Tribunal: STM
Processo: 7001033-10.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-04-25
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PENA ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS APLICADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO DO RECURSO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
Não configura reformatio in pejus a imposição da pena acessória de exclusão das Forças Armadas em recurso de apelação, ainda que apenas da Defesa, quando há condenação superior a dois anos e a Sentença recorrida é omissa sobre a exclusão. Precedentes do STM e do STF.
Entretanto, na hipótese de a Sentença condenatória de primeira instância ter manifestado expressamente as razões da não incidência da pena acessória, não cabe à Corte Castrense, em recurso exclusivo da Defesa, aplicar, de ofício, a exclusão das Forças Armadas.
O Habeas Corpus nº 233.332/DF, julgado no Supremo Tribunal Federal, decidiu que o Tribunal ad quem deve analisar as questões suscitadas no recurso defensivo respeitando os seus limites, sem agravar a situação do réu, sob pena de ocorrer a vedada reformatio in pejus.
O julgado sedimentou que causa prejuízo à defesa a reforma, ex officio, da Sentença a quo, que expressamente deixou de aplicar a pena acessória de exclusão das Forças Armadas, quando não há recurso do Ministério Público nesse sentido.
Embargos Infringentes acolhidos, reformando-se o Acórdão embargado. Unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/04/2024 A
25/04/2024
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001033-
10.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: JOSÉ ROBERTO SABINO NOGUEIRA CESAR
ADVOGADO(A): RICARDO PINTO FEISTLER (OAB PR064325)
ADVOGADO(A): ISADORA RUYZ DUTRA (OAB PR098571)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS
PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES, PARA REFORMAR O ACÓRDÃO
EMBARGADO, NA PARTE EM QUE, POR MAIORIA, DE OFÍCIO, APLICOU A
PENA DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS AO EMBARGANTE. O
MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA (REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO
DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. NA FORMA REGIMENTAL, JUNTOU ARQUIVO ELETRÔNICO DE
ÁUDIO E VÍDEO COM SUSTENTAÇÃO ORAL O ADVOGADO DA DEFESA, DR.
RICARDO PINTO FEISTLER, E A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DRA. ARILMA CUNHA DA SILVA, EM PETIÇÃO ESCRITA,
RATIFICOU AS CONTRARRAZÕES MINISTERIAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA

SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001033-10.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
EMBARGANTE: JOSÉ ROBERTO SABINO NOGUEIRA CESAR
ADVOGADO(A): RICARDO PINTO FEISTLER (OAB PR064325)
ADVOGADO(A): ISADORA RUYZ DUTRA (OAB PR098571)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PENA ACESSÓRIA
DE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS APLICADA DE OFÍCIO.
ACOLHIMENTO DO RECURSO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
Não configura reformatio in pejus a imposição da pena acessória de exclusão
das Forças Armadas em recurso de apelação, ainda que apenas da Defesa,
quando há condenação superior a dois anos e a Sentença recorrida é omissa
sobre a exclusão. Precedentes do STM e do STF.
Entretanto, na hipótese de a Sentença condenatória de primeira instância ter
manifestado expressamente as razões da não incidência da pena acessória, não
cabe à Corte Castrense, em recurso exclusivo da Defesa, aplicar, de ofício, a
exclusão das Forças Armadas.
O Habeas Corpus nº 233.332/DF julgado no Supremo Tribunal Federal, decidiu
que o Tribunal ad quem deve analisar as questões suscitadas no recurso
defensivo respeitando os seus limites, sem agravar a situação do réu, sob pena
de ocorrer a vedada reformatio in pejus.
O julgado sedimentou que causa prejuízo à defesa a reforma, ex officio, da
Sentença a quo, que expressamente deixou de aplicar a pena acessória de
exclusão das Forças Armadas, quando não há recurso do Ministério Público
nesse sentido.
Embargos Infringentes acolhidos, reformando-se o Acórdão embargado.
Unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a Presidência do Excelentíssimo
Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade
do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em acolher os presentes Embargos
Infringentes, para reformar o acórdão embargado, na parte em que, por maioria, de ofício,
aplicou a pena de exclusão das forças armadas ao embargante.

7001033-10.2023.7.00.0000
40001361203 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Brasília, 25 de abril de 2024.

Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Ministro-Relator
Brasília, 25 de abril de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Defesa constituída do 2º Sgt Ex
JOSÉ ROBERTO SABINO NOGUEIRA CÉZAR contra o Acórdão proferido por esta Corte
Castrense no bojo da Apelação nº 7000621-79.2023.7.00.0000, que, por unanimidade,
rejeitou as preliminares arguidas pela Defesa e, no mérito, por unanimidade, negou
provimento ao Apelo defensivo e manteve inalterada a Sentença que condenou o Réu à pena
de 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, pelo cometimento, por
duas vezes, do crime militar do art. 215-A do CP (importunação sexual), c/c o art. 9º, inciso
II, alíneas "a" e "b", na forma do art. 79, ambos do Código Penal Militar. E, por maioria,
decidiu aplicar ao Embargante, diante do quantum da pena fixada e nos termos do art. 102 do
CPM, a pena acessória de exclusão das Forças Armadas, prevista no art. 98, inciso IV, do
mesmo Código, nos termos do voto do Revisor e Relator para o Acórdão, Ministro Péricles
Aurélio Lima de Queiroz.
O Acórdão ora embargado restou assim ementado (evento 39, ACOR1, AP nº
7000621-79.2023.7.00.0000):
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. PRELIMINARES. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO DOS VOTOS DOS JUÍZES MILITARES. REJEITADA. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. NULIDADE POR NÃO APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 396 E 396-A DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP). REJEITADA. DECISÃO UNÂNIME. NULIDADE
DA LEITURA EM INSTRUÇÃO DE DEPOIMENTOS OFERTADOS EM FASE PRÉ-
PROCESSUAL. REJEITADA. POR UNANIMIDADE. MÉRITO. ART. 215-A DO CÓDIGO
PENAL
(CP).
IMPORTUNAÇÃO
SEXUAL.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL E INDICIÁRIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
UNANIMIDADE. CONDENAÇÃO SUPERIOR A DOIS ANOS. EXCLUSÃO DAS FORÇAS
ARMADAS. DECISÃO POR MAIORIA. I - A jurisprudência deste Tribunal tem por pacífico o
entendimento de que não é necessária a fundamentação dos votos dos Juízes militares,
porquanto, a relatoria e a redação das Sentenças competem ao Juiz Federal da Justiça Militar
- art. 30, inciso VII, da Lei 8.457/1992 e art. 438, § 2º, do Código de Processo Penal Militar
(CPPM). Decisão por unanimidade. II - É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal
Militar no sentido da inaplicabilidade dos artigos 396 e 396-A do CPP às ações sujeitas à
competência desta Justiça especializada. Conforme permite o art. 3º, alínea “a”, do CPPM, a
integração do Estatuto Processual Penal Castrense pelas normas processuais penais comuns é
medida excepcional e autorizada apenas para a supressão de manifestas lacunas, isto é,
omissões normativas não intencionais e que, nitidamente, decorrem de lapso do legislador,
fenômeno o qual, indiscutivelmente, não é verificado em relação ao instituto da Resposta à
Acusação previsto nos artigos 369 e 369-A do CPP. Decisão por unanimidade. III - Não
configura nulidade a leitura de depoimentos ofertados em fase pré-processual antes das
declarações prestadas em juízo por testemunhas e ofendidos. Para além de simplesmente
questionar os depoentes acerca da confirmação de seus relatos apresentados durante a
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tramitação do Inquérito Policial Militar e da Sindicância, o Presidente do Conselho concedeu-
lhes a oportunidade de alterar, corrigir ou complementar os dados prestados na mencionada
ocasião, inclusive por meio da utilização do sistema do Direct and Cross Examination.
Adoção de técnicas legais de produção probatória que propiciam o legítimo e eficaz exercício
dos direitos e das garantias fundamentais do Processo Penal Militar. Decisão por
unanimidade. IV - Incidiu nas penas cominadas ao crime de importunação sexual do art. 215-
A do CP a conduta do Graduado, o qual, com o ânimo de satisfazer seus desejos lascivos,
empreendeu conversas de cunho sexual e, por seguidas vezes, tocou os órgãos sexuais das
vítimas sem suas aquiescências. V - O indício, ao lado das provas diretas, é espécie do gênero
prova e permite, a partir de um fato comprovado, chegar-se ao conhecimento de um fato
desconhecido, ao outro vinculado, por meio de um raciocínio dedutivo/indutivo. Como espécie
de prova que são, os indícios indubitavelmente autorizam a prolação de um édito
condenatório. VI - Devido à necessidade de um juízo de certeza da autoria e da materialidade
delitiva capaz de romper integralmente a fronteira da dúvida razoável, os indícios somente
serão considerados provas quando alcançarem certo grau de sofisticação. VII - Conjunto
probatório robusto e apto a edificar a Sentença a quo que condenou o Apelante. Não
provimento dos Recursos. Decreto condenatório mantido. Decisão por unanimidade. VIII - A
condenação da praça à pena privativa de liberdade superior a dois anos impõe,
inexoravelmente, a sua exclusão dos quadros da instituição militar, nos termos do art. 102
do Código Penal Militar. IX - Ainda que se trate de Recurso manejado exclusivamente pela
Defesa, não se verifica hipótese de reformatio in pejus, porquanto a exclusão das Forças
Armadas imposta à praça condenada à reprimenda penal que ultrapassa dois anos é pena
acessória que deflui diretamente da lei e prescinde de fundamentação, conforme
jurisprudência desta Corte e precedentes do Supremo Tribunal Federal (ARE 723596). X -
Pena acessória de exclusão das Forças Armadas aplicada ao Apelante. Decisão por maioria.
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000621-79.2023.7.00.0000. Relator
para o Acórdão: Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento:
16/11/2023, Data de Publicação: 06/12/2023) (Grifo nosso.)
Na ocasião, acompanharam o voto do Relator para o Acórdão (Revisor), quanto
à divergência, os Ministros Lúcio Mário de Barros Góes, José Barroso Filho, Odilson
Sampaio Benzi, Marco Antônio de Farias, Péricles Aurélio Lima de Queiroz, Carlos Vuyk de
Aquino, Celso Luiz Nazareth, Leonardo Puntel, Lourival Carvalho Silva, e este Relator.
Os Ministros Carlos Augusto Amaral Oliveira (Relator), José Coêlho Ferreira,
Artur Vidigal de Oliveira e Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha (Revisora)
deixavam de aplicar a pena acessória de exclusão das Forças Armadas.
A Defesa foi intimada em 12 de dezembro de 2023 (evento 46, processo nº
7000621-79.2023.7.00.0000), tendo oposto os presentes Embargos no mesmo dia (evento 47,
processo nº 7000621-79.2023.7.00.0000).
Em suas Razões, requer que esta Corte Castrense reconheça a prevalência do
voto vencido do Ministro Ten Brig Carlos Augusto Amaral Oliveira. Para tanto, argumenta
que em nenhuma hipótese a pena imposta em Sentença poderá ser agravada quando se tratar
de recurso exclusivo da Defesa.
Afirma que “não há que se falar em ‘reformatio in pejus’ com relação a
aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas em recurso unicamente da
defesa somente quando a sentença é omissa quanto à sua imposição”. Que no presente caso
ocorreu o inverso, haja vista que a Sentença a quo foi explícita sobre a não aplicação da pena
acessória de exclusão.
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Argumenta que a “aplicação de ofício da exclusão das Forças Armadas trata-se
de ‘reformatio in pejus’, vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro” e que “a sentença
condenatória que decidiu por não aplicar a pena acessória, não restou impugnada em
recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Militar, fazendo, portanto, coisa
julgada formal e material em razão do trânsito em julgado para o órgão acusatório”.
Sustenta, ainda, que “a Corte julgadora do recurso não pode simplesmente aplicar pena que
foi EXPRESSAMENTE analisada e descartada pela instância a quo”.
E requer a reforma do Acórdão proferido nos Autos da Apelação n° 7000621-
79.2023.7.00.0000, para que a pena acessória de exclusão seja afastada, nos termos do Voto
Vencido.
Em Decisão de 19 de dezembro de 2023, admiti, nos limites da divergência, os
presentes Embargos (evento 5).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em contrarrazões da lavra do
ilustre Vice-Procurador-Geral de Justiça Militar, Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI,
pugna pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento dos Embargos Infringentes, para
que seja mantido íntegro o Acórdão recorrido (evento 8).
É o Relatório.
VOTO
Insurge-se a Defesa contra o Acórdão proferido por esta Corte Castrense no
bojo da Apelação nº 7000621-79.2023.7.00.0000, que, por maioria, aplicou ao Embargante,
diante do quantum da pena fixada e nos termos do art. 102 do CPM, a pena acessória de
exclusão das Forças Armadas, prevista no art. 98, inciso IV, do mesmo Código, nos termos do
voto do Revisor e Relator para o Acórdão, Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz.
Pretende o Embargante fazer prevalecer os votos minoritários que entenderam
ser inaplicável a pena acessória de exclusão das Forças Armadas à hipótese.
No caso dos autos, verifica-se que, na APM nº 7000021-39.2022.7.05.0005, o
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária
Militar, por unanimidade, decidiu condenar o 2º Sgt Ex JOSÉ ROBERTO SABINO
NOGUEIRA CÉZAR à pena de 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de
reclusão como incurso no art. 215-A do Código Penal comum, c/c o art. 9º, inciso II, alíneas
“a” e “b”, do Código Penal Militar, deixando expressamente de aplicar ao Réu a pena
acessória de exclusão das Forças Armadas, prevista no artigo 102 do mesmo Código.
Extrai-se da Sentença que a não aplicação da pena acessória decorreu de razões
de política criminal, in verbis:
“Por razões de política criminal, considerando que a Força Terrestre poderá avaliar a
posteriori a conveniência, ou não, do militar permanecer em suas fileiras, bem como o grave e
inevitável reflexo familiar, à luz do art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657/42, excepcionalmente,
deixa-se de aplicar a pena acessória de exclusão, prevista no CPM, art. 102 e art. 98, IV.”
(evento 185, APM nº 7000021-39.2022.7.05.0005)
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Na Ata do referido julgamento (evento 180, APM nº 7000021-
39.2022.7.05.0005) consta que:
“DECIDE o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade, julgar
procedente esta ação penal para CONDENAR o 2º Sgt JOSÉ ROBERTO SABINO NOGEIRA
CÉSAR, por infração do art. 215-A do Código Penal. Assim, a pena é fixada em 2 (dois) anos
10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. Não é concedida a suspensão
condicional da execução da pena, porque a pena é superior a dois anos. É concedido o direito
de apelar em liberdade, com base no art. 527 do CPPM. E, por razões de política criminal,
considerando que a força terrestre pode avaliar posteriormente a conveniência ou não de o
praça permanecer em suas fileiras através do chamado Conselho de Disciplina, e também
considerando o reflexo familiar grave e inevitável que a exclusão do militar traz para a sua
subsistência, deixa-se de aplicar a pena acessória de exclusão prevista nos artigos 102 e 98,
inciso IV, do CPM. E para a hipótese de a execução da pena ser tramitada na Justiça Comum,
é fixado o regime aberto como regime inicial.”
E no evento 198 encontramos a Certidão de Trânsito em Julgado da Sentença
para o Ministério Público Militar:
“CERTIFICO, para os devidos fins, que no dia 09 de junho de 2023, ocorreu o trânsito em
julgado para o Ministério Público Militar, referente à r. Sentença condenatória (evento 185).”
O Voto Vencido da lavra do Ministro Carlos Augusto Amaral Oliveira, Relator
originário da Apelação 621-79, objeto dos presentes Embargos, traz os seguintes
fundamentos:
“Na visão do Revisor, a r. Sentença a quo, ao deixar de aplicar a pena de exclusão das Forças
Armadas descumpre mandamento impositivo previsto no art. 102 do CPM. Porquanto, ao
sobrevir a imposição de reprimenda acima de 2 anos, torna-se inafastável o rompimento do
vínculo profissional entre o militar e a respectiva Força, como sanção contígua.
De fato, quanto à pena acessória de exclusão das Forças Armadas, esta se torna inafastável
em razão da incidência do requisito objetivo consistente na condenação à pena privativa de
liberdade superior a 2 (dois) anos. Nesse sentido, cumpre destacar o julgado, in verbis:
“(...) Quando há condenação à pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos,
deve ser aplicada ao Acusado, automaticamente, a pena acessória de exclusão das
Forças Armadas, com base no art. 102 do CPM. Embora se trate de recurso exclusivo
da Defesa, não há que se falar em reformatio in pejus, porquanto a aplicação da pena
acessória decorre diretamente da lei e independe de fundamentação, conforme
jurisprudência desta Corte.” (Apelação nº 7000902-40.2020.7.00.0000, Relator:
Ministro Alt Esq LEONARDO PUNTEL, DJe: 06/12/2021). (Grifos nossos).
No entanto, o Conselho Julgador deliberou formalmente sobre a pertinência da aplicação da
pena acessória anteriormente citada, concluindo pela não incidência ao caso concreto em
caráter excepcional (...).
Em nosso entendimento, não laborou com precisão o Colegiado Julgador de primeiro grau, o
que, no entanto, não nos autoriza a reparar o Decreto condenatório em recurso exclusivo da
Defesa, ainda mais se não houve insurgência do Ministério Público Militar em primeira
instância em relação à matéria. A nosso ver, é indiferente o posicionamento da Procuradoria-
Geral de Justiça Militar, na condição de Custos Legis, pela exclusão do ora Apelante das
Forças Armadas, pois essa instituição, não obstante a sua inquestionável relevância, não
substitui o órgão ministerial atuante no Juízo de origem.
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Em relação ao tema, embora minoritário na ocasião, reitero os argumentos do voto divergente
de minha lavra, apresentado por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes nº
7000671-42.2022.7.00.0000, em 30 de junho de 2023, o qual foi citado pelo Parecerista, que
considerou, tal como faço hoje, tratar-se de reformatio in pejus a aplicação da exclusão das
Forças Armadas em casos análogos, do qual extraio o excerto, in verbis:
“Ademais, não houve recurso do Órgão Ministerial contra a decisão do juízo a quo,
razão pela qual a aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas por
esta Corte, em recurso exclusivo da Defesa, configurou verdadeira reformatio in pejus.
Isso porque a reformatio in pejus ocorre quando, diante de recurso exclusivo da defesa
no curso do processo penal militar (como no caso em análise), o julgamento acaba
agravando a situação do acusado. Esta conduta é vedada pelo princípio do non
reformatio in pejus. (...).” (evento 32, AP nº 7000621-79.2023.7.00.0000)
A imposição da pena acessória de exclusão das Forças Armadas em recurso de
apelação, ainda que exclusivo da Defesa, quando há omissão na Sentença recorrida, não
traz maiores discussões, já havendo pacificado entendimento nesta Corte Castrense,
corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que tal imposição não configura
reformatio in pejus.
Cite-se, por exemplo, a decisão proferida pelo eminente Ministro Gilmar
Mendes no Agravo Regimental em agravo interposto em Recurso Extraordinário (ARE)
723596, julgado em 03/06/2013 e assim ementada:
“Agravo regimental em agravo interposto nos próprios autos do recurso extraordinário. 2.
Penal e Processo Penal Militar. 3. Pena condenatória superior a dois anos. Aplicação de pena
acessória de exclusão das Forças Armadas. Inocorrência de reformatio in pejus. Precedente:
HC 86.858, Primeira Turma, rel. Min. Lewandowski, DJ 22.9.2006. Decisão mantida por seus
próprios fundamentos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(ARE 723596 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13-08-2013,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 30-08-2013 PUBLIC 02-09-2013)

A discussão vem à tona quando os Julgadores de primeira instância votam pela
não incidência do art. 102 do CPM, e a Sentença traz expressamente as razões dessa não
incidência, a despeito de a Lei determinar a exclusão.
Em tais casos, não se tem verificado unanimidade no Plenário desta Corte
quanto à aplicação em segunda instância, em recurso exclusivo da Defesa, da referida pena
acessória de exclusão.
Cite-se, nesse sentido, o seguinte julgado:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA CONSTITUÍDA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E
VIOLAÇÃO DO DEVER FUNCIONAL COM O FIM DE LUCRO. ARTS. 311 E 320 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. (...) PENA
SUPERIOR A 2 (DOIS) ANOS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIMIDADE. PENA ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO DAS
FORÇAS ARMADAS. ART. 102 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. APLICABILIDADE.
REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. MAIORIA. (...) A incidência da previsão
legal de exclusão das forças armadas contida no art. 102 do Estatuto Repressivo Castrense,
além de não configurar a reformatio in pejus, porquanto não se verificou mudança para
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pior do quantum da reprimenda principal, em sua essência, constitui pena acessória e,
sendo assim, tem aplicação imediata, bastando para tanto que se identifique a condenação
da praça a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos. Afinal, consoante a
jurisprudência da Excelsa Corte, a exclusão do serviço ativo da praça condenada a pena
superior a 2 (dois) anos é pena acessória e não efeito da condenação, tornando
desnecessária a justificação específica quando a decisão condenatória encontrar-se
devidamente fundamentada. Pena acessória de exclusão das forças armadas aplicada ao
Apelante. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº
7000481-16.2021.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO.
Data de Julgamento: 01/09/2022, Data de Publicação: 27/09/2022) (Grifo nosso.)
Na hipótese, a Sentença de primeiro grau fundamentou a não aplicação do art.
102 do CPM em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e não houve
recurso do Ministério Público Militar.
A Apelação nº 7000481-16.2021.7.00.0000 foi julgada na Sessão realizada no
dia 1º de setembro de 2022 e deu origem aos Embargos nº 7000671-42.2022.7.00.0000,
desprovidos, por maioria, pelo Tribunal em Sessão do dia 23/5/2023, em Acórdão assim
ementado:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONDENAÇÃO SUPERIOR A
DOIS ANOS. PENA ACESSÓRIA. EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. APLICAÇÃO
AUTOMÁTICA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS.
INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. EMBARGOS DESPROVIDOS.
MAIORIA. I - Com fulcro no art. 102 do Código Penal Militar, a condenação à pena
privativa de liberdade superior a dois anos impõe, inexoravelmente, a exclusão das Forças
Armadas. II - Ainda que se trate de Recurso exclusivo da Defesa, não se verifica hipótese de
reformatio in pejus, porquanto a exclusão das Forças Armadas imposta à praça condenada
à reprimenda penal superior a dois anos é espécie de pena acessória que decorre
diretamente da lei e independe de fundamentação, conforme jurisprudência desta Corte e
precedentes do Supremo Tribunal Federal (ARE 723.596). III - Este Tribunal, ao manter o
reiterado entendimento acerca da aplicação automática da pena acessória do art. 102 do
Estatuto Repressivo Castrense, preserva a estabilidade, a integridade e a coerência da sua
jurisprudência, consoante a exigência do art. 926 do Código de Processo Civil. IV -
Embargos Infringentes e de Nulidade conhecidos e desprovidos. Decisão por maioria.
(Superior Tribunal Militar. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE nº 7000671-
42.2022.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ. Data de Julgamento: 30/06/2023, Data de Publicação: 18/08/2023) (Grifo nosso.)
Os Embargos Infringentes nº 7000671-42.2022.7.00.0000 deram origem, no
Supremo Tribunal Federal, ao Habeas Corpus nº 233.332/DF, apreciado pelo Ministro Edson
Fachin, que, em 06/02/2024, decidiu pela indevida atuação ex officio do julgador para aplicar
a pena acessória de exclusão das Forças Armadas e concedeu a ordem para afastar a referida
pena acessória.
São trechos da Decisão do Ministro Edson Fachin:
“(...) No caso dos autos, observo ilegalidade flagrante no acórdão do STM, especificamente
na parte em que, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, determinou a exclusão do réu dos
quadros das Forças Armadas. Inicialmente, a Juíza Federal da Justiça Militar condenou o
paciente como incurso nos arts. 311, §1º, e 320, ambos do CPM, contudo deixou de excluí-lo
das Forças Armadas (...).
7001033-10.2023.7.00.0000
40001361203 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

O Ministério Público não recorreu da referida sentença. Somente a defesa interpôs apelação
ao STM buscando a reforma da decisão de primeiro grau para declarar a nulidade da
sentença e, subsidiariamente, a desclassificação do delito. O STM, em decisão que desbordou
do pedido contido nas razões recursais, conheceu, de ofício, matéria não devolvida à sua
apreciação, determinando a exclusão do paciente das Forças Armadas.
(...)
Nesse contexto, ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, a Corte incorreu em
clara violação ao efeito devolutivo recursal, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad
quem fica adstrito à parte da decisão impugnada. Essa linha de intelecção, aliás, guarda
relação com o sistema acusatório, que, diversamente do sistema inquisitivo, não confere ao
órgão ad quem a mesma liberdade de julgar do juízo de primeiro grau, nem a possibilidade
de atuação de ofício, sem pedido do órgão acusador.
(...)
O Tribunal ad quem deveria analisar as questões suscitadas no recurso defensivo,
respeitando os seus limites, não lhe sendo dado conhecer da matéria “de ofício”, conforme
se verificou na hipótese em que aplicou ao apelante a pena acessória de exclusão das Forças
Armadas. Presente, também, a violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus.
Ressalto que a vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa,
decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que
prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando
somente o réu houver apelado da sentença.” .
(...)
Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte
recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo.
(...)
Assim, no caso concreto, a Corte local promoveu agravamento substancial da situação do
paciente em ponto não impugnado pela defesa em grau recursal, qual seja, a exclusão das
Forças Armadas, reformando expressamente o entendimento firmado no primeiro grau
favorável ao acusado. Esse atuar resultou em prejuízo ao réu – e em benefício à parte que
não recorreu, qual seja, o Ministério Público –, o que consubstancia indubitável reformatio
in pejus.” (Grifo nosso.)

Dessa forma, é possível verificar que o Voto Vencido do Ministro Carlos
Augusto Amaral Oliveira, que deu origem aos presentes Embargos Infringentes, é de todo
convergente com a Decisão do Ministro Edson Fachin.
Assim, em que pese na Apelação nº 7000621-79.2023.7.00.0000 tenha
proferido voto convergente com a corrente vencedora, aplicando, de ofício, a pena de
exclusão das Forças Armadas apesar de o Conselho de Justiça ter expressamente afastado a
sua aplicação, revejo minha posição para seguir os argumentos esposados no Voto Vencido
proferido no citado apelo, por julgá-los mais próximos às garantias constitucionais do Réu,
curvando-me ao que decidido igualmente pelo Ministro Fachin no Habeas Corpus nº
233.332/DF.
7001033-10.2023.7.00.0000
40001361203 .V2
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Ante o exposto, voto no sentido de acolher os presentes Embargos Infringentes
para reformar o Acórdão embargado, na parte em que, por maioria, de ofício, aplicou a pena
de exclusão das Forças Armadas ao Embargante.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001361203v2 e do código CRC a2a95bb1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 10/5/2024, às 15:30:8
7001033-10.2023.7.00.0000
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7001033-10.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
EMBARGANTE: JOSÉ ROBERTO SABINO NOGUEIRA CESAR
ADVOGADO(A): RICARDO PINTO FEISTLER (OAB PR064325)
ADVOGADO(A): ISADORA RUYZ DUTRA (OAB PR098571)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para acolher os
presentes Embargos Infringentes e de Nulidade e reformar o Acórdão embargado na parte em
que, por maioria, de ofício, aplicou a pena de exclusão das Forças Armadas ao Embargante,
nos termos do voto proferido pelo Relator Ministro Alte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS.
Cuida-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defesa
constituída do Segundo-Sargento do Exército JOSÉ ROBERTO SABINO NOGUEIRA
CÉZAR, insurgindo-se contra o Acórdão desta Corte, proferido nos autos da Apelação nº
7000621-79.2023.7.00.0000, que, por unanimidade, rejeitou as preliminares arguidas pela
Defesa e, no mérito, por unanimidade, negou provimento ao Apelo defensivo para manter
inalterada a Sentença que condenou o Réu à pena de 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte
e quatro) dias de reclusão pelo cometimento, por duas vezes, do crime militar do art. 215-A
do CP (importunação sexual), c/c o art. 9º, inciso II, alíneas "a" e "b", na forma do art. 79,
ambos do Código Penal Militar; e, por maioria, a Corte decidiu aplicar ao Embargante, em
face do quantum da pena fixada, nos termos do art. 102 do CPM, a pena acessória de
exclusão das Forças Armadas, prevista no art. 98, inciso IV, do mesmo Código.
O Acórdão embargado, no qual foi Relator o eminente Ministro Dr. PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, restou assim ementado, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. PRELIMINARES. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO DOS VOTOS DOS JUÍZES MILITARES. REJEITADA. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. NULIDADE POR NÃO APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 396 E 396-A DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP). REJEITADA. DECISÃO UNÂNIME. NULIDADE
DA LEITURA EM INSTRUÇÃO DE DEPOIMENTOS OFERTADOS EM FASE PRÉ-
PROCESSUAL. REJEITADA. POR UNANIMIDADE. MÉRITO. ART. 215-A DO CÓDIGO
PENAL
(CP).
IMPORTUNAÇÃO
SEXUAL.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL E INDICIÁRIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
UNANIMIDADE. CONDENAÇÃO SUPERIOR A DOIS ANOS. EXCLUSÃO DAS FORÇAS
ARMADAS. DECISÃO POR MAIORIA. I - A jurisprudência deste Tribunal tem por pacífico o
entendimento de que não é necessária a fundamentação dos votos dos Juízes militares,
porquanto, a relatoria e a redação das Sentenças competem ao Juiz Federal da Justiça Militar
- art. 30, inciso VII, da Lei 8.457/1992 e art. 438, § 2º, do Código de Processo Penal Militar
(CPPM). Decisão por unanimidade. II - É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal
Militar no sentido da inaplicabilidade dos artigos 396 e 396-A do CPP às ações sujeitas à
competência desta Justiça especializada. Conforme permite o art. 3º, alínea “a”, do CPPM, a
integração do Estatuto Processual Penal Castrense pelas normas processuais penais comuns é
medida excepcional e autorizada apenas para a supressão de manifestas lacunas, isto é,
omissões normativas não intencionais e que, nitidamente, decorrem de lapso do legislador,
fenômeno o qual, indiscutivelmente, não é verificado em relação ao instituto da Resposta à
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Acusação previsto nos artigos 369 e 369-A do CPP. Decisão por unanimidade. III - Não
configura nulidade a leitura de depoimentos ofertados em fase pré-processual antes das
declarações prestadas em juízo por testemunhas e ofendidos. Para além de simplesmente
questionar os depoentes acerca da confirmação de seus relatos apresentados durante a
tramitação do Inquérito Policial Militar e da Sindicância, o Presidente do Conselho concedeu-
lhes a oportunidade de alterar, corrigir ou complementar os dados prestados na mencionada
ocasião, inclusive por meio da utilização do sistema do Direct and Cross Examination.
Adoção de técnicas legais de produção probatória que propiciam o legítimo e eficaz exercício
dos direitos e das garantias fundamentais do Processo Penal Militar. Decisão por
unanimidade. IV - Incidiu nas penas cominadas ao crime de importunação sexual do art. 215-
A do CP a conduta do Graduado, o qual, com o ânimo de satisfazer seus desejos lascivos,
empreendeu conversas de cunho sexual e, por seguidas vezes, tocou os órgãos sexuais das
vítimas sem suas aquiescências. V - O indício, ao lado das provas diretas, é espécie do gênero
prova e permite, a partir de um fato comprovado, chegar-se ao conhecimento de um fato
desconhecido, ao outro vinculado, por meio de um raciocínio dedutivo/indutivo. Como espécie
de prova que são, os indícios indubitavelmente autorizam a prolação de um édito
condenatório. VI - Devido à necessidade de um juízo de certeza da autoria e da materialidade
delitiva capaz de romper integralmente a fronteira da dúvida razoável, os indícios somente
serão considerados provas quando alcançarem certo grau de sofisticação. VII - Conjunto
probatório robusto e apto a edificar a Sentença a quo que condenou o Apelante. Não
provimento dos Recursos. Decreto condenatório mantido. Decisão por unanimidade. VIII - A
condenação da praça à pena privativa de liberdade superior a dois anos impõe,
inexoravelmente, a sua exclusão dos quadros da instituição militar, nos termos do art. 102 do
Código Penal Militar. IX - Ainda que se trate de Recurso manejado exclusivamente pela
Defesa, não se verifica hipótese de reformatio in pejus, porquanto a exclusão das Forças
Armadas imposta à praça condenada à reprimenda penal que ultrapassa dois anos é pena
acessória que deflui diretamente da lei e prescinde de fundamentação, conforme
jurisprudência desta Corte e precedentes do Supremo Tribunal Federal (ARE 723596). X -
Pena acessória de exclusão das Forças Armadas aplicada ao Apelante. Decisão por maioria.
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000621-79.2023.7.00.0000. Relator(a)
para o Acórdão: Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de
Julgamento: 16/11/2023, Data de Publicação: 06/12/2023) (Grifo nosso.)
Requer a Defesa, em suas Razões de Embargos, a prevalência do Voto Vencido
da lavra do Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA,
tendo sido acompanhdo pelos Ministros Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA e Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, além deste Revisor, sob o argumento de
que, em nenhuma hipótese, a pena imposta em Sentença poderia ter sido agravada, em face
de se tratar de recurso exclusivo da Defesa.
Aduz, in verbis:
Dentro desse contexto, uma vez que reformada a sentença pelo e. Superior Tribunal Militar
para aplicação, de ofício, do art. 102 do CPM, há evidente violação ao princípio ‘non
reformatio in pejus’, bem como aos princípios constitucionais do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa, o que resulta em inequívoca insegurança jurídica e prejuízo
ao réu, que, por consequência, deteve a sua situação agravada.
(...)
Da mesma forma, no que se refere ao princípio do tantum devolutum e quantum apellatum,
faz-se necessário reiterar que a decisão do Conselho Julgador, seja relativa à condenação
imposta sobre o acusado ou a não aplicação da pena acessória, não foi objeto de impugnação
por parte do Ministério Público Militar, operando-se coisa julgada formal e material, não
podendo ser objeto de análise por parte do órgão julgador.
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Com isso, o Tribunal fica adstrito às matérias impugnadas de maneira expressa pelo Apelante,
ora Embargante, no recurso de apelação, as quais não versam acerca da aplicação da pena
acessória.
(...)
Nessa linha, obviamente, que não haveria qualquer segurança jurídica, sequer lógica
processual, o réu apresentar recurso de apelação sobre uma sentença que deixou de lhe
aplicar uma penalidade, sabendo que está poderia ser aplicada em sede recursal, através de
uma decisão que venha a piorar a sua situação.
Ora, entende-se como postulado recursal básico do processo penal que o recurso da defesa
apenas pode manter sua situação inicial ou melhorá-la, inexistindo a possibilidade de piorá-
la, a partir de recurso ÚNICA e EXCLUSIVAMENTE da defesa.
Ao final, requer a reforma do Acórdão proferido nos Autos da Apelação n°
7000621-79.2023.7.00.0000, para que a pena acessória de exclusão das Forças Armadas seja
afastada, nos termos do Voto Vencido.
Vejamos os fundamentos da Sentença, in verbis:
Por razões de política criminal, considerando que a Força Terrestre poderá avaliar a
posteriori a conveniência, ou não, do militar permanecer em suas fileiras, bem como o grave e
inevitável reflexo familiar, à luz do art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657/42, excepcionalmente,
deixa-se de aplicar a pena acessória de exclusão, prevista no CPM, art. 102 e art. 98, IV.
Analisando detidamente a Sentença a quo, verifica-se que houve expressamente
manifestação quanto à não aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas e
contra essa Decisão o Ministério Público Militar não recorreu.
Nesse sentido, impor agravamento da penalidade aplicada pelo Colegiado
Julgador de primeiro grau viola o Princípio Constitucional da non reformatio in pejus e,
portanto, flagrante a ilegalidade praticada.
O Ministro EDSON FACHIN, em 6 de fevereiro de 2024, analisando o Habeas
Corpus nº 233332/DF, em Acórdão desta Corte nos Embargos Infringentes nº 7000671-
42.2022.7.00.0000, proferiu a seguinte Decisão, a qual transcreve-se a seguir:
3. No caso dos autos, observo ilegalidade flagrante no acórdão do STM, especificamente na
parte em que, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, determinou a exclusão do réu dos
quadros das Forças Armadas.
(...)
O Ministério Público não recorreu da referida sentença. Somente a defesa interpôs apelação
ao STM buscando a reforma da decisão de primeiro grau para declarar a nulidade da
sentença e, subsidiariamente, a desclassificação do delito.
O STM, em decisão que desbordou do pedido contido nas razões recursais, conheceu, de
ofício, matéria não devolvida à sua apreciação, determinando a exclusão do paciente das
Forças Armadas:
(..)
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Dessa forma, o Tribunal ad quem deveria analisar as questões suscitadas no recurso
defensivo, respeitando os seus limites, não lhe sendo dado conhecer da matéria “de ofício”,
conforme se verificou na hipótese em que aplicou ao apelante a pena acessória de exclusão
das Forças Armadas.
Presente, também, a violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. Ressalto que a
vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de
expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve
que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu
houver apelado da sentença.”.
(...)
Assim, no caso concreto, a Corte local promoveu agravamento substancial da situação do
paciente em ponto não impugnado pela defesa em grau recursal, qual seja, a exclusão das
Forças Armadas, reformando expressamente o entendimento firmado no primeiro grau
favorável ao acusado. Esse atuar resultou em prejuízo ao réu – e em benefício à parte que não
recorreu, qual seja, o Ministério Público –, o que consubstancia Assinalo ainda que o
proceder da Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa, decorrência do
devido processo legal previsto no art. 5º, LIV, CF. Isso porque uma das partes processuais, no
caso, a defesa, viu-se surpreendida em relação a uma situação jurídica de fato considerada
somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer
o contraditório prévio e a defesa plena.
Assim, há que ser reconhecida a ilegalidade na decisão emanada pelo STM, no que tange à
aplicação, de ofício, da pena acessória de exclusão das Forças Armadas.
2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de
ofício, a fim de afastar a pena acessória de exclusão das Forças Armadas. Comunique-se, com
urgência, ao Juiz de primeiro grau e ao STM. (grifo no original.)
Como se vê, constata-se, portanto, que não houve omissão da Sentença quanto à
matéria, tendo sido apresentada fundamentação para não aplicação da pena acessória de
exclusão das Forças Armadas, prevista no art. 102 do CPM.
Assim, como o Ministério Público Militar não se insurgiu contra o que foi
discutido e decidido pelo Conselho de Justiça a quo, entendo que, em observância ao
Princípio da non reformatio in pejus, o qual está amparado pelo art. 617 do CPP comum, a
atual situação do ora Embargante não poderia ter sido agravada por este Tribunal, já que o
Recurso era exclusivo da Defesa.
Inclusive, nesse sentido, já decidiu esta Corte em caso semelhante, in verbis:
EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. MPM. ART. 303 DO CPM. PECULATO.
PRELIMINAR DA DPU DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS OPOSTOS PELO
MPM POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL, POR SEREM INCONSTITUCIONAIS,
E POR SE TRATAR DE PEÇA EXCLUSIVAMENTE DA DEFESA. REJEIÇÃO. ART. 102 DO
CPM. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL PARA ALTERAR DECISÃO EXPRESSA DO
CONSELHO DE JUSTIÇA DE NÃO APLICAÇÃO DA PENA ACESSÓRIA DE EXCLUSÃO
DAS FORÇAS ARMADAS. REFORMATIO IN PEJUS, VEDADA PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO PÁTRIO. MANUTENÇÃO IN TOTUM DO ACÓRDÃO EMBARGADO. MAIORIA.
Não há omissão no que diz respeito à oposição de Embargos Infringentes e de Nulidade
perante esta Corte, tanto pelo MPM quanto pela Defesa, prevalecendo o entendimento de que
o Órgão Ministerial possui legitimidade para opor Embargos Infringentes contra Acórdão
proferido em recurso de Apelação, consoante o princípio da paridade das armas, consagrado
no art. 538 do CPPM. Ademais, na qualidade de custus legis, pode o Procurador-Geral da
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Justiça Militar postular e requerer o que de direito, não havendo falar em ausência de
interesse recursal, de conformidade com o que preceitua o art. 123 da Lei Complementar nº
75. Preliminar rejeitada por falta de amparo legal. Unânime. Pretende o Embargante fazer
prevalecer o voto divergente que entendia pela aplicação da pena acessória de exclusão das
Forças Armadas, sob o entendimento de que a aplicação da mencionada pena decorre de lei e
independe de fundamentação ou recurso para a cominação por esta Corte. Com efeito, a
imposição da pena acessória de exclusão das Forças Armadas, mesmo em se tratando de
recurso exclusivo da Defesa, não configura reformatio in pejus, conforme reiteradas decisões
desta Corte. Entretanto, no presente caso, outras são as circunstâncias que levam ao
indeferimento dos presentes Embargos. É que houve manifestação expressa por parte do
Conselho Permanente de Justiça sobre a matéria. Certas ou erradas foram expostas as
razões de convicção do Colegiado quanto a não aplicação do art. 102 do CPM. Houve
discussão e votação sobre o tema e contra tal decisão não houve recurso do Parquet. A ele
cabia insurgir-se contra o desacerto do que foi decidido, caso assim entendesse, ao invés de
quedar-se inerte. Não se trata, portanto, de omissão na Sentença sobre a matéria, a
autorizar a aplicação de ofício de pena acessória por esta Corte Castrense. Assim, não
havendo recurso do Ministério Público Militar para alterar o que foi decidido pelo Conselho
de Justiça, não poderia esta Corte alterar a Decisão de ofício, em recurso exclusivo da
Defesa, sob pena de incorrer em reformatio in pejus, vedada pelo ordenamento jurídico
pátrio. Embargos rejeitados. Maioria. (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000167-
38.2012.7.12.0012. Relator Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS.
Data de Julgamento: 18/10/2016, Data de Publicação: 10/11/2016.) (Grifei.)
No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APELAÇÃO DA DEFESA.
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ALTERAÇÃO." REFORMATIO IN PEJUS". I. -
Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, se apenas a defesa apelou, não
pode o Tribunal agravar a situação do condenado no tocante ao regime prisional.
Entretanto, incorrendo o Tribunal em tal vício, a nulidade do acórdão será restrita a essa
parte, e não acarretará a nulidade de todo o acórdão. II. - H.C. indeferido. (HC 82802/RS.
Relator: Min.: CARLOS VELLOSO. Data do Julgamento: 22/04/2003. Segunda Turma)
(grifei.).
Insta destacar, novamente, que se tratou de Recurso de Apelação exclusivo da
Defesa.
A vedação da non reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa é
justificável, uma vez que o Tribunal ad quem deve apenas pronunciar-se em conformidade
com o postulado no recurso, ou seja, consagra-se a proibição do julgamento extra e ultra
petita. Essa nova decisão jamais poderia extrapolar os limites do que foi pedido no recurso
defensivo.
Esse entendimento doutrinário e jurisprudencial busca garantir o respeito aos
Princípios Constitucionais mais importantes no nosso ordenamento jurídico – do
Contraditório, da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal -, tendo em vista que, como se
deu a reforma, o recorrente não teve a oportunidade de aduzir quaisquer argumentos no
sentido de impedir a imposição da condenação prevista no art. 102 do CPM.
O Professor TOURINHO FILHO, em Código de Processo Penal comentado, 5ª
ed., Vol. 2, pg. 368/369, assim leciona sobre o tema:
A pedra de toque do sistema acusatório está, unicamente, na separação das funções
acusatória e julgadora. O Juiz não pode proceder de ofício. O órgão jurisdicional não pode
exercer sua atividade sem ser provocado (Nemo judex sine actore).
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Sendo assim, parece claro que, interposta a apelação tão-só pelo réu, não pode o juízo ad
quem agravar-lhe a pena. Caso contrário estaria ele exercendo atividade jurisdicional sem
ser provocado. (...)
O efeito devolutivo da apelação, em face mesmo daquela parêmia consubstanciada na fórmula
latina nemo judex sine actore (não há Juiz sem autor), não permite ao órgão ad quem
apreciar o thema decidendum com a mesma liberdade de que dispõe o Juiz a quo. A regra do
tantum devolutum quantum appellatum, consectário lógico do princípio do Nemo judex sine
actore, cria no juízo ad quem obstáculo intransponível à sua pretensa liberdade de
reexaminar a causa como se fosse um segundo órgão de primeiro grau.
Necessário trazer à colação a figura da coisa julgada.
Prevê o art. 502 do Código de Processo Civil, in verbis: Denomina-se coisa
julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais
sujeita a recurso.
Segundo o dispositivo citado anteriormente, a coisa julgada representa uma
qualidade que torna indiscutível, imodificável, imutável uma decisão proferida, após o
trânsito em julgado.
Vale dizer que a Sentença proferida pelo Juízo a quo, que analisou o art. 102 do
Código Penal Militar e afastou a sua aplicação ao caso concreto, tornou-se coisa julgada
formal e material, uma vez que não houve recurso do representante do Ministério Público
Militar.
No instante em que este Superior Tribunal Militar reforma a Sentença para
aplicar o art. 102 do Código Penal Militar ao então Apelante, causa insegurança jurídica e
afronta os Princípios Constitucionais do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla
Defesa.
Assim, entendo que não poderia esta Corte, agindo de ofício, agravar a situação
do Acusado.
Entendo que isso poderia ser resolvido administrativamente pelo Exército, após
o trânsito em julgado da Ação Penal Militar, por intermédio de Conselho de Disciplina, mas
jamais em Apelação com recurso somente defensivo.
Não é demais ressaltar que o prejuízo da Defesa mostra-se flagrante, em face do
agravamento da situação do ora Embargante por esta Corte, no julgamento da Apelação nº
7000621-79.2023.7.00.0000, realizado em Sessão de Julgamento Virtual de 13 a 16 de
novembro de 2023.
Reafirmo que transitou em julgado para o Ministério Público Militar a aplicação
do art. 102 do Código Penal Militar, pois a Sentença condenatória recorrida apreciou a
questão e afastou a exclusão do militar das Forças Armadas, sem que houvesse manifestação
do Órgão Acusador. Modificar a Sentença, em sede de Apelação, torna-se verdadeira
reformatio in pejus, vedado pelo nosso ordenamento jurídico.
7001033-10.2023.7.00.0000
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Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de acolher os presentes
Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defesa do Segundo-Sargento do Exército
JOSÉ ROBERTO SABINO NOGUEIRA CÉZAR para, reformando o Acórdão embargado,
fazer prevalecer o Voto Divergente proferido pelo Ministro Ten Brig Ar CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA na Apelação nº 7000621-79.2023.7.00.0000 e assim
afastar a aplicação ao Embargante da pena acessória de exclusão das Forças Armadas,
prevista no art. 102 do CPM.
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