Tribunal: STM
Processo: 7000816-64.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES. DEFESA E MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. IMPROCEDÊNCIA. PREVALÊNCIA DO SERVIÇO MILITAR. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. DECISÃO POR UNANIMIDADE. I. Arguida, de ofício, preliminar de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, em razão do licenciamento ex-officio do ex-Soldado FELIPE MOTTA DA SILVA das fileiras do Exército. A preliminar não deve ser aplicada ao caso concreto, por falta de amparo legal. Rejeição. Decisão por maioria. II. A Defesa argumentou ter o Acusado desertado em razão de ter sofrido abalo psicológico, embora inexista nos autos provas de tal situação. III. Alegações de cunho particular desprovidas de comprovação não elidem o crime de Deserção, a teor do Enunciado nº 3 da Súmula do STM. IV. Autoria e materialidade comprovadas. Caracterizada a prática do delito tipificado no caput do art. 187 do Código Penal Militar, inexistindo quaisquer causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. V. O Apelante foi licenciado das fileiras do Exército, o que abriga a possibilidade do sursis penal por razões de política criminal, bem como o regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda. VI. Apelos Defensivo e Ministerial desprovidos. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/04/2024 A
04/04/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000816-64.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: FELIPE MOTTA DA SILVA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE,
ARGUIDA DE OFÍCIO PELO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, E
ACOLHIDA PELOS MINISTROS LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES E MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E
AO APELO MINISTERIAL, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, POR SEUS
PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS, A SENTENÇA CONDENATÓRIA. O
MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
GIOVANNI RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência da Preliminar - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Rejeito a preliminar suscitada, de ofício, pelo eminente Ministro
Dr.
JOSÉ
CÔELHO
FERREIRA,
de
Ausência
de
Condição
de
Prosseguibilidade/Procedibilidade, em razão do licenciamento ex-officio do ex-
Soldado FELIPE MOTTA DA SILVA das fileiras do Exército, por entender
faltar amparo legal.
Assim, em consequência, data vênia, também entendo ter ficado
prejudicada a concessão de habeas corpus, de ofício, tornando sem efeito a
Sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo sem
renovação, por não verificar a existência de qualquer dos motivos descritos no
art. 467 do CPPM.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000816-64.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: FELIPE MOTTA DA SILVA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
APELAÇÕES. DEFESA E MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM.
PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE
DA
AÇÃO
PENAL
MILITAR. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. AUTORIA E
MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ALEGAÇÕES DE
ORDEM
PARTICULAR.
IMPROCEDÊNCIA.
PREVALÊNCIA
DO
SERVIÇO MILITAR. ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM.
APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
I.
Arguida,
de
ofício,
preliminar
de
ausência
de
condição
de
procedibilidade/prosseguibilidade, em razão do licenciamento ex-officio do ex-
Soldado FELIPE MOTTA DA SILVA das fileiras do Exército. A preliminar não
deve ser aplicada ao caso concreto, por falta de amparo legal. Rejeição. Decisão
por maioria.
II. A Defesa argumentou ter o Acusado desertado em razão de ter sofrido abalo
psicológico, embora inexista nos autos provas de tal situação.
III. Alegações de cunho particular desprovidas de comprovação não elidem o
crime de Deserção, a teor do Enunciado nº 3 da Súmula do STM.
IV. Autoria e materialidade comprovadas. Caracterizada a prática do delito
tipificado no caput do art. 187 do Código Penal Militar, inexistindo quaisquer
causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
V. O Apelante foi licenciado das fileiras do Exército, o que abriga a
possibilidade do sursis penal por razões de política criminal, bem como o
regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda.
VI. Apelos Defensivo e Ministerial desprovidos. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Excelentíssimo
Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade
do Extrato da Ata de Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade, arguida, de ofício, pelo Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA. Em seguida, no mérito, por unanimidade, em negar provimento ao
Apelo Defensivo e ao Apelo Ministerial, e em manter, na íntegra, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Sentença condenatória.
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 02 de abril de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar e
pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida nos autos da Ação Penal
Militar nº 7000009-42.2023.7.03.0103, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 1ª Auditoria da 3ª CJM que, por maioria, condenou o Soldado do Exército FELIPE
MOTTA DA SILVA à pena de 6 (seis) meses de detenção, pela prática do crime de Deserção,
tipificado no art. 187 do Código Penal Militar, com o cumprimento Inicial da pena no regime
aberto e, em caso de licenciamento, concedeu o direito ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos
(Evento 85, SENT1).
1. FATOS
1.1 Denúncia
A Denúncia narra (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento 1,
DENÚNCIA2), in verbis:
Na data de 14 de outubro de 2022, o ora denunciado Sd Felipe Motta da Silva, sem qualquer
justificativa e autorização, faltou ao expediente diário do aquartelamento do 3º Regimento de
Cavalaria de Guarda, em Porto Alegre/RS, Organização Militar na qual prestava serviço
militar desde 2 de agosto de 2022.
Permanecendo ausente, decorrido o prazo previsto em lei, consumou o delito de deserção,
pelo que restou lavrado contra si o Termo de Deserção (Evento 1). Em consequência, foi
excluído das fileiras da Força terrestre, a contar do dia 23 de outubro de 2022 (Boletim
interno – Evento 9).
Na data de 5 de dezembro de 2022, o então trânsfuga, Felipe Motta da Silva, foi capturado e
recolhido à prisão da Organização Militar da qual desertara (Evento 16), tendo o douto juízo,
quando da realização da audiência de custódia, concedido a liberdade provisória.
Submetido à inspeção de saúde (Evento 28), recebeu parecer de “Apto para o Serviço do
Exército”, motivo pelo qual restou reincluído nas fileiras militares (Boletim interno - Evento
45), readquirindo a condição de soldado do Exército brasileiro.
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Por assim agir, o soldado Felipe Motta da Silva cometeu dolosamente o delito de deserção,
motivo pelo qual está incurso nas sanções do art. 187 do Código Penal Militar.
1.2 Instrução
Em 6 de dezembro de 2022 foi realizada a audiência de custódia, ocasião em
que foi concedida a liberdade ao desertor. O alvará de soltura foi expedido e cumprido na
mesma data (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, eventos 31, 33 e 41).
Revestida das formalidades legais, a Denúncia foi recebida 21 de dezembro de
2022 (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento 1, RECDEN2).
A seguir, o Réu foi regularmente citado (Deserção de Praça nº 7000009-
42.2023.7.03.0103, evento 19).
As certidões criminais e os assentamentos militares foram juntados aos autos
(Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, eventos 3, 4, 5, 11, 13 e 15).
Em sessão realizada em 4 de julho de 2023, o ora Apelado foi qualificado e
interrogado (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento 83, ATA).
Em alegações orais (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento
85, SENT1), o Ministério Público Militar discorreu sobre a importância do crime de deserção
para as Forças Armadas. Destacou que o Acusado não procurou nenhum superior para relatar
os supostos problemas antes cometer o delito. Afirmou ainda que a suposta enfermidade
apenas surgiu após o início do processo, posteriormente, à consumação do crime. Ao final,
postulou a condenação do Acusado, por ter restado plenamente configurado o delito, não
tendo a defesa logrado demonstrar qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
Por sua vez, em alegações orais (Deserção de Praça nº 7000009-
42.2023.7.03.0103, evento 85, SENT1), a Defesa, inicialmente, destacou a necessidade de
reapreciação do serviço militar obrigatório em tempo de paz. No mérito, alegou que diante da
prova documental e testemunhal, restou evidenciada a falta de condições de saúde do
Acusado de permanecer no quartel sem agravar seu estado. Ao final, postulou o
reconhecimento de estado de necessidade. E, em caso de condenação, requereu a concessão
do sursis.
Em réplica, o MPM manifestou-se contrariamente à concessão do sursis.
Em tréplica, a DPU reiterou seus argumentos.
1.3 Sentença
Em 11 de julho de 2023 (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103,
evento 85, SENT1), o Conselho Permanente de Justiça, por maioria de voto, decidiu:
Diante do exposto, decide o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por maioria de
votos (4x1), vencida a Cap Fernanda Chiamulera Togni), julgar procedente a pretensão
punitiva estatal para CONDENAR o acusado Felipe Motta da Silva pela prática do crime
disposto no art. 187 do CPM, à pena de 06 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em
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regime inicialmente aberto, devendo ser detraído o período em que permaneceu preso
cautelarmente, concedendo-lhe, ainda, o direito de recorrer em liberdade e, em caso de
licenciamento, o direito ao sursis, pelo prazo de 2 anos, nos termos da fundamentação.
A Sentença foi publicada no e-Proc em 11 de julho de 2023 (Deserção de Praça
nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento 85, SENT1).
1.4 Razões/Contrarrazões
A Defesa interpôs o presente Recurso de Apelação em 2 de agosto de 2023
(Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento 97, APELAÇÃO1).
A Defensoria Pública da União (DPU), em suas Razões de recurso, em síntese,
alegou:
Diante do exposto, requer sejam recebidas as presentes razões e reformada a sentença
prolatada, com a consequente absolvição do recorrente, devido ao configurado estado de
necessidade previsto no art. 39 do CPM. (Evento 105, RAZAPELCRIM1)
Em contrarrazões, o Ministério Público Militar (Deserção de Praça nº 7000009-
42.2023.7.03.0103, evento 112, CONTRAZAP1), refuta os argumentos defensivos, in verbis:
Por todos esses fundamentos, o MPM requer que seja negado provimento ao recurso da defesa
e provido o do Ministério Público, sendo a sentença reformada apenas nos termos da
apelação Ministerial, no sentido de não haver concessão de sursis nem de regime aberto, por
todos os argumentos elencados e, especialmente, por haver a previsão do art 62 do CPM, que
existe justamente para os casos em que alguém cumpre prisão em estabelecimento comum por
ser civil.
Em contrapartida, o Ministério Público interpôs Recurso de Apelação em 28 de
julho de 2023 (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento 96, APELAÇÃO1),
no qual requer que a sentença seja reformada, no sentido de não haver concessão de sursis e,
ou de regime aberto, por todos os argumentos elencados e, especialmente, por força do art. 62
do CPM.
A Defesa, em contrarrazões argumentou, in verbis:
Por fim, parece um contrassenso negar suspensão condicional da pena, pura e simplesmente,
pela leitura literal do art. 88, II, ‘a’, do CPM, aos ex-militares, como no caso dos autos,
justamente porque o instituto não estaria mais vinculado à preservação da hierarquia e
disciplina, mas, sim, a sentenciado comum, que, acaso condenado pela justiça comum, faria
jus a benefícios semelhantes.
[...]
ANTE O EXPOSTO, requer a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de FELIPE
MOTTA DA SILVA, seja desprovido o recurso do Ministério Público Militar. (Evento 109,
CONTRAZAP1)
Registre-se que, o militar foi licenciado do serviço ativo, em razão do término
do tempo de serviço, conforme o Boletim Interno (BI) nº 167, de 15 de setembro de 2023, do
3º RCG, encaminhado, à Justiça Especializada, por intermédio do Ofício nº 134-Sect/3.o
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RCG, de 22 de setembro de 2023 (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento
111, OFIC1 e BOL_IND2).
2. PARECER DA PGJM
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer (Apelação Criminal nº
7000816-64.2023.7.00.0000, evento 7, PARECER1) da lavra do Subprocurador-Geral da
Justiça Militar Dr. Giovanni Rattacaso, manifestou-se no seguinte sentido:
[...] Esse é o entendimento cristalizado no âmbito desse E. Superior Tribunal Militar,
conforme se extrai das recentes decisões abaixo colacionadas, in litteris:
‘[...]
APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINAR DE
AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR, DE OFÍCIO,
DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO
ACOLHIMENTO. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO Nº 3 DA
SÚMULA
DO
STM.
IMPROCEDÊNCIA.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU CIVIL. POSSIBILIDADE. 1. [...].
2. [...]. 3. Não foi demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa, necessária à
configuração do alegado estado de necessidade. Inteligência do Enunciado nº 3 da
Súmula do STM. Precedentes. 4. A vedação na legislação de aplicação do "sursis", em
certos casos, só é justificável se mantida a exigência da condição de militar do Agente
para o processamento da Ação Penal e para a execução da pena. 5. Apelo parcialmente
provido para, mantida a condenação, conceder-se ao Apelante o benefício do "sursis"
pelo prazo de 2 (dois) anos. Decisão unânime. (Apelação nº 7000289-
83.2021.7.00.0000. Relator Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de
Julgamento: 27/10/2021, data de publicação: 11/11/2021)’.
Ante todo o exposto, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifesta-se pelo conhecimento
dos Recursos de Apelação sub examen, com o provimento parcial do Apelo Ministerial e o
desprovimento do Recurso da Defesa, retificando-se a v. Sentença, apenas em relação ao
regime inicial aberto para o cumprimento da pena.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Os recursos são tempestivos e atendem aos demais pressupostos exigidos em
lei, portanto devem ser conhecidos.
Inicialmente, impõe-se discorrer a respeito da Decisão do Plenário desta Corte.
Naquela ocasião, o e. Ministro José Coelho Ferreira arguiu, de ofício,
preliminar de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, em razão do
licenciamento ex officio do ex-Soldado FELIPE MOTTA DA SILVA das fileiras do Exército,
devendo, portanto, ser afastada sua aplicação ao caso concreto.
7000816-64.2023.7.00.0000
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Por fim, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar suscitada,
de ofício, por falta de amparo legal.
No mérito, devem ser desprovidos.
Em síntese a Defensoria Pública da União, em suas Razões, requer a reforma do
Decisum, para que seja absolvido o Apelante/Apelado com supedâneo na exculpante de
estado de necessidade, pois a ausência do Acusado ocorreu em razão de problemas de saúde
decorrentes de tratamento inadequado na Organização Militar (Apelação nº 7000816-
64.2022.7.00.0000/PA, evento 1, RAZAPELCRIM2).
Por sua vez, o Ministério Público Militar, em Razões recursais, requer a reforma
da Sentença, para que não sejam concedidos o benefício de suspensão condicional da pena e,
o regime inicial aberto, com fundamento do art. 62 do CPM (Apelação nº 7000816-
64.2022.7.00.0000/PA, evento 1, RAZAPELCRIM3).
1. Autoria e materialidade
A autoria e a materialidade do delito em exame estão sobejamente comprovadas
pelas provas acostadas aos autos, mormente pela Parte de ausência.
O Réu, ao ser interrogado, admitiu como verdadeira a imputação, contudo,
justificou sua conduta, alegando problemas de saúde decorrentes do tratamento que lhe foi
dispensado na Organização Militar (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103,
evento 15).
Na ocasião relatou [...] que acha que recebia um tratamento pior que os outros
soldados. Por essa razão, parou de ir ao quartel. Que em determinada noite saiu andando
pela rua chorando [...]. Que uma amiga o levou ao médico.
Foram inquiridas as seguintes testemunhas: Jhoão Marcello Machado
Canquerini, Thassiany Farias Vieira e Fabiane Rangel Motta Matos.
Registre-se, todavia que a autoria e a materialidade delitivas do crime de
deserção não exigem a produção de prova testemunhal, tampouco dilação probatória judicial,
exceto para que se exerça o contraditório sobre os elementos de prova documental
recepcionados e sobre a produção de provas de eventuais causas de exclusão de culpabilidade
ou ilicitude.
Por fim, o termo de deserção e os demais documentos que compõem a Instrução
Provisória de Deserção, de igual forma, atestam a materialidade delitiva do crime em tela.
2. Tipicidade
O fato em análise é formalmente típico, pois se adequa à conduta insculpida no
art. 187 do CPM, que descreve, in verbis:
Deserção
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias:
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Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
Nesse ponto, vê-se que o Réu se ausentou, sem licença, da unidade em que
servia, por mais de 8 (oito) dias, conduta que se adequa, perfeitamente, ao tipo penal em
exame.
O crime de deserção está inserido entre aqueles que violam o serviço e o dever
militares. Por sua localização no Código Penal Militar, já se verifica a importância da conduta
em questão. O bem jurídico tutelado (imediato e mediato) é completamente atingido em sua
essência.
Trata-se de crime de mera conduta, consumando-se com a ausência injustificada
e sem a devida autorização da Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de graça definido
pelo tipo penal incriminador.
O elemento subjetivo – dolo – deve estar presente para que se configure o
delito. No caso, o Réu quis, livre e conscientemente, praticar a conduta, sob alegações de
ordem pessoal.
A Suprema Corte tem se posicionando quanto à recepção das normas penais e
processuais penais militares e quanto à sua prevalência sobre a legislação comum, justamente
em reverência ao princípio da especialidade das leis.
Nesse sentido, traz-se à colação julgado daquela Corte:
EMENTA: CRIME MILITAR – DESERÇÃO – PRISÃO – ARTIGOS 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR E 456 A 459 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR – RECEPÇÃO PELA
CARTA MAGNA DE 1988. A prisão no crime de deserção – artigo 187 do Código Penal
Militar – mostra-se harmônica com o disposto no inciso LXI do artigo 5º da Constituição
Federal. (HC nº 84330/RJ. Rel. Min. Marco Aurélio. Primeira Turma. Julgado em 29/6/2004.
Unânime).
Como se depreende, a própria Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, inciso LXI,
recepciona os delitos propriamente militares, descritos na Lei Penal Militar, autorizando,
inclusive, a prisão sem decisão judicial fundamentada, por autoridade competente.
Enfim, por ter praticado um dos verbos do tipo, não há que se falar em ausência
de dolo por parte do Réu, tendo em vista que, livre e conscientemente, se ausentou da
Unidade Militar em que servia, sem o consentimento de seu superior, por mais de 8 (oito)
dias.
3. Ilicitude
Do mesmo modo, a conduta do Réu é ilícita, porquanto contrária ao
ordenamento jurídico, bem como à luz da teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade,
em que a tipicidade gera, por consequência, a presunção relativa de ilicitude.
Nesse diapasão, inexistem nos autos quaisquer provas capazes de demonstrar
que o Réu tenha agido acobertado por alguma das causas excludentes de ilicitude, quais
sejam: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou
exercício regular de direito.
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Registre-se que o Enunciado nº 3 da Súmula do STM impõe o ônus da prova a
quem alega o estado de necessidade, em conformidade com o art. 296 do CPPM, in verbis:
Art. 296. O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o juiz poderá, no curso da
instrução criminal ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para
dirimir dúvida sôbre ponto relevante. Realizada a diligência, sobre ela serão ouvidas as
partes, para dizerem nos autos, dentro em quarenta e oito horas, contadas da intimação, por
despacho do juiz.
Esta Corte Castrense já reconheceu a constitucionalidade do tratamento
processual penal mais gravoso às condutas delituosas tipificadas no art. 187 do CPM e
consignou que o art. 88, inciso II, alínea a, do CPM, bem como o art. 617, inciso II, alínea a,
do CPPM, foram recepcionados pela CF/1988.
Ausentar-se o militar, injustificadamente, de sua Unidade Militar, sem qualquer
autorização, é uma conduta de alta relevância porque contraria os preceitos militares básicos
da hierarquia e da disciplina, com repercussão extremamente negativa para a Instituição
militar.
4. Culpabilidade
A culpabilidade também se encontra caracterizada nos autos. O Réu é dotado de
plena capacidade mental, sendo responsável criminalmente pelas suas condutas.
Tinha consciência do caráter ilícito do fato, em razão de lhe ter sido ministrada
instrução acerca da prática do delito de deserção.
Portanto, do Réu era exigível conduta diversa daquela ora praticada, porque
sabia das implicações jurídicas que poderiam advir.
Também não se vislumbra a presença da excludente de culpabilidade prevista
no art. 39 do CPM.
Constitui preceito básico da acusação comprovar os fatos narrados na Inicial.
Em contrapartida, é ônus da Defesa comprovar a excludente de culpabilidade
referente ao estado de necessidade exculpante previsto no art. 39 do Código Penal Militar,
utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar a inexigibilidade de
conduta diversa do Acusado, o que se coaduna com a dicção do art. 296 do Código de
Processo Penal Militar, segundo o qual "[...] O ônus da prova compete a quem alegar o fato
[...]". A consumação da conduta típica descrita no artigo 187 do CPM ocorre com a ausência
injustificada e sem a devida autorização da Unidade Militar quando ultrapassado o prazo de
graça definido pelo tipo penal.
Ocorre que não ficou comprovado nos autos o alegado abalo psicológico
contemporâneo à deserção. Isso porque o único atestado médico juntado aos autos é datado
de 26/1/2023 (quase dois meses após a captura e reinclusão do desertor). Em conformidade
com o atestado, o Acusado não realizava tratamento antes de 26/1/2023, informação
convergente com o depoimento da namorada do Acusado, segundo a qual ele apenas
procurou ajuda médica depois de ser capturado.
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Por outro lado, a informação apresentada pelo Acusado e por sua irmã, inquirida
sem compromisso, no sentido de que, logo após a deserção o Réu teria sido atendido na rede
do Sistema Único de Saúde (SUS), no Posto da Cruzeiro, não se confirmou, pois, em resposta
à requisição do Juízo (evento 55), a Secretaria Municipal de Saúde informou que não foi
encontrado registro de atendimento do Acusado no e-SUS ou no Pronto Atendimento
Cruzeiro do Sul (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento 62, docs. 1 e 2).
Da mesma forma, não houve atendimento médico ao Acusado na OM nos
meses de outubro, novembro e dezembro de 2022 (Deserção de Praça nº 7000009-
42.2023.7.03.0103, evento 53, doc. 1).
Por conseguinte, não se verificam no presente caso os requisitos configuradores
do estado de necessidade exculpante, estatuído no art. 39 do CPM, in verbis:
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem
está ligado por estreitas ligações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que
não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior
ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
Coerente com esse raciocínio, a culpabilidade encontra-se configurada nos
autos, porque do Réu era exigível conduta totalmente diversa daquela por ele adotada.
Tese da Defesa
A tese defensiva foi afastada pelo decreto condenatório, nesse ponto cabe
transcrever a pertinente análise constante da Sentença:
Nesse contexto, meras alegações, desacompanhadas de qualquer início de prova
contemporâneo à deserção, não são suficientes para excluir a culpabilidade de sua conduta,
nos termos da Súmula nº 3 do STM, sendo forçoso reconhecer que dele era exigida conduta
diversa. (Deserção de Praça nº 7000009-42.2023.7.03.0103, evento 85, SENT1, p. 4/5).
Por conseguinte, diante da análise das provas constantes dos autos, é forçoso
concluir que não se evidenciou qualquer indício de ter o Réu agido sob o manto do estado de
necessidade justificante ou exculpante.
Em verdade, não foi demonstrada a inexigibilidade de conduta diversa,
necessária à configuração do alegado estado de necessidade.
As alegações de cunho particular desprovidas de comprovação não elidem o
crime em tela, a teor do Enunciado nº 3 da Súmula do STM.
A autoria e a materialidade estando comprovadas e não sendo demonstrada
qualquer causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, justa se revela a reprimenda
imposta ao Apelante pelo Colegiado a quo, devendo, pois, ser mantida.
Destarte, a versão defensiva de que o Acusado desertou em razão de ter sofrido
abalo psicológico não encontra supedâneo nos autos, pois não há qualquer documento que
indique que ele manifestou algum problema emocional ou procurou atendimento médico à
época da deserção.
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Por fim, inexistem provas dessa circunstância nos autos, portanto, restou
caracterizada a prática do delito descrito no caput do art. 187 do Código Penal Militar.
Tese do MPM
O MPM assevera que não houve mudança na norma penal, por conseguinte, não
há que se conceder sursis, tampouco regime aberto a desertor na Justiça Militar, nos termos
do art. 62 do CPM.
Aduz, ainda, que a especificidade do Direito Militar deve ser observada,
consequentemente, o serviço militar mantido, de acordo com a Constituição Federal de 1988.
Ao final, requer que a Sentença seja reformada, no sentido de não haver
concessão de sursis nem de regime aberto, por todos os argumentos elencados e,
especialmente, por força do art. 62 do CPM.
A vedação na legislação de aplicação do sursis, em certos casos, só é
justificável se mantida a exigência da condição de militar do Agente para o processamento da
Ação Penal e para a execução da pena.
In casu, o Apelante foi licenciado das fileiras do Exército, o que abriga a
possibilidade do sursis penal por razões de política criminal, bem como o regime inicial
aberto de cumprimento da reprimenda.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo Defensivo e ao
Apelo Ministerial, e de manter, na integra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a
Sentença condenatória.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000816-64.2023.7.00.0000/RS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELANTE: FELIPE MOTTA DA SILVA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: OS MESMOS
DECLARAÇÃO DE VOTO
No
julgamento
dos
presentes
autos,
votei
divergindo
da
douta
maioria
suscitando,
de
ofício,
preliminar
de
Ausência
de
Condição
de
Prosseguibilidade/Procedibilidade, em razão em razão do licenciamento ex-officio do ex-
Soldado FELIPE MOTTA DA SILVA das fileiras do Exército, para conceder habeas corpus,
de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea "b", ambos do CPPM, tornar sem
efeito a Sentença condenatória e determinar o arquivamento do processo sem
renovação, pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar
e pela Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida nos autos da Ação Penal
Militar nº 7000009-42.2023.7.03.0103, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar que, por maioria, condenou o ex-
Soldado do Exército FELIPE MOTTA DA SILVA à pena de 6 (seis) meses de detenção, pela
prática do crime de Deserção, tipificado no art. 187 do Código Penal Militar, com o
cumprimento inicial da pena no regime aberto e, em caso de licenciamento, o direito
ao sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos.
3. Durante a assentada, o eminente Ministro Relator apresentou o seu
voto negando provimento ao Apelo Defensivo e ao Apelo Ministerial, para manter, na íntegra,
a Sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.
4. Nesse contexto, acompanhei o voto do eminente Ministro Relator no que diz
respeito ao Recurso interposto pelo Ministério Público Militar. Porém, abri a divergência para
suscitar, de ofício, Preliminar de Ausência de Condição de Procedibilidade/Prosseguibilidade,
em razão do licenciamento ex-officio do ex-Sd FELIPE MOTTA DA SILVA das fileiras do
Exército Brasileiro, e conceder habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art.
467, alínea "b", ambos do Código de Processo Penal Militar, tornando sem efeito a Sentença
condenatória e determinando o arquivamento do processo sem renovação.
5. É do conhecimento desta Corte o meu entendimento no sentido de que a
manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de
procedibilidade e prosseguibilidade da Ação Penal Militar. Sem essa medida administrativa
não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase recursal.
6. No caso em tela, o ora Apelante/Apelado foi licenciado ex-officio das fileiras
do Exército a contar do dia 15 de setembro de 2023, em razão do término do tempo de
serviço, conforme o Boletim Interno (BI) nº 167, de, do 3º RCG, encaminhado, a esta Justiça
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Especializada, por intermédio do Ofício nº 134-Sect/3.o RCG, de 22 de setembro de 2023
(Evento 111 do Processo nº 7000009-42.2023.7.03.0103).
7. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das
condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando
causa à ausência da condição de procedibilidade do recurso interposto, até porque a
legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
8. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO
CURSO
DO
PROCESSO.
PRELIMINAR
SUSCITADA
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO
DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase
recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da
mesma espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este
ficará sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária ou
captura do desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a situação
funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária.”. (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min.
Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
9. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte
Castrense, in verbis:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a condição é a reversão ao
serviço ativo.”
10. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se,
inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis
litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR
ANTES
DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de seu julgamento do
Recurso de Apelação.
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2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº 90838,
Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e
publicado em 22/5/2009.).
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197, Relator:
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011,
publicado em 15/2/2012).
11. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo
Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO,
do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento jurisprudencial, no julgamento
monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016), acentuando que “a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta”.
12. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar
decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão
do Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não suspende o
prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do
paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da
ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
4.4.2018). Assim, por exemplo:
‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE
DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO
ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
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1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por
militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de oito
dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a perda
da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência, passando a
ostentar o Paciente a condição de civil, situação impeditiva da consumação da
figura delitiva, ressaltando-se que a retificação do termo de deserção não pode
produzir efeitos pretéritos prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária
Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do
recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o Ministro
Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe
5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018;
e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
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A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar,
“consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela
imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada’. O
processo ficará suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária
do desertor (art. 457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º,
do mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar ou
for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando julgado
apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de incapacidade
definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da reinclusão e do
processo, sendo os autos arquivados (Código de Processo Penal Militar, art.
457, § 2º). Reincluído o desertor sem estabilidade, o processo seguirá o que
determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a
captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na
inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Em consequência, o desertor que for reincluído
deve permanecer nessa condição de militar da ativa durante todo o processo e,
se condenado, durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de militar
da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede
o prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de deserção.
Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de procedibilidade para
o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC
90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por
militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na
ocasião da consumação do delito, durante o processo, no momento da
condenação e da execução da pena. Tanto assim que o desertor, se condenado,
cumpre a pena em estabelecimento penal militar, não sendo razoável cogitar
que por esse crime, que só os militares podem cometer, o sentenciado seja
enviado, como civil, para o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e,
eventualmente, para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da
concessão da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, no caso de
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descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase totalidade
desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é formada por jovens
que estão prestando o serviço militar obrigatório, não sendo razoável cogitar
que, pela prática do crime de deserção, eles possam ao final serem recolhidos a
uma penitenciária civil. Para o crime de deserção de praça é cominada pena de
seis meses a dois anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe
que ‘a pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é
convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão
condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará
separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa
de liberdade por tempo superior a dois anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação penal. Não há como processar um civil pelo crime de deserção: ‘Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC 103.254/PR,
rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe
22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13. Esse o
quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação
Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560-
97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do art. 192 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”. (STF, Habeas Corpus nº
167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e
publicado no DJe de 29/5/2019). (Grifos nossos).
13. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do Eg.
Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria daquela
Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do eminente Ministro
Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para determinar a absolvição do
agravante, conforme ementa, in litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das
Forças Armadas impede o processamento da ação penal. Agravo provido para
determinar a absolvição do agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR
MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
12/05/2021,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos
nossos).
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Por essas razões, votei no sentido de suscitar, de ofício, preliminar de Ausência
de Condição de Prosseguibilidade/Procedibilidade, em razão em razão do licenciamento ex-
officio do ex-Soldado FELIPE MOTTA DA SILVA das fileiras do Exército, para
conceder habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c/ art. 467, alínea "b", ambos do
CPPM, tornar sem efeito a Sentença condenatória e determinar o arquivamento do processo
sem renovação.
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