo com a estrutura social em que o agente está
inserido, tem-se que o ambiente da caserna exige maior rigor das regras de convivência, pois
nele impera o extremo acatamento às diretrizes da ética, da moral, da ordem, do respeito, do
civismo, do patriotismo, do profissionalismo, da lealdade, do companheirismo, do espírito de
equipe e de todos os valores de retidão necessários ao alicerce da hierarquia e da disciplina
militares.
Assim, nota-se não ser adequado considerar o argumento que se ampara na
ínfima quantidade de droga no ambiente castrense, pois esse tem regras de trato social e
normas de conduta díspares em relação ao ambiente civil.
Repisa-se, o meio militar é pautado em relações subjetivas mais rígidas, as
quais exigem um maior rigor de seus membros quanto às regras de convivência, não sendo,
via de regra, possível a aplicação de soluções normativas equivalentes ao meio civil, em
especial as que venham abrandar uma conduta ilícita.
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Logo, as teses da aplicação dos Princípios da Insignificância ou mesmo da
Proporcionalidade não têm o condão de tornar plausível a absolvição do Réu, posto que o
desvalor da conduta atinge gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar e não
apenas a saúde pública.
Nesse mote, volto a registrar, a posição jurisprudencial do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, já mencionada quando da análise da lesão o bem jurídico tutelado pela
norma, que igualmente correlaciona-se com a questão da ínfima quantidade:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI
CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu
apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador
da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em
que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. (...)”.
(STF – Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO,
Plenário. Julgado em 26/10/2010. Publicado no DJe de 10/2/2011)." (Grifo nosso).
Destaca-se que o consumo de apenas um cigarro de maconha é capaz de
proporcionar efeito entorpecente que provoca alterações físicas e psíquicas, o que corrobora
ainda mais para o afastamento dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade ao
caso ora em análise (quantidade suficiente para confecção de ao menos um cigarro).
Assinala-se ser firme e remansosa a jurisprudência deste Tribunal no sentido de
não empregar, nos crimes militares ligados ao tráfico, à posse ou ao uso de entorpecente, o
Princípio da Insignificância, como se pode inferir da seguinte ementa que trago à colação, in
verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA
CASTRENSE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA
DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR
(OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
CONFIRMAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme reiterada
jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte de substância
entorpecente para o interior de OM não afasta o elemento subjetivo do tipo. 2. A censura
prevista no art. 290, caput, do CPM, consubstancia proteção voltada à preservação da saúde
pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o
risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do
dano para a consumação. 3. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face
da prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra
os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a segurança pública,
que perfaz direito fundamental da sociedade. 4. A constatação de pequena quantidade de
substância entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação delitiva,
restando afastada por completo a incidência do Princípio da Insignificância. 5. Sentença
condenatória mantida. Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime." (Superior Tribunal
Militar. Apelação nº 7000528-24.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO
DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de Publicação: 17/11/2020). (Grifo nosso.)
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No mesmo sentido são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000458-
07.2020.7.00.0000/MS, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
(julgada de 15/10/2020); Apelação nº 7000454-67.2020.7.00.0000/RS, de relatoria do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgada em 5/11/2020); Apelação nº
7000328-17.2020.7.00.0000/CE, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS (julgada em 14 a 17/9/2020).
Para corroborar essa análise, transcrevem-se trechos do voto da eminente
Ministra ELLEN GRACIE, nos autos do Habeas Corpus nº 94.685, julgado pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no qual cita artigo do ilustre Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO (A pequena quantidade de
entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. In Revista
Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. p. 17-18), que bem retrata a nocividade dos
entorpecentes no interior das instituições militares:
“(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado ‘trazendo consigo’,
dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua
quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da esfera de
sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário,
entendemos que tal conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a
coletividade quanto as Instituições Militares.
(...)
Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática
ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito
maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente
que tenha sido encontrada em seu poder.
(...)
Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, dentro
estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e
também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas ‘fininhos’ de maconha
ou seja lá qual for a substância entorpecente?
(...)
Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o
mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer um
receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse
estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão
não teria receio de advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que
este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do
dia, um ‘fininho’ aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso
posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que
pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm,
reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que
também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem
que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na
realização e prática de exercício? (...)”. (STF – Habeas Corpus nº 94.685/CE, Rel. Ministra
ELLEN GRACIE, Plenário. Julgado em 11/11/2010. Publicado no DJe de 12/4/2011).
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Para além, adverte-se que, para a aplicação do Princípio da Insignificância a
uma conduta delitiva, é imprescindível a conformação simultânea dos seguintes pressupostos:
mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Assim, ainda que tivéssemos, no presente caso, a ausência de lesão ao bem
jurídico tutelado, por si só, esse pressuposto não seria suficiente para configurar a
irrelevância penal da conduta em análise e afastar a tipicidade penal.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu critérios objetivos
para que esse princípio fosse adotado, in verbis:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO:
ADMISSIBILIDADE.
DESENVOLVIMENTO
CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS
PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES
NA ESPÉCIE: IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PRATICADA PELO PACIENTE. MATÉRIA
QUE DEVERÁ SER RESOLVIDA NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. ORDEM
CONCEDIDA. I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a
recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II - A
Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio
da insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes
vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação;
(iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão
jurídica provocada. III - Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência
de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias
administrativas. IV – Ordem concedida.” (STF. HC 138134 / BA - BAHIA; Relator: Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em: 7/2/2017. Publicado em: 28/3/2017); (Grifo nosso.)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM
AGRAVO. CRIME CONTRA MEIO AMBIENTE. PESCA EM LOCAL PROIBIDO. 1 KG DE
PESCADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Esta Suprema Corte
passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da
insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores:
(i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii)
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão
jurídica provocada. II - Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência
de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias
administrativas. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF. AG. REG. NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 0000638-70.2012.4.01.3808; Relator:
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em: 3/10/2020. Publicado em: 29/10/2020).
(Grifo nosso.)
No caso em comento, não se observou a presença de todos os pressupostos
necessários à configuração do postulado da insignificância, pois a conduta foi ofensiva, o
comportamento é altamente reprovável e a lesão jurídica provocada não é inexpressiva.
Igualmente, por esses motivos, afasta-se a tese de atipicidade material do fato,
em face da ínfima quantidade de droga apreendida e da ausência de perigo efetivo de lesão.
Quanto aos argumentos do caráter fragmentário e de que o Direito só vai até
onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, cabe dizer que não é razoável que o
caso ficasse na esfera administrativa.
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O caráter fragmentário do Direito Penal, in casu suscitada em função da alegada
pequena lesão ao bem jurídico tutelado, não tem o mínimo amparo legal. Cabe assegurar que
a tipificação do delito de porte de entorpecente está intimamente relacionada ao
reconhecimento da lesividade dessa conduta para o cotidiano castrense, daí o porquê de sua
relevância para o Direito Penal Militar.
A relevância do bem jurídico tutelado torna inviável a ideia de que outro ramo
do direito seria capaz de solucionar a conduta.
Ademais, relevar tal conduta pode representar um pernicioso precedente de
permissividade, tendente a fragilizar os pilares norteadores da caserna, a hierarquia e a
disciplina, os quais estão relacionados ao dever militar.
Desse modo, estando amplamente demonstrada a efetiva lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, faz-se necessária a aplicação
do Direito Penal Militar, não havendo que se falar em apreciação da conduta pela via
disciplinar.
Ademais, não existe norma legal que ampare tal pedido. Mesmo quando há
concorrência entre os preceitos disciplinar e penal deve prevalecer o último.
Esse é o entendimento deste Superior Tribunal Militar, conforme demonstram
os seguintes julgados, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. ABANDONO DE POSTO DE "OFICIAL-DE-DIA" AO QUARTEL.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO. PARA TRANSGRESSÃO
DISCIPLINAR
MILITAR.
INVIABILIDADE.
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. I - O delito do art. 195 do Código Penal Militar - abandono de posto, é
norma de perigo abstrato, ou seja, é prescindível qualquer lesão ao bem jurídico tutelado,
pois o dano é presumido pelo legislador. Logo, inviável a desclassificação do delito para
transgressão disciplinar. II - Militar do Exército no posto de Primeiro Tenente que, na função
de Oficial-de-Dia se afasta do Quartel sem autorização superior e sem motivo justificável
comete o delito de abandono de posto. Em que pese evidências de que o Apelante tenha sido
substituído por outro Oficial durante o serviço, restou comprovado não só pela prova
testemunhal, como pelas imagens de câmera de segurança, que ele deixou o local de serviço
em momento anterior, antes da chegada do substituto, conduta suficiente para consumar o
crime. A natureza da OM, Polícia do Exército, sua condição de unidade disciplinadora e
carcerária torna o desvio de conduta mais reprovável. III - Da mesma forma, não há
elementos que apontem para a atuação em inexigibilidade de conduta diversa, já que ausentes
elementos que indiquem que o Acusado foi obrigado a deixar o serviço, seja por coação
irresistível, obediência hierárquica ou estado de necessidade exculpante. IV - A jurisprudência
desta Corte Superior é pacífica quanto à inaplicabilidade de penas restritivas de direitos no
âmbito do direito castrense, diante da ausência de previsão expressa no Código Penal Militar.
V - Apelação improcedente. Decisão unânime.” (STM. APELAÇÃO nº 7000032-
63.2018.7.00.0000, Ministro Relator Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, julgado
em 20/9/2018, publicado em 5/10/2018). (Grifos nossos.); e
“MENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINAR DE
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO
ACOLHIMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR CIVIS.
REJEIÇÃO. MÉRITO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
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RAZOABILIDADE. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. INFRAÇÃO DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Preliminar de nulidade, suscitada pela Defesa, de ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade em razão da atual condição de civil do réu,
rejeitada. Decisão por maioria. 2. Preliminar suscitada pela Defesa de nulidade em razão da
competência monocrática do Juiz. A competência monocrática do Juiz Federal da Justiça
Militar só é fixada nos casos em que o civil, nessa condição, for um dos autores, não se
aplicando aos ex-militares que cometeram o delito na condição de militares. Precedentes do
STM. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. 3. Não há afronta aos princípios da
proporcionalidade ou da razoabilidade. O crime de deserção, previsto no CPM, está em
consonância com o ordenamento jurídico pátrio e com a Constituição Federal de 1988.
Precedentes do STF. 4. Impossibilidade de desclassificação para infração disciplinar. O RDE
estabelece que, quando há concorrência entre o preceito disciplinar militar e o preceito
penal militar, este último deve prevalecer. 5. Comprovadas a autoria e a materialidade do
delito e ausentes quaisquer causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, deve ser
mantida a pena imposta ao Apelante pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército.
Apelo desprovido. Decisão unânime.”. (STM. APELAÇÃO nº 7000117-44.2021.7.00.0000,
Ministro Relator Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, julgado em 9/9/2021, publicado
em 23/9/2021). (Grifos nossos.)
Dessa forma, não deve ser acatado o pleito defensivo referente à
fragmentariedade do Direito Penal, pois, além da repercussão negativa que um maior
esmorecimento da aplicação da lei penal traria para o seio da caserna, a tipicidade decorre do
desvalor da conduta que atingiu gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar.
Assim, a aplicação do Direito Penal é medida imprescindível, não sendo o caso
de reconhecimento da conduta como mera transgressão disciplinar.
No que tange ao pedido de incidência do art. 28 da Lei nº 11.343/06, vez que
suas políticas sociais seriam eficientes para recuperar o usuário de entorpecente e que seria
razoável a fixação de penas alternativas do Código Penal comum, cabe apontar que o
Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a incidência da apontada
legislação comum, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do Código Penal Militar.
À luz de tal princípio, somente se aplicaria a legislação comum se inexistisse lei
específica em sentido contrário.
No entanto, essa asserção não se faz presente no caso concreto, porque o
Código Penal Militar tratou de incriminar com mais rigor a posse de substância entorpecente
em área sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares da hierarquia e
da disciplina. Afinal, como visto, não há possibilidade de se negligenciar quanto ao perigo
que a posse ou o uso de drogas no interior dos quartéis pode causar à segurança das próprias
organizações militares, de seus integrantes e, reflexamente, à sociedade como um todo.
É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a
incidência da Lei nº 11.343/06, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do Código Penal
Militar. Por esse princípio, somente se aplicaria a legislação comum, ou mesmo os tratados e
as convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, se inexistisse lei específica em
sentido contrário.
Todavia, tal premissa não se faz presente no caso concreto, até porque o Código
Penal Militar, em seu art. 290, tratou de incriminar a guarda ou o depósito de substância
entorpecente em área sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares
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das Forças Armadas.
Portanto, não se pode mesclar o regime penal comum e o regime penal militar,
de modo a selecionar as partes mais favoráveis de cada sistema e, assim, espancar o Princípio
da Especialidade da Lei Penal Castrense.
Esse é o entendimento predominante nesta Corte, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PORTE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. LAUDO PRELIMINAR. CONSTATAÇÃO
DA
PRESENÇA
DE
"TETRAHIDROCANABINOL".
TERMO
DE
APREENSÃO.
PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. REGULARIDADE DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
NORMA PROCESSUAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. TESES DEFENSIVAS.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUBSIDIARIEDADE
DO DIREITO PENAL. LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE DOLO. REJEIÇÃO. RECURSO
NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O militar que porta, ainda que para o seu
próprio consumo, maconha em área sujeita à Administração Militar pratica o delito previsto
no art. 290 do CPM. 2. O ingresso de agente portando substância entorpecente em lugar
sujeito à Administração Castrense, independentemente da quantidade, constitui ofensa ao bem
jurídico tutelado, a qual, no meio militar, não se restringe apenas à saúde da coletividade,
mas, também, à regularidade das Forças Armadas e à preservação dos Princípios da
Hierarquia e da Disciplina Militares. 3. O desvalor da conduta perpetrada, com graves
reflexos no ambiente castrense, impede a aplicação dos Princípios da Irrelevância Penal, da
Insignificância e, consequentemente, o reconhecimento da atipicidade material. 4.O porte de
drogas, em área sob a Administração Militar, previsto no art. 290 do CPM, afasta a
incidência da Lei nº 11.343/06, em face dos princípios da especialidade e da exclusiva
proteção aos bens jurídicos tutelados pela norma penal militar. 5. Conforme pacificado no
âmbito da jurisprudência do STM e do STF, o termo de apreensão não perfaz essencial se, no
conjunto probatório, houver outras provas elucidativas da conduta. 6. Independentemente do
atual alcance da Lei n° 13.964/19, as diligências e os procedimentos, realizados antes da sua
vigência, seguem o quanto estabelecido na Legislação Processual Penal Militar, conforme o
art. 5° do CPPM. 7. Não provimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória mantida.
Decisão por maioria". (STM. APELAÇÃO nº 7000428-69.2020.7.00.0000. Relator Ministro
Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de
Publicação: 2/12/2020). (Grifo nosso).
No mesmo sentido, têm-se: Apelação nº 7000158-45.2020.7.00.0000/PR, de
relatoria do Ministro o Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (julgada em 18/6/2020);
Apelação nº 7000133-32.2020.7.00.0000/RS, de relatoria do Ministro GEN EX LUIS
CARLOS GOMES MATTOS (julgada em 22/10/2020); e Apelação nº 7001150-
40.2019.7.00.0000/RJ, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA
BARROS (julgada em 5/3/2020).
Reitero, pois já enfatizado, que se deve ter em conta a manutenção dos
princípios norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios
que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do Direito
Penal Militar.
Nesse ponto, ratifica-se a posição de que não há como afastar o Princípio da
Especialidade da Lei Penal Castrense, haja vista o entendimento dado pelo Enunciado de
Súmula nº 14 de Jurisprudência do STM, que prevê:
7001016-71.2023.7.00.0000
40001361925 .V11
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União”.
Ademais, o advento da Lei nº 13.491/17 teve por objetivo atrair a competência
para a Justiça Militar da União de crimes anteriormente não submetidos à jurisdição militar,
quando praticados nas situações elencadas naquela lei. Não se trata, portanto, de novatio legis
in mellius, como pretende fazer crer a Defesa ao interpretar que a legislação em apreço
passou a permitir, em detrimento do Código Penal Militar, a aplicação da Lei nº 11.343/06,
mesmo que mais benéfica.
Em que pese a Lei nº 13.491/17 ter acrescido à competência desta Justiça
Especializada o julgamento de crimes previstos na legislação penal comum, quando
praticados no contexto das alíneas previstas no inciso II do art. 9º do Código Penal Militar,
isso não revoga as previsões contidas na Lei Penal Militar.
Ora, a Lei nº 13.491/17 nos trouxe competência suplementar, quando não
houver, para a espécie, previsão no próprio Código Penal Militar, cujas disposições
permaneceram intactas. Nada foi revogado em favor da lei penal comum.
Assim, apesar da existência da Lei nº 11.343/06, o art. 290 do Código Penal
Militar deve continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o
crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.
Nesse mote, igualmente é incabível a aplicação de medidas restritivas de direito
do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 neste ramo do Poder Judiciário.
Concernente à alegação da Defesa de inconvencionalidade frente a precedentes
da Corte Interamericana de Direitos Humanos e suas Convenções Internacionais, sob o
argumento de que a competência da Justiça Militar da União deve restringir-se aos crimes
propriamente militares, tal premissa não tem legitimidade.
Cumpre observar os tratados internacionais não são aptas a enfrentar o
normativo ordinário pátrio e a submetê-lo às suas disposições, recepcionando-o ou deixando
de fazê-lo. Em outras palavras, não possuem envergadura constitucional para neutralizarem
possível incongruência dos textos infraconstitucionais.
Cabe anotar que o respeito à Constituição Federal torna-se inviável sem que o
Estado seja soberano. Significa que, sem Soberania, é impossível a consecução de qualquer
modelo de Estado.
Assim, de modo a se assegurar o respeito ao Princípio da Soberania (art. 1º,
inciso I, da Constituição Federal), resguardado pelas Forças Armadas, como bem preconiza o
art. 142 da Constituição Federal, a própria ordem constitucional - que inclusive -, admite o
maior rigor da legislação penal militar em relação à lei penal comum.
Nesse ponto, faz-se mister reiterar o entendimento acerca do perigo que pode
causar à segurança das Organizações Militares e de seus integrantes a posse ou o uso de
drogas. Esse tipo de comportamento não se coaduna com os valores e os princípios
constitucionais basilares das Forças Armadas.
7001016-71.2023.7.00.0000
40001361925 .V11
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Dessa forma, não se pode restringir a competência da Justiça Militar da União
ao processamento e julgamento de crimes propriamente militares, até porque não se pode
comparar o usuário de drogas dentro do Quartel com o usuário comum - tampouco apená-lo
da mesma forma -, pois a responsabilidade que aquele possui, estando no interior de um
aquartelamento, é inestimável.
Com efeito, a aplicação da Lei Penal Militar torna-se imprescindível frente ao
Princípio da Especialidade e como garantidora fundamental dos pilares constitucionais da
hierarquia e da disciplina. Cito precedente desta Corte, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTE. POSSE EM LUGAR SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. FLAGRANTE DELITO. CONSTATAÇÃO DE THC. LAUDO
TOXICOLÓGICO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. TESE DE
CONTRARIEDADE DO ART. 290 DO CPM ÀS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE
VIENA. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO À
CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO
CPM. RECEPÇÃO PELA CF/88. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
PERICULOSIDADE DA CONDUTA. LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO
DA ESPECIALIDADE. LEI Nº 13.491/2017. ESPECIALIDADE DA LEI DE DROGAS. NÃO
ACOLHIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO.
DECISÃO POR MAIORIA. A autoria delitiva é inferida da própria situação de flagrância em
que se deu a apreensão de maconha (Cannabis sativa Lineu) no interior do quartel. A
materialidade foi comprovada pela constatação, por laudo oficial, da presença do princípio
ativo tetrahidrocanabinol (THC), o que impossibilita a pretendida absolvição. As convenções
de Nova Iorque e de Viena não servem para confrontar a aplicabilidade do art. 290 do
Código Penal Militar no tocante ao porte de drogas na caserna, haja vista que o maior rigor
penal conferido pela norma incriminadora castrense guarda conformidade no contexto
principiológico-constitucional, notadamente à luz do princípio da especialidade, dado o
regime especial a que se submetem os membros das Forças Armadas. Precedentes do STM.
A constatação de pequena quantidade da maconha apreendida em poder do acusado não
descaracteriza a tipicidade da ação delitiva. É inviável a absolvição com base na tese da
insignificância ou da subsidiariedade do Direito Penal, porque a tipicidade da conduta se
dessume do desvalor da conduta que atinge, gravemente, bens jurídicos de relevo para a vida
militar, e não apenas a saúde do infrator. Em homenagem ao princípio da especialidade,
afasta-se a aplicabilidade, no âmbito militar, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que
instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Súmula nº 14 do STM.
Precedente do STM. Apelo defensivo desprovido. Decisão por maioria.” (STM. APELAÇÃO nº
7000444-23.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Data de Julgamento: 3/12/2020, Data de Publicação: 2/2/2021). (Grifo nosso).
No mesmo sentido, são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000683-
27.2020.7.00.0000/PE, de relatoria da Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (julgada em 3/12/2020); Apelação nº 7000290-05.2020.7.00.0000/PE,
de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO (julgada em 20/8/2020);
e Apelação nº 7000143-76.2020.7.00.0000/SP, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar
WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgada em 20/8/2020).
Ainda que assim não fosse, registro que o art. 290 do Código Penal Militar em
nada se incompatibiliza com as Convenções Internacionais, uma vez que elas também não
proíbem a criminalização da posse de drogas pelo usuário, seja o agente civil ou militar.
Portanto, não há de ser reconhecida a inconvencionalidade da tutela penal
militar para os usuários de droga, sendo perfeitamente aplicável à espécie o art. 290 do
Código Penal Militar.
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40001361925 .V11
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Portanto, as teses apresentadas pela Defesa, no que toca à absolvição, não
merecem ser acolhidas, sendo impositiva a manutenção da condenação.
Assim, quanto ao pedido subsidiário para que a pena seja aplicada aquém do
mínimo legal, diante do Princípio Constitucional da Individualização da Pena, igualmente
não tem razão a Defesa, pois a pena foi fixada no escorreito limite de convicção do Juízo a
quo.
Vale enfatizar que cabe ao Magistrado, conforme suas convicções, avaliar a
extensão das penas de acordo com as circunstâncias do caso e que não se constata qualquer
irregularidade ou ausência de fundamentação concreta quanto ao quantum da sanção imposta.
Assim, nota-se que o Conselho Permanente de Justiça, sob a égide Princípio do
Livre Convencimento Motivado, foi preciso ao fundamentar o quantum da pena ao
particularizar as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do Código Penal Militar e
delinear os critérios da dosimetria em todas as suas fases. Vejamos:
DA APLICAÇÃO DA PENA
Na 1ª fase, levando em consideração que as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 69 do
CPM são todas favoráveis ao acusado, fixa-se a pena-base em 01 (um) ano de reclusão, em
obediência ao mínimo legal estabelecido no art. 290 do mesmo Código.
Na 2ª Fase da dosimetria, considerando as circunstâncias legais agravantes e atenuantes,
decidiu o Conselho de Justiça reconhecer a circunstância atenuante de ser o agente menor de
21 (vinte e um) anos na data do fato (art. 72, I, do CPM). Entretanto, deixa-se de fixar a pena
aquém do mínimo legal em virtude do que dispõe o art. 73, in fine, do CPM, na mesma
esteira da Súmula 231 do STJ.
Na 3ª Fase, constata-se que não há causas de aumento ou diminuição de pena, o que torna a
pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão. (Grifamos.)
O citado dispositivo preceitua o seguinte:
Quantum da agravação ou atenuação
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o
quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena
cominada ao crime. (Grifo nosso.)
Destaco que a pena já foi fixada em seu mínimo legal, não se justificando a
redução pretendida pela Defesa.
Como cediço, a incidência de circunstâncias atenuantes não pode promover
uma redução da pena aquém do mínimo legal, pois, se o fizer, estaria violando o Princípio da
Legalidade. Repisa-se aqui o preceituado no art. 73 do Código Penal Militar, o qual
determina que sejam "guardados os limites da pena cominada ao crime".
Nesse sentido, igualmente, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
bem como do Supremo Tribunal Federal, como demonstram as seguintes ementas:
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40001361925 .V11
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"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E PROCESSUAL PENAL.
ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Atenuante da confissão não pode repercutir
no cálculo da reprimenda, de acordo com a Súmula 231 do STJ, vez que descabe redução da
pena na segunda fase da dosimetria aquém do mínimo legal. Agravo regimental desprovido."
(STJ. AgRg no AResp 0148329- 92.2017.8.09.0175. Quinta Turma, Relator Min. JOEL ILAN
PACIORNIK. Publicação em 1º/9/2020.); (Grifo nosso.)
"ENSEJAR A FIXAÇÃO DA PENA EM PATAMAR INFERIOR O MÍNIMO LEGAL.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ADEQUAÇÃO
DA PENA QUE SE IMPÕE. DE OUTRO VISO, PLEITO DEFENSIVO PELO
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO
CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, §1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE QUE NÃO INCIDE NOS CASOS EM QUE O RÉU NÃO
CONCORDA COM A PRETENSÃO ACUSATÓRIA, OU QUANDO SEUS RELATOS SÃO
UTILIZADOS PELO JULGADOR PARA FORMAR SUA CONVICÇÃO. TERCEIRA FASE.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO
ARTIGO 33 DA LEI DE TÓXICOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
PROVA CABAL QUANTO À DEDICAÇÃO DO RÉU AO NARCOTRÁFICO. RECURSOS
CONHECIDOS, O DA DEFESA DESPROVIDO E O DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
(....). 5. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça). (...)" (STF. ARE
0010003-38.2019.8.24.0023. Relator Min. EDSON FACHIN. Publicação 10/3/2022.) (Grifo
nosso.)
Nesse prisma, entendo plenamente acertada a dosimetria da pena promovida
pelo Juízo Sentenciante, não havendo qualquer reparo a ser implementado.
Logo, por estarem demonstradas a autoria e a materialidade e não ser o caso de
se aplicar as teses abarcadas pela Defesa, é medida que se impõe a manutenção da Sentença
condenatória nos seus exatos termos.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao Recurso de
Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para manter a Sentença condenatória
recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001361925v11 e do código CRC 2fa85949.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 5/6/2024, às 17:15:33
7001016-71.2023.7.00.0000
40001361925 .V11
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