Tribunal: STM
Processo: 7000011-77.2024.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2025-03-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 240, § 6º, INCISO II. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. DÚVIDAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PREVISÃO CONTIDA NO ART. 712 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. ESTELIONATO. ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. MAIORIA.
Se por um lado o processo penal militar assegura ao Acusado o direito à produção de prova necessária à fundamentação de sua tese, a mera repetição dos pedidos que já foram devidamente atendidos pela Unidade Militar mostra-se absolutamente desarrazoada, circunstância que evidencia a correção do indeferimento, mormente quando fundamentada na ineficácia da medida pleiteada.
Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.
Para a configuração do delito previsto no art. 240 do Código Penal Militar é imprescindível a presença dos seguintes elementos: i) a qualidade de ser alheia a coisa; ii) a conduta subtrair, que significa retirar, surrupiar, tirar às escondidas; e iii) o dolo específico, ou seja, o animus furandi.
Os elementos de prova colhidos ao longo da instrução processual demonstram, indene de dúvidas, que o Réu, abusando da confiança depositada sobre a sua pessoa, subtraiu do Ofendido coisa alheia por meio de transferência de valores existentes na conta corrente do Ofendido para a sua própria conta bancária.
As três testemunhas arroladas pela Acusação afirmaram peremptoriamente que o Acusado admitiu a prática delituosa pela qual foi condenado em primeiro grau, não sopesando quaisquer dúvidas, portanto, quanto à autoria do delito.
A dicção do art. 712 do Código de Processo Penal Militar é clara no sentido de que os processos da Justiça Militar não são sujeitos a custas, emolumentos, selos ou portes de correio, terrestre, marítimo ou aéreo, inexistindo quaisquer custas processuais que possam ser imputadas ao Réu.
Para que se configure o delito encartado no art. 251 do Estatuto Repressivo Castrense, é necessário que o sujeito ativo, utilizando-se de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, induza ou mantenha a vítima em erro, de modo a obter a vantagem ilícita. Portanto, é preciso que o agente convença a vítima a entregar-lhe voluntariamente o seu bem, configurando-se, pois, a vantagem ilícita.
Dessa forma, para a caracterização do estelionato nas circunstâncias descritas nos autos, necessário seria que o empréstimo contraído fosse seguido da transferência bancária e, além disso, realizados de forma voluntária pelo Ofendido em decorrência do engodo.
Ausente a voluntariedade do Ofendido na contratação do referido empréstimo bancário seguido da transferência, porquanto o Acusado não tinha conhecimento das operações, não há como configurar o delito de estelionato, tornando atípica a conduta sob essa capitulação.
Recurso defensivo parcialmente provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/12/2024 A
05/12/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000011-77.2024.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO VIRTUAL
REALIZADA NO PERÍODO DE 16 A 19/09/2024, NA QUAL QUE PROFERIU
VOTO-VISTA A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, ACOMPANHANDO O MINISTRO RELATOR, EMBORA POR
FUNDAMENTOS DIVERSOS, E APÓS O RETORNO DE VISTA DO MINISTRO
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE,
DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE
DEFESA, SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DEFENSIVO PARA, REFORMANDO A
SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, ABSOLVER O EX-SD EX DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE DAS IMPUTAÇÕES PREVISTAS NO ART. 251 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR, COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA "B" DO ARTIGO
439 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR E, POR MAIORIA, DECIDIU
CONDENAR O ACUSADO À PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES
DE RECLUSÃO, COMO INCURSO, POR 7 (SETE) VEZES, NO ARTIGO 240, § 6º,
INCISO II DO ESTATUTO REPRESSIVO CASTRENSE, C/C O ART. 80 DO
REFERIDO CÓDEX, O REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO, EM
CASO DE CUMPRIMENTO DA PENA, CONFORME DISPÕE O ARTIGO 33, § 2º,
ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL COMUM, E O DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA DAVA PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO, PARA, REFORMANDO A SENTENÇA
HOSTILIZADA, ABSOLVER O EX-SD EX DIOGO MATOSO SCHMIDT DE
ANDRADE DO DELITO PREVISTO NO ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR,
COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA "B" DO ART. 439 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL MILITAR, E MANTINHA A CONDENAÇÃO DO APELANTE, PORÉM,
ATRIBUÍA-LHE A PENA DE 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO,
EM FACE DO COMETIMENTO DO CRIME PREVISTO NO ART. 240, § 6º, INC. II,
DO CPM C/C O ART. 80 DO MESMO DIPLOMA SUBSTANTIVO PENAL, COM O
REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO E O DIREITO DE RECORRER
EM LIBERDADE. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA E A MINISTRA
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA FARÃO DECLARAÇÕES

DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DRA. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/09/2024 A
19/09/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000011-77.2024.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE
ADVOGADO(A): FABIANO CAETANO PRESTES (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO VIRTUAL
REALIZADA NO PERÍODO DE 17 A 20/6/2024, PROFERIU VOTO O RELATOR
MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO, QUE, NAQUELA OPORTUNIDADE
REJEITAVA A PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA,
SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E, NO MÉRITO, DAVA
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DEFENSIVO PARA, REFORMANDO A
SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, ABSOLVER O EX-SD EX DIOGO MATOSO
SHMIDT DE ANDRADE DAS IMPUTAÇÕES PREVISTAS NO ART. 251 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR, COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA "B" DO ARTIGO
439 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, E PARA CONDENAR O
ACUSADO À PENA DE 3 (TRÊS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO,
COMO INCURSO, POR 7 (SETE) VEZES, NO ARTIGO 240, § 6º, INCISO II DO
ESTATUTO REPRESSIVO CASTRENSE, C/C O ART. 80 DO REFERIDO CÓDEX,
O REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO, EM CASO DE
CUMPRIMENTO DA PENA, CONFORME DISPÕE O ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA
"C", DO CÓDIGO PENAL COMUM, E O DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE. NA PRESENTE SESSÃO VIRTUAL, PROLATOU VOTO DE VISTA
A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA,
ACOMPANHANDO O VOTO DO MINISTRO RELATOR. EM SEQUÊNCIA, NA
FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA. OS MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO (REVISOR), MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS
GÓES, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, ODILSON SAMPAIO BENZI, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA, CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS E LOURIVAL
CARVALHO SILVA ACOMPANHAVAM O VOTO DO MINISTRO RELATOR. OS
MINISTROS MARCO ANTÔNIO DE FARIAS E LEONARDO PUNTEL
AGUARDAM O RETORNO DE VISTA. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES.
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

PEDIDO VISTA: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/06/2024 A
20/06/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000011-77.2024.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA A MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, APÓS O VOTO DO RELATOR
MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO, QUE REJEITAVA A PRELIMINAR DE
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA, SUSCITADA PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO E, NO MÉRITO, DAVA PROVIMENTO
PARCIAL AO APELO DEFENSIVO PARA, REFORMANDO A SENTENÇA DE
PRIMEIRO GRAU, ABSOLVER O EX-SD EX DIOGO MATOSO SHMIDT DE
ANDRADE DAS IMPUTAÇÕES PREVISTAS NO ART. 251 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR, COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA "B" DO ARTIGO 439 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL MILITAR, E PARA CONDENAR O ACUSADO À PENA
DE 3 (TRÊS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, COMO INCURSO,
POR 7 (SETE) VEZES, NO ARTIGO 240, § 6º, INCISO II, DO ESTATUTO
REPRESSIVO CASTRENSE, C/C O ART. 80 DO REFERIDO CÓDEX, O REGIME
PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO, EM CASO DE CUMPRIMENTO DA
PENA, CONFORME DISPÕE O ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO
PENAL COMUM, E O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. OS
MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO (REVISOR), JOSÉ COÊLHO FERREIRA,
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, ODILSON
SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA, CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS E LOURIVAL CARVALHO
SILVA ACOMPANHAVAM O VOTO DO MINISTRO RELATOR. O MINISTRO
LEONARDO PUNTEL AGUARDA O RETORNO DE VISTA. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A
SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA ESTER
HENRIQUES TAVARES.
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PEDIDO VISTA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000011-77.2024.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
DEFENSORIA
PÚBLICA
DA
UNIÃO.
FURTO
QUALIFICADO. ARTIGO 240, § 6º, INCISO II. CONDENAÇÃO EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
POR
CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO.
DÚVIDAS SOBRE A AUTORIA DELITIVA. NÃO ACOLHIMENTO.
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PREVISÃO
CONTIDA NO ART. 712 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR.
ESTELIONATO.
ART.
251
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ATIPICIDADE DA
CONDUTA.
RECONHECIMENTO.
REFORMA
DA
SENTENÇA.
RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. MAIORIA.
Se por um lado o processo penal militar assegura ao Acusado o direito à
produção de prova necessária à fundamentação de sua tese, a mera repetição dos pedidos que
já foram devidamente atendidos pela Unidade Militar mostra-se absolutamente desarrazoada,
circunstância que evidencia a correção do indeferimento, mormente quando fundamentada na
ineficácia da medida pleiteada.
Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão por unanimidade.
Para a configuração do delito previsto no art. 240 do Código Penal Militar é
imprescindível a presença dos seguintes elementos: i) a qualidade de ser alheia a coisa; ii) a
conduta subtrair, que significa retirar, surrupiar, tirar às escondidas; e iii) o dolo específico,
ou seja, o animus furandi.
Os elementos de prova colhidos ao longo da instrução processual demonstram,
indene de dúvidas, que o Réu, abusando da confiança depositada sobre a sua pessoa, subtraiu
do Ofendido coisa alheia por meio de transferência de valores existentes na conta corrente do
Ofendido para a sua própria conta bancária.
As três testemunhas arroladas pela Acusação afirmaram peremptoriamente que
o Acusado admitiu a prática delituosa pela qual foi condenado em primeiro grau, não
sopesando quaisquer dúvidas, portanto, quanto à autoria do delito.
A dicção do art. 712 do Código de Processo Penal Militar é clara no sentido de
que os processos da Justiça Militar não são sujeitos a custas, emolumentos, selos ou portes de
correio, terrestre, marítimo ou aéreo, inexistindo quaisquer custas processuais que possam ser
imputadas ao Réu.
7000011-77.2024.7.00.0000
40001369226 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Para que se configure o delito encartado no art. 251 do Estatuto Repressivo
Castrense, é necessário que o sujeito ativo, utilizando-se de artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento, induza ou mantenha a vítima em erro, de modo a obter a vantagem ilícita.
Portanto, é preciso que o agente convença a vítima a entregar-lhe voluntariamente o seu bem,
configurando-se, pois, a vantagem ilícita.
Dessa forma, para a caracterização do estelionato nas circunstâncias descritas
nos autos, necessário seria que o empréstimo contraído fosse seguido da transferência
bancária e, além disso, realizados de forma voluntária pelo Ofendido em decorrência do
engodo.
Ausente a voluntariedade do Ofendido na contratação do referido empréstimo
bancário seguido da transferência, porquanto o Acusado não tinha conhecimento das
operações, não há como configurar o delito de estelionato, tornando atípica a conduta sob
essa capitulação.
Recurso defensivo parcialmente provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de nulidade por cerceamento de
defesa, suscitada pela Defensoria Pública da União e, no mérito, por unanimidade, em dar
provimento parcial ao Apelo defensivo para, reformando a Sentença de primeiro grau,
absolver o ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE das imputações previstas
no art. 251 do Código Penal Militar, com fundamento na alínea “b” do artigo 439 do Código
de Processo Penal Militar e, por maioria, em condenar o Acusado à pena de 3 (três) anos e 4
(quatro) meses de reclusão, como incurso, por 7 (sete) vezes, no artigo 240, § 6º, inciso II do
Estatuto Repressivo Castrense, c/c o art. 80 do referido Códex, o regime prisional
inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2º,
alínea “c”, do Código Penal comum, e o direito de recorrer em liberdade.
Brasília, 05 de dezembro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
da União, atuando em favor do ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SHMIDT DE ANDRADE
contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª
CJM, de 31 de outubro de 2023, que, por unanimidade, condenou o Acusado à pena de 3
(três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, como incurso, por 7 (sete) vezes, nas sanções do
artigo 240, § 6º, inciso II, do Código Penal Militar, bem como no art. 251 do Estatuto
Repressivo Castrense, com o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente
aberto.
7000011-77.2024.7.00.0000
40001369226 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 23 de maio de 2022, nos
seguintes termos:
“(...)1º FATO:
Em data e horário não precisados, mas no mês de outubro de 2021, a vítima, Soldado EV
JOSÉ SILVA FERREIRA NETO, encontrava-se na cantina do 13º Batalhão de Infantaria
Blindado (Ponta Grossa/PR), quando comentou com o ora Denunciado, Soldado EV DIOGO
MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, que possuía uma dívida com o estabelecimento, ao que
então foi questionado pelo Soldado DE ANDRADE se seu cartão possuía somente a função
débito.
Após responder de forma positiva, o Denunciado, com anuência da vítima, consultou o
aplicativo do Banco Bradesco S.A. no celular desta, onde obteve a informação de que o cartão
bancário possuía ambas as modalidades (crédito e débito).
Ato contínuo, o Soldado NETO, com a ajuda do Denunciado, efetuou o pagamento da cantina
e então o Soldado DE ANDRADE ofereceu-se para auxiliar a vítima com as transações
bancárias por meio do aplicativo de celular (evento 1.1, fls. 23/25).
Diante disso, em sete diferentes datas e horários no mês de outubro de 2021 (dias 1º -
22h03min, 20 - 14h38min e 14h47min, 25 - 23h49min, 27 - 15h52min e 15h54min e 28 -
17h34min), nas quais o Denunciado, sob o argumento de que auxiliava o Soldado NETO,
aproveitando-se do acesso ao aplicativo bancário e ao celular concedidos pela vítima,
utilizou-se dos mesmos para efetuar transferências bancárias para sua conta nas instituições
PAGSEGURO S.A. e Banco C6 S.A., operações cujo valor total não atualizado foi estimado
em R$ 2.258,63 (dois mil, duzentos e cinquenta e oito reais e sessenta e três centavos), dos
quais R$ 623,37 (seiscentos e vinte e três reais e trinta e sete centavos) foram devolvidos até a
presente data (evento 12.2, fls. 12/13).
Consta dos autos, ademais, que a vítima somente descobriu a subtração dos valores após
perceber que a função cheque especial fora habilitada, assim como que seu saldo bancário
estava em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) negativos e, após confrontar o Denunciado,
este teria confessado a transferência sob o argumento de que seu saldo estava negativo
(evento 1.1, fls. 23/25).
Assim, restam demonstrados os elementos indiciários de que o Soldado EV DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta e com
vontade de realizá-la, dolosamente subtraiu, mediante fraude, para si, a quantia não
atualizada de R$ 2.258,63 (dois mil, duzentos e cinquenta e oito reais e sessenta e três
centavos).
A materialidade e autoria restam comprovadas pela prova testemunhal, documental e pericial
acostada aos eventos 1.1 e 12.
Tal conduta é tipificada como crime de natureza militar, nos moldes do artigo 9º, inciso II,
“a”, do Código Penal Militar.
2º FATO:
Nas mesmas circunstâncias e condições do primeiro fato, o Soldado EV DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE, valendo-se do acesso que possuía ao aplicativo bancário e ao
celular concedidos pela vítima, no dia 27 de outubro de 2021, e passando-se pela pessoa do
Soldado EV JOSÉ SILVA FERREIRA NETO, contraiu empréstimo com a instituição
financeira Bradesco S. A. no valor não atualizado de R$ 1.324,30 (um mil, trezentos e vinte e
quatro reais e trinta centavos) (evento 12.2, fls. 05/08).
7000011-77.2024.7.00.0000
40001369226 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Assim, restam demonstrados os elementos indiciários de que o Soldado EV DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta e com
vontade de realizá-la, dolosamente, obteve para si, em prejuízo à vítima, mediante ardil
consistente em se passar pelo Soldado NETO perante a instituição financeira, vantagem ilícita
no montante não atualizado de R$ 1.324,30 (um mil, trezentos e vinte e quatro reais e trinta
centavos).
A materialidade e autoria restam comprovadas pela prova testemunhal, documental e pericial
acostada aos eventos 1.1 e 12.
Tal conduta é tipificada como crime de natureza militar, nos moldes do artigo 9º, inciso II,
“a”, do Código Penal Militar.
Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR oferece denúncia em desfavor do
Soldado EV DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE como incurso, por sete vezes, nas
sanções do artigo 240, § 6º, inciso II, do Código Penal Militar, na forma do artigo 71 do
Código Penal Comum (1º Fato) e artigo 251, caput, do mesmo Diploma legal castrense (2º
Fato) (...)” (Grifos no original).
Em Despacho de 26 de maio de 2022, o Juiz Federal da Justiça Militar da
Auditoria da 5ª CJM determinou vista dos autos ao Parquet Castrense, com o intuito de
esclarecer os seguintes pontos:
“(...) Quanto ao Fato nº 1 - sete saques indevidos -, consta no libelo o valor total de R$
2.258,63, enquanto no laudo do evento 12, item 2, fls. 12/13, consta para os mesmos saques o
valor total de R$ 3.582,93.
Quanto ao Fato nº 2 - empréstimo indevido -, consta no libelo o valor de R$ 1.324,30, com
base nos documentos do evento 12, item 2, fls. 5/8.
Esse valor corresponde ao indicado no demonstrativo da fl. 6.
Entretanto, nas fls. 7 e 8 seguintes, observa-se 48 parcelas de R$ 210,13, totalizando o valor
de R$ 10.080,00.
Já no laudo mesmo laudo do evento 12, item 2, fls. 12/13 acima, consta como valor resultante
do empréstimo R$ 1.936,24, valor este mais compatível com a quantia originalmente
emprestada (...)”.
Em razão disso, no dia 7 de junho de 2022, o Órgão ministerial apresentou
Aditamento Impróprio à Denúncia nos seguintes termos:
“(...) O valor efetivo do contrato foi de R$ 1.324,30 (um mil, trezentos e vinte e quatro reais e
trinta centavos), o qual consta da fl. 06 do evento 12.2, em conjunto com as demais
informações referentes ao empréstimo, como número do contrato, data de celebração,
condições etc.
Da mesma forma, o montante de R$ 10.080,00 (dez mil e oitenta reais) refere-se ao pagamento
do valor emprestado, de forma parcelada (e, como consequência, sujeito aos consectários
previstos), até a data final de vigência do contrato (em 26 de janeiro de 2026; prejuízo
potencial e futuro, portanto).
Verifica-se então que nenhum dos dois valores (R$ 1.936,24 e R$ 10.080,00) alude ao prejuízo
causado à vítima com a contratação indevida de empréstimo à data da consumação do ilícito,
mas sim a momentos posteriores ou vindouros.
7000011-77.2024.7.00.0000
40001369226 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Dessa forma, o prejuízo imposto à vítima com a contratação, à época dos fatos, foi de R$
1.324,30 (um mil, trezentos e vinte e quatro reais e trinta centavos), montante este suficiente à
caracterização do ilícito, sendo eventuais consequências posteriores, como a majoração do
dano pelo inadimplemento do contrato pela vítima, matéria a ser apurada no transcurso da
instrução criminal ou, eventualmente, em ação civil ex delicto (...)” (Grifos no original).
Constam dos autos, entre outros, os seguintes documentos:
1) Comprovantes de transferência bancária, via Pix, realizados da conta corrente
do Ofendido, nas seguintes datas:
a) em 1º de outubro de 2021, às 22h03min, para a conta corrente do Acusado no
PAGSEGURO S.A., no valor de R$ 23,50 (vinte e três reais e cinquenta centavos);
b) em 20 de outubro de 2021, às 14h38min, para a conta corrente do Acusado
no Banco C6 S.A., no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais);
c) em 20 de outubro de 2021, às 14h47min, para a conta corrente do Acusado
no Banco C6 S.A., no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais);
d) em 25 de outubro de 2021, às 23h49min, para a conta corrente do Acusado
no Banco C6 S.A., no valor de R$ 757,06 (setecentos e cinquenta e sete reais e seis
centavos);
e) em 27 de outubro de 2021, às 15h52min, para a conta corrente do Acusado
no Banco C6 S.A., no valor de R$ 52,37 (cinquenta e dois reais e trinta e sete centavos);
f) em 27 de outubro de 2021, às 15h54min, para a conta corrente do Acusado no
Banco C6 S.A., no valor de R$ 700,00 (setecentos reais);
g) em 28 de outubro de 2021, às 17h34min, para a conta corrente do Acusado
no Banco C6 S.A., no valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais).
2) Cópia da Consulta de Situação Atualizada de Contrato Financeiro, referente
ao Contrato de Empréstimo nº 012 3 446942575, no valor de R$ 1.324,30 (hum mil e
trezentos e vinte e quatro reais e trinta centavos), celebrado no dia 27 de outubro de 2021 por
intermédio de “mobile bank”, em nome do Ofendido.
3) Laudo Pericial de Avaliação de Prejuízo, elaborado por 2 (dois) peritos
militares em 2 de fevereiro de 2022, o qual consignou que o valor total do prejuízo financeiro
suportado pelo Ofendido era de R$ 4.978,39 (quatro mil e novecentos e setenta e oito reais e
trinta e nove centavos).
4) Termo de Reparação de Danos, de 2 de fevereiro de 2022, por intermédio do
qual o ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, “(...) à título de indenização
pelos danos financeiros causados a JOSE SILVA FERREIRA NETO (...)”, assumiu o
compromisso “(...) de reparar os danos causados a este, de forma voluntária, a importância
de R$ 4.978,39 (quatro mil, novecentos e setenta e oito reais e trinta e nove centavos) (...)”
cujo pagamento deveria ser “(...) parcelado em 12 vezes de R$ 414,87 (quatrocentos e
catorze reais e oitenta e sete centavos) (...)”.
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40001369226 .V2
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A Denúncia foi recebida em 11 de junho de 2022, tendo sido o Réu
devidamente citado no dia 2 de agosto de 2022.
Por intermédio do Ofício nº 38-Just/S1/13º BIB, de 21 de junho de 2022, o
Comandante do 13º Batalhão de Infantaria Blindado informou que o Acusado “(...) foi
licenciado das fileiras do Exército Brasileiro, tendo sido desligado e excluído do estado
efetivo deste Batalhão na data de 14/01/2022 (...)”.
Em Audiência realizada no dia 12 de setembro de 2022, na modalidade de
videoconferência, o Acusado não se fez presente em decorrência de problemas técnicos com
a conexão, mas foi devidamente representado pela Defensoria Pública da União.
Nessa oportunidade, foi realizada a inquirição do Ofendido, ex-Sd Ex José Silva
Ferreira Neto, que declarou:
“MPM: (...) em relação ao que foi narrado acerca dos fatos, tem algum detalhe que o senhor
entenda relevante aprofundar (...)
OFENDIDO: (...) eu só gostaria de confirmar que foi citado que a dívida seria de R$ 1.500,00
(hum mil e quinhentos reais), mas quando eu constatei a dívida no banco, quando eu abri o
aplicativo do Bradesco, eu abri o extrato e verifiquei as transferências (...) somando tudo, deu,
no total, R$ 4.978,39 (quatro mil e novecentos e setenta o oito reais e trinta e nove centavos),
que foi passado para a conta dele em todas as transferências citadas. Mas incluindo aquilo
que já foi citado, ele ativou, no ano de 2022 um contrato de empréstimo (...) que era de R$
1.900,00 (hum mil e novecentos reais), que se eu não pagasse no prazo determinado, passaria
para R$ 10.080,00 (dez mil e oitenta reais), em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 210,13
(duzentos e dez reais e treze centavos), então o valor total, na verdade, foi de R$ 4.978,39
(quatro mil e novecentos e setenta o oito reais e trinta e nove centavos).
MPM: (...) o senhor foi procurado pelo Acusado para que ele restituísse o valor, explicou
alguma coisa ou se comprometeu a devolver isso?
OFENDIDO: (...) quem foi atrás para saber se ele iria me pagar fui eu mesmo. Foram feitas
várias inquirições, foi feito o Termo de Reparação de Danos (...) quando foi descoberto isso,
ele me passou um valor de R$ 643,00 (seiscentos e quarenta e três reais), pelo Pix (...) ele
pagou esse valor e depois disso ele não passou mais nenhum valor (...) ele dava uma desculpa
atrás da outra, que ele tinha trocado de número e perdido o meu contato, que ele tinha perdido
o emprego, mas ele não pagou mais nenhum valor (...)
MPM: Essa parte que o senhor comentou que ele pagou, foi quanto tempo depois dos dias em
que ele fez os saques da sua conta para a dele?
OFENDIDO: Foi 1 (um) mês depois, se não me engano.
MPM: Durante as investigações?
OFENDIDO: Isso (...)
MPM: E o senhor poderia detalhar como foi a conversa para que ele lhe convencesse ou que o
senhor o pedisse para ficar com o seu cartão bancário?
OFENDIDO: Ele não teve acesso ao meu cartão, ele teve acesso ao aplicativo (...) eu estava
com a dívida na cantina e eu mesmo não sabia que o meu cartão era débito e crédito, porque
eu evito usar essa questão de crédito para evitar problemas e sujar o nome, como no caso
aconteceu. Eu precisava pagar essa conta e eu não sabia, e ele se ofereceu para me ajudar.
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Ele abriu o meu aplicativo, ele perguntou se ele poderia ver se o meu cartão era débito e
crédito, e eu consegui quitar essa conta e ele me ofereceu para que eu pudesse usar mais o
crédito, o que eu não tinha conhecimento, e ele se apresentou com boa-fé para me ensinar
sobre essa coisa de cartão (...) ele mexia no meu lado no celular enquanto ele me ensinava e
eram nessas situações que ele se aproveitava para fazer as transferências para a conta dele
(...) até o dia do ocorrido, quando eu acessei a minha conta e vi que estava negativada e vi
que ele tinha feito as transferências para a conta dele.
MPM: Então, quando o senhor diz que ele utilizou o crédito da conta, seria o limite além do
saldo, não é o cartão de crédito?
OFENDIDO: Sim senhor.
MPM: O senhor saberia relembrar em quantas ocasiões o senhor entregou o seu celular para
ele fazer uso do aplicativo (...)
OFENDIDO: Foram todas essas vezes que eu estava no Batalhão e que ele também estava,
punido, não por essa situação, por outras, e ele me “auxiliava”. Então a quantidade foram
todas essas (...) a quantidade eu já não sei mais (...)
MPM: Pode ser que tenha tido alguma outra vez que e o senhor entregou o celular para ele
fazer alguma operação no aplicativo e que ele não tenha feito alguma operação não
autorizada ou ilícita?
OFENDIDO: Não senhor.
MPM: Todas as vezes que o senhor entregou ele acabou fazendo transferências?
OFENDIDO: Quando eu dava para ele me ensinar, ele fazia essas transferências. Eu
observava, mas eu não tinha noção nenhuma que ele estava fazendo essas transferências.
MPM: Era sempre o senhor que o procurava pedindo ajudar ou era ele quem se oferecia?
OFENDIDO: Ambos. Tinham coisas que eu tentava aprender para não ficar para trás, mas
tinha dias em que ele me procurava para continuar a me ajudar (...)
MPM: O senhor e ele eram do mesmo Batalhão?
OFENDIDO: No início ele não era, mas depois de algumas mudanças no Batalhão, ele veio
para a minha Companhia.
MPM: E qual era o grau de confiança que o senhor tinha no Acusado?
OFENDIDO: A gente conversava, eu considerava ele meu amigo (...)
MPM: (...) a dificuldade que o senhor declarou que tem para utilizar o aplicativo do banco no
celular, é uma dificuldade natural que o senhor tem com tecnologia, ou é o aplicativo em si
(...) caixa eletrônico?
OFENDIDO: É só esse lado do crédito mesmo que eu sempre tive curiosidade de aprender, e
no caso, eu fui atrás dele para aprender. Outras coisas eu sei, o aplicativo era meio confuso,
mas eu sabia mexer nas coisas certas, débito, Pix.
DPU: (...) o senhor se lembra a data em que se deu esse primeiro episódio, na cantina?
OFENDIDO: Eu não lembro bem, se não me engano foi no começo do mês, entre agosto e
setembro.
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DPU: A Denúncia cita algumas transferências que foram realizadas, sendo que a primeira
teria sido realizada no dia 1º de outubro. Esse episódio da cantina foi anterior, na mesma
data, ou posterior a 1º de outubro?
OFENDIDO: Anterior.
DPU: (...) o manuseio do seu celular pelo DIOGO acontecia em quais circunstâncias?
Quando os senhores estavam prestando algum serviço, na folga, de dia, de noite?
OFENDIDO: Foram todas de dia, durante o período de expediente do Batalhão (...) teve
situações em que ele estava punido (...) eu concedia o acesso para ele poder me ajudar.
DPU: Teve alguma situação em que você emprestou o celular para ele à noite?
OFENDIDO: Se não me engano foram todas de dia, durante o período de expediente.
DPU: A utilização do aplicativo do Bradesco, exigia a liberação por impressão digital?
OFENDIDO: Sim senhor.
DPU: Essa impressão digital era apenas para abrir o aplicativo ou para fazer cada
operação?
OFENDIDO: No caso das transferências não tinha.
DPU: Então, em que momento era necessário colocar a digital?
OFENDIDO: Para desbloquear.
DPU: Para abrir o aplicativo inicialmente?
OFENDIDO: Isso, no caso, eu desbloqueava e ele mexia no meu lado.
DPU: E para cada operação era exigida senha?
OFENDIDO: Não.
DPU: Para fazer um Pix, não era necessário colocar uma senha?
OFENDIDO: Não.
DPU: O senhor ainda utiliza esse aplicativo?
OFENDIDO: Do Bradesco não. Porque a conta está negativada.
DPU: Quando o DIOGO utilizava o aparelho para te ensinar, ele ia te falando o que estava
fazendo? Como se dava isso?
OFENDIDO: Ele me ensinava. Ele foi abrindo e me falando o quanto eu tinha de valor, de
cheque especial (...) e eu nunca fui mexer sozinho. Nessa de me ensinar ele deve ter se
interessado pelos valores que tinha de empréstimo e de cheque especial e acabou fazendo
essas transferências sem o meu conhecimento.
DPU: O senhor disse ao promotor que não domina a parte de crédito, mas que sabe utilizar a
parte de saque, de Pix, de débito e etc. Quando o senhor se referiu à crédito, a que o senhor
estava se referindo? Utilização de cartão de crédito ou utilização de créditos em geral que
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banco te fornece?
OFENDIDO: Créditos em geral (...) cheque especial, empréstimos (...)
DPU: No caso, todas as transferências feitas para a conta do DIOGO, foram feitas através de
Pix. O senhor não teria como identificar no momento em que fez um Pix, o que ele estava
fazendo?
OFENDIDO: Não senhor, eu não percebia. Ele me ensinava, ele fez as transferências e eu não
tinha noção das transferências.
DPU: (...) senhor disse que operações de débito e de Pix o senhor domina, então acredito que
o senhor teria condições de perceber que ele estaria fazendo.
OFENDIDO: Pode ser que na hora que ele estivesse me explicando, eu estivesse focado no
assunto e não percebia (...)
DPU: Além do DIOGO, você emprestava ou emprestou o celular a qualquer outra pessoa, por
qualquer motivo?
OFENDIDO: Não. Eu não comentava sobre esses assuntos nem para a minha família (...)
DPU: Você julga possível que você tenha feito por acidente alguma dessas transferências?
OFENDIDO: Não, foram todas feitas por ele.
DPU: Em algum momento ele chegou a pedir para você algum valor, como empréstimo ou
doação?
OFENDIDO: Não.
DPU: E fora dessa situação de utilização do celular, ele chegou a te pedir dinheiro
emprestado ou ajuda?
OFENDIDO: Já me pediu sim, mas, no caso, ele me devolveu, mas foi antes.
DPU: Como foi essas situações?
OFENDIDO: Ele precisava de dinheiro para Uber, etc. Mas ele devolvia no dia seguinte, ou
quando o salário caía. Mas eu entregava para ele o dinheiro e ele me devolvia.
DPU: Nessa situação foi em dinheiro vivo?
OFENDIDO: Foi em dinheiro vivo.
JUIZ: (...) as transferências da sua conta para a conta do Réu foi em torno de R$ 4.700,00
(quatro mil e setecentos reais) e um empréstimo de R$ 1.700,00 (hum mil e setecentos reais), é
isso?
OFENDIDO: No caso do empréstimo ainda está constando. Eu fui no banco para essa parcela
não virar aqueles R$ 10.000,00 (dez mil reais). Eu consegui pagar uma taxa para quitar, mas
ele continua descontando todo mês.
JUIZ: Quanto está descontando?
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OFENDIDO: R$ 210,00 (duzentos e dez reais). Eu consegui converter para não virar uma
bola de neve de chegar nesses R$ 10.000,00 (dez mil reais) (...) ainda está negativado.
JUIZ: Além desse prejuízo, o senhor deixou de pagar alguma dívida, por conta desse
desfalque que o senhor sofreu?
OFENDIDO: Negativo. Aliás, por conta desse valor do cheque especial que ele passou para a
conta dele, eu fique até 4 (quatro) meses sem salário. Eu consegui auxílio com a minha família
para pagar.
(...)
JUIZ MILITAR: (...) nessas situações que constam da Denúncia (...) em todas elas o Réu
estava apenas lhe ensinando a mexer no celular, ou ele estava lhe auxiliando em alguma
movimentação financeira, efetivamente.
OFENDIDO: O que eu via era que ele estava me ensinando (...)
JUIZ MILITAR: O Réu ensinava a outras pessoas no alojamento, ou exclusivamente a você?
OFENDIDO: (...) só eu (...)
JUIZ MILITAR: A ajuda com esse crédito, você buscou ajuda com outras pessoas no
alojamento?
OFENDIDO: Já que ele se ofereceu para ajudar, eu só falei com ele (...)
JUIZ MILITAR: E ele não utilizava o celular dele para te ensinar, somente o seu?
OFENDIDO: Sim senhor, ele me mostrava os valores que eu tinha, de cheque especial e etc
(...)
JUIZ MILITAR: E durante esse procedimento ele pedia a senha do Pix para transferir esses
valores?
OFENDIDO: No meu banco nunca pediu a senha para fazer essas transferências (...) era
apenas para desbloquear (...)
JUIZ MILITAR: A senha para desbloqueio era apenas por digital, ou tinha senha numérica
também?
OFENDIDO: Tinha senha numérica, porém eu utilizava mais a digital.
JUIZ MILITAR: Alguma vez ele viu o senhor colocando a senha numérica?
OFENDIDO: Negativo (...)
JUIZ MILITAR: O senhor sempre desbloqueava com a digital perto dele, nunca com a senha
numérica?
OFENDIDO: Positivo.”.
Ato contínuo, foram inquiridas as seguintes testemunhas arroladas pelo
Ministério Público Militar:
1) 1º Ten Ex Samuel Alves de Paulo, que afirmou:
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“MPM: (...) como o senhor tomou conhecimento desses fatos e o que o senhor acompanhou
das tratativas de ressarcimento dos prejuízos tomados pela vítima?
TESTEMUNHA: Eu tive conhecimento pelo Ofendido, Sd Neto, ele chegou até mim e o meu
Sargenteante da época, Sgt Matias, e passou o ocorrido. Que foi utilizado o celular dele pelo
Soldado DE ANDRADE para fazer algumas movimentações. Dito isso eu perguntei se ele
emprestava o celular para o DE ANDRADE e se eles tinham amizade para ele conseguir fazer
isso e ele me disse que sim, que no início ele me ajudou, porque eu tinha dificuldade, e que
após isso ele tinha a senha do celular dele e que com o tempo e a liberdade, ele utilizou para
fazer as operações para a sua própria conta. Dito isso, eu chamei o Soldado DE ANDRADE e
perguntei o que aconteceu. No início ele não quis falar, mas depois ele confirmou que fez (...)
eu falei que era melhor ele estornar o dinheiro para evitar maiores consequências (...) e ele
disse que não teria condições de ressarcir o montante total. De imediato ele se comprometeu e
depositou uma parte do valor devido (...)
MPM: Em algum momento o DE ANDRADE voltou atrás ou contou alguma outra versão
diferente daquela da confissão que ele realizou perante o senhor?
TESTEMUNHA: Não.
MPM: Ele chegou a ressarcir integralmente o valor?
TESTEMUNHA: Ele chegou a ressarcir um valor, mas não posso confirmar quanto.
MPM: O Soldado DE ANDRADE chegou a falar para o senhor o porquê dele ter feito isso em
detrimento do seu colega de caserna?
TESTEMUNHA: Não senhor. A gente perguntou qual era o motivo, mas ele não quis dar
maiores explicações.
(...)
MPM: O senhor saberia dizer se o Soldado DE ANDRADE teria alguma dificuldade no uso de
celulares?
TESTEMUNHA: No início ele negou, dizendo que não tinha feito nenhuma transação. Mas o
Neto pegou os comprovantes e mostrou que os valores foram todas para contas dele. Aí ele
começou a se contradizer.
MPM: E o Soldado Neto, o senhor teria conhecimento se ele tinha mesmo dificuldade com o
uso de celular e do aplicativo?
TESTEMUNHA: Pelo o que os Comandantes de Pelotão, ele tinha realmente dificuldade,
porque seria humilde, do interior (...) e não tinha habilidades com meios eletrônicos (...)
MPM: Em relação ao Soldado Neto, o senhor comentou dessa dificuldade dele (...) o senhor
saberia dizer se ele tinha alguma limitação ou se a parte cognitiva dele era na mesma média
dos seus colegas de caserna (...)
TESTEMUNHA: Não deu para notar essa diferença. Todas as missões que eu pagava para ele
eram cumpridas no padrão. Não tinha nenhum problema (...) nada que desviasse do caráter
ou que daria para perceber essa falta de conhecimento cognitivo (...)
DPU: (...) o senhor mencionou que o Acusado, inicialmente, teria negado e depois teria
admitido. Ele admitiu que ele fez as transferências ou admitiu apenas que os valores tinham
entrado na conta dele?
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TESTEMUNHA: Ele admitiu que ele teria feito as transferências, após a comprovação da
conta bancária, quando mostramos os comprovantes do Neto.
DPU: Ele chegou a dar detalhes de como ele fez?
TESTEMUNHA: Não.
DPU: Nem as circunstâncias?
TESTEMUNHA: Nada. Perguntamos se ele estava passando por alguma dificuldade (...) ele
não passou nada de que teria um problema específico que o teria levado a essa situação.
DPU: Quando ele confessou, ele comentou se ele fez utilizando-se do celular do Neto?
TESTEMUNHA: Sim. Falou que sim, porque ele tinha acesso à senha e aos dados no Neto.
JUIZ: (...) o Acusado chegou a fazer algo semelhante com algum outro Soldado ou Recruta?
TESTEMUNHA: Que seja do meu conhecimento, não senhor (...)
JUIZ MILITAR: (...) o Soldado DE ANDRADE foi excluído a bem da disciplina ou ele cumpriu
todo o tempo dele?
TESTEMUNHA: Foi excluído a bem da disciplina (...)”.
2) 2º Ten Ex Guilherme Santos Matias, que afirmou:
“MPM: (...) Qual era a sua função no quartel e a sua relação com o Acusado?
TESTEMUNHA: Eu era Comandante do Pelotão do Soldado Neto.
(...)
MPM: E qual a sua relação com o Soldado DE ANDRADE?
TESTEMUNHA: Nenhuma, ele era do outro Pelotão.
MPM: Mas da mesma Companhia?
TESTEMUNHA: Sim, eu era Comandante do 3º Pelotão e ele era do 2º Pelotão.
MPM: E esses Pelotões tiram serviços juntos, por serem da mesma Companhia?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: O alojamento que o Soldado Neto e o Soldado DE ANDRADE utilizavam era o mesmo?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: Como o senhor tomou conhecimento dos fatos?
TESTEMUNHA: Foi logo no início do expediente, por volta de 7h30min, ou 8h, não lembro a
data exatamente, e o Soldado Neto me abordou em frente à sala do Comandante da
Companhia me explicando a situação que tinha acontecido. Que ele tinha recebido uma
mensagem que ele tinha entrado no cheque especial, mas que ele não sabia como, porque ele
não tinha crédito. Que ele só usava a função débito, e que ele não sabia muito mexer no
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celular. Ele não sabia como acessava as coisas para ver o que tinha acontecido. Me disse que
a outra pessoa que tinha acesso ao celular dele e que poderia ter feito alguma coisa era o DE
ANDRADE. Aí, ele mesmo mexendo no celular, nós fomos explicando para ele como mexia e
ele acessou a conta dele e viu o extrato. Aí vimos que tinham alguns Pix realizados para
outros bancos. A gente foi entrar nesses Pix e vimos que tinha o nome completo do Soldado
DE ANDRADE em algumas contas bancárias e aí chamamos o Soldado DE ANDRADE para
que ele explicasse o que tinha acontecido, porque ele era a outra pessoa que tinha acesso ao
celular do Soldado Neto.
MPM: O senhor chegou a conversar com o Acusado, Soldado DE ANDRADE, sobre o
ocorrido?
TESTEMUNHA: Conversei. Perguntei o que estava ocorrendo, depois que ele confessou que
tinha feito os Pix, mas ele não quis falar nada.
MPM: O senhor chegou a saber por outras pessoas, se ele teria esclarecido a autoria, se foi
ele mesmo e quais foram os motivos?
TESTEMUNHA: Ele falou, depois que a gente viu os Pix, que a gente viu que tinham vários
bancos, porque ele falou que não tinha esses bancos, mas depois ele falou que tinha acesso, e
que ele mesmo que fez, mas não chegou por outra pessoa, foi ele mesmo que falou.
MPM: O senhor saber dizer para quem ele falou isso?
TESTEMUNHA: Para a gente. O Comandante do Pelotão. No primeiro momento ele não
queria admitir que teria sido ele, mas depois que eu passei a situação para o Comandante da
Companhia, o Tenente Samuel Alves, e com a prova dos Pix e dos comprovantes para as
contas deles, ele confessou que tinha sido ele quem fez as transações.
MPM: Essa confissão, o senhor ouviu diretamente dele?
TESTEMUNHA: Ele fez quando estava eu e o Tenente Samuel Alves.
MPM: Então, a confissão de que ele foi o autor das transferências foi feita na sua presença?
TESTEMUNHA: Isso.
MPM: E ele detalhou como ele fez essas transferências?
TESTEMUNHA: Não. O Soldado Neto falou que tinha dado acesso para ele por alguns
motivos, não me lembro os quais, mas ele não deu nenhum outro motivo.
MPM: Em relação à restituição dos prejuízos, o senhor tomou conhecimento se o Soldado
Neto chegou a ser ressarcido totalmente, parcialmente, ou de nenhum valor que o DE
ANDRADE se apropriou?
TESTEMUNHA: Parcialmente. Na época em que estava rolando a sindicância, e a oitivas das
testemunhas, o Soldado chegou a fazer a restituição de um valor, não sei de qual valor, mas ele
fez sim.
MPM: Mas ainda permanece uma parcela do prejuízo?
TESTEMUNHA: Sim, eu não sei qual foi o valor que ele restituiu, mas creio que deve faltar
uma parcela.
DEFESA: (...) a vítima explicou para você em que circunstâncias ele, eventualmente,
emprestava o celular para o Acusado?
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TESTEMUNHA: Não, ele falou que era em momentos aleatórios, que ele emprestava o celular
para o Soldado DE ANDRADE utilizar, mas ele não deu mais detalhes.
DEFESA: Ele chegou a mencionar se ao emprestar ele ficava acompanhando o que era feito?
TESTEMUNHA: Não.
DEFESA: Ele mencionou se esse empréstimo era para que o Acusado ensinasse ele a utilizar o
aplicativo do banco?
TESTEMUNHA: Também não mencionou.
DEFESA: Quando você conversou com a vítima, o que foi que ele falou, além disso que você
já falou, da notícia das transferências, o senhor lembra dele ter dado mais algum detalhe da
relação de com o Acusado?
TESTEMUNHA: Só que eles eram amigos e que ele tinha cedido acesso ao celular ao DE
ANDRADE (...)
DEFESA: Ele mencionou se ele tinha fornecido senha numérica ou se ele fazia o desbloqueio
por outro meio?
TESTEMUNHA: Eu não lembro (...) mas ele chegou a passar a senha do celular, que acredito
que era numérica, mas não sei se ele chegou a passar senhas do banco ou se ele tinha algum
outro tipo de acesso ao celular do Soldado Neto (...)”.
3) 1º Sgt Ex Sávio Roberto Silva de Cerqueira, que afirmou:
“MPM: (...) o senhor poderia esclarecer qual a sua função do 13º BIB e qual a sua relação
com o Acusado e com o Ofendido.
TESTEMUNHA: Atualmente eu estou na função de Encarregado de Material da 2ª Cia, mas
quando o fato veio à tona, eu era o Sargenteante, responsável pelo RH, por assim dizer, da
Companhia.
MPM: Tanto do Pelotão do DE ANDRADE, como do Pelotão do Neto?
TESTEMUNHA: Isso, de toda a Companhia.
MPM: O senhor pode nos apresentar uma avaliação pessoal e funcional em relação ao
Soldado Neto?
TESTEMUNHA: Eu, como gestor do pessoal, não tinha muito contato com os envolvidos, eu
só vim a conhece-los mais a fundo após os acontecimentos.
MPM: Como o senhor tomou conhecimento desses fatos (...)
TESTEMUNHA: Em uma manhã de outubro, chegando na Companhia, tinha um burburinho
de um pessoal aglomerado junto com o Soldado Neto. Aí eu perguntei para ele o que tinha
acontecido e ele me disse que o dinheiro do salário não estava na conta dele, que ele estava
totalmente negativado. Eu perguntei como e ele me mostrou que estava negativado (...) eu
disse que não estava certo e pedi que ele tirasse um extrato para que pudéssemos verificar as
informações e qualquer coisa iríamos no setor de pagamento de pessoal do Batalhão para ver
o que aconteceu. Nisso que ele tirou os extratos, a gente verificou que havia várias transações
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efetuadas no nome do Soldado DE ANDRADE. Aí chamamos o Soldado DE ANDRADE, que
no primeiro momento negou, mas depois que mostramos a prova documental, ele falou que
tinha sido ele que realizou as operações.
MPM: Essa confissão o senhor ouviu pessoalmente?
TESTEMUNHA: Pessoalmente.
MPM: E quem estava com o senhor?
TESTEMUNHA: Acho que estava eu, o Tenente Matias e acho que o Tenente Samuel Alves,
Comandante da Companhia.
MPM: Ele explicou os motivos que o teria levado a fazer isso com um colega de Companhia?
TESTEMUNHA: Não, ele não quis entrar em maiores detalhes (...) a gente tentou intervir para
que ele devolvesse os valores, mas ele disse que já não os tinha consigo (...)
MPM: Ele chegou a descrever como ele fez para transferir o dinheiro para a conta dele?
TESTEMUNHA: Ele não. Quem chegou a descrever e a falar com a gente foi o Soldado Neto
(...) que informou que era leigo no traquejo de mexer com aplicativo digital de conta de banco
e que ele pediu ajuda para o Soldado DE ANDRADE e, com isso, não sei se ele passou a
senha para o Soldado DE ANDRADE, ou se o DE ANDRADE viu ele digitando a senha (...)
MPM: E o Soldado Neto, o senhor sabe dizer se ele tinha dificuldades com tecnologia (...)
TESTEMUNHA: Segundo ele (...) ele não sabia ligar com essas tecnologias, foi ingênuo e
acabou acontecendo isso.
(...)
MPM: E o senhor saber a origem do Soldado Neto?
TESTEMUNHA: Pelo o que eu fiquei sabendo, ele é de origem humilde, do interior, e bem
voltado para a área de agricultura e, por isso, não tem muito o traquejo dessas tecnologias.
DPU: (...) ele explicou para o senhor que havia uma questão consensual na utilização do
celular pelo Acusado, ou se o Acusado teria pego alguma senha sem ele perceber?
TESTEMUNHA: (...) não sei dizer se ele passou a senha ou se ele passou por outro método.
DPU: O Soldado Neto chegou a afirmar se o Acusado utilizou o aplicativo com o
consentimento do Neto para ensiná-lo?
TESTEMUNHA: Não me recordo.
DPU: Quando vocês estavam comentando sobre esse fato, ele chegou a mencionar que não se
tratava de utilização de senha, mas sim de liberação do aplicativo por impressão digital?
TESTEMUNHA: Não, também não tenho acesso a essa informação (...) pelo meu entender,
teria que ser alfanumérico para o DE ANDRADE ter acesso, porque se for por digital, só o
próprio Soldado Neto teria acesso.
(...)
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DPU: Diante do apontamento pelo Soldado Neto de que o DE ANDRADE seria o responsável,
inclusive depois dele mostrar os extratos, vocês chegaram a questionar ele se existia alguma
testemunha de que ele emprestava o celular para o DE ANDRADE?
TESTEMUNHA: Chegamos a perguntar se havia algum conhecido, mas não me recordo dele
ter falado algum nome (...) ele disse que não tinha conhecimento de tecnologia e como
precisava fazer algumas operações, pediu ajuda ao DE ANDRADE (...)
(...)
JUIZ: (...) o Acusado explicou onde ele havia gasto do dinheiro? Se ele tinha problemas
pessoais para os quais ele precisava daquele dinheiro?
TESTEMUNHA: Há informes da Companhia, que ele fazia excessivos gastos, como, por
exemplo, pedir 10 (dez) pizzas para a guarnição de serviço, isso me foi relatado, não sei se é
verdade (...)”.
Ao término da referida Audiência, o Ministério Público Militar se deu por
satisfeito com a prova testemunhal produzida. Por sua vez, a Defensoria Pública da União
requisitou que fosse oficiada a Organização Militar para o envio dos registros de entrada e
saída do Acusado e do Ofendido na Unidade Militar, no período compreendido entre os dias
27 de setembro de 2021 a 31 de outubro de 2021, tendo o Órgão ministerial se manifestado
favoravelmente à solicitação.
O pleito da Defesa foi deferido pelo Conselho Permanente de Justiça, tendo
sido as informações requisitadas ao 13º Regimento de Infantaria Blindado por intermédio do
Ofício nº 40001361259, de 15 de setembro de 2022.
Em 26 de setembro de 2022, foram encaminhadas à Auditoria da 5ª CJM as
Relações de Entrada ou Saída de Militares do Batalhão por intermédio do Ofício nº 92-
Just/S1/13º BIB.
Intimada para fins do artigo 417, § 2º, do Código de Processo Penal Militar, a
Defensoria Pública da União informou que não possuía testemunhas a indicar.
Em Audiência realizada no dia 14 de novembro de 2022, o Acusado foi
Qualificado e Interrogado, tendo declarado que:
“(...) JUIZ: o primeiro fato aqui na Denúncia diz que aconteceu no mês de outubro de 2021 e
a segunda parte diz que o segundo fato também aconteceu nesse mesmo mês (...) nessa época
o senhor era militar? E se militar, servia no 13º Batalhão de Infantaria Blindado na cidade de
Ponta Grossa?
ACUSADO: Era (...) estava lá ainda no 13 BIB.
JUIZ: Então o senhor era Recruta nesse ano ou já era engajado?
ACUSADO: Não, era Recruta.
JUIZ: Essas pessoas que foram arroladas na denúncia como testemunhas e que depois
prestaram depoimento: 1º Ten Ex Samuel Alves de Paula, 2º Ten Ex Guilherme Santos Matias
e o 1º Sgt Ex Sávio Roberto Silva de Cerqueira Júnior (...) o senhor conhece (...)
ACUSADO: Eu conheço.
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JUIZ: O senhor tem alguma coisa a alegar contra alguma dessas testemunhas?
ACUSADO: Não.
JUIZ: Essas duas acusações que constam na Denúncia (...) o senhor considera essas
acusações verdadeiras, não são verdadeiras ou se o senhor prefere não responder?
ACUSADO: Eu prefiro não responder.
JUIZ: Se o senhor quiser, o senhor pode trazer com suas palavras o relato do que aconteceu.
Se tem alguma razão a denúncia? de como as coisas aconteceram ou algum motivo porque
aquilo aconteceu (...)
ACUSADO: Só fui na cantina com ele, ele pediu ajuda. Eu peguei e ajudei ele que foi pegar
uns negócios na cantina e voltamos (...) Para ter acesso precisa da digital e eu não tenho a
digital, tem que ter a senha e eu não tenho a senha. Então eu falo por mim que não foi (sic) eu.
Que tem que ter a senha e a digital. E eu não tenho a senha e nem a digital. Então não tem
como falar que era eu que tinha a senha, que tinha a digital (...)
JUIZ: (...) o senhor confirma essas declarações realizadas no IPM ou quer fazer qualquer
alteração?
ACUSADO: Confirmo e não quero fazer alteração.
JUIZ: Só confirmando o outro Soldado, aqui no caso, o Soldado arrolado na denúncia como
vítima. Ele também era Soldado Recruta ou já era Soldado antigo?
ACUSADO: (...) era Recruta.
JUIZ: Diz aqui na Denúncia (...) que o senhor, naquela época, no ano passado já teria
ressarcido R$ 621,00 (seiscentos e vinte e um reais) (...) esta correto?
ACUSADO: Está.
JUIZ: E além desse ressarcimento, o senhor já fez algum outro ressarcimento adicional?
ACUSADO: Não.
JUIZ: Nessa época, o senhor tinha alguma dívida de cantina, de alfaiataria ou de outro lugar
em relação a sua vida privada?
ACUSADO: Não (...)
JUIZ: Em relação ao colega, ao Ofendido (...) o senhor sabe dizer se as parcelas do
empréstimo estão sendo pagas, se houve a quitação completa ou se não estão sendo pagas as
parcelas?
ACUSADO: (...) eu não sei de nada não.
JUIZ: Em relação ao dinheiro que saiu da conta bancária dele, (...) sabe se esse dinheiro fez
falta para que ele pagasse alguma dívida (...)
ACUSADO: Eu não sei dizer, prefiro não responder.
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MPM: (...) No seu depoimento é dito que saiu dinheiro da conta do Soldado Neto e o dinheiro
foi para duas das suas contas. Uma conta da C6 Bank e outra conta do PagSeguro, isso é um
fato?
ACUSADO: (...) só quando o Tenente Samuel me chamou na sala dele lá.
MPM: Sim, mas no mês de outubro tem 7 (sete) transferências da conta do seu colega Neto
para suas contas. Esse dinheiro saiu da conta dele e foi para sua, isso é fato?
ACUSADO: É.
MPM: (...) E como esse dinheiro foi parar na sua conta (...)
ACUSADO: Prefiro não dizer nada.
MPM: E o dinheiro que o senhor devolveu para o Sd Neto era desses valores que saíram da
conta dele para sua (...)
ACUSADO: Não, prefiro não dizer nada.
DPU: (...) Você nos explicou agora que em determinado dia, o senhor José pediu auxilio. E
vocês juntos mexeram ali no celular, no aplicativo do banco. Além desse dia ou além desse
momento do aplicativo, o senhor teve acesso a algum cartão bancário dele?
ACUSADO: Não.
DPU: Teve acesso à senha alfanumérica dele?
ACUSADO: Não.
DPU: Como ele mexeu no aplicativo do banco? Como é que destravava o aplicativo do
celular dele?
ACUSADO: No dia da cantina, foi ele mesmo quem fez, com a digital dele.
DPU: Lembra qual era o banco?
ACUSADO: Não, não me lembro, pois ele mesmo que fazia.
JUIZ: Além dessas informações que o senhor acabou de prestar, o senhor lembra de outra
informação que queria acrescentar?
ACUSADO: Não (...)”.
Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar, o Ministério Público
nada requereu, dando-se por satisfeito com a prova produzida.
Por sua vez, a Defensoria Pública da União manifestou-se nos seguintes termos:
“(...) O ofício do evento 50 indica, sobre De Andrade:
27/09/2021 21:40 saída (50.6, fl. 1)
27/09/2021 22:50 saída (50.6, fl. 4)
04/10/2021 17:01 saída para casa
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04/10/2021 22:30 entrada (50.6, fl. 20)
09/10/2021 08:26 Entrada para 4ª CIA
13/10/2021 11:00 Saída RCC
15/10/2021 08:20 Saída RCC
27/10/2021 02:33 entrou (50.6, fl. 82)
28/10/2021 02:33 entrada 4ª CIA (50.4, fl. 3)
Ocorre que essas anotações não permitem a exata compreensão das entradas e saídas do
acusado, seja porque as informações estão dispersas favorecendo equívocos em sua análise,
seja porque indicam entradas duplicadas (sem saídas entre elas) e vice-versa, seja porque as
anotações não são claras, pois consta por vezes apenas o termo “saída”, outras vezes “saída
para casa” e “saída RCC”, e por vezes “entrada” e outras vezes “entrada para a 4ª CIA”,
necessitando tais rubricas serem, igualmente, aclaradas.
Assim, requer seja oficiada a Companhia para que informe, por ofício, de forma centralizada
e cronológica, todas as entradas e saídas de De Andrade no período compreendido entre os
dias 27 de setembro a 31 de outubro de 2021, conforme eventos 45/46, explicando ainda,
quando for o caso, se se trata de saída da OM ou de algum setor interno.
2) Considerando que o acusado, ao ser interrogado em juízo, afirmou que só ajudou a vítima
na cantina quando pediu ajuda e não tinha senha ou digital para acesso, requer seja oficiado
o Banco da vítima para que informe, em relação a cada uma das operações suspeitas (a serem
devidamente discriminadas), qual a via utilizada (se aplicativo de celular e o modelo, se via
caixa automático ou se via computador), assim como quantas e quais tipos de senhas foram
utilizadas, para cada operação, desde a abertura do aplicativo até a efetivação de cada
operação (senha alfa-numérica, leitura facial, impressão digital etc). (...)”.
Os pedidos defensivos foram deferidos pelo Juízo a quo em 11 de janeiro de
2023, tendo o Banco Bradesco respondido à solicitação judicial no dia 10 de abril de 2023,
nos seguintes termos:
“(...) Email Ref. Bradesco SOL0000058803 da Governança Ofícios do Banco Bradesco S.A
que encaminha informação que: “ (...) as transações citadas foram realizadas via celular de
modelo SM-A525M (...) a abertura do aplicativo se deu em todas as transações citadas por
meio de senha pessoal. (...)”.
Em Alegações Escritas, na fase do art. 428 do Código de Processo Penal
Militar, o Órgão Ministerial reiterou o pedido contido na Exordial Acusatória e requereu a
condenação do Acusado “(...) nas sanções do artigo 240, § 6°, inc. II, do CPM – furto
qualificado, por sete vezes, na modalidade continuada (1º Fato), e também no crime de
estelionato contido no art. 251, caput, do mesmo diploma legal (...)”.
Em 9 de junho de 2023, a Secretaria da Auditoria Militar da 5ª CJM certificou
que “(...) revendo os e-mails recebidos no dia 27 de janeiro de 2023, foi constatado o
recebimento da resposta ao Ofício encaminhado ao 13º BIB (ev. 83), a qual havia sido
enviada em atenção a um dos requerimentos da Defensoria Pública da União (...)”.
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Em consequência, juntou-se ao autos o Ofício nº 4-Just/S1/13º BIB, de 26 de
janeiro de 2023, por intermédio do qual o Comandante do 13º Batalhão de Infantaria
Blindado esclareceu que:
“(...) a. Com relação aos possíveis equívocos mencionados por esta Circunscrição,
decorrentes da dispersão de informações nas fichas, cumpre-nos esclarecer inicialmente que
existem duas fichas de controle, uma de militares que entraram e saíram no aquartelamento
DURANTE o horário de expediente e outra de militares que entraram e saíram FORA do
horário de expediente;
b. Ademais, destacamos que existem dois modelos de ficha, sendo que uma impõe o motivo da
saída ou entrada do militar após o início do expediente e outras que não exige essa
informação. Dessa maneira, alguns registros, por vezes, constam o destino do militar e outros
não, apenas com a “saída” e não “saída para RCC”, por exemplo;
c. Por último, acerca da duplicidade de saídas, ressaltamos que as fichas são transcritas para
o sistema de controle eletrônico do Batalhão, sendo que, ocasionalmente, por falha deste ou
falha humana, ocorrem erros, sendo possível, eventualmente, saná-los por intermédio da
consulta nos documentos físicos (rascunhos);
(...)
3. Por derradeiro, saliento que nos horários de término de expediente da manhã e tarde,
devido o grande fluxo de militares, torna-se inviável a formulação de ficha de entrada e saída
manuscrita com transcrição para o sistema. Assim, o procedimento adotado de saída é a
condução dos militares, em forma, por um militar de serviço de cada Subunidade (Sargento de
Dia) com a finalidade de liberação (...)”.
Em 28 de julho de 2023, a Defesa Pública requereu “(...) seja oficiado
novamente o 13° BIB (...)” para que “(...) informe, de forma centralizada e cronológica,
TODAS as entradas e saídas de De Andrade no período compreendido entre os dias 27 de
setembro a 31 de outubro de 2021 (...)”, uma vez que, segundo a ótica defensiva, “(...) a
informação prestada no evento 114 não se apresentou em forma de entradas e saídas
cronológicas, deixando, ainda, lacunas quanto à movimentação do acusado (...)”.
Em Despacho de 2 de agosto de 2023, o Juiz Federal da Justiça Militar da
Auditoria da 5ª CJM negou o pedido defensivo, fundamentando que:
“(...) as informações já fornecidas pela OM permitem adequada compreensão das entradas e
saídas do réu naquela Organização Militar.
Quanto às datas não relacionadas, a OM explicou: “nos horários de término de expediente da
manhã e tarde, devido o grande fluxo de militares, torna-se inviável a formulação de ficha de
entrada e saída manuscrita com transcrição para o sistema. Assim, o procedimento adotado
de saída é a condução dos militares, em forma, por um militar de serviço de cada Subunidade
(Sargento de Dia) com a finalidade de liberação”.
Em outras palavras, como é praxe nos quarteis, os Soldados são conduzidos em forma de sua
Subunidade até o Corpo da Guarda e dali liberados para saírem do quartel. Nesses casos, que
formam o dia a dia do quartel, eles não tem seus nomes relacionados na lista de controle de
entrada e saída de pessoas.
Ademais, a OM já forneceu as informações de que dispunha, afigurando-se inócuo
simplesmente repetir a requisição de mesma diligência, apenas para que sejam os dados
ajustados em determinada ordem. Até porque a parte interessada tem plenas condições de
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fazer tal ajuste (...)”.
Em 30 de agosto de 2023, a Defensoria Pública da União apresentou Alegações
Escritas, tendo suscitado preliminar de “(...) nulidade dos autos por cerceamento de defesa
(...)” uma vez que:
“(...) está-se diante de claro cerceamento de defesa, que impedirá a adequada atuação
defensiva na presente peça e na sustentação oral na sessão de julgamento tendo em vista que a
resposta não fora clara e o juízo indeferiu o novo pedido da defesa de que a OM fornecesse as
informações prestadas tal qual requeridas anteriormente (...)”.
No mérito, requereu “(...) A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, com fundamento na
ausência de provas, com base no princípio in dubio pro reo (...)”, a “(...) desconsideração do
valor alcançado pela perícia dado o claro equívoco no método adotado (...)”, bem como a
fixação da pena-base no mínimo legal, o “(...) reconhecimento a atenuante de menoridade
relativa, haja vista que na data dos fatos (outubro/2021), DIOGO MATOSO SCHMIDT DE
ANDRADE tinha 19 (dezenove) anos de idade (...)” e “(...) a redução de um a dois terços,
tendo em vista o réu ser primário e ter realizado uma parte da devolução do valor
depositado em sua conta (...)”.
Em Sessão de Julgamento realizada no dia 30 de outubro de 2023, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª CJM, por unanimidade, julgou
procedente a ação penal militar para:
“(...) Quanto ao 1º Fato, CONDENAR o acusado DIOGO SCHMIDT DE ANDRADE, ex-
Soldado do Exército Brasileiro, por 7 (sete) infrações do artigo 240, § 6, inciso II. Para cada
um dos 7 (sete) delitos o cálculo da pena é idêntico. Revelam-se significativa a extensão do
dano e fútil o motivo das condutas, não constando sinais de arrependimento do réu. As
demais circunstâncias do art. 69 do CPM são favoráveis. Assim, a pena-base é fixada acima
do mínimo legal, com acréscimo de 1/3 (um) terço, em 4 (quatros) anos de reclusão. Ausentes
agravantes. A atenuante da menoridade, fixada em 1/3 (um terço), faz o quantum retornar
para o mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão. Ausentes majorantes. A minorante do art.
240, §§ 7º e 2º, do CPM, aplicada em 1/3 (um terço), traz a pena para 2 (dois) anos de
reclusão.
Quanto ao 2º Fato, CONDENÁ-LO por infração do artigo 251, caput, do CPM. Revelam-se
significativa a extensão do dano e fútil o motivo das condutas, não constando sinais de
arrependimento do réu. As demais circunstâncias do art. 69 do CPM são favoráveis. Assim,
a pena-base é fixada acima do mínimo legal, com acréscimo de 1/6 (um sexto), em 2 (dois)
anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Ausentes agravantes. A atenuante da menoridade, fixada
em 1/3 (um terço), faz o quantum retornar para o mínimo legal. Ausentes majorantes. A
minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM, aplicada em 1/3 (um terço), traz o quantum para 1
(um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.
Presentes todos os requisitos objetivos enumerados no art. 80 do CPM, é reconhecida a
continuidade delitiva entre as 8 (oito) condutas. Porém, considerado o aspecto teleológico
desse instituto jurídico, por razão de política criminal o cálculo respectivo é procedido na
forma do art. 71 do Código Penal comum, por analogia, ficando a primeira pena mais
grave acrescida de 2/3 (dois terços), resultando o quantum de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses
de reclusão.
É NEGADA a suspensão condicional da execução da pena por expressa vedação legal (CPM
art. 77). É concedido o direito de apelar em liberdade com fundamento no art. 527 do Código
de Processo Penal Militar. Para a hipótese de a execução da pena incumbir à honorável
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Justiça comum, é fixado como inicial o regime aberto, com fulcro no art. 33 do Código Penal
comum, por analogia. (...)” (Grifos no original).
A Sentença foi publicada no sistema e-Proc/JMU no dia 31 de outubro de 2023,
dela sendo intimado o Parquet Castrense em 06 de novembro de 2023, tendo sido certificado
o trânsito em julgado para a Acusação nesse mesmo dia 6 de novembro de 2023, em razão da
renúncia ao prazo recursal.
Por seu turno, o Órgão de Defesa foi intimado do Decisum no dia 18 de
novembro de 2023, tendo interposto, tempestivamente, o presente Recurso de Apelação, o
qual foi recebido pelo Juízo de primeiro grau em 30 de novembro de 2023.
Em suas Razões, a Defesa Pública requereu, em sede de preliminar, a anulação
da Sentença de primeiro grau “(...) em razão do claro cerceamento de defesa, nos termos do
art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88 e do art. 573, §1º do CPP (...)”, sustentando, para tanto,
que:
“(...) o indeferimento do Juízo de que a OM fornecesse as informações prestadas tal qual
requeridas anteriormente, é evidente cerceamento de defesa, que impede a adequada
compreensão dos dias e horas em que o ora recorrente esteve no OM no período das
transações eletrônicas as. É dizer, não restou afastado a possibilidade de o recorrente não
estar na OM em uma ou algumas ocasiões em que as transações foram feitas, o que mudaria
drasticamente o quadro probatório dos autos (...)”.
No mérito, requereu a reforma da Sentença “(...) em razão da fragilidade
probatória quanto aos dois crimes (...)”, uma vez que “(...) Nos dias e horários das
operações não restou comprovada a presença do réu no interior da OM (...)” e que “(...)
resta cristalino é que o acusado auxiliou a suposta vítima a compreender melhor o
funcionamento de seu aplicativo bancário e apenas o fez sob a supervisão direta (...)”.
Em caso de manutenção da condenação, a Defensoria Pública da União pugnou
pela reforma da dosimetria, nos seguintes termos:
“(...) Na primeira fase da dosimetria, o juízo de origem entendeu que houve extensão
significativa do dano e fora fútil o motivo das condutas supostamente perpetradas por
DIOGO. Em consequência, aplicou um acréscimo de 1/6 (um sexto) ao negativar cada
circunstância judicial, aumentando em 1 (um) ano a pena-base.
Todavia, percebe-se que tais circunstâncias não deveriam ter sido valoradas negativamente e
sim neutras, vez que inerentes ao tipo penal.
Veja, não há futilidade no motivo da conduta de furto e sim o motivo comum à conduta, que é
o de obter ganho financeiro. Assim, como não se pode afirmar que a extensão do dano foi
significativa, vez que os valores resultaram em R$ 2.259,13 referente aos furtos e R$ 1.324,30
referente ao empréstimo financeiro, sendo que o Apelado devolveu ao ofendido R$ 623,37.
No mais, a defesa técnica requer que seja concedido ao acusado o benefício da assistência
judiciária gratuita, uma vez que não possui condições, nos termos do artigo 4º da Lei
1.060/50, de pagar as custas e despesas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua
família (...)”.
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Em Contrarrazões, o Parquet das Armas refutou os argumentos defensivos,
requerendo, ao final, que “(...) essa Egrégia Corte que conheça e, no mérito, negue
provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo réu DIOGO MATOSO SCHMIDT DE
ANDRADE, mantendo-se os termos da Sentença impugnada (...)”.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. Maria Ester Henrique Tavares, opinou “(...) no
sentido de que o Apelo da Defesa seja conhecido e, no mérito, desprovido, mantendo-se
inalterada a r. Sentença a quo (...)”.
O Exmo. Sr. Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão pela qual
merece ser conhecido.
Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a doutrina e a
jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que “(...) o efeito
devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...)
Precedentes do STJ (...)” (Apelação Criminal nº 2012.070455-2, Desembargador Carlos
Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).
Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual
a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.
Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio
Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua
Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):
“(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação
a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente
à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a matéria que será
submetida
à
revisão
será
unicamente
aquela
objeto
de
impugnação
(pedido),
independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional) (...)”
(Grifo nosso).
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual “(...) O princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a
atividade processual dos Tribunais em sede recursal (...)” (Habeas Corpus nº 71.822/DF,
Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido milita o Superior
Tribunal de Justiça, ao afirmar que:
“(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões do
recurso, consoante enuncia o brocardo latino “tantum devolutum quantum appellatum” e que
a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa
impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)” (Recurso Especial nº
1482953/RJ, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Dje: 17/03/2015).
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Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências
expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que
digam respeito ao mérito não apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões
recursais não serão objeto de apreciação.
Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos
efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento
do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a
eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: “(...) As questões referentes à prova da
materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da apresentação em mesa
da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos
efeitos da preclusão consumativa (...)” (Grifo nosso).
Feitas tais considerações, passo à análise do Recurso.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
Em suas Razões, a Defensoria Pública da União suscitou a presente preliminar
de nulidade em decorrência do indeferimento do pedido de complementação de diligência
pelo Juízo de primeiro grau, o que, segundo a ótica defensiva, configuraria “(...) claro
cerceamento de defesa, nos termos do art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88 e do art. 573, §1º do
CPP (...)”.
Para tanto, sustentou que:
“(...) o indeferimento do Juízo de que a OM fornecesse as informações prestadas tal qual
requeridas anteriormente, é evidente cerceamento de defesa, que impede a adequada
compreensão dos dias e horas em que o ora recorrente esteve no OM no período das
transações eletrônicas as. É dizer, não restou afastado a possibilidade de o recorrente não
estar na OM em uma ou algumas ocasiões em que as transações foram feitas, o que mudaria
drasticamente o quadro probatório dos autos (...)”.
A preliminar não merece acolhida.
Para melhor compreensão do caso em exame, faz-se imperioso estabelecer a
cronologia dos acontecimentos no transcurso da instrução processual.
Ao término da Audiência realizada no dia 12 de setembro de 2022, a Defensoria
Pública da União requisitou que fosse oficiada a Organização Militar para o envio dos
registros de entrada e saída do Acusado e do Ofendido na Unidade Militar, no período
compreendido entre os dias 27 de setembro de 2021 a 31 de outubro de 2021, tendo o Órgão
ministerial se manifestado favoravelmente à solicitação.
O pleito da Defesa foi deferido pelo Conselho Permanente de Justiça, tendo
sido as informações requisitadas ao 13º Regimento de Infantaria Blindado por intermédio do
Ofício nº 40001361259, de 15 de setembro de 2022.
Em 26 de setembro de 2022, foram encaminhadas à Auditoria da 5ª CJM as
Relações de Entrada ou Saída de Militares do Batalhão por intermédio do Ofício nº 92-
Just/S1/13º BIB.
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Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar, a Defensoria Pública
da União solicitou a complementação das informações prestadas pela Unidade Militar, uma
vez que, segundo a ótica defensiva, os dados enviados “(...) não permitem a exata
compreensão das entradas e saídas do acusado, seja porque as informações estão dispersas
favorecendo equívocos em sua análise, seja porque indicam entradas duplicadas (sem saídas
entre elas) e vice-versa (...)”.
O pleito defensivo foi deferido pelo Juízo a quo em 11 de janeiro de 2023,
tendo o 13º Batalhão de Infantaria Blindado encaminhado a resposta por intermédio do
Ofício nº 4-Just/S1/13º BIB, de 26 de janeiro de 2023, nos seguintes termos:
“(...) destacamos que existem dois modelos de ficha, sendo que uma impõe o motivo da saída
ou entrada do militar após o início do expediente e outras que não exige essa informação.
Dessa maneira, alguns registros, por vezes, constam o destino do militar e outros não, apenas
com a “saída” e não “saída para RCC”, por exemplo;
c. Por último, acerca da duplicidade de saídas, ressaltamos que as fichas são transcritas para
o sistema de controle eletrônico do Batalhão, sendo que, ocasionalmente, por falha deste ou
falha humana, ocorrem erros, sendo possível, eventualmente, saná-los por intermédio da
consulta nos documentos físicos (rascunhos);
(...)
3. Por derradeiro, saliento que nos horários de término de expediente da manhã e tarde,
devido o grande fluxo de militares, torna-se inviável a formulação de ficha de entrada e saída
manuscrita com transcrição para o sistema. Assim, o procedimento adotado de saída é a
condução dos militares, em forma, por um militar de serviço de cada Subunidade (Sargento de
Dia) com a finalidade de liberação (...)” (Grifo nosso).
Em razão disso, em 28 de julho de 2023, a Defesa Pública requereu “(...) seja
oficiado novamente o 13° BIB (...)” para que “(...) informe, de forma centralizada e
cronológica, TODAS as entradas e saídas de De Andrade no período compreendido entre os
dias 27 de setembro a 31 de outubro de 2021 (...)”, uma vez que, segundo a ótica defensiva,
“(...) a informação prestada no evento 114 não se apresentou em forma de entradas e saídas
cronológicas, deixando, ainda, lacunas quanto à movimentação do acusado (...)”.
Em Despacho de 2 de agosto de 2023, o Juiz Federal da Justiça Militar da
Auditoria da 5ª CJM negou o pedido defensivo, justificando a negativa pelo fato de que:
“(...) as informações já fornecidas pela OM permitem adequada compreensão das entradas e
saídas do réu naquela Organização Militar.
Quanto às datas não relacionadas, a OM explicou: “nos horários de término de expediente da
manhã e tarde, devido o grande fluxo de militares, torna-se inviável a formulação de ficha de
entrada e saída manuscrita com transcrição para o sistema. Assim, o procedimento adotado
de saída é a condução dos militares, em forma, por um militar de serviço de cada Subunidade
(Sargento de Dia) com a finalidade de liberação”.
Em outras palavras, como é praxe nos quarteis, os Soldados são conduzidos em forma de sua
Subunidade até o Corpo da Guarda e dali liberados para saírem do quartel. Nesses casos, que
formam o dia a dia do quartel, eles não tem seus nomes relacionados na lista de controle de
entrada e saída de pessoas.
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Ademais, a OM já forneceu as informações de que dispunha, afigurando-se inócuo
simplesmente repetir a requisição de mesma diligência, apenas para que sejam os dados
ajustados em determinada ordem. Até porque a parte interessada tem plenas condições de
fazer tal ajuste (...)”.
Em razão do indeferimento do pleito defensivo, em sede de Alegações Escritas,
o Órgão defensivo suscitou preliminar de “(...) nulidade dos autos por cerceamento de defesa
(...)” uma vez que:
“(...) está-se diante de claro cerceamento de defesa, que impedirá a adequada atuação
defensiva na presente peça e na sustentação oral na sessão de julgamento tendo em vista que a
resposta não fora clara e o juízo indeferiu o novo pedido da defesa de que a OM fornecesse as
informações prestadas tal qual requeridas anteriormente (...)”.
A matéria foi tratada e refutada por ocasião da Sentença prolatada pelo Juízo de
primeiro grau, oportunidade na qual o decisum fundamentou que:
“(...) Instada, a Organização Militar prestou os seguintes esclarecimentos adicionais, que são
auto-explicativos e de clareza solar:
(...)
Justamente por serem os esclarecimentos acima, repita-se, autoexplicativos e de clareza solar,
restou indeferido o r. pleito defensivo ora é questionado como preliminar.
O despacho indeferitório foi vazado nos seguintes termos:
“A il. DPU renova requerimento de informações pela OM. Em síntese, “que seja oficiado
novamente ao 13º Batalhão de Infantaria Blindado, para que informe, de forma centralizada e
cronológica, TODAS as entradas e saídas de De Andrade no período compreendido entre os
dias 27 de setembro a 31 de outubro de 2021, explicando ainda, quando for o caso, se se trata
de saída da OM ou de algum setor interno, tudo conforme já deferido” anteriormente (evento
129).
Compulsando os autos, verifica-se que em verdade as informações já fornecidas pela OM
permitem adequada compreensão das entradas e saídas do réu naquela Organização Militar.
Quanto às datas não relacionadas, a OM explicou: “nos horários de término de expediente da
manhã e tarde, devido o grande fluxo de militares, torna-se inviável a formulação de ficha de
entrada e saída manuscrita com transcrição para o sistema. Assim, o procedimento adotado
de saída é a condução dos militares, em forma, por um militar de serviço de cada Subunidade
(Sargento de Dia) com a finalidade de liberação”.
Em outras palavras, como é praxe nos quarteis, os Soldados são conduzidos em forma de sua
Subunidade até o Corpo da Guarda e dali liberados para saírem do quartel. Nesses casos, que
formam o dia a dia do quartel, eles não têm seus nomes relacionados na lista de controle de
entrada e saída de pessoas.
Ademais, a OM já forneceu as informações de que dispunha, afigurando-se inócuo
simplesmente repetir a requisição de mesma diligência, apenas para que sejam os dados
ajustados em determinada ordem. Até porque a parte interessada tem plenas condições de
fazer tal ajuste.
Com essas considerações, INDEFIRO o r. pleito defensivo.”
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A OM prestou todas as informações de que dispunha sobre as entradas e saídas do Sd DE
ANDRADE no quartel. Também esclareceu de forma clara e detalhada os pontos a ela
indagados.
Icto oculi, mera organização cronológica das 9 (nove) datas fornecidas configura tarefa por
demais singela. Certamente pode ser realizada pela própria DPU, não sendo o caso de
requisitá-la à OM.
Sendo perfeitamente justificado o indeferimento da diligência, temos que não merece
prosperar a r. preliminar defensiva (...)”.
Nas Razões recursais, a Defesa Pública suscitou novamente a citada preliminar,
requerendo a anulação do processo, sob o argumento de que:
“(...) o indeferimento do Juízo de que a OM fornecesse as informações prestadas tal qual
requeridas anteriormente, é evidente cerceamento de defesa, que impede a adequada
compreensão dos dias e horas em que o ora recorrente esteve no OM no período das
transações eletrônicas as. É dizer, não restou afastado a possibilidade de o recorrente não
estar na OM em uma ou algumas ocasiões em que as transações foram feitas, o que mudaria
drasticamente o quadro probatório dos autos (...)”.
Estabelecida a dinâmica dos fatos, não se identifica qualquer nulidade no
indeferimento do pleito defensivo, mas, tão somente, a impertinência do pedido, na medida
em que o Comandante do 13º Batalhão de Infantaria Blindado, por intermédio do Ofício nº 4-
Just/S1/13º BIB, de 26 de janeiro de 2023, descreveu cronologicamente todos os registros
relativos ao ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, tendo, inclusive,
esclarecido alguns equívocos existentes nos dados inicialmente remetidos, conforme se extrai
do seguinte trecho do referido documento:
“(...) a. “27/09/2021 21:40 saída” - Relação de entrada e saída de militares FORA do horário
de expediente; O então militar saiu do aquartelamento (Anexo B - Fl 01);
b. “27/09/2021 22:50 saída” - Erro na transcrição da ficha manuscrita para o sistema; trata-
se da saída de outro militar (Anexo B - Fl 04/ Ficha manuscrita Anexo D - Fl 03);
c. “04/10/2021 17:01 saída para casa” - Relação de entrada e saída de militares DURANTE o
horário de expediente; O militar saiu do aquartelamento no horário de expediente para sua
casa (Anexo A - Fl 19);
d. “04/10/2021 22:30 Entrada” - Relação de entrada e saída de militares FORA do horário de
expediente; O militar entrou no aquartelamento (Anexo B - Fl 20);
e. “09/10/2021 08:26 Entrada para 4ª CIA” - Relação de entrada e saída de militares
DURANTE o horário de expediente; O militar entrou no aquartelamento no horário de
expediente com destino à 4ª Companhia de Fuzileiros Blindada (Anexo A - Fl 46);
f. “13/10/2021 11:00 Saída RCC” - Relação de entrada e saída de militares DURANTE o
horário de expediente; O militar saiu do aquartelamento no horário de expediente com destino
ao 3º Regimento de Carros de Combate (Anexo A - Fl 54);
g. “15/10/2021 08:20 Saída RCC” - Relação de entrada e saída de militares DURANTE o
horário de expediente; O militar saiu do aquartelamento no horário de expediente com destino
ao 3º Regimento de Carros de Combate (Anexo A - Fl 67);
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h. “27/10/2021 02:33 Entrou” - Erro na transcrição da ficha manuscrita do dia 28 Out 21
para o sistema; duplicidade por erro de data colocada no sistema; trata-se da entrada do
militar no dia seguinte (Anexo B - Fl 82/ Ficha manuscrita Anexo C - Fl 02 e 03); e
i. “28/10/2021 02:33 Entrada 4ª CIA” - Relação de entrada e saída de militares FORA do
horário de expediente; O militar entrou no aquartelamento (Anexo C) (...)” (Grifos nossos).
Além disso, o Comandante da Unidade Militar ainda consignou que “(...) nos
horários de término de expediente da manhã e tarde, devido o grande fluxo de militares,
torna-se inviável a formulação de ficha de entrada e saída manuscrita com transcrição para
o sistema (...)”, bem como que, nesses casos, “(...) o procedimento adotado de saída é a
condução dos militares, em forma, por um militar de serviço de cada Subunidade (Sargento
de Dia) com a finalidade de liberação (...)”.
Dessa forma, percebe-se que, a despeito dos argumentos defensivos, por
ocasião da solicitação de complementação das diligências, “(...) TODAS as entradas e saídas
de De Andrade no período compreendido entre os dias 27 de setembro a 31 de outubro de
2021 (...)” foram apresentadas pela Autoridade Militar “(...) de forma centralizada e
cronológica (...)”, inexistindo novas informações a serem prestadas.
Por outro lado, ainda que existam lacunas entre os registros apresentados, essas
podem ter sido causadas por diversas hipóteses, tais como feriados, férias ou dispensas
médicas, quando o militar não teria registrado o seu ingresso no interior da Unidade Militar;
o cumprimento de punições disciplinares ou serviços de escala, os quais impediriam o
Acusado de se ausentar do aquartelamento por diversos dias consecutivos; e até mesmo
eventuais erros no registro de entrada e de saída provenientes dos militares responsáveis por
esse controle.
Nada obstante, é importante ressaltar que a Defensoria Pública da União não
requereu nenhuma informação com o intuito de averiguar os motivos pelos quais existiam
tais lacunas, restando evidente que a Unidade Militar apresentou todos, absolutamente todos
os dados que possuía relativamente ao ingresso ou à saída do Réu do aquartelamento,
tornando evidentemente despicienda uma nova solicitação de informações ao 13º Batalhão de
Infantaria Blindado para esse mesmo desiderato.
Dessa forma, se por um lado o processo penal militar assegura ao Acusado o
direito à produção de prova necessária à fundamentação de sua tese, a mera repetição dos
pedidos que já foram devidamente atendidos pela Unidade Militar mostra-se absolutamente
desarrazoada, circunstância que evidencia a correção do indeferimento, mormente quando
fundamentada, como visto anteriormente, na ineficácia da medida pleiteada.
Conforme leciona Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal
Comentado. 11ª ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2012 p. 780) “(...) não há que se
deferir a realização de qualquer espécie de prova considerada (...) protelatória (repetida ou
já demonstrada por outras provas anteriormente produzidas) (...)” (Grifos nossos).
Corrobora esse entendimento a reiterada jurisprudência dos Pretórios:
“Supremo Tribunal Federal
Habeas Corpus nº 174.695 (DJe: 18/05/2021)
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Relator: Ministro Marco Aurélio – Primeira Turma
(...)
Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de
produção de prova considerada impertinente, irrelevante ou protelatória – artigo 400, § 1º, do
Código de Processo Penal.”;
Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 191.858 (DJe: 03/12/2020)
Relator: Ministro Gilmar Mendes – Segunda Turma
(...)
O direito à produção de provas não é absoluto, haja vista que a própria lei processual penal,
em seu artigo 400, § 1º, faculta ao julgador, desde que de forma fundamentada, indeferir as
provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”;
Superior Tribunal de Justiça
Agravo Interno no Recurso Especial nº 2.078.873/SP (DJe: 18/12/2023)
Relator: Ministro Herman Benjamin – Segunda Turma
(...)
3. O art. 370 do Código de Processo Civil confere ao magistrado a prerrogativa de determinar
as provas necessárias para instruir o processo, desde que respeitado o contraditório e a ampla
defesa. No caso em tela, o Tribunal a quo fundamentou suas conclusões em prova pericial já
existente nos autos, considerada idônea para dirimir a controvérsia.
4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o magistrado possui a
prerrogativa de indeferir a produção de provas que considere desnecessárias para o regular
andamento do processo, devendo fundamentar sua decisão.
(...).
7. Agravo Interno não provido.”;
Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso em Habeas Corpus nº
140.352/RJ (DJe: 20/08/2021)
Relator: Ministro Jesuíno Rissato – Quinta Turma
(...)
III - Embora ao acusado no processo penal assista o direito à produção de provas, o
Magistrado tem discricionariedade para indeferir, motivadamente, aquelas que reputar
protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser
devidamente justificada pela parte. Precedentes.
IV - In casu, verifica-se a consonância da manifestação da instância precedente com a
jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que é lícito ao
magistrado o indeferimento da produção de provas que entenda despiciendas, desde que o
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faça de forma fundamentada, como ocorreu na hipótese.
(...)
Agravo regimental desprovido.”.
Por tais motivos, no caso em exame, não se identificam as apontadas violações
aos Princípios constitucionais do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do
Contraditório, dispostos nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade por
cerceamento de defesa suscitada pela Defensoria Pública da União.
MÉRITO
Insurge-se a Defensoria Pública da União, atuando em favor do ex-Sd Ex
DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, contra a Sentença do Conselho Permanente
de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª CJM, de 31 de outubro de 2023, que, por
unanimidade, condenou o Acusado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
como incurso, por 7 (sete) vezes, nas sanções do artigo 240, § 6º, inciso II, do Código Penal
Militar, bem como no art. 251 do Estatuto Repressivo Castrense, com o direito de apelar em
liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Para melhor entendimento da controvérsia, faz-se imperioso estabelecer uma
breve cronologia dos acontecimentos descritos nos autos.
No mês de outubro de 2021, o Acusado estava presente na cantina existente no
interior da Unidade Militar, quando ouviu o Ofendido comentar que precisava pagar a
cantina, mas que estaria sem dinheiro para tanto.
Nesse momento, o Réu se ofereceu para orientá-lo no manuseio do aplicativo
bancário instalado no seu aparelho celular, bem como para ensiná-lo a respeito de como
utilizar os créditos oferecidos pela instituição bancária.
A partir daí o Ofendido, em diversas oportunidades, passou a entregar o seu
aparelho celular já com o aplicativo bancário aberto e desbloqueado por meio de impressão
digital para que o ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE pudesse ensiná-lo
acerca das funcionalidades disponíveis.
Ocorre que, passados alguns dias, o ex-Sd Ex José Silva Ferreira Neto começou
a desconfiar do Acusado devido à frequência com que ele solicitava acesso ao citado aparelho
celular, vindo a perceber que a sua conta bancária apresentava saldo negativo sem motivo
aparente.
Em razão disso, ele procurou o sargenteante da sua Companhia, 1ºSgt Ex Sávio
Roberto Silva de Cerqueira Júnior, tendo informado que não teria recebido os seus proventos,
sendo que o referido militar o orientou para que trouxesse um extrato bancário para ser
analisado e, a partir daí, fossem tomadas as providências necessárias para regularizar o
suposto equívoco administrativo.
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Todavia, ao consultar os extratos bancários da sua conta corrente, o Ofendido
verificou a existência de diversas transferências bancárias via PIX para contas correntes do
Réu, bem como a contratação de um empréstimo bancário. Essas operações bancárias seriam
de todo desconhecidas do ex-Sd Ex José Silva Ferreira Neto que, a partir disso, procurou
imediatamente os seus superiores hierárquicos para informar-lhes sobre o ocorrido,
apontando o Réu como sendo o suspeito pelas citadas operações, uma vez que o ex-Sd Ex
DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE teria sido o único a manusear o aplicativo do
banco em seu celular.
Por tais motivos, em 23 de maio de 2022, o Ministério Público Militar ofereceu
Denúncia em desfavor do Acusado, incursionando-o “(...) por sete vezes, nas sanções do
artigo 240, § 6º, inciso II, do Código Penal Militar, na forma do artigo 71 do Código Penal
Comum (1º Fato) e artigo 251, caput, do mesmo Diploma legal castrense (2º Fato) (...)”.
Delineada a dinâmica dos acontecimentos e tratando-se do cometimento dos
delitos de furto e de estelionato, passo à análise individual das condutas atribuídas ao
Acusado e pelas quais foi condenado pelo Juízo de primeiro grau.
1) Furto (artigo 240, § 6º, inciso II, do Código Penal Militar)
Em suas Razões, a Defesa requereu a reforma da Sentença “(...) em razão da
fragilidade probatória quanto aos dois crimes (...)”, uma vez que “(...) Nos dias e horários
das operações não restou comprovada a presença do réu no interior da OM (...)” e que “(...)
resta cristalino é que o acusado auxiliou a suposta vítima a compreender melhor o
funcionamento de seu aplicativo bancário e apenas o fez sob a supervisão direta (...)”.
Em caso de manutenção da condenação, a Defensoria Pública da União pugnou
pela reforma da dosimetria, nos seguintes termos:
“(...) Na primeira fase da dosimetria, o juízo de origem entendeu que houve extensão
significativa do dano e fora fútil o motivo das condutas supostamente perpetradas por
DIOGO. Em consequência, aplicou um acréscimo de 1/6 (um sexto) ao negativar cada
circunstância judicial, aumentando em 1 (um) ano a pena-base.
Todavia, percebe-se que tais circunstâncias não deveriam ter sido valoradas negativamente e
sim neutras, vez que inerentes ao tipo penal.
Veja, não há futilidade no motivo da conduta de furto e sim o motivo comum à conduta, que é
o de obter ganho financeiro. Assim, como não se pode afirmar que a extensão do dano foi
significativa, vez que os valores resultaram em R$ 2.259,13 referente aos furtos e R$ 1.324,30
referente ao empréstimo financeiro, sendo que o Apelado devolveu ao ofendido R$ 623,37.
No mais, a defesa técnica requer que seja concedido ao acusado o benefício da assistência
judiciária gratuita, uma vez que não possui condições, nos termos do artigo 4º da Lei
1.060/50, de pagar as custas e despesas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua
família (...)”.
Assiste parcial razão à Defesa Pública, todavia, tão somente quanto à dosimetria
da pena, porquanto comprovadas a autoria, a materialidade, bem como a culpabilidade do
Réu, senão, vejamos.
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Ao comentar o delito encartado no art. 240 do Código Penal Militar, Guilherme
de Souza Nucci leciona que (Código Penal Militar Comentado. São Paulo. Revista dos
Tribunais. 2013. p. 324):
“(...) Subtrair significa tirar, fazer desaparecer ou retirar e, somente em última análise, furtar
(apoderar-se). É verdade que o verbo “furtar” tem um alcance mais amplo do que “subtrair”,
e justamente por isso o tipo penal preferiu identificar o crime como sendo furto e a conduta
que o concretiza como subtrair, seguida, é lógico, de outros importantes elementos descritivos
e normativos (...)”.
Assim, para a configuração do delito de furto, é imprescindível a presença dos
seguintes elementos, a saber, “i) a qualidade de ser alheia a coisa; ii) a conduta subtrair, que
significa retirar, assenhorar, tirar às escondidas; e iii) o dolo específico, ou seja o animus
furandi”, os quais se identificam sobejamente no caso em exame.
Ainda percorrendo a seara doutrinária, Enio Luiz Rosseto assevera que (Código
Penal Militar Comentado. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2012. pp. 810 e 812):
“(...) O injusto penal é graduável de acordo com a sua maior ou menor gravidade, levando-se
em conta o desvalor da ação e do resultado.
(...)
O furto com abuso de confiança tem por pressuposto a confiança entre as pessoas: o agente se
aproveita da confiança nele depositada para praticar o furto (...) a reprovação é maior porque
a vítima, em razão da confiança, exerce menor vigilância sobre o bem (...)”.
Quanto à autoria, apesar de o Acusado ter negado a prática delituosa desde a
fase inquisitorial, tendo declarado em Juízo que “(...) Só fui na cantina com ele, ele pediu
ajuda (...)”, bem como que “(...) Para ter acesso precisa da digital e eu não tenho a digital,
tem que ter a senha e eu não tenho a senha (...)”, os elementos de prova colhidos ao longo da
instrução processual demonstram, indene de dúvidas, que o Réu, abusando da confiança
depositada sobre a sua pessoa, subtraiu-lhe coisa alheia por meio de transferência de valores
existentes na conta corrente do Ofendido para a sua própria conta bancária.
Nesse sentido, as provas testemunhais produzidas em Juízo foram uníssonas e
não deixam dúvidas acerca da autoria delitiva, uma vez que segundo os militares ouvidos, o
Acusado confessou-lhes ter sido o autor das transferências bancárias a partir do aparelho
celular do ex-Sd Ex José Ferreira Neto, sendo oportuna a transcrição dos seguintes excertos
desses depoimentos:
1) 1º Ten Ex Samuel Alves de Paulo, que afirmou:
“MPM: (...) como o senhor tomou conhecimento desses fatos e o que o senhor acompanhou
das tratativas de ressarcimento dos prejuízos tomados pela vítima?
TESTEMUNHA: Eu tive conhecimento pelo Ofendido, Sd Neto, ele chegou até mim e o meu
Sargenteante da época, Sgt Matias, e passou o ocorrido. Que foi utilizado o celular dele pelo
Soldado DE ANDRADE para fazer algumas movimentações. Dito isso eu perguntei se ele
emprestava o celular para o DE ANDRADE e se eles tinham amizade para ele conseguir fazer
isso e ele me disse que sim, que no início ele me ajudou, porque eu tinha dificuldade, e que
após isso ele tinha a senha do celular dele e que com o tempo e a liberdade, ele utilizou para
fazer as operações para a sua própria conta. Dito isso, eu chamei o Soldado DE ANDRADE e
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perguntei o que aconteceu. No início ele não quis falar, mas depois ele confirmou que fez (...)
eu falei que era melhor ele estornar o dinheiro para evitar maiores consequências (...) e ele
disse que não teria condições de ressarcir o montante total. De imediato ele se comprometeu e
depositou uma parte do valor devido (...)
MPM: Em algum momento o DE ANDRADE voltou atrás ou contou alguma outra versão
diferente daquela da confissão que ele realizou perante o senhor?
TESTEMUNHA: Não.
MPM: Ele chegou a ressarcir integralmente o valor?
TESTEMUNHA: Ele chegou a ressarcir um valor, mas não posso confirmar quanto.
(...)
DPU: (...) o senhor mencionou que o Acusado, inicialmente, teria negado e depois teria
admitido. Ele admitiu que ele fez as transferências ou admitiu apenas que os valores tinham
entrado na conta dele?
TESTEMUNHA: Ele admitiu que ele teria feito as transferências, após a comprovação da
conta bancária, quando mostramos os comprovantes do Neto (...)” (Grifos nossos).
2) 2º Ten Ex Guilherme Santos Matias, que afirmou:
“(...) MPM: O senhor chegou a conversar com o Acusado, Soldado DE ANDRADE, sobre o
ocorrido?
TESTEMUNHA: Conversei. Perguntei o que estava ocorrendo, depois que ele confessou que
tinha feito os Pix (...)
MPM: O senhor chegou a saber por outras pessoas, se ele teria esclarecido a autoria, se foi
ele mesmo e quais foram os motivos?
TESTEMUNHA: Ele falou, depois que a gente viu os Pix, que a gente viu que tinham vários
bancos, porque ele falou que não tinha esses bancos, mas depois ele falou que tinha acesso, e
que ele mesmo que fez, mas não chegou por outra pessoa, foi ele mesmo que falou.
(...)
MPM: Essa confissão, o senhor ouviu diretamente dele?
TESTEMUNHA: Ele fez quando estava eu e o Tenente Samuel Alves.
MPM: Então, a confissão de que ele foi o autor das transferências foi feita na sua presença?
TESTEMUNHA: Isso (...)” (Grifos nossos).
3) 1º Sgt Ex Sávio Roberto Silva de Cerqueira, que afirmou:
“(...)MPM: Como o senhor tomou conhecimento desses fatos (...)
TESTEMUNHA: Em uma manhã de outubro, chegando na Companhia, tinha um burburinho
de um pessoal aglomerado junto com o Soldado Neto. Aí eu perguntei para ele o que tinha
acontecido e ele me disse que o dinheiro do salário não estava na conta dele, que ele estava
totalmente negativado. Eu perguntei como e ele me mostrou que estava negativado (...) eu
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disse que não estava certo e pedi que ele tirasse um extrato para que pudéssemos verificar as
informações e qualquer coisa iríamos no setor de pagamento de pessoal do Batalhão para ver
o que aconteceu. Nisso que ele tirou os extratos, a gente verificou que havia várias transações
efetuadas no nome do Soldado DE ANDRADE. Aí chamamos o Soldado DE ANDRADE, que
no primeiro momento negou, mas depois que mostramos a prova documental, ele falou que
tinha sido ele que realizou as operações.
MPM: Essa confissão o senhor ouviu pessoalmente?
TESTEMUNHA: Pessoalmente.
MPM: E quem estava com o senhor?
TESTEMUNHA: Acho que estava eu, o Tenente Matias e acho que o Tenente Samuel Alves,
Comandante da Companhia (...)” (Grifos nossos).
Tais depoimentos mostram-se absolutamente convergentes com as informações
prestadas em Juízo pelo próprio Ofendido, ex-Sd Ex José Silva Ferreira Neto, quando
declarou:
“(...) MPM: E o senhor poderia detalhar como foi a conversa para que ele lhe convencesse ou
que o senhor o pedisse para ficar com o seu cartão bancário?
OFENDIDO: Ele não teve acesso ao meu cartão, ele teve acesso ao aplicativo (...) eu estava
com a dívida na cantina e eu mesmo não sabia que o meu cartão era débito e crédito, porque
eu evito usar essa questão de crédito para evitar problemas e sujar o nome, como no caso
aconteceu. Eu precisava pagar essa conta e eu não sabia, e ele se ofereceu para me ajudar (...)
ele mexia no meu lado no celular enquanto ele me ensinava e eram nessas situações que ele se
aproveitava para fazer as transferências para a conta dele (...) até o dia do ocorrido, quando
eu acessei a minha conta e vi que estava negativada e vi que ele tinha feito as transferências
para a conta dele.
MPM: Então, quando o senhor diz que ele utilizou o crédito da conta, seria o limite além do
saldo, não é o cartão de crédito?
OFENDIDO: Sim senhor.
MPM: O senhor saberia relembrar em quantas ocasiões o senhor entregou o seu celular para
ele fazer uso do aplicativo (...)
OFENDIDO: Foram todas essas vezes que eu estava no Batalhão e que ele também estava,
punido, não por essa situação, por outras, e ele me “auxiliava”. Então a quantidade foram
todas essas (...) a quantidade eu já não sei mais (...)
MPM: Pode ser que tenha tido alguma outra vez que e o senhor entregou o celular para ele
fazer alguma operação no aplicativo e que ele não tenha feito alguma operação não
autorizada ou ilícita?
OFENDIDO: Não senhor.
MPM: Todas as vezes que o senhor entregou ele acabou fazendo transferências?
OFENDIDO: Quando eu dava para ele me ensinar, ele fazia essas transferências. Eu
observava, mas eu não tinha noção nenhuma que ele estava fazendo essas transferências.
(...)
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DPU: Você julga possível que você tenha feito por acidente alguma dessas transferências?
OFENDIDO: Não, foram todas feitas por ele (...)”.
Quanto à materialidade delitiva, os comprovantes de transferência bancária
juntados aos autos demonstram que foram realizadas 7 (sete) transferências a partir da conta
corrente do Ofendido para contas bancárias de titularidade do Acusado, conforme descrito
abaixo:
DATA
HORÁRIO
VALOR
BANCO
01/10/2021
22h03min
R$ 23,50
PagSeguro
20/10/2021
14h38min
R$ 50,00
C6 Bank
20/10/2021
14h47min
R$ 500,00
C6 Bank
25/10/2021
23h49min
R$ 757,06
C6 Bank
27/10/2021
15h52min
R$ 52,37
C6 Bank
27/10/2021
15h54min
R$ 700,00
C6 Bank
28/10/2021
17h34min
R$ 1500,00
C6 Bank
VALOR TOTAL
R$ 3.582,93
Além disso, a Consulta de Situação Atualizada de Contrato Financeiro – Dados
Básicos demonstra que no dia 27 de outubro de 2021 foi celebrado, por intermédio do
“Mobile Bank”, ou seja, pelo aplicativo bancário do Ofendido, um contrato de empréstimo no
valor de R$ 1.324,30 (hum mil trezentos e vinte e quatro reais e trinta centavos), tendo sido
consignado no Laudo Pericial de Avaliação de Prejuízo, elaborado em 2 de fevereiro de 2022
por 2 (dois) Peritos militares, que as ações praticadas pelo ex-Sd Ex DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE causaram um prejuízo total da ordem de R$ 4.978,39 (quatro mil
e novecentos de setenta e oito reais e trinta e nove centavos) ao ex-Sd Ex José Silva Ferreira
Neto, tendo o Réu restituído ao Ofendido apenas R$ 623,37 (seiscentos e vinte e três reais e
trinta e sete centavos).
Quanto à culpabilidade, tratando-se de “(...) juízo de valor (de reprovação) que
recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo
diverso (conforme o Direito)” (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2. Revista
dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a reprovabilidade da conduta do militar
que, se aproveitando da confiança decorrente “(...) das relações funcionais entre os militares
(...) que trabalham na mesma unidade militar (...)” (Enio Luiz Rosseto. Código de Direito
Penal Militar Comentado. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2012. p. 812) e, utilizando-se do
pretexto de ensinar ao Ofendido o uso do aplicativo bancário no celular, utiliza-se desse
acesso para subtrair valores por meio de transferências bancárias.
Ressalte-se que a própria vítima, quando ouvida em Juízo, declarou que “(...) A
gente conversava, eu considerava ele meu amigo (...)”, o que demonstra claramente a
existência de uma “(...) relação de amizade (...) ou de alguma situação que gere algum
facilitador extra ao criminoso (...)” (Apelação nº 0000088-48.2013.7.08.0008, Relator:
Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, DJe: 31/05/2017).
Trata de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato, dele
sendo exigida conduta diversa e, portanto, ao perpetrar a conduta delituosa, nas
circunstâncias delineadas na Peça Acusatória, configura-se o elemento subjetivo do tipo penal
em comento, o dolo consistente no animus furandi, ou seja, o ânimo de subtrair a coisa alheia
com o fim de assenhoramento.
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No presente processo, a conduta perpetrada pelo Acusado encontra perfeita
adequação ao tipo penal descrito no artigo 240, § 6º, inciso II, do Código Penal Militar, uma
vez que foi realizada a subtração de valores existentes na conta corrente do Ofendido por
intermédio de transferências bancárias para a conta corrente do Acusado, tendo sido praticado
o referido delito mediante abuso de confiança, não socorrendo ao Acusado qualquer
excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
Por tais motivos, não merece reparo a condenação imposta ao ex-Sd Ex DIOGO
MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, fundamentada nos seguintes termos:
“(...) Assentes materialidade e autoria em robusto e harmônico conjunto probatório, não
havendo excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, o decreto condenatório se impõe.
Tampouco é possível acolher a r. tese defensiva de desclassificação das condutas para o delito
do art. 249 do CPM - apropriação indébita -, pois aquele crime exige anterior posse lícita do
bem ou valor. E no presente caso o réu jamais teve posse anterior, mansa e pacífica dos
valores que ardilosamente movimentou da conta bancária do ofendido para a sua própria
conta bancária.
As testemunhas indicam que o ofendido, ex-Sd JOSÉ SILVA FERREIRA NETO, é pessoa
humilde e que não sabia lidar com as inovações tecnológicas, tal como o aplicativo do banco
digital.
O ofendido informa que considerava o réu seu amigo e que não passou a ele sua senha
bancária.
Já o réu alega em juízo que não possuía a senha do ofendido.
Entretanto, o Banco Bradesco S.A. informou que todas as operações indevidas na conta do
ofendido foram realizadas com senha pessoal (evento 98).
Forço concluir, portanto, que o réu, em algum momento, valendo-se da relação de amizade
dedicada pelo ofendido à sua pessoa, bem como da ingenuidade do ofendido, logrou descobrir
a senha bancária do colega de farda, utilizando-a em seguida nas suas diversas condutas
fraudulentas.
Essa conclusão, embora óbvia, é reforçada pela testemunha 1º Ten SAMUEL. Ele declara em
juízo que o acusado disse ter usado o celular do ofendido, pois tinha a senha e os dados
necessários.
(...)
Ex positis e tendo em vista tudo mais que dos autos consta, DECIDE o Conselho Permanente
de Justiça do Exército (evento 150), por unanimidade, julgar procedente esta ação penal
militar na forma a seguir.
Quanto ao 1º Fato, CONDENAR o acusado DIOGO SCHMIDT DE ANDRADE, ex-Soldado
do Exército Brasileiro, por 7 (sete) infrações do artigo 240, § 6, inciso II (...)”.
No mesmo sentido é a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, conforme
se extrai do voto condutor do Acórdão da Apelação nº 7000428-40.2018.7.00.0000, Relator:
Ministro José Barroso Filho, DJe: 08/01/2019):
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“(...) Não obstante, verifica-se pelas declarações das vítimas, em relação aos fatos descritos
na denúncia, um conjunto harmônico de procedimentos empregados pelo Réu, para adquirir
acesso aos numerários (fls. 268/275 e 290/292, APENSO5 do e-Proc).
Ante esse arquétipo de condutas é evidente que o ex-Cb Marcos Vinicius Santos Ferreiro
valeu-se de argumentos ludibriosos para. conseguir acesso às contas bancárias das 17
(dezessete) Vítimas. Subsequentemente, contratou empréstimos CDC sem o consentimento dos
titulares, retirando, autonomamente ou com a participação dos Ofendidos, valores menores ou
maiores do que os contratados pelo Réu (fls. 290/292, APENSO5 do e-Proc).
Ressalte-se que embora estejam presentes nas razões recursais questionamentos referentes a
práticas que configurariam os crimes de Furto Qualificado e Estelionato, ante todas as
vítimas, independentemente de estarem presentes ou não no ato do saque dos montantes,
houve um mesmo modus operandi.” (Grifo nosso).
Nesse contexto, conforme a ementa do citado precedente:
“(...) II. As condutas praticadas pelo Réu encontram-se amplamente comprovadas pelos
depoimentos colhidos em Juízo e demais provas acostadas aos autos, adequam-se,
perfeitamente, ao tipo penal descrito no art. 240, § 6º, inciso II, do CPM e no art. 251 do
CPM, nos exatos termos narrados na Denúncia.”.
Vale dizer, portanto, que, tal como no caso dos presentes autos, a conduta do
Réu de transferir valores para as suas contas particulares, provenientes da conta corrente do
Ofendido e sem a sua autorização, mas valendo-se da confiança depositada pelo seu colega
de farda, configura o delito de furto qualificado previsto no inciso II do § 6º do artigo 240 do
Código Penal Militar, bem como que, se tal operação é precedida de uma contratação de
empréstimo bancário aquiescida pelo Ofendido, configurar-se-ia, em tese, o estelionato
previsto no art. 251 do referido Códex Castrense.
Conforme destacou o Custos Legis:
“(...) A prova documental é robusta e comprova as transferências realizadas e o empréstimo,
sem o consentimento do ofendido.
Inclusive, ao prestar declarações em Juízo (evento 44 – vídeos 1 e 2), o ofendido, ex-Soldado
José Silva Ferreira Neto, esclareceu como os fatos ocorreram, afirmando que considerava o
Apelante seu amigo, pois tiravam serviço juntos e conversavam bastante, então ele foi
ganhando sua confiança até tirar seu dinheiro.
Disse que sempre teve dificuldade com a parte do crédito, em relação às transações bancárias,
e também sempre teve interesse de aprender, pois achava o aplicativo do banco um pouco
confuso. Assim, sabia mexer apenas na parte do débito, saque e PIX.
(...)
As testemunhas ouvidas (1º Ten Samuel Alves de Paula, 2º Ten Guilherme Santos Matias e 1º
Sgt Sávio Roberto Silva de Cerqueira Junio), de um modo geral, corroboraram a versão do
ofendido, inclusive confirmando que ele (ofendido) havia levado a situação ao conhecimento
deles.
O Apelante, por sua vez, foi ouvido no evento 72 (vídeo 2) e disse que preferia não responder
se as acusações eram verdadeiras ou não. Confirmou que foi na cantina com o ofendido e este
lhe pediu ajuda e que o ajudou. Disse que para ter acesso tinha que ter a digital/senha, então
não tem como falar que ele (Apelante) tinha a senha e a digital.
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Informou que ressarciu R$ 621,00 (seiscentos e vinte e um reais) ao ofendido e, além desse
ressarcimento, não fez mais nenhum. Alegou que não sabia dizer se o dinheiro das
transferências gerou algum prejuízo ao ofendido, tanto no quartel quanto na vida privada.
O Apelante ainda ressaltou que é fato que o dinheiro saiu da conta do ofendido e foi para a
sua conta e preferia não responder como o dinheiro entrou na sua conta bancária.
Nesse contexto, restou demonstrado que o Apelante, em 07 (sete) oportunidades distintas,
realizou transferências bancárias da conta do ofendido para as suas contas, em valores que
resultaram no montante de R$ 2.259,13 (dois mil, duzentos e cinquenta e nove reais e treze
centavos) (...)”.
Passo agora à analise das teses defensivas, a primeira das quais relativa à
reforma da Sentença “(...) em razão da fragilidade probatória quanto aos dois crimes (...)”,
uma vez que “(...) Nos dias e horários das operações não restou comprovada a presença do
réu no interior da OM (...)” e que “(...) resta cristalino é que o acusado auxiliou a suposta
vítima a compreender melhor o funcionamento de seu aplicativo bancário e apenas o fez sob
a supervisão direta (...)”.
Não assiste razão à Defesa Pública.
Conforme já demonstrado na fundamentação da autoria delitiva, a despeito dos
argumentos defensivos, os autos demonstram à saciedade que o Acusado foi o responsável
pela realização de 7 (sete) transferências bancárias a partir do aplicativo bancário instalado no
aparelho celular do Ofendido, por intermédio das quais os valores pertencentes ao ex-Sd Ex
José Silva Ferreira Neto foram depositados nas contas correntes de titularidade do Réu, ex-Sd
Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE.
Além disso, os autos demonstram inegavelmente que o montante retirado da
conta corrente do Ofendido encontrava-se depositado nas contas de titularidade do Acusado,
sendo certo que, mesmo instado a se manifestar sobre que explicação haveria para tal
desiderato, o Réu simplesmente quedou-se silente. Por outro lado, e apenas para ratificar a
inexistência de dúvidas sobre ter sido ele o autor da subtração, o Ofendido declarou
peremptoriamente que não autorizou tais transferências.
Por outro lado, quanto à alegação de que o Réu não estaria na Unidade nos dias
e horários das citadas transferências, tais alegações são provenientes do Relatório de Entrada
e Saída dos Portões da Organização Militar, o qual, segundo a ótica defensiva, teria
inconsistências que poderiam configurar dúvidas razoáveis sobre a autoria delitiva.
No entanto, o tema foi absolutamente abordado por ocasião da análise da
preliminar suscitada pela Defesa, tendo sido afastada qualquer possibilidade de dúvida,
mormente porque, conforme destacou o Magistrado de primeiro grau ao indeferir o pleito de
novas diligências, todas as informações existentes foram disponibilizadas pelo Comando da
Organização Militar, delas sendo possível extrair o que de necessário.
Não desconheço o fato de que o Ofendido declarou em seu depoimento prestado
perante o Juízo de primeiro grau que as ocasiões em que o seu celular foi cedido ao Acusado
“(...) Foram todas de dia, durante o período de expediente do Batalhão (...)”, sendo certo
que os autos demonstram que uma operação foi realizada no dia 25 de outubro de 2021 às
23h49min.
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Nada obstante, apesar da suposta dúvida alegada pela Defesa, ainda assim,
milita contra essa tese o fato de que o montante subtraído nesse dia e horário foi depositado,
justamente, na conta do Acusado, vale dizer, R$ 757,06 (setecentos e cinquenta e sete reais e
seis centavos), sem que houvesse autorização para tanto.
Mais para além, e conforme já fundamentado anteriormente, as 3 (três)
testemunhas arroladas pela Acusação afirmaram peremptoriamente que o Acusado admitiu a
prática delituosa pela qual foi condenado em primeiro grau, não sopesando quaisquer
dúvidas, portanto, quanto à autoria do delito.
Melhor sorte não socorre à Defensoria Pública da União quanto às alegações de
que “(...) resta cristalino é que o acusado auxiliou a suposta vítima a compreender melhor o
funcionamento de seu aplicativo bancário e apenas o fez sob a supervisão direta (...)”, ao
passo que a análise escorreita dos vertentes autos permite concluir que o Ofendido é pessoa
simples e que possuía dificuldades em lidar com equipamentos tecnológicos, fato que foi por
ele mesmo admitido em seu depoimento colhido durante a instrução processual, quando
declarou que “(...) Eu observava, mas eu não tinha noção nenhuma que ele estava fazendo
essas transferências (...)”.
Tal condição foi corroborada pelos depoimentos prestados em Juízo pelo 1º Ten
Ex Samuel Alves de Paulo, que afirmou que o Ofendido “(...) tinha realmente dificuldade,
porque seria humilde, do interior (...) e não tinha habilidades com meios eletrônicos (...)”, e
pelo 1º Sgt Ex Sávio Roberto Silva de Cerqueira, no sentido de que o ex-Sd Ex José Silva
Ferreira Neto “(...) não sabia lidar com essas tecnologias, foi ingênuo e acabou acontecendo
isso (...)”.
Por fim, quanto ao pedido defensivo de concessão do benefício da justiça
gratuita “(...) uma vez que não possui condições, nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/50, de
pagar as custas e despesas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família (...)”,
melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto a dicção do art. 712 do Código de Processo
Penal Militar é claro no sentido de que “Os processos da Justiça Militar não são sujeitos a
custas, emolumentos, selos ou portes de correio, terrestre, marítimo ou aéreo”, inexistindo
quaisquer custas processuais que possam ser imputadas ao Réu.
Esse, aliás, é o entendimento recorrente desta Corte Castrense, no sentido de
que é “(...) incabível o pleito de benefício da justiça gratuita nesta Justiça especializada em
razão do contido no art. 712 do CPPM (...)” (Apelação nº 7000745-96.2022.7.00.0000,
Relator: Ministro Alte Esq Cláudio Portugal de Viveiros, DJe: 13/06/2023).
2) Estelionato (art. 251 do Código Penal Militar)
Da mesma forma que no delito de furto qualificado, remanescem os argumentos
defensivos pela absolvição do Acusado.
No entanto, quanto ao citado delito, assiste razão em parte à Defesa, porém, por
atipicidade da conduta, senão, vejamos.
Conforme se extrai da Exordial Acusatória, o Parquet Castrense pretendeu a
condenação do Acusado pelo delito previsto no art. 251 do Código Penal Militar, nos
seguintes termos:
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“(...) Nas mesmas circunstâncias e condições do primeiro fato, o Soldado EV DIOGO
MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, valendo-se do acesso que possuía ao aplicativo
bancário e ao celular concedidos pela vítima, no dia 27 de outubro de 2021, e passando-se
pela pessoa do Soldado EV JOSÉ SILVA FERREIRA NETO, contraiu empréstimo com a
instituição financeira Bradesco S. A. no valor não atualizado de R$ 1.324,30 (um mil,
trezentos e vinte e quatro reais e trinta centavos) (evento 12.2, fls. 05/08).
Assim, restam demonstrados os elementos indiciários de que o Soldado EV DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta e com
vontade de realizá-la, dolosamente, obteve para si, em prejuízo à vítima, mediante ardil
consistente em se passar pelo Soldado NETO perante a instituição financeira, vantagem ilícita
no montante não atualizado de R$ 1.324,30 (um mil, trezentos e vinte e quatro reais e trinta
centavos).
A materialidade e autoria restam comprovadas pela prova testemunhal, documental e pericial
acostada aos eventos 1.1 e 12.
Tal conduta é tipificada como crime de natureza militar, nos moldes do artigo 9º, inciso II,
“a”, do Código Penal Militar.
Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR oferece denúncia em desfavor do
Soldado EV DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE como incurso, (...) artigo 251,
caput, do mesmo Diploma legal castrense (2º Fato) (...)” (Grifos no original).
A Sentença de primeiro grau, por sua vez, acolhendo o pleito condenatório
defensivo, em relação ao citado delito, constatou que:
“(...) Como dito acima, em relação ao 1º Fato, o valor de R$ 175,70 (cento e setenta e cinco
reais e setenta centavos) é a diferença entre o valor do empréstimo realizado pelo réu na conta
do ofendido, sem conhecimento ou autorização deste - R$ 1.324,30 (mil trezentos e vinte e
quatro reais e trinta centavos) - e o valor transferido pelo acusado para sua própria conta,
também sem conhecimento ou autorização do ofendido, - R$ 1.500,00 (mil e quinhentos
reais).”.
Vale dizer que, segundo a ótica do Juízo de primeiro grau, as 7 (sete)
transferências bancárias caracterizaram o furto qualificado e a operação de empréstimo,
sozinha, “sem o conhecimento ou a autorização do ofendido”, configuraria a prática descrita
no art. 251 do Código Penal Militar, o que, neste último caso, a toda evidência, não se
compatibiliza com o entendimento recorrente dos Pretórios e tampouco desta Corte
Castrense, conforme já fundamentado quando da análise do delito encartado no inciso II do §
6º do artigo 240 do Código Penal Militar.
Afinal, para a caracterização do estelionato nas circunstâncias descritas nos
autos, necessário seria que o empréstimo contraído fosse seguido da transferência bancária e,
além disso, realizados de forma voluntária pelo Ofendido em decorrência do engodo.
Nesse contexto, não laborou com precisão o Juízo de primeiro grau, pois,
consoante o escólio doutrinário do ilustre professor Damásio de Jesus (Código Penal
anotado. 21ª ed. São Paulo. Saraiva. 2012. p. 668):
“(...) No furto, a fraude ilude a vigilância do ofendido, que, por isso, não tem conhecimento de
que o objeto material está saindo da esfera de seu patrimônio e ingressando na
disponibilidade do sujeito ativo. No estelionato, ao contrário, a fraude visa permitir que a
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vítima incida em erro. Por isso, voluntariamente se despoja de seus bens, tendo consciência de
que eles estão saindo de seu patrimônio e ingressando na esfera de disponibilidade do autor
(...)”.
Ou seja, para que se configure o delito encartado no art. 251 do Estatuto
Repressivo Castrense é necessário que o sujeito ativo, utilizando-se de artifício, ardil ou
qualquer outro meio fraudulento, induza ou mantenha a vítima em erro, de modo a obter a
vantagem ilícita. Portanto, é preciso que o agente convença a vítima a entregar-lhe
voluntariamente o seu bem, configurando-se, pois, a vantagem ilícita.
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“Conflito de Competência nº 183.754/GO (DJe: 19/12/2022)
Relatora: Ministra Laurita Vaz – Terceira Seção
(...)
2. Para que se configure o delito de estelionato (art. 171 do Código Penal), é necessário que o
agente induza ou mantenha a vítima em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento, de maneira que esta lhe entregue voluntariamente o bem ou a vantagem. Se não
houve voluntariedade na entrega, o delito praticado é o de furto mediante fraude (art. 155, §
4.º, inciso II, do mesmo Estatuto). No caso concreto, não houve entrega voluntária dos valores
pela Vítima no Fórum de Samambaia/DF, mas, sim, foram efetuados dois empréstimos e três
saques de valores vinculados a sua conta corrente, sem o seu consentimento, em continuidade
delitiva.
Logo, esses saques fraudulentos em conta corrente configuram o delito de furto mediante
fraude, mas não o de estelionato, que se consumou com a contratação de empréstimos
vinculados à conta corrente da Vítima em agência bancária na cidade de Águas Lindas de
Goiás - GO, onde também a Ofendida entregou voluntariamente ao Investigado o numerário.
(...)
6. Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o JUÍZO DA 3.ª VARA
CRIMINAL DE ÁGUAS LINDAS DE GOIÁS - GO, ora Suscitante.” (Grifos nossos).
“Conflito de Competência nº 86.862/GO (DJe: 03/09/2007)
Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho – Terceira Seção
(...)
1. Embora esteja presente tanto no crime de estelionato, quanto no de furto qualificado, a
fraude atua de maneira diversa em cada qual.
No primeiro caso, é utilizada para induzir a vítima ao erro, de modo que ela própria entrega
seu patrimônio ao agente. A seu turno, no furto, a fraude visa burlar a vigilância da vítima,
que, em razão dela, não percebe que a coisa lhe está sendo subtraída.
2. Na hipótese de transações bancárias fraudulentas, onde o agente se valeu de meios
eletrônicos para efetivá-las, o cliente titular da conta lesada não é induzido a entregar os
valores ao criminoso, por qualquer artifício fraudulento. Na verdade, o dinheiro sai de sua
conta sem qualquer ato de vontade ou consentimento. A fraude, de fato, é utilizada para burlar
a vigilância do Banco, motivo pelo qual a melhor tipificação dessa conduta é a de furto
mediante fraude.
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(...)
6. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da Vara Criminal da Seção
Judiciária do Estado de Santa Catarina, o suscitado, em conformidade com o parecer
ministerial.” (Grifos nossos).
Tais hipóteses, a toda evidência, não se identificam nos autos presentes,
conforme já demonstrado à saciedade, pois o Acusado utilizou-se da confiança nele
depositada para reduzir a vigilância do Ofendido, a ponto de lhe entregar o celular com o
aplicativo bancário desbloqueado, na certeza de que as operações ali delineadas pelo Acusado
constituiriam mero aprendizado, quando, a bem da verdade, tudo fazia parte do plano para
subtrair da vítima o montante em dinheiro a ele pertencente por intermédio de transações
bancárias via PIX.
Nesse sentido, são de fundamental importância as declarações prestadas pelo
ex-Sd Ex José Silva Ferreira Neto em seu depoimento colhido em Juízo, cujo trecho abaixo
merece ser reproduzido:
“(...) DPU: Quando o DIOGO utilizava o aparelho para te ensinar, ele ia te falando o que
estava fazendo? Como se dava isso?
OFENDIDO: Ele me ensinava. Ele foi abrindo e me falando o quanto eu tinha de valor, de
cheque especial (...) e eu nunca fui mexer sozinho. Nessa de me ensinar ele deve ter se
interessado pelos valores que tinha de empréstimo e de cheque especial e acabou fazendo
essas transferências sem o meu conhecimento.
(...)
DPU: Você julga possível que você tenha feito por acidente alguma dessas transferências?
OFENDIDO: Não, foram todas feitas por ele (...)” (Grifos nossos).
Dessa forma, ausente a voluntariedade do Ofendido na contratação do referido
empréstimo bancário seguido da transferência, porquanto o Acusado não tinha conhecimento
das operações, não há como configurar o delito de estelionato, tornando atípica a conduta sob
essa capitulação, porém, configurando-se novo delito de furto previsto no artigo 240, § 6º,
inciso II, do Código Penal Militar, totalizando 7 (sete) ocorrências delituosas.
Em razão disso, merece reparo a Sentença de primeiro grau em relação à
condenação do ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE pelo delito de
estelionato, capitulado no art. 251 do Código Penal Militar, uma vez que a conduta praticada
pelo Acusado é flagrantemente atípica, nos termos do artigo 439, alínea “b”, do Código de
Processo Penal Militar.
Por tais razões, passo ao novo cálculo da pena, relativa à condenação pelas 7
(sete) práticas do delito encartado no artigo 240, § 6º, II, do Estatuto Repressivo Castrense.
Na primeira fase da dosimetria, o Órgão defensivo requereu “(...) sejam
expurgadas da dosimetria as circunstâncias de motivo fútil e significativa extensão do dano
(...)”, sob o argumento segundo o qual “(...) tais circunstâncias não deveriam ter sido
valoradas negativamente e sim neutras, vez que inerentes ao tipo penal (...)”.
7000011-77.2024.7.00.0000
40001369226 .V2
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Assiste razão, em parte, à Defesa Pública, todavia apenas em relação à exclusão
da valoração negativa da circunstância relativa ao motivo fútil.
Segundo o escólio doutrinário de Guilherme de Souza Nucci (Código Penal
Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2012. p. 454):
“(...) O fundamento da maior punição da futilidade consiste no egoísmo intolerante, na
mesquinhez com que age o autor da infração penal. Não se deve confundir motivo fútil com
motivo injusto, afinal, o delito é sempre injusto.
(...)
O crime sempre tem uma motivação, de modo que desconhecer a razão que levou o agente a
cometê-lo jamais deveria ser considerado motivo fútil (...)”.
Ao ser analisado o decisum condenatório, percebe-se que o Juízo a quo
fundamentou tal entendimento “(...) na medida em que a testemunha 1º Sgt SÁVIO informa
ter ouvido relatos de que o réu fazia gastos excessivos, como pedir 10 (dez) pizzas para a
guarnição de serviço da Companhia (...)”.
Ocorre, no entanto, que o próprio Magistrado fundamentou seu convencimento
baseado no depoimento da testemunha 1º Sgt Ex Sávio Roberto Silva de Cerqueira, que
afirmou ter ouvido relatos nesse sentido, os quais sequer teriam sido comprovados ao longo
dos autos, tampouco pelos demais depoimentos prestados ao longo da instrução processual.
Não desconheço o fato de que, na individualização da pena, o Julgador tem
certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sopesando-as de
acordo com a conduta perpetrada pelo Acusado de forma a torná-la mais justa e adequada às
circunstâncias do caso concreto.
Todavia, no presente caso inexistem quaisquer evidências de que tais fatos
realmente tenham ocorrido e, ainda, que o Réu tenha praticado as condutas delitivas apenas
com o desiderato de manter gastos excessivos e desnecessários, não sendo possível sopesar
negativamente tal circunstância, cuja veracidade sequer foi apurada.
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“Habeas Corpus nº 91.747/SP (DJe: 01/06/2009)
Relator: Ministro Og Fernandes – Sexta Turma
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. FALTA DE MOTIVO
NÃO SE CONFUNDE COM MOTIVAÇÃO FÚTIL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CARACTERIZADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. DECRETAÇÃO DA PRISÃO COM BASE
SOMENTE NOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. Sempre haverá um motivo para o cometimento do delito, embora não se consiga, em todos
os casos, descobrir a razão que levou o agente a praticá-lo.
2. Não se pode confundir motivo fútil com falta ou desconhecimento do motivo, sob pena de
configurado ilegal.
7000011-77.2024.7.00.0000
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3. No caso dos autos, tanto a denúncia quanto a decisão de pronúncia, não apontaram o
motivo que levou o agente a cometer o crime, razão por que não pode incidir a qualificadora
da futilidade.
(...)
6. Ordem concedida para, de um lado, afastar a incidência da qualificadora por motivo fútil;
de outro lado, revogar a prisão preventiva, mediante assinatura de termo de comparecimento
a todos os atos do processo, ressalvando-se, ainda, a possibilidade de lhe ser decretada nova
prisão, caso demonstrada a necessidade.” (Grifos nossos).
Por tais razões, não deve sopesar negativamente a circunstância do motivo fútil.
Prosseguindo na análise do art. 69 do Código Penal Militar, percebe-se que as
circunstâncias judiciais relativas à extensão do dano e da ausência de arrependimento são, ao
revés, desfavoráveis ao Acusado.
Segundo o entendimento de Enio Luiz Rossetto (Código Penal Comentado.
Revista dos Tribunais. São Paulo. 2012. p. 340):
“(...) Na maior ou menor extensão do dano ou do perigo de dano estão as consequências
resultantes da ação criminosa, não só para a vítima como para a sociedade, mas que vão além
do fato típico. Do crime podem resultar consequências de maior ou de menor gravidade (...)”.
In casu, a análise escorreita dos documentos acostados aos autos, especialmente
da Consulta de Situação Atualizada de Contrato Financeiro – Dados Básicos, revela que o
empréstimo contraído pelo Réu em nome do Ofendido como forma de possibilitar a
transferência dos valores para as suas contas correntes resultou na obrigação de o ex-Sd Ex
José Silva Ferreira Neto honrar o pagamento das 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 210,13
(duzentos e dez reais e treze centavos), perfazendo um montante de R$ 10.086,24 (dez mil e
oitenta e seis reais e vinte e quatro centavos).
O pagamento desse montante, inclusive, foi fruto de negociação com a
instituição credora quando o Ofendido buscou o auxílio de familiares para quitar a dívida,
não sobrevindo dos autos maiores detalhamentos acerca dessa transação.
Além disso, a conduta delituosa do Réu causou diversas consequências que
extrapolam o mero prejuízo dos valores subtraídos, tendo reflexos inclusive na família do
Ofendido, pois, conforme se extrai do seu depoimento prestado em Juízo, ele declarou
que“(...) por conta desse valor do cheque especial que ele passou para a conta dele, eu fiquei
até 4 (quatro) meses sem salário. Eu consegui auxílio com a minha família para pagar (...)”.
Por tais razões, não há como acolher os argumentos defensivos no sentido de
que tal circunstância seria “(...) inerentes ao tipo penal (...)”, uma vez que as consequências
suportadas pelo Ofendido extrapolaram a esfera do fato típico e afetaram, inclusive, a sua
família, que se viu obrigada, mesmo sem condições, a auxiliá-lo financeiramente.
Conforme já decidiu esta Corte Castrense:
“Apelação nº 7000144-90.2022.7.00.0000 (DJe: 25/04/2023)
Relator: Ministro Dr. José Coêlho Ferreira
7000011-77.2024.7.00.0000
40001369226 .V2
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(...)
6- Afigura-se correta a fixação da pena base acima do mínimo legal, quando os elementos de
prova demonstram a maior extensão do dano da conduta perpetrada e o magistrado,
motivadamente, fundamenta a majoração imposta.
(...)
10- Apelo conhecido e não provido. Decisão majoritária.” (Grifo nosso);
“Apelação nº 7000641-41.2021.7.00.0000 (DJe: 20/12/2021)
Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira
(...)
5. A extensão do dano não decorre somente da quantidade de droga apreendida, mas,
principalmente, das consequências advindas da conduta.
Apelos do MPM e da Defesa conhecidos e não providos. Decisão unânime.” (Grifo nosso).
Quanto à ausência e arrependimento, embora tenha confessado aos militares
pertencentes à cadeia de comando da Companhia, o Acusado, desde a fase inquisitorial,
negou veementemente que tivesse cometido os delitos, bem como que, em seu depoimento
prestado perante o Juízo de primeiro grau, declarou que não procurou o Ofendido após o
ocorrido, bem como que não procurou saber se os valores subtraídos teriam causado
problemas maiores a ele.
Dessa forma, a análise da circunstância judicial do arrependimento, por estar
relacionada diretamente com a personalidade do agente, pode ser valorada negativamente
quando verificado, como no caso presente, que, após o crime, não houve o sentimento de
pesar pelo cometimento do delito.
Portanto, consideradas as circunstâncias judiciais da extensão do dano e da
ausência de arrependimento como desfavoráveis ao Acusado, fixo a pena-base em 3 (três)
anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase, não há agravantes, mas se identifica a circunstância atenuante
descrita no artigo 72, inciso I, do Diploma Repressivo Castrense, haja vista que o Réu
possuía 19 (dezenove) anos à época dos fatos, razão pela qual a pena deverá ser diminuída de
1/3 (um terço). Todavia, em razão da dicção do art. 73 do Código Penal Militar, bem como do
teor do Enunciado nº 231 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que “(...) A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal (...)”, mantenho a pena em 3 (três) anos de reclusão.
Na terceira fase, considerando que o Réu praticou 7 (sete) crimes da mesma
espécie e em condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo
os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, incide a causa de aumento de
pena relativa ao reconhecimento da continuidade delitiva prevista no caput do artigo 80 do
Estatuto Repressivo Castrense, cuja redação foi modificada pela Lei nº 14.688, de 20 de
setembro de 2023, nos seguintes termos:
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“(...) Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes
da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).”.
Nesse ponto, vale ressaltar que o referido dispositivo legal contém a mesma
redação do art. 71 do Código Penal comum que, aliás, já vinha sendo utilizado pela reiterada
jurisprudência desta Corte Castrense em situações de reconhecimento da citada causa de
aumento, por razões de política criminal.
Ainda assim, por ser norma penal mais benéfica, aplica-se ao caso concreto a
nova redação do art. 80 do Estatuto Repressivo Castrense, por força do inciso XL do artigo 5º
da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “(...) a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu (...)” (Grifo nosso).
Por tais motivos, a pena fixada na segunda fase da dosimetria deve ser
aumentada de 2/3 (dois terços), perfazendo o total de 5 (cinco) anos de reclusão, na esteira do
Enunciado nº 659 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“(...) A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo
com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para
três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.” (Grifo
nosso).
Corrobora o citado verbete a jurisprudência desta Corte Castrense:
“(...) Seguindo os parâmetros fixados pela Jurisprudência do STM e do STJ, a fração de
aumento relativa à continuidade delitiva deve ser estabelecida utilizando-se o critério de
exasperação da pena prevista no artigo 71 do CP, da seguinte forma: um sexto (1/6) para a
prática de 2 (duas) infrações; um quinto (1/5) para 3 (três) infrações; um quarto (1/4) para 4
(quatro) infrações; um terço (1/3) para 5 (cinco) infrações; um meio (1/2) para 6 (seis)
infrações; e dois terços (2/3) para 7 (sete) ou mais infrações (...)” (Apelação nº 7000297-
60.2021.7.00.0000, Relator: Ministro Leonardo Puntel, DJe: 06/07/2023) (Grifos nossos).
Por fim, o Juízo a quo aplicou a minorante prevista no artigo 240, §§ 7º e 2º, do
Código Penal Militar, na proporção máxima de 1/3 (um terço), aí justificada pela devolução
do montante de R$ 623,37 (seiscentos e vinte e três reais e trinta e sete centavos).
Ocorre, no entanto, que a referida causa de diminuição só pode ser reconhecida
em casos nos quais “(...) o criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara
o dano causado, antes de instaurada a ação penal (...)”, o que, a toda evidência, não se
identificou no caso em exame, até mesmo porque o Acusado devolveu apenas uma pequena
parte do total da dívida, não havendo notícia nos autos, nem mesmo após a instauração da
ação penal militar, sobre o restante do valor devido.
Vale dizer que, para incidir a referida minorante, o ressarcimento do prejuízo
deve ser integral.
Nesse sentido, conforme destacou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal
Militar. Forense. Rio de Janeiro. p. 371), “(...) é fundamental que a restituição seja completa
e a reparação, integral (...)”, entendimento, a propósito, corroborado por precedente desta
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Corte Militar no sentido de que “(...) afasta a possibilidade do reconhecimento das
atenuantes previstas nos §§ 1º e 2º do art. 240 do CPM (...) quando não houver restituição
voluntária da res furtiva ou reparação integral do dano causado (...)” (Apelação nº
7000292-38.2021.7.00.0000, Relator: Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo,
DJe: 28/09/2021).
Em tais circunstâncias, afastada a causa de diminuição acima referenciada, a
pena final seria de 5 (cinco) anos de reclusão.
Porém, considerando o Recurso exclusivamente da Defesa, e em homenagem ao
Princípio da non reformatio in pejus, fixo a reprimenda final em 3 (três) anos de 4 (quatro)
meses de reclusão, que se torna definitiva.
Sendo primário e de bons antecedentes, assiste-lhe o direito de recorrer em
liberdade (art. 527 do Código de Processo Penal Militar). Todavia o Acusado não satisfaz os
requisitos para a concessão do benefício do sursis, nos termos do art. 84 do Código Penal
Militar, visto que a reprimenda ultrapassa 2 (dois) anos.
Fica estabelecido o regime prisional inicialmente aberto, consoante a redação da
alínea “c” do § 2º do artigo 33 do Código Penal comum, que regula os regimes de
cumprimento das penas nos estabelecimentos prisionais comuns.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao Apelo
defensivo para, reformando a Sentença de primeiro grau, absolver o ex-Sd Ex DIOGO
MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE das imputações previstas no art. 251 do Código Penal
Militar, com fundamento na alínea “b” do artigo 439 do Código de Processo Penal Militar e,
para condenar o Acusado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, como
incurso, por 7 (sete) vezes, no artigo 240, § 6º, inciso II do Estatuto Repressivo Castrense, c/c
o art. 80 do referido Códex, o regime prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento
da pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal comum, e o direito de
recorrer em liberdade.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 17/3/2025, às 19:19:26
7000011-77.2024.7.00.0000
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000011-77.2024.7.00.0000/PR
APELANTE: DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, divergi da douta maioria para absolver o ex-
Sd Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, ora Apelante, do delito previsto no art.
251 do Código Penal Militar, com fundamento na alínea “b” do art. 439 do Código de
Processo Penal Militar, e manter a condenação do Apelante em face do cometimento do crime
previsto no art. 240, § 6º, inciso II, do CPM c/c o art. 80 do mesmo diploma substantivo
penal, porém, atribuindo-lhe à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelas razões
que passo a expor.
2. Os presentes autos versam sobre Recurso de Apelação interposta pela DPU,
atuando em favor do ex-Sd Ex, DIOGO MATOSO SHMIDT DE ANDRADE, contra a
Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª CJM, que o
condenou por dois fatos:
a) O primeiro, por 7 (sete) infrações ao artigo 240, § 6º, inciso II do CPM
(Furto qualificado mediante abuso de confiança), por ter realizado transferências da conta
bancária do então SOLDADO JOSÉ SILVA FERREIRA NETO para sua própria conta. Pena:
2 (dois) anos de reclusão.
b) O segundo fato, artigo 251, caput, do CPM (Estelionato), em razão de ter
contraído empréstimo junto ao Banco Bradesco S/A, em nome do ofendido (ex-Sd Neto).
Pena: 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.
c) Foi reconhecida a continuidade delitiva entre as 8 (oito) condutas,
resultando em uma pena definitiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
procedido na forma do art. 71 do Código Penal comum, por analogia.
3. Em linhas gerais, no mês de outubro de 2021, o Apelante estava presente na
cantina existente no interior do 13º Batalhão de Infantaria Blindado, localizado em Ponta
Grossa – PR, quando ouviu o Ofendido, o ex-Sd do Exército JOSÉ SILVA FERREIRA
NETO, comentar que precisava pagar a cantina, mas que estaria sem dinheiro para tanto.
Nesse momento o acusado se ofereceu para orientá-lo no manuseio do aplicativo bancário
instalado no seu aparelho celular, bem como para ensiná-lo a respeito de como utilizar os
créditos oferecidos pela instituição bancária.
3.1. Passados alguns dias a vítima começou a desconfiar do Apelante devido à
frequência com que ele solicitava acesso ao citado aparelho celular. Ao consultar os extratos
bancários da sua conta corrente, o Ofendido verificou a existência de diversas transferências
bancárias via PIX para contas correntes do acusado, bem como a contratação de um
empréstimo bancário.
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3.2. Essas operações bancárias seriam de todo desconhecidas do ex-Sd Ex José
Silva Ferreira Neto. A partir disso, procurou imediatamente os seus superiores hierárquicos
para informar-lhes sobre o ocorrido, apontando o Apelante como sendo o suspeito pelas
citadas operações, uma vez que ele teria sido o único a manusear o aplicativo do banco em
seu celular.
4. Antes de adentrar no mérito, a DPU suscitou preliminar de nulidade em
decorrência do indeferimento pelo Juízo de primeiro grau inerente a pedido de
complementação de diligência.
4.1. O Ministro Relator rejeitou a preliminar, pois, para ele, não se identificou
qualquer nulidade no indeferimento do pleito defensivo, mas, tão somente, a impertinência do
pedido, na medida em que o Comandante do 13º Batalhão de Infantaria Blindado, por
intermédio do Ofício nº 4-Just/S1/13º BIB, de 26 de janeiro de 2023, descreveu
cronologicamente todos os registros relativos ao Apelante. Nesse recorte acompanhei o
eminente Ministro Relator.
5. A partir desse cenário, o ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SHMIDT DE
ANDRADE foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, nas
sanções do artigo 240, § 6º, inciso II do Código Penal Militar, bem como no art. 251 do
Estatuto Repressivo Castrense, com o reconhecimento da continuidade delitiva entre as
8 (oito) condutas.
6. Em continuidade, na fase primária do cômputo da pena em relação à
dosimetria do crime de furto, o magistrado a quo considerou algumas circunstâncias
desfavoráveis, a saber:
6.1. A extensão do dano, uma vez que o ofendido declarou ter ficado até 4
(quatro) meses sem salário por conta dos desfalques, dependendo do auxílio de familiares
para quitar suas contas; Motivo determinante (fútil), na medida em que a testemunha, 1º Sgt
SÁVIO, informou ter ouvido relatos de que o réu fazia gastos excessivos, como pedir 10
(dez) pizzas para a guarnição de serviço da Companhia. Ainda considerou como circunstância
judicial negativa a ausência de arrependimento. Por tais motivos, aplicou um acréscimo de
1/3 (um) terço na primeira fase, resultando em 4 (quatro) anos de reclusão. Na segunda
fase, reconheceu a atenuante da menoridade, fixada em 1/3 (um terço), retornando o
quantum para o mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão. Ausentes majorantes.
6.2. Na terceira fase aplicou a minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM,
na fração de 1/3 (um terço), resultando em 2 (dois) anos de reclusão. Na sequência, o Juiz
reconheceu a continuidade delitiva entre as 8 (oito) condutas, com o cálculo respectivo na
forma do art. 71 do Código Penal comum, por analogia, acrescentando a pena mais grave
2/3 (dois terços), resultando no quantum definitivo de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão (Sentença, evento 1, doc. 4).
7. Inconformada, a Defesa apresentou suas razões recursais alegando negativa
de autoria, por ausência de qualquer elemento apto a demonstrar a participação do ora
Apelante, requerendo a sua absolvição. A Defesa também se insurgiu contra a dosimetria da
pena, aduzindo que as circunstâncias referentes à extensão significativa do dano e motivo
fútil não deveriam ter sido valoradas negativamente e sim neutras, uma vez que inerentes ao
tipo penal.
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8. Advindo os presentes autos em Sessão de julgamento, o eminente Ministro
Relator deu provimento parcial ao Apelo defensivo para, reformando a Sentença de
primeiro grau, absolver o Apelante das imputações previstas no art. 251 do Código
Penal Militar, com fundamento na alínea “b” do artigo 439 do Código de Processo Penal
Militar, tendo em vista que a conduta praticada pelo Apelante é flagrantemente atípica e para
condená-lo à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, como incurso, por 7
(sete) vezes, no artigo 240, § 6º, inciso II do CPM (Furto qualificado mediante abuso de
confiança).
8.1. Em relação ao crime de estelionato, o Ministro Relator consignou que a
operação de empréstimo, realizada pelo próprio Apelante, “sem o conhecimento ou
autorização do ofendido” não caracterizou o crime em estudo, pois necessário seria que o
empréstimo contraído fosse seguido da transferência bancária, porém, realizada de
forma voluntária pelo Ofendido em decorrência do engodo.
8.2. Por outro lado, em relação ao crime de furto, para o Relator, as provas
testemunhais produzidas em Juízo foram uníssonas e não deixaram dúvidas acerca da autoria
delitiva, posto que, segundo os militares ouvidos, o Apelante confessou-lhes ter sido o autor
das transferências bancárias a partir do aparelho da vítima.
8.3. Em relação à dosimetria da pena delineada na Sentença, o Relator
retirou do cálculo a valoração negativa da circunstância inerente ao motivo fútil,
mantendo as outras circunstâncias negativas alusivas à extensão do dano e à ausência de
arrependimento, fixando a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
8.3.1. Para o Relator, quanto à ausência de arrependimento, o Apelante negou
veementemente que tivesse cometido os delitos e declarou que não procurou o Ofendido após
o ocorrido, bem como que não procurou saber se os valores subtraídos teriam causado
problemas maiores a ele.
8.4. Na segunda fase, reconheceu a circunstância atenuante descrita no
artigo 72, inciso I do CPM, haja vista que o Réu possuía 19 (dezenove) anos à época dos
fatos, razão pela qual a pena foi diminuída em 1/3 (um terço). Todavia, em razão da
dicção do art. 73 do Código Penal Militar, bem como no teor do Enunciado nº 231 da
Súmula de Jurisprudência do STJ, manteve a pena em 3 (três) anos de reclusão.
8.5. Na fase derradeira, o Relator, em razão da continuidade delitiva (7
vezes), com arrimo no art. 71 do CP, aumentou a pena em 2/3 (dois terços), perfazendo o
total de 5 (cinco) anos de reclusão, na esteira do Enunciado nº 659 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Porém, considerando haver somente o
Recurso exclusivamente da Defesa, e em homenagem ao Princípio da non reformatio in
pejus, fixou a reprimenda final em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
9. Não obstante, na Sessão virtual de 17 a 20 de junho do corrente ano, pediu
vista a eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, após o
Voto do Relator, Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO.
9.1. A Ministra apresentou seu voto alinhando-se ao entendimento esposado
pelo Ministro-Relator sobre o qual o Apelante violou o preceito proibitivo do art. 240, § 6º,
inciso II, do Código Penal Militar (furto qualificado pelo abuso de confiança), porém, não
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perpetrou o delito de estelionato, previsto no art. 251 do diploma legal retro citado.
9.2. No que circunscreve ao furto qualificado pelo abuso de confiança
entendeu que a autoria e a materialidade delitiva restaram delineadas nos autos, tal
qual a culpabilidade do agente.
9.3. Nessa assentada votou no sentido de conhecer do Apelo defensivo, rejeitar
a preliminar de cerceamento de defesa, aventada pela DPU, e, no mérito, dar-lhe parcial
provimento para, reformando a Sentença hostilizada, absolver o ex-Sd Ex DIOGO
MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE do delito previsto no art. 251 do Código Penal
Militar, com fundamento na alínea “b” do art. 439 do Código de Processo Penal Militar,
e manter a condenação do Apelante à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão por ter violado o preceito proibitivo do art. 240, § 6º, inciso II, do Estatuto
Repressivo castrense c/c o art. 80 do referido diploma, com o regime prisional
inicialmente aberto e o direito de recorrer em liberdade.
10. Todavia, durante a Sessão de Julgamento virtual de 16 a 19 de setembro
2024, pedi vista dos presentes autos para melhor examinar a dosimetria da pena. Com efeito,
consta da Ata de Julgamento, in litteris:
“[...] PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO
VIRTUAL REALIZADA NO PERÍODO DE 17 A 20/6/2024, PROFERIU VOTO
O RELATOR MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO, QUE, NAQUELA
OPORTUNIDADE REJEITAVA A PRELIMINAR DE NULIDADE POR
CERCEAMENTO DE DEFESA, SUSCITADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO E, NO MÉRITO, DAVA PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
DEFENSIVO PARA, REFORMANDO A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU,
ABSOLVER O EX-SD EX DIOGO MATOSO SHMIDT DE ANDRADE DAS
IMPUTAÇÕES PREVISTAS NO ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR,
COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA "B" DO ARTIGO 439 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL MILITAR, E PARA CONDENAR O APELANTE À PENA
DE 3 (TRÊS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, COMO
INCURSO, POR 7 (SETE) VEZES, NO ARTIGO 240, § 6º, INCISO II DO
ESTATUTO REPRESSIVO CASTRENSE, C/C O ART. 80 DO REFERIDO
CÓDEX, O REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO, EM CASO DE
CUMPRIMENTO DA PENA, CONFORME DISPÕE O ARTIGO 33, § 2º,
ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL COMUM, E O DIREITO DE RECORRER
EM LIBERDADE. NA PRESENTE SESSÃO VIRTUAL, PROLATOU VOTO DE
VISTA A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA,
ACOMPANHANDO O VOTO DO MINISTRO RELATOR. EM SEQUÊNCIA,
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO JOSÉ
COÊLHO FERREIRA. OS MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO (REVISOR),
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES, ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, ODILSON SAMPAIO
BENZI, PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, CELSO LUIZ
NAZARETH,
CARLOS
AUGUSTO
AMARAL
OLIVEIRA,
CLÁUDIO
PORTUGAL
DE
VIVEIROS
E
LOURIVAL
CARVALHO
SILVA
ACOMPANHAVAM O VOTO DO MINISTRO RELATOR. OS MINISTROS
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS E LEONARDO PUNTEL AGUARDAM O
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40001367533 .V12
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RETORNO DE VISTA. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES. [...]”.
(Evento 43)
11. Nessa senda, destaca-se que o Apelante confirmou em Juízo ter ajudado o
ofendido a utilizar o aplicativo do banco e admitiu os valores recebidos em sua conta,
provenientes da conta do ofendido. Entretanto, negou ter acessado a conta do ofendido depois
de tê-lo auxiliado na cantina.
11.1. Cotejadas as provas oral, documental e pericial, os autos demonstram os
prejuízos financeiros sofridos pelo então Sd NETO (vítima), conquanto, ao menos, por 6
(seis) vezes, foram enviados valores diretamente da conta bancária do Ofendido para a conta
do Sd DE ANDRADE, ora recorrente (Evento 12, doc. 12, fl. 12/13, do IPM).
11.2. Além disso, a consulta de situação atualizada de Contrato Financeiro –
Dados Básicos demonstra que, no dia 27 de outubro de 2021, foi celebrado, por intermédio
do “Mobile Bank”, ou seja, pelo aplicativo bancário do Ofendido, um contrato de empréstimo
no valor de R$ 1.324,30 (mil trezentos e vinte e quatro reais e trinta centavos), consoante
Laudo Pericial de Avaliação de Prejuízo, elaborado em 2 de fevereiro de 2022 por 2 (dois)
Peritos militares, cuja conclusão foi no sentido de que as ações praticadas pelo recorrente
causaram um prejuízo total na ordem de R$ 4.978,39 (quatro mil e novecentos de setenta e
oito reais e trinta e nove centavos) ao ex-Sd Ex José Silva Ferreira Neto, tendo o Apelante
restituído ao Ofendido a quantia de R$ 623,37 (seiscentos e vinte e três reais e trinta e sete
centavos).
12. Logo, no que tange ao furto qualificado pelo abuso de confiança, entendi
que a autoria e a materialidade delitivas restaram suficientemente comprovadas nos autos.
13. Apesar de a Defesa ter sustentado a fragilidade probatória, em sentido
diametralmente oposto, no curso da persecutio criminis, verificou-se que o Apelante se
utilizou do aplicativo bancário instalado no aparelho de telefone celular do ofendido
para realizar sete transferências bancárias em seu favor, por intermédio de pagamento
instantâneo (PIX), conforme comprovantes bancários constantes nos autos (IPM, evento
12, item 1, pg. 17-21; e item 2, pg. 1-2).
13.1. Depreende-se dos autos que, inexoravelmente, o Apelante foi o autor das
transferências bancárias via PIX em exame. Ademais, o Ofendido afirmou em Juízo que
considerava o Apelante seu amigo, pois cumpriam serviço juntos e conversavam bastante, o
que originou a confiança proporcionada ao Apelante. Soma-se a isso o reconhecimento pelo
Apelante, em Juízo, que o dinheiro saiu da conta corrente do ofendido e foi para sua conta
bancária (Eventos 72 e 73 da APM).
13.2. Ainda nessa mesma toada, o 1º Ten SAMUEL ALVES, o 2º Ten
Guilherme MATIAS e o 1º Sgt SÁVIO Roberto confirmaram ter ouvido o Apelante admitir
que realizou as transferências bancárias (Evento 44 da APM).
14. Diante disso, a conduta cometida pelo Apelante subsume-se ao tipo previsto
no art. 240, § 6º, II do CPM (furto qualificado com abuso da confiança):
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CPM [...] Furto simples
Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
[...] Furto qualificado
[...] § 6º Se o furto é praticado:
[...] II - com abuso de confiança ou mediante fraude, escalada ou destreza;
[...] Pena - reclusão, de três a dez anos.
15. Noutro quadrante analítico, diante do cenário fático-jurídico que desenha a
tipicidade penal ora avaliada, não vislumbrei a ocorrência do delito de estelionato, previsto
no art. 251 do CPM, pois ausentes as elementares do crime ora citado, uma vez que a
contratação do empréstimo ocorreu de forma clandestina e sem o conhecimento ou
participação da vítima, em outras palavras, não houve o “induzimento ou manutenção da
vítima em erro”, para obtenção de vantagem ilícita, nos termos da composição do verbo de
tipo e seus complementos elementares aglutinados no injusto penal em apreciação.
15.1. Nesse jaez, o recurso pecuniário contratado junto à instituição financeira
foi creditado na conta corrente do ofendido, o que afasta a elementar “prejuízo alheio”, ínsita
a tipicidade em estudo.
16. A propósito, nesse sentido, transcrevi multíscio trecho do Voto da Ministra
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA:
“[...] Na hipótese dos autos, o aparelho de telefone celular do ex-Sd NETO foi
voluntariamente passado às mãos do Apelante. Entretanto, o ofendido o fez
porque essa era a sua vontade, genuína e sem vícios, e não por incidir em erro.
Aliás, há de se considerar que a imputação dos autos não cuida da subtração
do aparelho de telefone celular, mas sim, da execução pelo Apelante de um
modus operandi às escondidas, sem que tenha se identificado uma conduta
ativa da vítima, apta a configurar o crime de comento.
Nessa vereda, é induvidoso que o ofendido não anteviu o prejuízo ocorrido
quando franqueou ao Apelante o acesso ao aplicativo bancário instalado no
próprio aparelho de telefone celular. Com efeito, no estelionato, a vontade de
alterar a posse do objeto material do delito deve ser bilateral, do ofendido e da
vítima, o que não de descortinou na espécie.
À guisa de reforço argumentativo, ainda que o Apelante tenha se aproveitado
indiretamente do recurso contratado junto à instituição financeira após sua
disponibilização na conta corrente da vítima, resta incontroverso que o valor
oriundo do empréstimo foi creditado em favor do titular, isto é, do ofendido, o
que afasta a elementar “prejuízo alheio” prevista no tipo em comento [...]”.
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17. Dessarte, impera reformar a Sentença guerreada na parte em que condena o
ex-Sd DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE pelo crime art. 251 do CPM, com
fulcro no art. 439, alínea “b”, do CPPM, por atipicidade da conduta praticada.
18. Diante do exposto, analisei a dosimetria da pena, adstrita ao preceito
secundário do crime de furto qualificado cometido com abuso de confiança, artigo 240, § 6º,
inciso II do CPM.
18.1. Inicialmente, rememora-se a dosimetria calculada pelo Juízo a quo:
"Quanto ao 1º Fato, CONDENAR o Apelante DIOGO SCHMIDT DE
ANDRADE, ex-Soldado do Exército Brasileiro, por 7 (sete) infrações do artigo
240, § 6, inciso II.
Para cada um dos 7 (sete) delitos o cálculo da pena é idêntico.
Revelam-se significativa a extensão do dano e fútil o motivo das condutas,
não constando sinais de arrependimento do réu. As demais circunstâncias do
art. 69 do CPM são favoráveis. Assim, a pena-base é fixada acima do mínimo
legal, com acréscimo de 1/3 (um) terço, em 4 (quatro) anos de reclusão.
Ausentes agravantes. A atenuante da menoridade, fixada em 1/3 (um terço),
faz o quantum retornar para o mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão.
Ausentes majorantes. A minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM, aplicada
em 1/3 (um terço), traz a pena para 2 (dois) anos de reclusão.
Quanto ao 2º Fato, CONDENÁ-LO por infração do artigo 251, caput, do CPM.
[...] Ausentes majorantes. A minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM,
aplicada em 1/3 (um terço), traz o quantum para 1 (um) ano e 4 (quatro)
meses de reclusão.
[...] Presentes todos os requisitos objetivos enumerados no art. 80 do CPM, é
reconhecida a continuidade delitiva entre as 8 (oito) condutas [sete condutas
do furto e uma do estelionato]. Porém, considerado o aspecto teleológico desse
instituto jurídico, por razão de política criminal o cálculo respectivo é
procedido na forma do art. 71 do Código Penal comum, por analogia, ficando
a primeira pena mais grave acrescida de 2/3 (dois terços), resultando o
quantum de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão". (Evento 1, doc. 4.)
(Grifos nossos.)
19. Nota-se que o Juízo de piso considerou três circunstâncias judiciais
negativas na primeira fase, exasperando a pena-base para 4 (quatro) anos de reclusão. Depois,
na segunda fase, aplicou a atenuante da menoridade, o que fez a pena-base retornar ao
mínimo legal (3 anos de reclusão). Na terceira fase, aplicou a minorante do art. 240, § 7º e
2º, do CPM e, em seguida, aumentou a pena em 2/3 (dois terços), trazendo a pena para o
patamar de 2 (dois) anos de reclusão em relação ao crime de furto.
19.1. O magistrado determinou a pena final em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses
de reclusão, em face da condenação pelo crime de furto, pena de 2 (dois) anos de reclusão, e
pelo crime de estelionato, pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão. Em relação ao
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crime de estelionato, frisa-se, também aplicou a minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do
CPM.
20. Nesse quadrante de cálculo da pena, averiguei que os fundamentos e
definições aritméticas trazidas pela douta Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA estava em simetria com meu entendimento do caso em tela, com
exceção da fração aplicada em relação à minorante do art. 240, § 7º e 2º do CPM, levada a
efeito na fase derradeira do cômputo da sanção penal. Vejamos:
“[...]
Na primeira fase, analisadas as diretrizes do art. 69 do CPM, observo ser
desfavorável ao Apelante somente a circunstância judicial maior extensão do
dano.
Impende recordar que o acusado contratou um empréstimo no objetivo
precípuo de conferir lastro à conta corrente do ofendido, nomeadamente para
ter a possibilidade de continuar a transferir valores em seu benefício.
Com efeito, ainda que não tenha se configurado o delito de estelionato, a
contratação de empréstimo fez com que o ofendido se tornasse devedor de
uma obrigação junto ao Banco Bradesco S.A., cujo pacto original previa o
pagamento mediante 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 210,13 (duzentos e
dez reais e treze centavos), perfazendo um montante de R$ 10.086,24 (dez mil
e oitenta e seis reais e vinte e quatro centavos).
Em que pese o pagamento tenha sido objeto de renegociação, extrai-se da
oitiva do ofendido que este ajudava sua família nas despesas de casa, mas
depois das transferências bancárias em seu desfavor, chegou a ficar ‘até 4
(quatro) meses sem salário’, tendo de solicitar apoio aos familiares para
quitar a dívida.
Assim, evidente que as condutas perpetradas transcenderam os limites ínsitos
ao tipo penal, com implicações na seara familiar da vítima, razão pela qual
há de se observar a circunstância judicial maior extensão do dano.
Com relação à ausência de arrependimento do réu, no que pese o Apelante ter
declarado em Juízo que não procurou o ofendido após os fatos, e que não
sabe qual o status do empréstimo contraído, tampouco dimensionar o prejuízo
causado, há de se observar que confessou os fatos a militares da Companhia
e que chegou a firmar um ‘Termo de Reparação de Dano’, tendo inclusive
ressarcido a vítima no montante de R$ 621,00 (seiscentos e vinte e um reais),
na data de 10/11/2021 (IPM, evento 12, item 2, pg. 3-4). A par disso, não
reputo a citada circunstância judicial como desfavorável.
No que concerne ao motivo fútil referido no Decisum, assim como o eminente
Ministro-Relator, não vislumbro elementos para justificar a incidência da
citada circunstância judicial, haja vista que os elementos delineados nos
autos são inerentes ao tipo em exame.
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Por outro lado, conquanto não tenham sido citados no Decisum, observo
serem favoráveis ao Apelante a primariedade e os bons antecedentes (eventos
7 e 14 da APM). À vista disso, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual
seja, 3 (três) anos de reclusão. Sem embargo, cediço é que a presença da
primariedade e de bons antecedentes criminais não tem o condão de impedir o
afastamento da sanção basilar do mínimo cominado ao tipo legal.
Na segunda fase da dosimetria não são verificadas agravantes, porém,
identifico a atenuante do art. 72, inc. I, do Códex castrense, haja vista que o
réu contava com 19 (dezenove) anos à época dos fatos. Nesse conspecto,
haveria de se determinar a redução da pena no patamar de 1/3 (um terço),
contudo, consoante a exegese do art. 73 do CPM, há de se observar que, na
segunda fase, a sanção não pode ser cominada aquém do mínimo legal.
Na terceira fase, verifico que o Juízo a quo aplicou a minorante prevista no
art. 240, §§ 7º e 2º, do Código de Penal Militar, na proporção máxima de 1/3
(um terço).
De acordo com o citado dispositivo, se o agente, primário, restitui a coisa ao
seu dono antes de instaurada a ação penal, independentemente do valor da
res, o Juiz poderá diminuir a pena de 1/3 a 2/3 (um a dois terços). Vê-se, pois,
a presença dos dois requisitos para a consubstanciação da atenuante no furto
qualificado no caso em comento, quais sejam: a primariedade do sujeito ativo
e a devolução da res antes da instauração da ação penal militar.
Conquanto o réu seja primário, consabido que não realizou a devolução
integral dos recursos transferidos a partir da conta corrente do ofendido.
Importa observar que, em 2/2/2022, o Apelante pactuou um “Termo de
Reparação de Dano” com o soldado EV José Silva Ferreira Neto, ofendido
(IPM, evento 12, item 2, pg. 15-16), ocasião em que se comprometeu, de
forma voluntária, a ressarci-lo com a importância de R$ 4.978,39 (quatro mil,
novecentos e setenta e oito reais e trinta e nove centavos), mediante 12 (doze)
parcelas de R$ 414,87 (quatrocentos e catorze reais é oitenta e sete centavos).
Antes disso, o Apelante já havia efetuado o pagamento de R$ 621,00
(seiscentos e vinte e um reais) em favor da vítima, na data de 10/11/2021
(IPM, evento 12, item 2, pg. 3-4).
Ocorre que, além desse pagamento inicial, nada foi noticiado acerca do
adimplemento das parcelas pactuadas. Inclusive, o próprio ofendido assentou
em Juízo que o Apelante somente adimpliu esse valor, sem realizar nenhum
outro repasse em seu benefício. O Apelante confirmou o fato.
Nessa alheta, é indene de dúvidas que o réu não realizou o pagamento integral
da dívida, razão pela qual a aplicação da minorante não se mostra, prima
facie, adequada à hipótese dos autos.
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Isso porque, há de se temperar que o Recurso em exame foi interposto pela
DPU, sendo certo que, caso sobrevenha alteração da Sentença em prejuízo do
réu, descortinar-se-á a Reformatio in Pejus do Édito condenatório.
Exsurge do postulado, pois, que a vedação a Reformatio in pejus não se limita
à pena cominada ao réu, devendo serem sopesadas todas as facetas
delineadas na Sentença vergastada.
In casu, há de se recordar que o próprio Parquet das Armas quedou-se inerte
no que tange à interposição do Apelo, o que demonstra sua resignação face
ao Decreto condenatório, bem como, por consectário, à aplicação na espécie
da minorante estatuída no art. 240, §§ 7º e 2º, do Estatuto Repressivo
castrense.
Dessa feita, com esteio no princípio da ne reformatio in pejus, ao contrário do
eminente Ministro-Relator, entendo que não se pode afastar a minorante
prevista no art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM, o que torna derradeira a sanção
apenatória de 2 (dois) anos de reclusão para cada um dos delitos de furto
qualificado pelo abuso de confiança, tal como asseverou o Juízo primevo.
Por fim, consoante os argumentos citados alhures, pontuo que há de se aplicar
a continuidade delitiva à hipótese dos autos.
No que circunscreve às condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de
execução, há de se avaliar a conexão temporal, quando se observa o intervalo
entre um crime e outro, tendo a jurisprudência reiteradamente utilizado o
período de 30 (trinta) dias como parâmetro; a conexão espacial, quando se
delimita que o crime tem de ser praticado na mesma cidade ou em municípios
limítrofes; a conexão modal, quando se examina o modo/maneira de execução
do crime; e a conexão ocasional, assentada na necessidade de que o crime
posterior tenha sido praticado em função da facilidade do crime anterior, cuja
exigência recai apenas em parcela da doutrina e da jurisprudência.
In casu, os fatos ocorreram em outubro de 2021, no aquartelamento do 13º
Batalhão de Infantaria Blindado (13º BIB), sediado em Ponta Grossa/PR,
valendo-se o Apelante de um modus operandi idêntico (transferência bancária,
via PIX, de recursos creditados na conta corrente da vítima, e por intermédio
do aplicativo bancário instalado em aparelho de telefone celular).
Ainda, descortinou-se a unidade de desígnios, pois a empreitada criminosa teve
origem em ações pautadas na vulnerabilidade da vítima, pessoa tida por seus
superiores como humilde e com parcos conhecimentos acerca do manuseio de
aplicativos, circunstâncias estas que propiciaram a reiterada prática delitiva.
Constatada a ocorrência do crime continuado e considerando que o agente
perpetrou 7 (sete) crimes da mesma espécie, impõe-se a aplicação da
exasperação prevista no art. 80 do Código Penal Militar.
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De valia frisar que o art. 80 do CPM sofreu modificação, de modo que,
atualmente, possui redação idêntica ao art. 71 do CP comum. Conforme
jurisprudência remansosa, este artigo, o do CP, era utilizado na JMU em
benefício do Apelante, por política criminal.
Tratando-se de sete crimes, aplica-se a fração de 2/3 (dois terços) de aumento,
correspondente, no caso, a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão,
totalizando em uma pena definitiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão [...]”. (Grifos nossos.)
21. Por oportuno, registrei que os Tribunais já assentaram o entendimento de
que não viola o preceito constitucional insculpido no art. art. 93, inciso IX, da Constituição
Federal, a fundamentação per relationem, a exemplo dos seguintes julgados do Pretório
Excelso:
“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal.
Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03.
Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal.
Fundamentação per relationem. Possibilidade. Precedentes. Agravo não
provido. 1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização,
pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto
compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. A
adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do
Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação
nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min.
Roberto Barroso. Primeira Turma, DJe de 16/5/17). 3. Agravo regimental a que
se nega provimento”. (HC 200598 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 31-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125
DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-06-2021) (Grifo nosso.)
“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE
DE
IMPROPRIEDADE
NO
USO
DA
FUNDAMENTAÇÃO
PER
RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência deste SUPREMO
TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per
relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a
parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-
ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018;
HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de
27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
DJe de 25/5/2011). 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento”. (RHC
113308, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29-03-2021, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 01-06-2021 PUBLIC 02-06-2021.) (Grifo
nosso.)
21.1. Dessa feita, in casu, verifiquei que os argumentos expendidos no Voto-
Vista da eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA,
mormente em relação à dosimetria da pena, foram suficientes para dirimir a quaestio iuris,
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cujos fundamentos adotei como razão de decidir, divergindo somente em relação à fração
aplicada em relação à minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM.
21.2. A par disso, na esteira do Voto da Ministra MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, defini a pena base no patamar de 3 (três) anos de
reclusão, pena mínima prevista para o crime de furto referente ao art. 240, § 6, inciso II do
CPM. Na segunda fase mantive o mesmo quantum.
22. Suplantada a definição da primeira e segunda fase da dosagem da sanção
estatal, convêm obtemperar que o Recurso em estudo foi interposto somente pela Defesa.
Nessa toada, exsurge, a vedação do primado da Reformatio in pejus, cujos ditames não se
limitam à pena cominada ao réu, devendo ser contextualizadas todas as nuances delineadas
na Sentença em questão, razão pela qual, com supedâneo no primado citado, entendi que não
se pode afastar a minorante prevista no art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM.
23. No caso dos autos, o magistrado, em observância estrita ao art.69 do CPM,
após a definição da pena base, motivou a análise da segunda fase e consignou as ausências de
majorantes e presença de atenuante inerente à menoridade no momento do cometimento do
crime, sendo que na terceira fase, aplicou a minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM,
inclusive, para o crime de estelionato, art. 251 do CPM.
24. Em acréscimo, não é por demais lembrar que o Direito Penal possui
teleologia e princípios explícitos e implícitos com distinção e finalidades próprias,
sustentados exatamente pelas Leis que o permeiam e pela Constituição Federal, tal qual, o
postulado da individualização da pena que se coaduna aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade por ocasião do quantum da reprimenda estatal, os quais foram
trazidos aos autos em razão das peculiaridades de cada feito, mais especificamente,
quando se nota evidente desproporcionalidade entre a ação delitiva, a sanção atribuída
e as repercussões penais e humanitárias advindas (STM. AP nº 7000628-
13.2019.7.00.0000. Relator: Ministro PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de
Julgamento: 13/8/2020).
25. Válido repisar que, antes da instauração da Ação Penal, o Apelante pactuou,
em 2/2/2022, um “Termo de Reparação de Dano” com o Ofendido, soldado EV José Silva
Ferreira Neto (IPM, evento 12, item 2, pg. 15-16), ocasião em que se comprometeu, de forma
voluntária, a ressarci-lo na importância de R$ 4.978,39 (quatro mil, novecentos e setenta e
oito reais e trinta e nove centavos), mediante 12 (doze) parcelas de R$ 414,87 (quatrocentos e
catorze reais e oitenta e sete centavos).
25.1. Antes disso, o Apelante já havia efetuado o pagamento de R$ 621,00
(seiscentos e vinte e um reais) em favor da vítima, na data de 10/11/2021 (IPM, evento 12,
item 2, pg. 3-4). Em que pese não haver nos autos comprovação de que reparou integralmente
a res ou o dano pecuniário causado, entendi que não se pode afastar a minorante prevista no
art. 240, §§ 7º e 2º do CPM pelas razões já dispostas nos itens 20 a 24 deste Voto.
26. Dentro desse contexto ora explicitado observam-se fatores favoráveis ao
Apelante, tal qual a primariedade e os bons antecedentes, a tipologia do injusto penal em
questão colimado aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como, a
menoridade do Apelante, Ex-Soldado do Exército Brasileiro, o qual contava com 19
(dezenove) anos à época dos fatos.
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26.1. Assim, na terceira fase, utilizando como base de cálculo a pena de 3
(três) anos de reclusão, apliquei a minorante prevista no art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM, porém,
na fração de 1/2 (metade), redundando na pena de 1(um) ano e 6 (seis) meses de reclusão,
por entender ser a dosagem de pena mais adequada, proporcional e razoável a ser aplicada ao
caso em tela.
27. Na sequência, constatado a ocorrência do crime continuado, cometido 7
(sete) vezes da mesma espécie, impera a exasperação da pena, em 2/3 (dois terços), com
supedâneo no art. 80 do CPM e no assente entendimento jurisprudencial dessa Corte das
Armas e do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, determinei a pena final de 2 (dois) anos e
6 (seis) meses de reclusão.
CONCLUSÃO
Isso posto, votei no sentido de conhecer do Apelo defensivo e dar parcial
provimento ao apelo para, reformando a Sentença hostilizada, absolver o ex-Sd Ex, DIOGO
MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE do delito previsto no art. 251 do Código Penal Militar,
com fundamento na alínea “b” do art. 439 do Código de Processo Penal Militar, e de manter a
condenação do Apelante em face do cometimento do crime previsto no art. 240, § 6º,
inciso II, do CPM c/c o art. 80 do mesmo diploma substantivo penal, porém, atribuindo-lhe à
pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com o regime prisional inicialmente
aberto e o direito de recorrer em liberdade.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419.
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Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 2/1/2025, às 17:22:53
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000011-77.2024.7.00.0000/PR
APELANTE: DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei acompanhando o Ministro-Relator, embora por motivos diversos, no
sentido de conhecer do Apelo defensivo, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa,
aventada pela DPU e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para, reformando a Sentença
hostilizada, absolver o ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE do delito
previsto no art. 251 do Código Penal Militar, com fundamento na alínea “b” do art. 439 do
Código de Processo Penal Militar, e manter a condenação do ex-Sd Ex DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por ter
violado o preceito proibitivo do art. 240, § 6º, inc. II, do Estatuto Repressivo castrense c/c o
art. 80 do referido diploma, com o regime prisional inicialmente aberto, em caso de
cumprimento de pena, e o direito de recorrer em liberdade.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada.
Constatado, pois, o cumprimento dos requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Insurge-se a Defensoria Pública da União contra Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da Auditoria da 5ª CJM, de 31/10/2023, que,
por unanimidade, condenou o ex-Sd Ex DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE à
pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por ter violado o preceito primário
incriminador do art. 240, § 6º, inciso II, do Código Penal Militar (furto qualificado pelo
abuso da confiança), assim como o do art. 251 do referido diploma (estelionato), com o
direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Preambularmente, importa destacar que o presente Voto-Vista tem como
objeto a valoração da dosimetria da pena, nomeadamente no que tange aos limites
entabulados na aplicação da reformatio in pejus à hipótese em exame.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
(suscitada pela Defensoria Pública da União)
Antes de adentrar ao tema, pontuo que acompanhei o eminente Ministro-Relator
no que tange à rejeição da preliminar de cerceamento de defesa, aventada pela DPU.
No ponto, a irresignação recorda um pleito datado de 28/7/2023, no qual a DPU
requereu ao Juízo de piso que o 13º BIB fosse oficiado para informar “de
forma centralizada e cronológica, TODAS as entradas e saídas [do ex-soldado] DE
ANDRADE no período compreendido entre os dias 27 de setembro a 31 de outubro de
2021”. (Grifos no original.)
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Em 2/8/2023, o Juízo a quo indeferiu o pleito. Na Sentença, a demanda foi
novamente analisada e rejeitada. Então, a Defesa suscitou a matéria no Apelo.
Antes disso, na fase do art. 427 do CPPM, a DPU já havia requerido
esclarecimentos acerca da entrada e saída do acusado no 13º BIB. Por conseguinte, a
Organização Militar elucidou o procedimento estabelecido para o registro de saída à rua dos
militares, explicando ainda as inserções apostas nos documentos de controle em que o
acusado foi citado (evento 114 da APM).
Dessarte, o Juízo a quo acertou ao consignar na Sentença que “a OM prestou
todas as informações de que dispunha sobre as entradas e saídas do Sd DE ANDRADE no
quartel. Também esclareceu de forma clara e detalhada os pontos a ela indagados”.
Outrossim, a par das informações coletadas junto ao 13º BIB, em que pese
possam existir lacunas nas informações prestadas ao Juízo de primeiro grau, entendo que
eventuais falhas tenham origem no próprio procedimento estabelecido pela OM ou numa
eventual falha humana na execução ou digitalização do controle instituído, conforme
asseverou o comando do 13º BIB, não subsistindo indícios de que alguma informação
adicional poderia ter sido repassada, circunstância que torna prescindível a medida pretendida
pela Defesa.
Dito isso, revela-se oportuno fazer um adendo.
O art. 5º, inc. LV, da Lex Mater assegura aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, “com os meios e
recursos a ela inerentes”. Contudo, em que pese as garantias constitucionais tenham sido
erigidas ao status de Direito Fundamental, eventual pleito para produção de prova em sede de
processo penal não enseja a obrigatoriedade de seu deferimento, porquanto há de se temperar
o cumprimento dos requisitos infraconstitucionais, mormente os de índole processual, e de se
avaliar a pertinência subjetiva do pleito.
Com efeito, a produção de provas é direito das partes e procedimento
imprescindível para o esclarecimento dos litígios e para a busca pela verdade real, substancial
ou material.
Ademais, é consabido que o processo penal deve tender à averiguação e ao
descobrimento da verdade real, sendo esta a regra. Somente por exceção e quando o juiz não
puder dispor de meios para assegurá-la, poderá se curvar à verdade formal. Portanto, a prova
é indisponível e o juiz deve pesquisá-la acima da aquiescência das partes1.
Outrossim, no âmbito da processualística penal, todas as provas têm valor
relativo, incluindo a própria confissão do réu, conforme se depreende da exposição de
motivos do Código de Processo Penal ordinário.
Contudo, a busca desenfreada pela verdade processual encontra alguns limites
naturais, a exemplo do princípio nemo tenetur se detegere e da necessidade da demonstração
de motivos idôneos para a produção probatória, por força de um processo de ponderação, na
escolha do direito-valor mais aproximado aos direitos e as garantias fundamentais do
indivíduo.
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Em apertada síntese, assevera Claus Roxin que, na sua essência, o princípio da
investigação da verdade material implica que o Tribunal não se encontra vinculado pelas
afirmações das partes no processo, em especial pela confissão do acusado; que a revelia não
induz à presunção da culpabilidade do agente; e que o Tribunal não se encontra limitado
pelos meios de prova, podendo agir oficiosamente, inclusive, lançando meios de prova não
solicitados, quer pelo Ministério Público, quer pelas partes2.
A verdade deve estar ancorada nos autos, o que permite ao Juízo investigar para
descobri-la, superando a desídia das partes, procurando a verdade material, que se compõe
naquela que mais se aproxima da realidade. Nessa ravina, são preciosas as lições de Cândido
Rangel Dinamarco3:
[...] a verdade e a certeza são dois conceitos absolutos, e, por isto, jamais se
tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em
qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se
confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz
proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito
elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos
fatos, seja quanto à subsunção desses nas categorias adequadas. [...]
Na mesma linha, ainda, Nicola Malatesta4 ensinou:
[...] A verdade, em geral, é a conformidade da noção ideológica com a
realidade; a crença na percepção desta conformidade é a certeza. A certeza é,
portanto, um estado subjetivo do espirito, que pode não corresponder à verdade
objetiva. A certeza e a verdade nem sempre coincidem: por vezes tem-se a
certeza do que objetivamente é falso; por vezes duvida-se do que objetivamente
é verdade; e a própria verdade que parece certa a uns, aparece por vezes como
duvidosa a outros, e por vezes até como falsa ainda a outros. [...]
Evidente está que o princípio da verdade real provoca no Juízo um sentimento
de busca, de inconformidade com que lhe é apresentado pelas partes. No entanto, há
limitações que possuem como escopo a suavização da acusação estatal e sobreleva-se sobre o
poder punitivo estatal, o jus puniendi, sendo um direito mais imponente que a verdade real.
Desta forma, no que pese a instrução probatória ser de fundamental importância
para descortinar a autoria e a materialidade delitivas, a busca da verdade real sofre atenuações
na limitação da prova insuscetível de ser produzida, quer pelo juiz ex officio, quer pelas
partes.
Para além, importa frisar que, conforme a ratio insculpida no parágrafo único
do art. 3155 e a delimitação traçada no art. 2956, ambos do Codex Adjetivo castrense, resta
indubitável a possibilidade de o Magistrado indeferir a produção de provas, nomeadamente as
que se figurem inúteis ou meramente protelatórias.
Nessa vereda, importa consignar que o e. STJ entendeu ser “facultado o
indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar
protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser
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devidamente justificada pela parte”. (STJ. REsp n. 1.580.497/AL, Relator Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016).
À guisa do entendimento acima, cito Decisão do Pretório Excelso:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
MILITAR. ROUBO QUALIFICADO (ART. 242, § 2º, I E II, DO CPM). BENS
SUBSTRAÍDOS
DE
PROPRIEDADE
DO
EXÉRCITO
BRASILEIRO.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. INDEFERIMENTO DE NOVA
PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO
DE AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE
DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VERIFICAÇÃO DA CORRETA DOSIMETRIA
DA PENA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS.
IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO
SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. I – Hipótese
de incidência das alíneas a e b do inciso III do art. 9º do Código Penal Militar,
afastando qualquer dúvida sobre a competência da Justiça Militar para
processar e julgar o roubo dos objetos pertencentes ao Exército Brasileiro, os
quais se encontram devidamente relacionados na denúncia. II – Conforme
remansosa jurisprudência desta Corte, não há falar em cerceamento ao direito
de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, lastreado nos
elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência
probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, não sendo
possível se afirmar o acerto ou desacerto dessa decisão nesta via
processual. III – Reconhecimento, pelo exame pericial, que o paciente possuía
efetiva consciência do caráter ilícito de sua conduta, o que impossibilita a
exclusão da responsabilização penal. Para se afirmar o contrário, seria
necessária a dilação probatória, o que, nos termos da reiterada jurisprudência
desta Corte, também não é permitido na via estrita do writ. IV – Não se presta
o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em
concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o
paciente. Precedentes. V – O writ constitucional, em que pese configurar
remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como
sucedâneo de revisão criminal, ante a verificação do trânsito em julgado do
acórdão que tornou definitiva a condenação. Precedentes. VI – Ordem
denegada. (Grifo nosso). (STF. HC 106734, Relator: Ricardo Lewandowski,
Primeira Turma, julgado em 15/03/2011, Processo Eletrônico DJe-082 Divulg
03-05-2011 Public 04-05-2011).

Sobre o tema, ainda, colaciono julgado desta e. Corte castrense:
EMENTA: APELAÇÃO. ESTELIONATO. Não se aplica ao Processo Penal
Militar o disposto na Lei nº 11.719/08, que determina que seja possibilitado à
Defesa, no momento do recebimento da denúncia, oferecer defesa preliminar
diante do princípio da especialidade. Não se diz inepta denúncia quando essa,
observando os requisitos do art. 77 do CPPM, descreve suficientemente todo o
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iter criminis percorrido pelo acusado para a consumação do crime. Resta
preclusa, ainda, a alegação de inépcia da denúncia quando suscitada após
sentença penal condenatória.
Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento motivado de diligências
evidentemente desnecessárias à comprovação dos fatos.
O art. 102 do CPM foi recepcionado pela Constituição Federal, não havendo
sentido na alegação de que a condenação à pena privativa de liberdade
superior a 2 (dois) anos somente possibilitará a exclusão do militar em caso de
relação da conduta com matéria de serviço. Sentença condenatória mantida
diante da prova inequívoca de crime militar pelo acusado que, mediante a
utilização de cartão e senha de seu companheiro de caserna, obteve a quantia
de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), de forma fraudulenta. Apelo
desprovido. Unânime. (Grifo nosso).
(STM. Apelação nº 0000026-53.2011.7.12.0012/AM. Rel. Min. Marcos Martins
Torres. Julgamento: 21/5/2013. Publicação: 7/6/2013).
No vértice, rememoro que a tese acerca do suposto cerceamento de defesa já foi
enfrentada em despacho exarado no curso da APM e no próprio Decisum guerreado, tendo
sido seus argumentos refutados com acerto.
Dessa feita, votei por rejeitar a preliminar de nulidade com origem no
cerceamento de defesa, suscitada pela Defensoria Pública da União.

MÉRITO
Ultrapassada a quaestio preliminar, impende anotar que perfilho do
entendimento esposado pelo eminente Ministro-Relator ao assentar que o acusado violou
o preceito proibitivo do art. 240, § 6º, inc. II, do Código Penal Militar (furto qualificado pelo
abuso de confiança), porém não perpetrou o delito de estelionato, previsto no art. 251 do
diploma legal retrocitado, devendo, pois, ser reformada a Sentença vergastada nesse ponto,
em razão da atipicidade da conduta.
No que circunscreve ao furto qualificado pelo abuso de confiança, entendo
que a autoria e a materialidade delitivas restaram delineadas nos autos, tal qual a
culpabilidade do agente.
Nesse diapasão, à luz da prova testemunhal coletada, passo a expor uma breve
síntese dos fatos:
Em outubro de 2021, na cantina do 13º BIB, o ex-Sd Ex DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE, ora acusado, ouviu o ex-Sd Ex José Silva Ferreira NETO,
ofendido, comentar que precisava pagar o citado estabelecimento, mas estava sem dinheiro
para esse fim. Nesse contexto, o acusado ofereceu ajuda ao ofendido, fato que voltou a
ocorrer em diversas oportunidades.
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Sendo
a
confiança
depositada
pelo
ex-Sd
NETO
no
ex-Sd
DE
ANDRADE parte inafastável da dinâmica, revelou-se que o acusado recebia o aparelho
telefônico do ofendido, com o aplicativo bancário já aberto e desbloqueado, por meio de
impressão digital, e passava a manuseá-lo, no suposto ardil de ensinar as funcionalidades e
possibilidades disponíveis no aplicativo.
Dias depois, após identificar o saldo negativo da sua conta corrente, sem razão
aparente, e por desconfiar das vezes em que o acusado pedia o seu aparelho de telefone
celular, o ofendido comunicou o fato ao sargenteante de sua Companhia. Realizadas
apurações preliminares, instaurou-se o IPM.
É o relato do essencial.
Conquanto a DPU tenha suscitado a fragilidade probatória, em verdade, no
curso da persecutio criminis, apurou-se que o acusado se utilizou do aplicativo bancário
instalado no aparelho de telefone celular do ofendido para realizar sete transferências
bancárias em seu favor, por meio de pagamento instantâneo brasileiro (PIX), fatos
constatados a partir dos comprovantes bancários coligidos aos autos (IPM, evento 12, item 1,
pg. 17-21; e item 2, pg. 1-2).
Para além, não há dúvidas de que o acusado foi o autor das transferências
bancárias examinadas, via PIX. A documentação colacionada aos autos comprova que os
recursos repassados ao acusado são provenientes da conta bancária do ofendido. E este
declarou peremptoriamente que não autorizou quaisquer das transferências. Aliás, o ofendido
relatou em Juízo que considerava o acusado seu amigo, pois cumpriam serviço juntos e
conversavam bastante, o que originou a confiança dedicada ao acusado.
Ademais, em Juízo, o acusado reconheceu ser fato que o dinheiro saiu da conta
corrente do ofendido e foi para sua conta bancária, contudo optou por não esclarecer como
isso ocorreu (evento 72-73 da APM).
De outro modo se manifestou em sede inquisitorial (IPM, evento 1, item 1, pg.
28-29). Vejamos:
[...] Perguntado sobre quais foram as transferências realizadas da conta do Sd
NETO para sua conta, respondeu que foram feitas das seguintes formas: R$
50,00 dia 20 OUT, às 14h38m; R$ 500,00 dia 20 OUT, às 14h48min; R$ 757,06
no dia 25 OUT às 23h49m; R$ 52,37 no dia 27 OUT às 15h52m; R$ 700,00 no
dia 27 OUT às 15h54m; R$ 1.500,00 no dia 28 OUT às 17h34m; totalizando
R$3.559,43. [...]
À guisa de reforço argumentativo, saliente-se que, nos depoimentos prestados
em Juízo, o 1º Ten SAMUEL ALVES, o 2º Ten Guilherme MATIAS e o 1º Sgt SÁVIO
Roberto confirmaram ter ouvido o acusado admitir que realizou as transferências bancárias
(evento 44 da APM).
Ao tratar do furto, Luis Régis Prado7 esclarece que a “ação incriminada
consiste em subtrair, que corresponde a deduzir, diminuir, retirar, tirar às escondidas a coisa
da vítima, vale dizer, o agente tira a coisa de alguém, subordinando-a ao seu poder de
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disposição”. Mais à frente, sustenta que “o elemento subjetivo do injusto está
consubstanciado no especial fim de agir, no propósito de assenhoreamento da coisa
subtraída (delito de intenção), de fazê-la definitivamente sua ou de outrem”, sendo
prescindível a intenção de lucrar, posto que a configuração do delito não exige vantagem
econômica.
O objeto jurídico do tipo em exame é a propriedade e a posse legítima da res
furtiva, em que pese parcela da doutrina inclua a detenção neste rol.
Nessa alheta, entendo que a conduta perpetrada pelo acusado se amolda ao tipo
previsto no art. 240, § 6º, II, do CPM (furto qualificado pelo abuso da confiança), in verbis:
CPM [...] Furto simples
Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
[...] Furto qualificado
[...] § 6º Se o furto é praticado:
[...] II - com abuso de confiança ou mediante fraude, escalada ou destreza;
[...] Pena - reclusão, de três a dez anos.
Isso porque evidente a presença do animus furandi no agir perpetrado pelo réu,
o qual, embora não tenha confessado em Juízo a sua intenção de assenhorar-se da res, possuía
a consciência de que o objeto pertencia a outrem.
Conforme assevera Cezar Roberto Bitencourt8:
(...) O dolo, por sua vez, constitui-se pela vontade consciente de subtrair coisa
alheia, isto é, que pertença a outrem. (...) É indispensável, enfim, que o agente
saiba que se trata de coisa alheia. Quando, no entanto, o agente, por erro,
supuser que a coisa “subtraída” é própria, não responderá pelo crime de furto,
por faltar-lhe o conhecimento ou a consciência da elementar normativa alheia.
(...) O elemento subjetivo especial do tipo, por sua vez, é representado pelo fim
especial de apoderar-se da coisa subtraída, para si ou para outrem. A ausência
desse animus apropriativo (finalidade de apossamento) desnatura a figura do
crime de furto.

Nessa mesma esquadra, encontra-se o entendimento deste STM:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 240 DO CPM. FURTO DE APARELHO
CELULAR DENTRO DA ORGANIZAÇÃO MILITAR. INEQUÍVOCO ANIMUS
FURANDI.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
INFRAÇÃO
DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BAGATELA
IMPRÓPRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA APROPRIAÇÃO DE COISA
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HAVIDA ACIDENTALMENTE. DESCABIMENTO. APELO NÃO PROVIDO.
UNANIMIDADE. (...) 2. Inequívoco o animus furandi, que não exige o intuito
de lucro, sendo necessário somente que o agente delitivo tenha consciência de
que se trata de bem alheio, fato que se encontra cabalmente comprovado nos
autos. (...) Apelo desprovido. Decisão unânime.” (STM. Apelação nº 166-
67.2016.7.07.0007/PE, Min. Rel. Carlos Augusto de Sousa, DJe 15/9/2017).
Por outro lado, a par das nuances fáticas que delineiam a hipótese examinada,
não vislumbro a ocorrência do delito de estelionato, estatuído no art. 251 do CPM,
mormente porque a contratação do empréstimo ocorreu de forma clandestina e sem o
conhecimento ou participação da vítima. Ademais, o recurso pecuniário contratado junto à
instituição financeira foi creditado na conta corrente do ofendido, o que afasta a elementar
“prejuízo alheio”, ínsita ao tipo precitado.
Dessa feita, há de se reformar a Sentença guerreada na parte em que condena o
ex-Sd DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE por ter incidido no preceito proibitivo
do art. 251 do CPM, com fulcro no art. 439, alínea “b”, da Lei Adjetiva castrense, haja vista a
atipicidade da conduta praticada.
Nesse caminhar, revisito excerto da Proemial delatória:
“Nas mesmas circunstâncias e condições do primeiro fato, o Soldado EV
DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, valendo-se do acesso que
possuía ao aplicativo bancário e ao celular concedidos pela vítima, no dia 27
de outubro de 2021, e passando-se pela pessoa do Soldado EV JOSÉ SILVA
FERREIRA NETO, contraiu empréstimo com a instituição financeira Bradesco
S. A. no valor não atualizado de R$1.324,30 (um mil, trezentos e vinte e quatro
reais e trinta centavos) (evento 12.2, fls. 05/08).
Assim, restam demonstrados os elementos indiciários de que o Soldado EV
DIOGO MATOSO SCHMIDT DE ANDRADE, consciente da ilicitude e
reprovabilidade de sua conduta e com vontade de realizá-la, dolosamente,
obteve para si, em prejuízo à vítima, mediante ardil consistente em se passar
pelo Soldado NETO perante a instituição financeira, vantagem ilícita no
montante não atualizado de R$ 1.324,30 (um mil, trezentos e vinte e quatro
reais e trinta centavos).”
Após o regular trâmite da APM, o Juízo de primeiro grau acolheu a tese
ministerial e condenou o acusado. No seu entender, a conduta perpetrada para efetuar o
empréstimo junto à Instituição financeira, isoladamente considerada, e mesmo que sem o
conhecimento ou autorização do ofendido, viola o preceito proibitivo do art. 251 do CPM.
Perquirindo os autos, verifico que o valor do empréstimo contraído junto ao
Banco Bradesco foi utilizado para dar lastro financeiro às transferências bancárias realizadas
em proveito do acusado, via pagamento instantâneo brasileiro (PIX), valendo-se o réu, como
dito alhures, do aplicativo bancário instalado no aparelho de telefone celular do ofendido.
No que tange à análise do delito de estelionato, elucidativa a lição de Cezar
Roberto Bitencourt9:
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[...] A característica fundamental do estelionato é a fraude, utilizada pelo
agente para induzir ou manter a vítima em erro, com a finalidade de obter
vantagem patrimonial ilícita. [...] é possível que o agente provoque a incursão
da vítima em erro ou apenas se aproveite dessa situação em que a vítima se
encontra. De qualquer sorte, nas duas modalidades comete o crime de
estelionato. [...]
O tipo do art. 251 do CPM10 tutela a inviolabilidade patrimonial, atacada pela
prática de atos enganosos. Além disso, quando praticado em desfavor da Força, protege o
próprio patrimônio sob a administração militar. Com a finalidade de aclarar os conceitos
afetos ao tipo sub examine, são preciosos os ensinamentos de Cleber Masson11:
[...] O núcleo do tipo é obter. Equivale a alcançar um lucro indevido em
decorrência do engano provocado na vítima, que contribui para a finalidade do
criminoso sem notar que está sendo lesada em seu patrimônio. Trata-se
de conduta composta: Induzir significa persuadir, no sentido de criar para a
vítima uma situação falsa. [...] A obtenção da vantagem ilícita dá-se pelo fato
de o sujeito conduzir a vítima ao engano ou então deixá-la no erro em que
sozinha se envolveu. Erro é a falsa percepção da realidade, apta a produzir
uma manifestação de vontade viciada. [...] Para induzir ou manter a vítima em
erro, o sujeito se vale de artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento. [...] Ardil é a fraude moral, representada pela conversa
enganosa. [...] Visualizam-se assim quatro momentos diversos no estelionato:
emprego de fraude, situação de erro na qual a vítima é colocada ou mantida,
obtenção de vantagem ilícita, e prejuízo suportado pela vítima. [...] (Grifos
Nossos.)
Por consectário, cediço que a hipótese trazida à baila não se afeiçoa ao tipo do
art. 251 do CPM.
Isso porque a consecução do delito de estelionato exige uma conduta ativa da
vítima, evidenciada por um agir com origem no erro causado pelo sujeito ativo, mediante um
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
A propósito, o magistério de Cezar Roberto Bittencourt12:
[...] No estelionato, há dupla relação causal: primeiro, a vítima é enganada
mediante fraude, sendo esta a causa e o engano o efeito; segundo, nova relação
causal entre o erro, como causa, e a obtenção de vantagem ilícita e o respectivo
prejuízo, como efeito. Na verdade, é indispensável que a vantagem obtida, além
de ilícita, decorra de erro produzido pelo agente, isto é, que aquela seja
consequência deste. Não basta a existência do erro decorrente da fraude, sendo
necessário que da ação resulte vantagem ilícita e prejuízo patrimonial.
Ademais, à vantagem ilícita deve corresponder um prejuízo alheio.
A configuração do crime de estelionato exige a presença dos seguintes
requisitos fundamentais: 1) emprego de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento; 2) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3) obtenção de
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vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio (do enganado ou de terceiro)
[...]
In casu, a contratação do empréstimo ocorreu de modo furtivo, à sorrelfa, sem o
conhecimento ou a autorização da vítima, fato que inapelavelmente desarticula a incidência
do tipo.
Isso porque, no estelionato, consabido que o objeto material do delito é a coisa
obtida ilicitamente pelo agente. E mais, a res deve ser entregue espontaneamente pelo
ofendido, que somente a disponibiliza porque conjectura uma falsa percepção da realidade,
tal qual a construída pelo sujeito ativo. Frise-se que a ação da vítima é guiada pelo erro em
que incidiu.
Na hipótese dos autos, o aparelho de telefone celular do ex-Sd NETO foi
voluntariamente passado às mãos do acusado. Entretanto, o ofendido o fez porque essa era a
sua vontade, genuína e sem vícios, e não por incidir em erro.
Aliás, há de se considerar que a imputação dos autos não cuida da subtração do
aparelho de telefone celular, mas sim da execução pelo acusado de um modus operandi às
escondidas, sem que tenha se identificado uma conduta ativa da vítima, apta a configurar o
crime em comento.
Nessa vereda, é induvidoso que o ofendido não anteviu o prejuízo ocorrido
quando franqueou ao acusado o acesso ao aplicativo bancário instalado no próprio aparelho
de telefone celular. Com efeito, no estelionato, a vontade de alterar a posse do objeto material
do delito deve ser bilateral, do ofendido e da vítima, o que não se descortinou na espécie.
À guisa de reforço argumentativo, ainda que o acusado tenha se aproveitado
indiretamente do recurso contratado junto à instituição financeira após sua disponibilização
na conta corrente da vítima, resta incontroverso que o valor oriundo do empréstimo foi
creditado em favor do titular, isto é, do ofendido, o que afasta a elementar “prejuízo alheio”
prevista no tipo em comento.
Quanto ao pedido da Defesa para que seja concedido o benefício da
assistência judiciária gratuita, cediço ser desnecessária sua concessão, haja vista a ausência
de emolumentos e de custas processuais nesta Justiça federal castrense. É o que informa a
inteligência do art. 712 do Código de Processo Penal Militar, in verbis:
CPPM [...]
Art. 712. Os processos da Justiça Militar não são sujeitos a custas,
emolumentos, selos ou portes de correio, terrestre, marítimo ou aéreo. [...]
A propósito, assim já me pronunciei em julgados desta Corte:
"EMENTA: APELAÇÃO. DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE.
AUSÊNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE MATERIAL. SAÚDE PÚBLICA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. CRIME
IMPOSSÍVEL. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. A materialidade
delitiva restou demonstrada por intermédio das provas testemunhais e da
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confissão do próprio apelante em interrogatório. A conduta descrita na
Denúncia coaduna-se perfeitamente ao crime previsto no art. 290 do CPM.
(...) A concessão de gratuidade da justiça se torna desnecessária pela não
existência de emolumentos e de custas processuais na Justiça Castrense.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime" (Apelação nº 7000041-
88.2019.7.00.0000, Relatora Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, julgada em 14/5/2019, DJe de 3/6/2019) (Grifo nosso);
No caso sub judice, o apelante não foi condenado nas despesas e nas custas
processuais, até mesmo porque, conforme ressaltado alhures, tais institutos jurídicos são
inaplicáveis a esta Especializada.
Por conseguinte, observa-se faltar à presente insurgência o interesse recursal,
consubstanciado no binômio adequação, necessidade e utilidade.
Isso posto, com relação, tão somente, ao primeiro fato, para estabelecer a
sanção apenatória a ser aplicada, passo à análise da dosimetria, à luz do critério trifásico:
Prefacialmente, insta rememorar a dosimetria realizada pelo Juízo de primeiro
grau. Vejamos:
Quanto ao 1º Fato, CONDENAR o acusado DIOGO SCHMIDT DE
ANDRADE, ex-Soldado do Exército Brasileiro, por 7 (sete) infrações do artigo
240, § 6, inciso II.
Para cada um dos 7 (sete) delitos o cálculo da pena é idêntico.
Revelam-se significativa a extensão do dano e fútil o motivo das condutas, não
constando sinais de arrependimento do réu. As demais circunstâncias do art. 69
do CPM são favoráveis. Assim, a pena-base é fixada acima do mínimo legal,
com acréscimo de 1/3 (um) terço, em 4 (quatros) anos de reclusão. Ausentes
agravantes. A atenuante da menoridade, fixada em 1/3 (um terço), faz o
quantum retornar para o mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão. Ausentes
majorantes. A minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM, aplicada em 1/3 (um
terço), traz a pena para 2 (dois) anos de reclusão.
[...] Presentes todos os requisitos objetivos enumerados no art. 80 do CPM, é
reconhecida a continuidade delitiva entre as 8 (oito) condutas [sete condutas
do furto e uma do estelionato]. Porém, considerado o aspecto teleológico desse
instituto jurídico, por razão de política criminal o cálculo respectivo é
procedido na forma do art. 71 do Código Penal comum, por analogia, ficando
a primeira pena mais grave acrescida de 2/3 (dois terços), resultando o
quantum de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. (Grifos nossos.)
Observa-se que o Juízo a quo considerou três circunstâncias judiciais negativas
na primeira fase, exasperando a pena-base para quatro anos. Depois, na segunda fase, aplicou
a atenuante da menoridade, o que fez a pena-base retornar ao mínimo legal. Na terceira fase,
aplicou a minorante do art. 240, §§ 7º e 2º, do CPM.
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Não obstante, aplicou a causa de aumento afeta à continuidade delitiva,
contudo o fez somente após estabelecer a sanção apenatória cominada em razão do delito de
estelionato. Isso porque concebeu como crime continuado as condutas perpetradas no crime
de furto e a conduta que deu origem ao empréstimo contratado em prejuízo do ofendido, fato
que configurou, no seu entender, o crime de estelionato.
Sobre o tema, forçoso recordar que não é possível reconhecer a continuidade
delitiva quanto aos crimes de furto e estelionato, pois, embora pertençam ao mesmo gênero,
são delitos de espécies diversas, notadamente por possuírem elementos objetivos e subjetivos
distintos.
Nesse sentido, no âmbito da dogmática penal comum, prevalece o entendimento
de que os crimes insculpidos em tipos diversos não podem ser considerados da mesma
espécie. A respeito, extraem-se, das Edições n° 17 e 20 da Jurisprudência em Teses do
Superior Tribunal de Justiça, os seguintes entendimentos consolidados acerca da continuidade
delitiva:
Edição nº 17, tese n° 4) A continuidade delitiva não pode ser reconhecida
quando se tratarem de delitos cometidos com modos de execução diversos.
Acórdãos:
AgRg no HC 184814/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
Julgado em 07/11/2013,DJE 21/11/2013; HC 223711/SP, Rel. Ministra
MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE),
QUINTA TURMA, Julgado em 23/04/2013,DJE 25/04/2013; AgRg no REsp
1154442/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgado em
18/10/2012,DJE 24/10/2012; AgRg no REsp 1120946/RS, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em 28/02/2012,DJE
14/03/2012; HC 150719/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 22/11/2011,DJE 05/12/2011; AgRg no
HC 189961/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
Julgado em 06/10/2011,DJE 14/11/2011.

Edição n° 20, tese nº 1) Para a caracterização da continuidade delitiva, são
considerados crimes da mesma espécie aqueles previstos no mesmo tipo
penal.
Acórdãos: HC 240630/RS,Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
Julgado em 04/02/2014,DJE 17/02/2014; HC 162672/MG, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em
28/05/2013,DJE 06/06/2013; HC 224395/MG, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em 15/12/2011,DJE
03/02/2012; HC 144771/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, Julgado em 22/11/2011, DJE 06/02/2012. (Grifos nossos.)
Sem embargo, ainda que se repute atípica a conduta que deu origem à
imputação do delito de estelionato, e mesmo considerando que ela foi acrescida para se
chegar à pena definitiva (oitava conduta), é clarividente que as ações perpetradas pelo
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acusado para viabilizar as sete transferências bancárias, via PIX, além de, individualmente,
amoldarem-se à configuração do delito de furto qualificado pelo abuso de confiança, foram
reconhecidas como em continuidade delitiva no Édito condenatório.
Esclarecidas essas premissas, para estabelecer a sanção apenatória a ser
aplicada, passo à análise da dosimetria, à luz do critério trifásico:
Por oportuno, nesse ponto, recordo ter a DPU requerido que “sejam expurgadas
da dosimetria as circunstâncias de motivo fútil e significativa extensão do dano”, sob o
argumento de que “tais circunstâncias não deveriam ter sido valoradas negativamente e sim
neutras, vez que inerentes ao tipo penal”.
Assiste razão à Defesa no que tange à circunstância motivo fútil.
Na primeira fase, analisadas as diretrizes do art. 69 do CPM13, observo ser
desfavorável ao acusado somente a circunstância judicial maior extensão do dano.
Impende recordar que o acusado contratou um empréstimo no objetivo
precípuo de conferir lastro à conta corrente do ofendido, nomeadamente para ter a
possibilidade de continuar a transferir valores em seu benefício.
Com efeito, ainda que não tenha se configurado o delito de estelionato, a
contratação de empréstimo fez com que o ofendido se tornasse devedor de uma
obrigação junto ao Banco Bradesco S.A., cujo pacto original previa o pagamento
mediante 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 210,13 (duzentos e dez reais e treze centavos),
perfazendo um montante de R$ 10.086,24 (dez mil e oitenta e seis reais e vinte e quatro
centavos).
Em que pese o pagamento tenha sido objeto de renegociação, extrai-se da oitiva
do ofendido que este ajudava sua família nas despesas de casa, mas depois das transferências
bancárias em seu desfavor, chegou a ficar “até 4 (quatro) meses sem salário”, tendo de
solicitar apoio aos familiares para quitar a dívida.
Assim, evidente que as condutas perpetradas transcenderam os limites ínsitos ao
tipo penal, com implicações na seara familiar da vítima, razão pela qual há de se observar a
circunstância judicial maior extensão do dano.
Com relação à ausência de arrependimento do réu, no que pese o acusado ter
declarado em Juízo que não procurou o ofendido após os fatos, e que não sabe qual
o status do empréstimo contraído, tampouco dimensionar o prejuízo causado, há de se
observar que confessou os fatos a militares da Companhia e que chegou a firmar um “Termo
de Reparação de Dano”, tendo inclusive ressarcido a vítima no montante de R$ 621,00
(seiscentos e vinte e um reais), na data de 10/11/2021 (IPM, evento 12, item 2, pg. 3-4). A par
disso, não reputo a citada circunstância judicial como desfavorável.
No que concerne ao motivo fútil referido no Decisum, assim como o eminente
Ministro-Relator, não vislumbro elementos para justificar a incidência da citada circunstância
judicial, haja vista que os elementos delineados nos autos são inerentes ao tipo em exame.
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Por outro lado, conquanto não tenham sido citados no Decisum, observo serem
favoráveis ao acusado a primariedade e os bons antecedentes (eventos 7 e 14 da APM). À
vista disso, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 3 (três) anos de reclusão. Sem
embargo, cediço é que a presença da primariedade e de bons antecedentes criminais não tem
o condão de impedir o afastamento da sanção basilar do mínimo cominado ao tipo legal.
Na segunda fase da dosimetria não são verificadas agravantes, porém identifico
a atenuante do art. 72, inc. I, do Códex castrense, haja vista que o réu contava com 19
(dezenove) anos à época dos fatos. Nesse conspecto, haveria de se determinar a redução da
pena no patamar de 1/3 (um terço), contudo, consoante a exegese do art. 73 do CPM, há de se
observar que, na segunda fase, a sanção não pode ser cominada aquém do mínimo legal.
À guisa desse entendimento, recordo o Tema nº 158 da Repercussão Geral do
STF, de onde exsurge o entendimento de que “Circunstância atenuante genérica não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE 597270 QO-RG, Relator: CEZAR
PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-03-2009, REPERCUSSÃO GERAL – Mérito, DJe-
104 Divulg 4-6-2009, Public 5-6-2009).
Na mesma linha, rememoro o enunciado da Súmula nº 231 do STJ: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”. Ademais, sob o rito dos Recursos Repetitivos, deu-se a discussão do Tema nº
190/STJ, cuja tese assim consigna: “o critério trifásico de individualização da pena, trazido
pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e
máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal (REsp n. 1.117.068/PR,
relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 8/6/2012; e
REsp n. 1.117.073/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011,
DJe de 29/6/2012).
Na terceira fase, verifico que o Juízo a quo aplicou a minorante prevista no art.
240, §§ 7º e 2º, do Código Penal Militar, na proporção de 1/3 (um terço).
De acordo com o citado dispositivo, se o agente, primário, restitui a coisa ao seu
dono antes de instaurada a ação penal, independentemente do valor da res, o Juiz poderá
diminuir a pena de 1/3 a 2/3 (um a dois terços). Vê-se, pois, a presença dos dois requisitos
para a consubstanciação da atenuante no furto qualificado no caso em comento, quais sejam:
a primariedade do sujeito ativo e a devolução da res antes da instauração da ação penal
militar.
Conquanto o réu seja primário, consabido que não realizou a devolução integral
dos recursos transferidos a partir da conta corrente do ofendido.
Importa observar que, em 2/2/2022, o acusado pactuou um “Termo de
Reparação de Dano” com o soldado EV José Silva Ferreira Neto, ofendido (IPM, evento 12,
item 2, pg. 15-16), ocasião em que se comprometeu, de forma voluntária, a ressarci-lo com a
importância de R$ 4.978,39 (quatro mil, novecentos e setenta e oito reais e trinta e nove
centavos), mediante 12 (doze) parcelas de R$ 414,87 (quatrocentos e catorze reais é oitenta e
sete centavos).
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Antes disso, o acusado já havia efetuado o pagamento de R$ 621,00 (seiscentos
e vinte e um reais) em favor da vítima, na data de 10/11/2021 (IPM, evento 12, item 2, pg. 3-
4).
Ocorre que, além desse pagamento inicial, nada foi noticiado acerca do
adimplemento das parcelas pactuadas. Inclusive, o próprio ofendido assentou em Juízo que o
acusado somente adimpliu esse valor, sem realizar nenhum outro repasse em seu benefício. O
acusado confirmou o fato.
Nessa alheta, é indene de dúvidas que o réu não realizou o pagamento integral
da dívida, razão pela qual a aplicação da minorante não se mostra, prima facie, adequada à
hipótese dos autos.
Todavia, há de se temperar que o Recurso em exame foi interposto pela DPU,
sendo certo que, caso sobrevenha alteração da Sentença em prejuízo do réu, descortinar-se-á
a Reformatio in Pejus do Édito condenatório.
Sobre o citado postulado, são importantes as lições de Renato Brasileiro14, in
verbis:
[...] Por conta do princípio da ne reformatio in pejus, pode-se dizer que, em
sede processual penal, no caso de recurso exclusivo da defesa – ou em virtude
de habeas corpus impetrado em favor do acusado –, não se admite a reforma
do julgado impugnado para piorar sua situação, quer do ponto de vista
quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo, nem mesmo para corrigir eventual
erro material.
[...] Para muitos, para além de consectário da ampla defesa (CF, art.5º, LV),
porquanto serve de estímulo à utilização da via recursal, a vedação à
reformatio in pejus em detrimento do acusado representa uma decorrência
lógica do próprio sistema acusatório, cujo princípio máximo vem expresso na
fórmula ne procedat judex ex officio, ou nemo judex sine actore.
[...] A vedação da reformatio in pejus não está restrita à quantidade final de
pena, porquanto não se trata de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva
valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado. [...] Enfim, para o
exame das fronteiras que delimitam a proibição da reforma para pior, deve ser
analisado cada item do dispositivo da pena, e não apenas o quantitativo total
da reprimenda. (Grifos nossos.)
Exsurge do postulado, pois, que a vedação da Reformatio in pejus não se limita
à pena cominada ao réu, devendo ser sopesadas todas as facetas delineadas na Sentença
vergastada.
No mesmo sentido é o magistério de Fernando da Costa Tourinho Filho15, cuja
lição se revela adequada ao tema examinado:
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Se apenas o réu recorre, deve o juízo ‘ad quem’, no julgamento, ater-se ao que
lhe foi pedido. Caso contrário, estaria proferindo uma decisão ‘ultra’ ou
‘extra petitum’, ultrajando, assim, o sistema acusatório. Daí a regra proibitiva
da ‘reformatio in pejus’.
Lembre-se, mais uma vez, que a pedra de toque do sistema acusatório está,
unicamente, na separação das funções acusatória e julgadora. O Juiz não pode
proceder de ofício. ‘Nemo judex sine actore’: o Órgão Jurisdicional não pode
exercer sua atividade sem ser provocado.
Sendo assim, parece claro que, interposta a apelação apenas pelo réu, não
pode o juízo ‘ad quem’ agravar-lhe a pena. Caso contrário, estaria ele
exercendo atividade jurisdicional sem provocação.
[...] Mas raciocinemos: o efeito devolutivo da apelação, em face mesmo
daquele princípio consubstanciado na parêmia ‘nemo judex sine actore’, não
permite ao órgão ‘ad quem’ apreciar o ‘thema decidendum’ com a mesma
liberdade de que dispõe o juízo ‘a quo’. A regra do ‘tantum devolutum quantum
appellatum’, consectário lógico do princípio do ‘nemo judex sine actore’, cria,
no juízo ‘ad quem’ obstáculo intransponível à sua pretensa liberdade de
reexaminar a causa como se fora o órgão de primeiro grau.
Por outro lado, se apenas o réu interpõe o recurso de apelação, é óbvio que
juízo ‘ad quem’, além de dever respeitar a regra do ‘tantum devolutum
quantum appellatum’, não pode agravar-lhe a situação processual. E não
pode simplesmente em virtude do princípio do ‘nemo judex sine actore’. Se
não há alguém postulando a exasperação da pena – pelo contrário até –, como
poderia o juízo ‘ad quem’ fazê-lo? Assim, a proibição da ‘reformatio in pejus’ é
consequência lógica do sistema acusatório. (Grifos nossos.)
In casu, há de se recordar que o próprio Parquet das Armas quedou-se inerte no
que tange à interposição do Apelo, o que demonstra sua resignação face ao Decreto
condenatório, bem como, por consectário, à aplicação na espécie da minorante estatuída no
art. 240, §§ 7º e 2º, do Estatuto Repressivo castrense.
Dessa feita, com esteio no princípio da ne reformatio in pejus, ao contrário do
eminente Ministro-Relator, entendo que não se pode afastar a minorante prevista no art. 240,
§§ 7º e 2º, do CPM, o que torna derradeira a sanção apenatória de 2 (dois) anos de reclusão
para cada um dos delitos de furto qualificado pelo abuso de confiança, tal como
asseverou o Juízo primevo.
Por fim, consoante os argumentos citados alhures, pontuo que há de se aplicar a
continuidade delitiva à hipótese dos autos.
A continuidade delitiva é um benefício legal (ficção jurídica) que somente se
aplica quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes
da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro (art. 80
do CPM).
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A doutrina e a jurisprudência estabelecem alguns requisitos para a
caracterização da continuidade delitiva, quais sejam: a) pluralidade de condutas;
b) pluralidade de crimes da mesma espécie, sendo prevalente a corrente que indica serem
da mesma espécie os delitos tipificados pelo mesmo dispositivo legal; c) condições
semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução.
No que circunscreve às condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de
execução, há de se avaliar a conexão temporal, quando se observa o intervalo entre um crime
e outro, tendo a jurisprudência reiteradamente utilizado o período de 30 (trinta) dias como
parâmetro; a conexão espacial, quando se delimita que o crime tem de ser praticado na
mesma cidade ou em municípios limítrofes; a conexão modal, quando se examina o
modo/maneira de execução do crime; e a conexão ocasional, assentada na necessidade de que
o crime posterior tenha sido praticado em função da facilidade do crime anterior, cuja
exigência recai apenas em parcela da doutrina e da jurisprudência.
Há ainda quem sustente a necessidade de se identificar a unidade de desígnios,
a ser diagnosticada quando o delito é fruto de projeto idealizado pelo agente. Quem se filia a
essa corrente adota a Teoria Objetivo-Subjetiva ou Mista, cuja concepção estabelece que a
continuidade delitiva exige que se vislumbre no caso concreto a ocorrência dos requisitos
objetivos e do pressuposto subjetivo (unidade de desígnios).
In casu, os fatos ocorreram em outubro de 2021, no aquartelamento do 13º
Batalhão de Infantaria Blindado (13º BIB), sediado em Ponta Grossa/PR, valendo-se o
acusado de um modus operandi idêntico (transferência bancária, via PIX, de recursos
creditados na conta corrente da vítima, e por intermédio do aplicativo bancário instalado em
aparelho de telefone celular).
Ainda, descortinou-se a unidade de desígnios, pois a empreitada criminosa teve
origem em ações pautadas na vulnerabilidade da vítima, pessoa tida por seus superiores como
humilde e com parcos conhecimentos acerca do manuseio de aplicativos, circunstâncias estas
que propiciaram a reiterada prática delitiva.
Constatada a ocorrência do crime continuado e considerando que o agente
perpetrou 7 (sete) crimes da mesma espécie, impõe-se a aplicação da exasperação prevista no
art. 80 do Código Penal Militar, in verbis:
[...] Crime continuado
Art. 80. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira
de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços). (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) [...]
De valia frisar que o art. 80 do CPM sofreu modificação, de modo que,
atualmente, possui redação idêntica ao art. 71 do CP comum. Conforme jurisprudência
remansosa, este artigo, o do CP, era utilizado na JMU em benefício do acusado, por política
criminal.
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Tratando-se de sete crimes, aplica-se a fração de 2/3 (dois terços) de aumento,
correspondente, no caso, a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, totalizando em uma
pena definitiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
O quantum da exasperação vai ao encontro da jurisprudência, consubstanciada
no enunciado da Súmula nº 659 do Tribunal da Cidadania, in verbis:
[...] A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser
fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela
prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2
para seis e 2/3 para sete ou mais infrações. [...] (Grifo nosso.)
Ex positis, votei no sentido de conhecer do Apelo defensivo, rejeitar a
preliminar de cerceamento de defesa, aventada pela DPU, e, no mérito, dar-lhe parcial
provimento, para, reformando a Sentença hostilizada, absolver o ex-Sd Ex DIOGO MATOSO
SCHMIDT DE ANDRADE do delito previsto no art. 251 do Código Penal Militar, com
fundamento na alínea “b” do art. 439 do Código de Processo Penal Militar, e manter a
condenação do acusado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão por ter violado
o preceito proibitivo do art. 240, § 6º, inc. II, do Estatuto Repressivo castrense c/c o art. 80 do
referido diploma, com o regime prisional inicialmente aberto e o direito de recorrer em
liberdade.
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do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
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1. BARROS, Francisco Dirceu. Direito processual Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. V. 1, pg. 6.
2. ROXIN, Claus. Derecho procesal Penal. 25 ed. Editores Del Puerto S. R. L., Buenos Aires 2003, p.78.
3. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. Fundamentos do processo civil moderno. 22 ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, nº 44. p. 449.
4. MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de J. Alves de Sá. 2. ed.
Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1927. p. 23.
5. CPPM [...] DeterminaçãoArt. 315. A perícia pode ser determinada pela autoridade policial militar ou pela judiciária, ou
requerida por qualquer das partes.NegaçãoParágrafo único. Salvo no caso de exame de corpo de delito, o juiz poderá
negar a perícia, se a reputar desnecessária ao esclarecimento da verdade. [...]
6. CPPM [...] Admissibilidade do tipo de provaArt. 295. É admissível, nos termos deste Código, qualquer espécie de
prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a
disciplina militares. [...]
7. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2. Parte especial – arts. 121 a 249. 10 ed., rev., atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. pg. 410 e 412.
8. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 3: parte especial: dos crimes contra o patrimônio até dos
crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos. São Paulo: Saraiva, 2012, 8. ed. rev. e ampl. p. 43-44.
9. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Especial. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 282 e 284.
10. CPM [...] EstelionatoArt. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:Pena - reclusão, de dois a sete
anos.
11. MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 10 ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2022. p. 946.
12. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial 3. Dos crimes contra o patrimônio e dos
crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos. 8 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 272-273.
13. CPM (...) Fixação da pena privativa de liberdadeArt. 69. Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a
gravidade do crimepraticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau daculpa, a
maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modode execução, os motivos
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determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes doréu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou
arrependimento após o crime.
14. LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal: Volume Único. 4 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora
JusPodivm, 2022. pg. 1489-1491.
15. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 4. 34 ed., rev. e de acordo com a Lei n.
12.403/2011. São Paulo: Saraiva, 2012. pg. 497-498.
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