Tribunal: STM
Processo: 7000143-37.2024.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. TESE DEFENSIVA. PRELIMINAR DE FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONCESSÃO DE SURSIS. MILITAR LICENCIADO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga, para fins de oferecimento da exordial. Tal requisito, a despeito de ter como resultado a concessão ao desertor do status de militar da ativa, com ele não se confunde, e é a única exigência feita pela norma, não havendo necessidade de o réu mantê-la para o feito perdurar por desconfigurar pressuposto de prosseguibilidade.
Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.
A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos, especialmente pelas provas orais colhidas.
O dolo restou evidenciado pelo interrogatório do réu, sobretudo em razão de contabilizar quase 5 (cinco) anos de sua ausência das atividades do quartel, tendo afirmado que praticou a deserção sem pensar e que, durante a ausência, trabalhou fazendo bicos de diferentes formas a fim de manter seu sustento.
Inexistem nos autos elementos convincentes que sustentem as alegações de problemas psicológicos, e, ainda que tivessem ocorrido, seria exigível do agente outra conduta.
Inegável a reprovabilidade do agir perpetrado, haja vista que o objeto da tutela penal é a continuidade do serviço militar.
A despeito da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, a jurisprudência desta Corte tem admitido a concessão do sursis no caso de militar licenciado.
Preliminar rejeitada. Decisão por maioria. Recurso parcialmente provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2024 A
17/10/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000143-37.2024.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR PRELIMINAR DE
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE
SUSCITADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, QUE,
ACOMPANHADO DOS MINISTROS LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES E
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, TORNAVA SEM EFEITO A SENTENÇA
CONDENATÓRIA E DETERMINAVA O ARQUIVAMENTO DO PROCESSO SEM
RENOVAÇÃO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR MAIORIA,
DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA,
MANTENDO A CONDENAÇÃO E OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA,
CONCEDER AO APELANTE O BENEFÍCIO DO "SURSIS" PELO PRAZO DE 2
(DOIS) ANOS, OBSERVADAS AS CONDIÇÕES DO ART. 626 DO CPPM, EXCETO
A LETRA "A", DESIGNANDO-SE O JUÍZO PROLATOR DA SENTENÇA PARA
PRESIDIR A AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA, "EX VI" DO ART. 611 DO CPPM. OS
MINISTROS CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (REVISOR), ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL E CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA
DEFESA DO EX-SD VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS, PARA MANTER, NA
ÍNTEGRA, POR SEUS JURÍDICOS FUNDAMENTOS, A SENTENÇA
IMPUGNADA. O MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
(REVISOR) FARÁ VOTO VENCIDO. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À PRELIMINAR. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. MARCELO WEITZEL
RABELLO DE SOUZA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Suscitar Preliminar - Gab Min José Coêlho Ferreira - Ministro JOSÉ
COÊLHO FERREIRA.
Por essas razões, suscito preliminar de ofício em face da falta de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade para o Apelo do ex-Sd VITOR
GABRIEL DA SILVA VIEGAS, tornando sem efeito a Sentença condenatória e
determinando o arquivamento do processo sem renovação.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000143-37.2024.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DESERÇÃO. TESE DEFENSIVA. PRELIMINAR DE FALTA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA.
MÉRITO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
DOLO.
COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
CONFIGURAÇÃO. CONCESSÃO DE SURSIS. MILITAR LICENCIADO.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do
trânsfuga, para fins de oferecimento da exordial. Tal requisito, a despeito de ter
como resultado a concessão ao desertor do status de militar da ativa, com ele
não se confunde, e é a única exigência feita pela norma, não havendo
necessidade de o réu mantê-la para o feito perdurar por desconfigurar
pressuposto de prosseguibilidade.
Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.
A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos
autos, especialmente pelas provas orais colhidas.
O dolo restou evidenciado pelo interrogatório do réu, sobretudo em razão de
contabilizar quase 5 (cinco) anos de sua ausência das atividades do quartel,
tendo afirmado que praticou a deserção sem pensar e que, durante a ausência,
trabalhou fazendo bicos de diferentes formas a fim de manter seu sustento.
Inexistem nos autos elementos convincentes que sustentem as alegações de
problemas psicológicos, e, ainda que tivessem ocorrido, seria exigível do agente
outra conduta.
Inegável a reprovabilidade do agir perpetrado, haja vista que o objeto da tutela
penal é a continuidade do serviço militar.
A despeito da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea "a", do CPM, a
jurisprudência desta Corte tem admitido a concessão do sursis no caso de
militar licenciado.
Preliminar rejeitada. Decisão por maioria. Recurso parcialmente provido.
Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
7000143-37.2024.7.00.0000
40001366185 .V8
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade suscitada de ofício pelo Ministro JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, que, acompanhado dos Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, tornava sem efeito a Sentença condenatória e determinava
o arquivamento do processo sem renovação. No mérito, por maioria, decidiu dar parcial
provimento ao recurso defensivo para, mantendo a condenação e os demais termos da
Sentença, conceder ao apelante o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, observadas
as condições do art. 626 do CPPM, exceto a letra "a", designando-se o juízo prolator da
Sentença para presidir a audiência admonitória, ex vi do art. 611 do CPPM.
Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Relatora
Brasília, 17 de outubro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação manejado pela Defensoria Pública da União
(DPU), em defesa do ex-Sd VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS, em face de Sentença
proferida em 15/11/2023, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, nos autos da Ação de Deserção de Praça
(ADP) nº 700070-97.2023.7.03.0103 (evento 113 da ADP), que condenou o ora apelante à
pena de 6 (seis) meses de detenção, por infração ao art. 187 do CPM, assegurado o direito de
apelar em liberdade, fixando-se o regime inicial aberto para o cumprimento de pena, com
base no art. 33 do Código Penal.
Narra a Denúncia, in verbis (evento 1 da ADP):
“O denunciado faltou ao Quartel desde o dia 6 de novembro de 2022,
completando à 00:00h do dia 15 de novembro de 2022, os dias de ausência que
tipificam o crime de deserção.
O desertor foi capturado pelo 3º Batalhão de Polícia do Exército, em 23 de
fevereiro de 2023 (evento 28, doc 1), encontrando-se na carceragem do 3º BPE.
Submetido à inspeção de saúde, foi considerado “Apto para o serviço militar”,
conforme Ata de Inspeção de Saúde 4/2023 (evento 51, doc 1/2).
Foi reincluído no serviço ativo, conforme art. 457 parágrafo 1 do CCPM
(Evento 51) Por assim agir, o Soldado VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS
cometeu dolosamente o delito de deserção, motivo pelo qual está incurso no
art. 187, do CPM. [...]”
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O réu era menor de 21 anos à época dos fatos; manifestou espontaneamente a
intenção de se entregar (evento 28, Ofic2, da IPD); não possui antecedentes criminais, mas
apresenta registro de inquérito policial na polícia civil (eventos 3, 8 e 20 da ADP) e os seus
assentamentos militares estão juntados no evento 6 da ADP. Consta que já foi licenciado
(evento 91 da ADP).
Em 7/3/2023, presentes os requisitos legais, a Denúncia foi recebida pelo Juízo
de primeira instância (evento 1, doc. 2, da ADP).
O acusado foi regularmente citado em 14/3/2023 (evento 14 da ADP).
Em 26/4/2023, foi realizada audiência de instrução, ocasião em que foram
ouvidas as testemunhas de acusação: Capitão Matheus Moraes Dorneles Souto e Tenente
Eduardo Dalla Nora (evento 38 da ADP).
O réu foi qualificado e interrogado em Sessão de 29/6/2023 (evento 66 da
ADP).
A Defesa juntou documentos (evento 85 da ADP).
A oitiva da mãe do acusado, requerida pela DPU, foi realizada em 14/11/2023
(eventos 111 e 112 da ADP).
Na mesma data, prosseguindo-se para o julgamento, o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar condenou o ora
apelante à pena de 6 (seis) meses de detenção, por infração ao art. 187 do CPM, assegurado o
direito de apelar em liberdade, fixando-se o regime inicial aberto para o cumprimento de pena
(evento 112 da ADP).
Sobreveio a Sentença nos seguintes termos (evento 113 da ADP):
O acusado incorporou em Jul 22 (evento 6, doc 2, fl. 1 do PDF), passou a faltar
o expediente em 06 de novembro de 2022, dando origem a esste processo de
deserção, conforme se relatou.
Em seu interrogatório (evento 66), o acusado reconheceu como verdadeira a
acusação, alegando o motivo que o levou a desertar foi de ordem econômica,
que possui cinco irmãos e a avó tem problema de saúde, precisando auxiliar
sua mãe nas despesas da casa.
A prova produzida deu respaldo às suas alegações, porém o próprio acusado,
no interrogatório, reconheceu que sua ajuda não era indispensável para a
manutenção da família e que não precisaria ter desertado.
No mesmo sentido foi o depoimento de sua mãe, realçando que o mesmo
deveria cumprir o seu dever militar, embora as dificuldades econômicas da
família.
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O estado de necessidade pressupõe a inexigibilidade de conduta diversa e,
nessas circunstâncias, em que o acusado e sua genitora reconheceram que não
era necessário desertar, descabe reconhecer a excludente de culpabilidade, por
ausência desse requisito.
Problemas de ordem econômica não podem ser considerados, em qualquer
situação, como estado de necessidade, pois, do contrário, a todos os Soldados
deveria ser estendida a exculpante, correndo-se o risco de esvaziamento dos
Quartéis.
Assim reconhece a jurisprudência: "Meras dificuldades financeiras não devem
ser consideradas situação de perigo a ponto de autorizar o cometimento de
uma conduta delituosa." (STM, Apelação 7000635-68.2020.7.00.0000,
julgamento 05/11/2020). No mesmo sentido: "Não há se falar que meras
dificuldades financeiras possam ser consideradas situação de perigo, a ponto
de autorizar o cometimento de uma conduta delituosa." (STM, Apelação nº
7000019-93.2020.7.00.0000, data do julgamento 04/06/2020).
Impõe-se, por esses fundamentos, ser julgada procedente a ação penal.
Fixou-se a pena-base no mínimo legal, em seis meses de detenção,
considerando-se a menoridade do réu, tornando-se-a definitiva por inexistirem
causas modificadoras da pena.
(...)
Deixou-se de conceder o "sursis", em face da vedação legal do Código Penal
Militar.
[...]
ISTO POSTO, resolveu o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por
unanimidade, julgar procedente a denúncia para fins de condenar o Sd VITOR
GABRIEL DA SILVA VIEGAS à pena de seis meses de detenção, por infração
ao art. 187 do CPM, assegurado o direito de apelar em liberdade, fixando-se o
regime inicial aberto para o cumprimento de pena, com base no artigo 33 do
Código Penal.”
Intimada em 26/11/2023 (evento 121 da ADP), a DPU interpôs tempestiva
Apelação em 4/12/2023 (evento 124 da ADP). Em suas Razões recursais (evento 131 da
ADP), pugnou pela absolvição do apelante, com fulcro no art. 39 do CPM, em razão da
necessidade de ajudar financeiramente a família, que se apresentava em estado de
miserabilidade à época dos fatos, não sendo razoável que “sacrificasse bem jurídico próprio,
isto é, seu próprio sustento e de sua família, para salvaguardar os interesses da União.”
(evento 1, doc. 2, pg. 4). Em caso de manutenção da condenação, pleiteou a concessão da
suspensão condicional da pena ao recorrente, nos termos do art. 606 do CPPM.
Em Contrarrazões (evento 1, doc. 3), o Órgão acusatório refutou as teses
defensivas e pugnou pelo não provimento da Apelação, para que fosse mantida a vergastada
Sentença condenatória de primeira instância.
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Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), em
Parecer da lavra do Ilmo. Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. MARCELO WEITZEL
RABELLO DE SOUZA, opinou pela improcedência do recurso de Apelação, com a
consequente manutenção da Sentença condenatória de primeira instância (evento 7).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada.
Presentes os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
DA AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL MILITAR
Como já expus nos julgamentos das Apelações nº 25-46.2012.7.01.0301 e nº
143-81.2010.7.01.0401, entendo ser plenamente possível ao desertor responder ao processo
penal militar, mesmo tendo sido licenciado pela administração castrense.
Convém destacar que, em 7/3/2023, data do recebimento da Denúncia pelo
juízo a quo, todas as condições da ação se mostravam idôneas, em especial, a legitimidade
passiva ad causam, porque na ocasião da instauração da Ação Penal Militar o réu possuía a
condição de militar (evento 1, documento 2, da APM).
Assim, para o início da relação jurídica processual, não foi verificada a
inexistência de tal condição, porquanto o militar foi reincluído em 27/2/2023 (evento 51 da
IPD), providência indispensável para o oferecimento da competente Denúncia.
O art. 457, § 2º, do CPPM preceitua, in litteris:
“§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a
que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade
definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo,
sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do
Ministério Público Militar.”.
Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo
quando a incapacidade definitiva for constatada, inexistindo qualquer relação com as
infrações anteriormente cometidas. Igual raciocínio aplica-se àquele que, regularmente
processado, foi licenciado do serviço ativo.
Tal como colocado, a Súmula nº 12 desta Corte encontra-se em perfeita
consonância com o entendimento por mim esposado, porquanto exige a condição de militar
somente para a propositura da ação penal militar, e não para seu seguimento, em virtude da
desnecessidade de tal status para a continuidade do processo. Observe-se:
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

“STM. SÚMULA Nº 12 – (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA
POR DESERÇÃO - POSSIBILIDADE - STATUS DE MILITAR - CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE PARA A PERSECUTIO CRIMINIS)
A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.
Nesse sentido, destaco atual entendimento delineado pela Suprema Corte
Federal, consoante voto do Ministro- Relator Alexandre de Morais, in verbis:
“[...] não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do
Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao
prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena. E é nesse
sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição
de militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal
contra o desertor.
Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime
em questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso
prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos
certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia de
imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o acusado está submetido ao
serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela
significativa, é temporário.
Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de militar não é
obstáculo para o prosseguimento da ação penal, tendo em vista que, segundo
consta dos autos, o paciente foi licenciado do serviço militar ativo em
27/04/2018, isto é, após o recebimento da denúncia, ocorrido em 13/04/2018.”
(AG. REG. HC 167.640/DF, rel. Min. Alexandre de Morais, julgado em
29/3/2019). (Grifo Nosso.).
Sobre o tema, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR.
DESERÇÃO.
POSTERIOR
EXCLUSÃO
DAS
FILEIRAS
MILITARES.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art.
187 do Código Penal Militar, comete o crime de deserção o militar que se
ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação do
delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de
militar, podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de deserção. 3. A
superveniente exclusão das fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao
trancamento da ação penal, sob a alegação de ausência de condição de
procedibilidade. 4. A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu
quando já estava consumado o crime de deserção. (....) Não há irregularidade
na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras
do Exército, após a consumação do delito. (....) Não há a alegada falta de justa
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causa". (Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega
provimento. (RHC 24.607/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,
julgado em 23/3/2010, DJe de 12/4/2010). (Grifo nosso.)
Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo legislador
que não se imiscui com o tipo penal ou nele interfere. Desse modo, cometido o delito por
quem é detentor da condição de militar, não se cogita ilegitimatio ad partem por perda desta
qualidade, uma vez que a superveniência da condição de civil do denunciado não afeta o
crime consumado.
Dessa forma, indubitável ser a reinclusão condição de procedibilidade para o
oferecimento da Denúncia, não se verificando qualquer previsão legal de que tal condição
configure obstáculo à prosseguibilidade do feito regularmente processado.
Diante do exposto, rejeito a preliminar de falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade suscitada de ofício pelo Ministro JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, por falta de amparo legal.
MÉRITO
Insurge-se a Defesa contra Sentença proferida, em 15/11/2023, pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar,
nos autos da Ação de Deserção de Praça (ADP) nº 700070-97.2023.7.03.0103 (evento 113 da
ADP), que condenou o ora apelante à pena de 6 (seis) meses de detenção, por infração ao art.
187 do CPM, assegurado o direito de apelar em liberdade, fixando-se o regime inicial aberto
para o cumprimento de pena, com base no art. 33 do Código Penal.
A DPU alega a configuração de excludente de culpabilidade por estado de
necessidade. Sustenta que a deserção ocorreu em razão do estado de miserabilidade em que
vivia a família, tendo por necessária a ajuda financeira do apelante para sua subsistência, e
narrando o seguinte contexto familiar:
“o recorrente disse que o valor da renda obtida no Quartel era insuficiente
para auxiliar em casa e expôs seu contexto familiar: reside com a mãe e seus
05 irmãos mais novos, sendo 04 destes menores de idade, e a avó, que se
encontra acamada e se alimentando por sonda, sendo que a renda familiar
advém unicamente do valor obtido por ele e por sua mãe, Fabiana, que como
faxineira aufere renda mensal em torno de R$ 1.500,00 por mês.
Além disso, aduziu que prestava auxílio financeiro à mãe no aluguel da casa e
nas demais despesas familiares, de modo que o valor do soldo (R$ 1.200,00)
mostrou-se insuficiente à manutenção do sustento familiar, não garantindo as
despesas básicas. Assim, prestando serviços como garçom, em Santa Catarina,
conseguiu obter renda diária no valor de R$ 150,00, o que alcança a quantia
mensal de R$ 3.000,00, possibilitando a prestação de auxílio financeiro à
família.” (evento 1, doc. 2, pg. 4).
Não assiste razão à Defesa.
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A conduta do agente é típica e antijurídica, enquadrando-se perfeitamente ao
tipo penal insculpido no art. 187 do Codex Penal Militar.
A autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pela prova
documental e pela prova oral juntada aos autos.
Quanto à prova documental, ressalte-se a presença do Termo de Deserção, do
Ato de exclusão do desertor do serviço ativo do Exército (evento 1, documento 2, da IPD), da
informação de captura do réu em 10/01/2023 (evento 28 da IPD), da Inspeção de Saúde com
resultado “Apto para o Serviço Militar” e a reinclusão do desertor ao serviço ativo das Forças
Armadas (evento 51, documento 2, da IPD).
Em relação à prova oral, o apelante, em interrogatório, (evento 66, vídeo 2)
reconhece que não havia necessidade de ter desertado, uma vez que sua ajuda não era
indispensável à subsistência da família.
O elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de ausentar-se da Unidade
Militar onde serve ou do lugar em que deve permanecer, sem autorização do superior
hierárquico, por prazo acima de 8 (oito) dias, o que aqui restou evidenciado pelo sujeito
ativo. Bem assim, não há razões suficientes que caracterizem exclusão de ilicitude ou de
culpabilidade, eis que se trata de agente imputável do qual se esperava a adoção de conduta
diversa da consumada.
Acerca dos bens jurídicos tutelados pelo art. 187 do Códex Castrense, lecionam
Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger
1, in verbis:
“[...] no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado pelo fato do
agente não estar presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o
comprometimento, a vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da
caserna e de sua profissão.” (Grifos nossos.)
Para além, o ato de desertar ofende sobremaneira os princípios constitucionais
da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições militares, consoante
entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PACIENTE CONDENADO PELO
CRIME DE DESERÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. RAZOÁVEL GRAU DE REPROVABILIDADE DA
CONDUTA. ORDEM DENEGADA. (...) III – O crime de deserção ofende aos
princípios da hierarquia e da disciplina, preceitos constitucionais sobre os
quais se fundam as Forças Armadas, constituindo a ausência injustificada de
militares ilícito penal, na medida em que a ofensa ao bem jurídico tem
impacto direto sobre o efetivo militar e as bases de organização das Forças
Armadas. (...) V – Ordem denegada.” (HC 118.255, Min. Rel. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3/12/2013).” (Grifos nossos.).
Portanto, evidencia-se que a conduta narrada é típica, antijurídica e se amolda
ao tipo penal previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
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Inviável, pois, a tese de estado de necessidade pretendida pela DPU. A
justificativa de que o réu praticou o crime para auxiliar sua mãe não foi confirmada pelas
provas dos autos, ademais como confessou o apelante.
Nessa toada, importante evocar o teor do Verbete nº 3 da Súmula do Tribunal,
que dispõe: “Não constituem excludente de culpabilidade, nos crimes de deserção e
insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.”.
E, em aplicação ao verbete, colaciono julgado desta Corte castrense que
apresenta diretriz jurídica em caso similar dos autos:
EMENTA:
APELAÇÃO.
DPU.
DESERÇÃO.
PRELIMINARES.
NÃO
INCLUSÃO DO APELO EM PAUTA PARA JULGAMENTO VIRTUAL.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE/ PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL MILITAR. MÉRITO. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE NÃO CONFIGURADO. DOLO COMPROVADO. RECEPÇÃO
DA SÚMULA Nº 3 DO STM E DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE
PAZ. (...) 3. O estado de necessidade, como excludente de culpabilidade,
disposto no art. 39 do CPM, possui elementos primordiais à sua
caracterização, que são a proteção de direito próprio ou de terceira pessoa; a
existência de perigo atual e não provocado pelo agente; o sacrifício de direito
alheio, em face da relevância do direito protegido e a inexigibilidade de
conduta diversa (...). Decisão por maioria. Recurso conhecido e não provido.
Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. nº 7000469-02.2021.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento:
10/02/2022, Data de Publicação: 08/03/2022);
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. NÃO INCLUSÃO DO RECURSO
EM PAUTA PARA JULGAMENTO VIRTUAL. ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE.
CONDIÇÃO
DE
ARRIMO
DE
FAMÍLIA.
CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE
PAZ. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE SÚMULAS DE
TRIBUNAIS SUPERIORES (...) 2. A enfermidade de membro da família, não
contemporânea ao início da consumação do delito de deserção, não é apta a
configurar situação de perigo do estado de necessidade exculpante (...).
Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. nº
7000045-57.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA. Data de Julgamento: 22/04/2021, Data de Publicação: 10/05/2021)
Portanto, não restou comprovado o estado de necessidade apontado pela Defesa.
Quanto ao benefício do sursis pleiteado pela DPU, assiste razão ao recorrente.
A aturada jurisprudência desta Corte entende que, com o licenciamento do
militar das Forças Armadas – no caso ocorrido em 4/8/2023 (APM, evento 91, doc 2), e o
acusado readquirindo, desse modo, a condição de civil, a regra proibitiva à aplicação da
suspensão condicional da pena ao crime de deserção deve ser mitigada.
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Em decorrência lógica desse entendimento, diante da inexistência de previsão
no CPM acerca da fixação de regime para cumprimento da pena privativa de liberdade, em
observância ao princípio constitucional da individualização da pena, deve-se aplicar,
subsidiariamente, o Código Penal Comum, fixando-se o regime inicialmente aberto em caso
de descumprimento das condições do sursis. Nesse sentido, cito a reiterada jurisprudência
desta Casa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM).
PRELIMINAR.
DPU.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA ESTADO DE NECESSIDADE
EXCULPANTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. ERRO NA
FUNAMENTAÇÃO. PROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO SURSIS. RÉU CIVIL.
POSSIBILIDADE. (...) 4. A vedação na legislação de aplicação do "sursis" em
certos casos só é justificável se mantida a exigência da condição de militar do
Agente para o processamento da Ação Penal e para execução da pena. 5.
Apelo parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao Apelante para 6
(seis) meses de detenção, concedendo-lhe "sursis" pelo prazo de 02 (dois) anos.
Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº. 7000585-
42.2020.7.00.0000 Relator: Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data
de Julgamento: 12/11/2020. Data de Publicação: 24/11/2020). (Grifos nossos.)
APELAÇÃO.
DESERÇÃO.
RECURSO
DEFENSIVO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. CULPABILIDADE. CONFIRMAÇÃO.
PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À SUSPENSÃO CONDICIONAL
DA PENA E DA NÃO APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO AOS CRIMES
MILITARES. NÃO
CONHECIMENTO. SURSIS E FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
INICIALMENTE ABERTO. CONCESSÃO. Notícia de o Apelante não ostentar
mais o status de militar, em face do licenciamento por término do tempo de
serviço, por Decisão Judicial, não inviabiliza o prosseguimento do feito. Caso o
desertor seja licenciado por ter cumprido integralmente o período militar
obrigatório, o andamento do feito correrá normalmente, sem eventuais ataques
de índole processual. A Súmula nº 12 desta Corte encontra-se em perfeita
consonância com o entendimento esposado, porquanto exige a condição de
militar somente para a propositura da ação penal, mas não para seu
seguimento. As alegativas de inconstitucionalidade dos dispositivos do CPM
que vedam a concessão da suspensão condicional da pena e que deixam de
fixar o regime inicial aberto para seu cumprimento não devem ser analisadas
em sede preliminar, devendo ser tratadas como matéria de mérito, nos termos
do art. 79, § 3º, do RISTM. Indiscutíveis a autoria e a materialidade delitivas,
bem como a presença do dolo na conduta do ex-militar, pela voluntária e
consciente intenção de ausentar-se da Unidade em que servia, sem autorização.
Consoante o entendimento jurisprudencial desta Corte Castrense, deve ser
concedido o sursis ao desertor, apesar da vedação contida no art. 88 do CPM,
por questão de política criminal, se ele não mais ostentar a condição de
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militar da ativa. Diante da inexistência de previsão no CPM acerca da fixação
de regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, em
observância ao princípio da individualização da pena, solidificado no art. 5º,
inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, deve-se
aplicar subsidiariamente o Código Penal comum, naquilo que for pertinente.
Preliminar de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade
rejeitada. Decisão majoritária. Preliminares de inconstitucionalidade não
conhecidas. Decisões majoritárias. Recurso parcialmente provido. Decisão
unânime.
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
0000015-
31.2015.7.04.0004.
Relator(a)
para
o
Acórdão:
Ministro(a)
MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento:
14/06/2016, Data de Publicação: 17/08/2016) (grifo nosso.)
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar parcial provimento ao
Recurso Defensivo para, mantendo a condenação e os demais termos da Sentença, conceder
ao apelante o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, observadas as condições do art.
626 do CPPM, exceto a letra "a", designando-se o juízo prolator da Sentença para presidir a
audiência admonitória, ex vi do art. 611 do CPPM.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Relatora,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001366185v8 e do código
CRC 4ce8e20b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 12/11/2024, às 15:32:15
1. NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 930.
7000143-37.2024.7.00.0000
40001366185 .V8
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000143-37.2024.7.00.0000/RS
APELANTE: VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na sessão de julgamento virtual, realizada no período de 14 a 17 de outubro de
2024, superada a preliminar de falta de condição de procedibilidade suscitada de ofício pelo
eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, no mérito, divergi de meus eminentes
Pares por entender que o recurso defensivo deveria ser integralmente desprovido, ou seja,
com o afastamento da suspensão condicional da pena, em virtude da ausência de amparo
legal. Na ocasião, tive a honra de ser acompanhado pelos eminentes Ministros ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, LEONARDO PUNTEL e CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
O Recurso preenche os requisitos de admissibilidade e, por essa razão, deve ser
conhecido.
Pesa sobre o apelante, ex-Sd VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS, a
prática da conduta delitiva de crime previsto no artigo 187 do Código Penal Militar, que está
assim redigido:
Deserção
Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
Com efeito, o conjunto probatório aponta que o acusado não se apresentou no 3º
Regimento de Cavalaria de Guarda (Regimento Dragões do Rio Grande), Porto Alegre/RS,
em 06 de novembro de 2022, e, sem licença da autoridade competente, permaneceu ausente
até 23 de fevereiro de 2023, quando foi capturado e recolhido à prisão (IPD nº 7000323-
22.2022.7.03.0103, evento 1, INIC1, fl. 2).
Como cediço, o crime descrito no artigo 187 do Códex Repressivo Castrense é
de mera conduta, consumando-se com a ausência injustificada e sem a devida autorização da
Unidade Militar, quando ultrapassado o prazo de graça definido pelo tipo penal incriminador.
A Defesa sustenta a tese de que o apelante, ao se ausentar de sua Organização
Militar, encontrava-se em estado de necessidade, segundo o preceituado no art. 39 do CPM,
razão pela qual estaria isento de responsabilidade penal, nos termos do art. 439, “d”, do
CPPM, in verbis:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
CPM
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem
está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que
não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior
ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
CPPM.
Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte
expositiva da sentença, desde que reconheça:
(...)
d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do
agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar);
Ocorre que, de acordo com a instrução probatória realizada, verificou-se que o
apelante é réu confesso, restando comprovadas a materialidade e a autoria do crime militar e
não se verificando quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
Nesse ponto merece destaque o registro constante da Sentença condenatória, in
verbis:
"[...]
O estado de necessidade pressupõe a inexigibilidade de conduta diversa e, nessas
circunstâncias, em que o acusado e sua genitora reconheceram que não era necessário
desertar, descabe reconhecer a excludente de culpabilidade, por ausência desse requisito.
Problemas de ordem econômica não podem ser considerados, em qualquer situação, como
estado de necessidade, pois, do contrário, a todos os Soldados deveria ser estendida a
exculpante, correndo-se o risco de esvaziamento dos Quartéis.”
O dolo do agente de ausentar-se da Organização Militar ficou demonstrado e, ao
contrário do que afirma a Defesa, a ausência do acusado pelos motivos expostos não restou
provada, tampouco teria o condão de justificar a prática de uma conduta ilícita.
É cediço que, segundo a farta jurisprudência deste Tribunal, justificativas de
ordem pessoal não satisfazem, por si sós, os requisitos legais do estado de necessidade
exculpante. No caso concreto, a justificativa apresentada pelo apelante carece de eficácia para
elidir sua culpabilidade, não justificando o sacrifício do dever constitucional (Serviço
Militar).
O referido entendimento encontra-se pacificado por meio do enunciado nº 3 da
Súmula desta Corte, no sentido de que as declarações de ordem familiar ou particular, sem
comprovação, não são suficientes para caracterizar a excludente de culpabilidade.
No mais, constitui ônus da Defesa comprovar a sustentação da tese levantada de
excludente da culpabilidade referente ao estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39
do Código Penal Militar, utilizando-se de provas idôneas e contundentes, aptas a caracterizar
a inexigibilidade de conduta diversa do acusado, o que se coaduna com a dicção do art. 296
do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual “[...] O ônus da prova compete a quem
alegar o fato [...]”.
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Nesse sentido foi também o entendimento da Procuradoria-Geral da Justiça
Militar, in verbis:
“Ressalta-se que a alegação de estado de necessidade exculpante, conforme delineado pela
defesa, não encontra suporte fático nem jurídico para sua procedência. A defesa não se
desincumbiu do ônus de comprovar a circunstância fática alegada. Conforme consta no
relatório do julgamento e nos depoimentos do acusado e de sua genitora, fica evidente que a
ajuda financeira prestada por Vitor não era indispensável para a sobrevivência de sua família.
Essa constatação enfraquece significativamente a tese de estado de necessidade, uma vez que
tal excludente pressupõe a inexigibilidade de conduta diversa, situação que não se verifica no
presente caso.”
O Serviço Militar não pode ser considerado como algo banal, uma atividade de
menor importância, pois se trata de um tributo à cidadania, na medida em que a Constituição
Cidadã coloca o serviço militar como de caráter obrigatório, dada a sua importância para a
manutenção de efetivos militares mínimos e necessários à garantia da soberania nacional.
Sobre o pleito subsidiário da Defesa de concessão do sursis ao recorrente,
também não lhe assiste razão, por ausência de previsão legal.
Ressalto o entendimento majoritário da jurisprudência desta egrégia Corte
Castrense, a qual vem concedendo o sursis por razões de política criminal ao acusado
licenciado durante o curso do processo, mesmo nas hipóteses de cometimento do delito
previsto no artigo 187 do Estatuto Repressivo Castrense, cuja essência é a de crime militar
próprio, conforme ilustra a seguinte decisão, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÕES. DEFESA E MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINAR
DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO
PENAL
MILITAR.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
MAIORIA. AUTORIA
E
MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE.
AUSÊNCIA
DOS
REQUISITOS.
ALEGAÇÕES
DE
ORDEM
PARTICULAR.
IMPROCEDÊNCIA. PREVALÊNCIA DO SERVIÇO MILITAR. ENUNCIADO Nº 3 DA
SÚMULA DO STM. APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. DECISÃO POR UNANIMIDADE. I. Arguida, de
ofício, preliminar de ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, em razão do
licenciamento ex-officio do ex-Soldado FELIPE MOTTA DA SILVA das fileiras do Exército. A
preliminar não deve ser aplicada ao caso concreto, por falta de amparo legal. Rejeição.
Decisão por maioria. II. A Defesa argumentou ter o Acusado desertado em razão de ter
sofrido abalo psicológico, embora inexista nos autos provas de tal situação. III. Alegações de
cunho particular desprovidas de comprovação não elidem o crime de Deserção, a teor do
Enunciado nº 3 da Súmula do STM. IV. Autoria e materialidade comprovadas. Caracterizada a
prática do delito tipificado no caput do art. 187 do Código Penal Militar, inexistindo
quaisquer causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. V. O Apelante foi licenciado
das fileiras do Exército, o que abriga a possibilidade do sursis penal por razões de política
criminal, bem como o regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda. VI. Apelos
Defensivo e Ministerial desprovidos. Decisão unânime."
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
CRIMINAL
nº
7000816-
64.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ BARROSO FILHO. Data de
Julgamento: 04/04/2024, Data de Publicação: 25/04/2024). (Grifo Nosso).
Todavia, para se obter a concessão da suspensão condicional da pena é
necessário que sejam devidamente satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos insculpidos
no artigo 84 do CPM.
7000143-37.2024.7.00.0000
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Quanto aos pressupostos subjetivos, alusivos à reincidência, à culpabilidade,
aos antecedentes, à conduta social e à personalidade do agente, além dos motivos da prática
criminosa, não foram plenamente atendidos pelo apelante.
Conforme lição de Célio Lobão,
“[...] cabe ao juiz formar sua convicção, diante de todas as circunstâncias que envolvem o
processo, como os antecedentes e a personalidade do sentenciado, sua “conduta posterior que
autorizem a presunção de que não tornará a delinquir”. Só, então, formada sua íntima
convicção, o Conselho ou juiz de Direito do Juízo Militar, quando do julgamento do processo,
ou o tribunal, na fase de recurso, decidirá se concede ou não o sursis [...]”
(Comentários ao Código Penal Militar. Vol.1 – Parte Geral. Editora Forense.
Rio de Janeiro. 2011. p.239).
No caso concreto, a causa impeditiva da concessão do benefício ao pelante,
apesar de ser ele tecnicamente primário, é a sua conduta social negativa, verificada nos
respectivos antecedentes policiais, conforme certidões acostadas aos autos (Deserção
7000070-97.2023.7.03.0103, evento 20, CERTANTEC1 e CERTANTEC3).
Nos termos da Certidão Judicial Criminal expedida pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, constam os seguintes registros criminais contra o ora Apelante,
in verbis:
“PROCESSO CNJ: 5017614-65.2023.8.21.0001, 2ª Vara Criminal da Comarca de Viamão,
classe CNJ da ação: Inquérito Policial, proposto em 03/02/2023, Assunto(s) CNJ: Tráfico de
drogas e condutas afins (Lei 11.343/06, art. 33, caput e § 1º)
INQUÉRITOS:
--- INQUÉRITO(S) VINCULADO(S) ---
Inquérito número 001096/2023-100464, distribuído em 03/02/2023, origem: Viamão, VIAMAO
- DPPA
PROCESSO CNJ: 5003777-23.2023.8.21.0039, 2ª Vara Criminal da Comarca de Viamão,
classe CNJ da ação: Ação Penal - Procedimento Ordinário, proposto em 20/02/2023 (não
denunciado), Assunto(s) CNJ: Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas (Lei
11.343/06), Associação para a produção e tráfico e condutas afins (Lei 11.343/06, art. 35)
INQUÉRITOS:
--- INQUÉRITO(S) VINCULADO(S) ---
Inquérito número 001096/2023-100464, distribuído em 03/02/2023, origem: Viamão, VIAMAO
– DPPA
PRISÕES:
--- PRISÕES ---
Prisão em Flagrante processual em 02/02/2023. Data soltura: 03/02/2023
--------------- R O L D E C U L P A D O S ---------------
7000143-37.2024.7.00.0000
40001365688 .V4
Poder Judiciário
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Réu selecionado não possui condenações.”
(Deserção nº 7000070-97.2023.7.03.0103, evento 20, CERTANTEC3). (Grifos
nossos).
Segundo o certificado, o apelante chegou a ser preso em flagrante no dia
02/02/2023, pela prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o
tráfico de drogas (Inquérito Policial nº 001096/2023-100464, Processo CNJ nº 5003777-
23.2023.8.21.0039, 2ª Vara Criminal da Comarca de Viamão).
A toda evidência, o fato de o acusado responder a crimes na Justiça Comum não
autoriza a presunção de que não voltará a delinquir, a teor da exigência disposta no art. 84,
inciso II, do CPM.
Verifica-se, assim, que o apelante não preenche um dos requisitos previstos no
art. 606, alínea “b”, do CPPM, e no art. 84, inciso II, do CPM, qual seja, a expectativa de
bom comportamento, devido à sua personalidade voltada para o crime, na esteira dos
seguintes precedentes desta Corte, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 302 DO CPM. INGRESSO CLANDESTINO. PLEITO
ABSOLUTÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. REVELIA. ART. 366 CP.
GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
REJEIÇÃO. PRESENTE O DOLO DO AGENTE NO MOMENTO DO INGRESSO NA ÁREA
MILITAR. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DA PENABASE NO MÍNIMO LEGAL, AUMENTO DA
PENA-BASE NA FRAÇÃO MÍNIMA E DE CONCESSÃO DO SURSIS. DESPROVIMENTO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE. [...] AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. O
INGRESSO CLANDESTINO É CRIME DE MERA CONDUTA, NO QUAL NÃO SE EXIGE A
OCORRÊNCIA DE QUALQUER RESULTADO NATURALÍSTICO, SENDO SUFICIENTE O
ATO DO AGENTE DE ADENTRAR A ORGANIZAÇÃO MILITAR DE FORMA DELIBERADA,
BURLANDO A SEGURANÇA E A VIGILÂNCIA DO LOCAL. O APELANTE INGRESSOU,
SEM AUTORIZAÇÃO, NAS DEPENDÊNCIAS DO V COMAR, NA CIDADE DE CANOAS-RS.
A
CONDUTA
FOI
CONFIRMADA,
EM
JUÍZO,
PELOS
DEPOIMENTOS
DAS
TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO MPM. AS DÚVIDAS LEVANTADAS NO RECURSO
DEFENSIVO SÃO INVALIDADAS DIANTE DA CONFISSÃO DO APELANTE NO
MOMENTO DO FLAGRANTE E DA PROVA TESTEMUNHAL EM JUÍZO, NO SENTIDO DE
QUE SABIA TER INVADIDO UMA ÁREA MILITAR, E QUE O FEZ DE FORMA
VOLUNTÁRIA, COM CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. CORRETA A APLICAÇÃO NA
SENTENÇA RECORRIDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS DE TEMPO E
ANTECEDENTES PREVISTAS NO ART. 69 DO CPM. O CRIME FOI PRATICADO ANTES
DO AMANHECER, O QUE AINDA SE CONFIGURA COMO NOITE. CONDENAÇÕES
TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS PODEM SER CONSIDERADAS,
PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA
(PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL). O LEGISLADOR NÃO
DETERMINOU PARÂMETROS PARA SOPESAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS,
TENDO
DEIXADO
TAL
ANÁLISE
A
CARGO
DO
LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. INCABÍVEL A CONCESSÃO DE SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA, NÃO APENAS POR SE VERIFICAR A REINCIDÊNCIA, MAS
TAMBÉM POR NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 606, ALÍNEA "B",
DO CPPM, EM FACE DOS FARTOS ANTECEDENTES, A DEMONSTRAR A
PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DE ILÍCITOS. A REINCIDÊNCIA, POR
SI SÓ, NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. FIXADA A
PENA DE DETENÇÃO, O INÍCIO DO SEU CUMPRIMENTO DEVE SER EM REGIME
SEMIABERTO OU ABERTO, SALVO NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA A REGIME
FECHADO, CONFORME O CAPUT DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL COMUM. NEGADO
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME."
7000143-37.2024.7.00.0000
40001365688 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
CRIMINAL
nº
7000553-
32.2023.7.00.0000. Relator: Ministro CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS.
Data de Julgamento: 22/02/2024, Data de Publicação: 19/03/2024). (Grifo
Nosso).
"APELAÇÃO. DEFESA. NULIDADE. JULGAMENTO DE CIVIL POR CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA (CPJ). LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR
(LOJM). ADMISSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. Embora se encontre tramitando no
Congresso Nacional projeto de lei referente à nova LOJM, alterando, inclusive, a competência
do CPJ, este ainda não foi aprovado e sancionado. Nesse passo, continuam vigendo os
dispositivos da Lei n° 8.457/92 que submetem o acusado civil a julgamento perante o
Colegiado de Justiça. Decisão por maioria. CRIME DE "DESACATO A MILITAR".
XINGAMENTOS E GESTO OFENSIVO PRATICADOS CONTRA MEMBROS DE PATRULHA
EM MISSÃO DE GARANTIA DA LEI E DA ORDEM (GLO). AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVA COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. As circunstâncias apuradas nos autos,
por meio de depoimentos harmônicos das testemunhas, aliadas à gravação de imagens em
vídeo, são bastantes para atestar a autoria e a materialidade delitiva. O elemento subjetivo
exsurge da conduta livre e consciente de desprestigiar a autoridade no exercício de sua
atribuição constitucional, seja proferindo xingamentos, seja apontando-lhe o dedo médio em
sinal de desrespeito e afronta. [...] SURSIS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.
VEDAÇÃO LEGAL. Os "antecedentes" e a "personalidade do acusado", voltada ao
cometimento de infrações, impedem a concessão do sursis, nos termos do art. 84, inciso II,
do CPM. Decisão por unanimidade."
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 0000249-13.2014.7.01.0301.
Relator(a): Ministro(a) FERNANDO SÉRGIO GALVÃO. Data de Julgamento:
14/10/2015, Data de Publicação: 06/11/2015). (Grifo Nosso).
A vedação legal ao sursis, neste caso, não se mostra desproporcional ou injusta,
mas sim uma medida necessária à preservação da ordem e da disciplina militar, além de
refletir a gravidade da conduta do acusado e seu impacto potencial sobre a sociedade.
Essas foram as razões pelas quais conhecia do recurso interposto pela Defesa do
ex-Sd VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS, porém negava-lhe provimento para manter,
na íntegra, por seus jurídicos fundamentos, a Sentença impugnada.
Brasília, 17 de outubro de 2024.

CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Ministro Revisor
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7000143-37.2024.7.00.0000
40001365688 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000143-37.2024.7.00.0000/RS
APELANTE: VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, suscitei, de ofício, preliminar em face da
falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade para o Apelo do ex-Sd VITOR
GABRIEL DA SILVA VIEGAS, tornando sem efeito a Sentença condenatória e
determinando o arquivamento do processo sem renovação, no que fui acompanhado pelos
eminentes Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS.
2. Trata-se de recurso de Apelação manejado pela Defensoria Pública da União
(DPU), em defesa do ex-Sd VITOR GABRIEL DA SILVA VIEGAS, em face de Sentença
proferida, em 15/11/2023, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, nos autos da Ação de Deserção de Praça
(ADP) nº 700070-97.2023.7.03.0103 (evento 113 da ADP), que condenou o ora apelante à
pena de 6 (seis) meses de detenção, por infração ao art. 187 do CPM (Deserção), sem a
concessão de sursis.
I - PRELIMINAR EM RAZÃO DA PERDA DE OBJETO POR AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE (DE OFÍCIO)
3. Consta dos autos, em breve resumo, que o acusado incorporou em julho de
2022 e passou a faltar o expediente em 6 de novembro de 2022, completando, à 00:00h do dia
15 de novembro de 2022, os dias de ausência que tipificaram o crime de deserção.
3.1. O desertor foi capturado pelo 3º Batalhão de Polícia do Exército, em 23 de
fevereiro de 2023 (evento 28, doc 1), encontrando-se na carceragem do 3º BPE. Submetido à
inspeção de saúde, foi considerado “Apto para o serviço militar”, conforme Ata de Inspeção
de Saúde 4/2023 (evento 51), razão pela qual, foi reincluído no serviço ativo, conforme art.
457 §1º do CPPM (Evento 51).
3.2. No entanto, o militar, ora Apelante, foi licenciado, a contar de 4 de
agosto de 2023, consoante evento 91 do Processo 7000070-97.2023.7.03.0103.
4. Diante desse quadro, suscitei, de ofício, a preliminar de nulidade da Sentença
diante da perda de objeto por ausência de condição de prosseguibilidade.
5. A desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das
condições da ação, qual seja a legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando
causa à ausência da condição de procedibilidade/prosseguibilidade do recurso interposto, até
porque a legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
6. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
7000143-37.2024.7.00.0000
40001366214 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

‘EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO
CURSO
DO
PROCESSO.
PRELIMINAR
SUSCITADA
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO
DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase
recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da
mesma espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este
ficará sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária ou
captura do desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a situação
funcional do agente perante a força. II- Preliminar de sobrestamento suscitada,
de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária. ’. (Apelação nº 106-
83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min. Fernando Sérgio Galvão.
Julgamento: 5/6/2014).
7. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte
Castrense, in verbis:
‘A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a condição é a reversão ao
serviço ativo.’
8. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se,
inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis
litteris:
‘EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR
ANTES
DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de
condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do Código de Processo Penal
Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da
pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha
a condição de militar no ato de seu julgamento do Recurso de Apelação. 2.
Ordem concedida. Decisão Majoritária.’. (Habeas Corpus nº 90838, Relatora:
Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e publicado
em 22/5/2009.).
‘EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e,
por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
7000143-37.2024.7.00.0000
40001366214 .V5
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Precedentes. II- Ordem concedida de ofício. Unânime.’. (Habeas Corpus nº
108197, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado
em 13/12/2011, publicado em 15/2/2012).
9. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo Tribunal
Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO, do
Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento jurisprudencial, no julgamento
monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016), acentuando que “a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta”.
10. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in litteris:
‘(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar
decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão
do Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não suspende o
prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do
paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da ação’
(HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.4.2018).
Assim, por exemplo:
‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE
DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO
ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por
militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de oito
dias (art. 187 do CPM). 2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de
deserção acarreta a perda da condição de militar, antes de findar o oitavo dia
de ausência, passando a ostentar o Paciente a condição de civil, situação
impeditiva da consumação da figura delitiva, ressaltando-se que a retificação
do termo de deserção não pode produzir efeitos pretéritos prejudiciais ao
administrado. 3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação
penal, restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição
Judiciária Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe
11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
7000143-37.2024.7.00.0000
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DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi
licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar.
Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e,
por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes. II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de
condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal
Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da
pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha
a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem
concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o Ministro
Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe
5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018;
e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar,
“consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela
imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada’. O
processo ficará suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária
do desertor (art. 457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º,
do mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar ou
for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando julgado
apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de incapacidade
definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da reinclusão e do
processo, sendo os autos arquivados (Código de Processo Penal Militar, art.
457, § 2º). Reincluído o desertor sem estabilidade, o processo seguirá o que
determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a
captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na
inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Em consequência, o desertor que for reincluído
deve permanecer nessa condição de militar da ativa durante todo o processo e,
se condenado, durante a execução da pena.
7000143-37.2024.7.00.0000
40001366214 .V5
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10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de militar
da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede
o prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de deserção.
Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de procedibilidade para
o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC
90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por
militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na
ocasião da consumação do delito, durante o processo, no momento da
condenação e da execução da pena. Tanto assim que o desertor, se condenado,
cumpre a pena em estabelecimento penal militar, não sendo razoável cogitar
que por esse crime, que só os militares podem cometer, o sentenciado seja
enviado, como civil, para o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e,
eventualmente, para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da
concessão da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, ‘a’, do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase totalidade
desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é formada por jovens
que estão prestando o serviço militar obrigatório, não sendo razoável cogitar
que, pela prática do crime de deserção, eles possam ao final serem recolhidos a
uma penitenciária civil. Para o crime de deserção de praça é cominada pena de
seis meses a dois anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe
que ‘a pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é
convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão
condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará
separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa
de liberdade por tempo superior a dois anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação penal. Não há como processar um civil pelo crime de deserção: ‘Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC 103.254/PR,
rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim
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Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe
22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13. Esse o
quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação
Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560-
97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do art. 192 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).’. (STF, Habeas Corpus nº
167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e
publicado no DJe de 29/5/2019). (Grifos nossos).
11. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do Eg.
Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria daquela
Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do eminente Ministro
Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para determinar a absolvição do
agravante, conforme ementa, in litteris:
‘Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das
Forças Armadas impede o processamento da ação penal. Agravo provido para
determinar a absolvição do agravante.’ (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR
MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
12/05/2021,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos
nossos).
12. Vê-se, pois, que a Jurisprudência da Suprema Corte está firmada no sentido
de que a manutenção do status de militar para o desertor é requisito indispensável para o
regular processamento da persecutio criminis.
13. Portanto, em epítome da exegese jurídica sobre a temática, calha obtemperar
que, a despeito da posição atual e majoritária do STM sobre a temática ora debruçada,
recentes julgados do Pretório Excelso ainda defendem o entendimento de que a
manutenção do status de militar para o desertor é requisito indissociável para o regular
processamento da persecutio criminis, em outras palavras, condição ad causam
específica para a procedibilidade do processo penal alusivo ao crime propriamente
militar de deserção, na medida em que compõe “elemento estrutural do tipo penal”.
13.1. Nesse caminhar, transcrevi ementa de julgado recente da Segunda Turma
do STF:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL
MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO. LICENCIAMENTO. PERDA DO STATUS DE MILITAR
NO CURSO DO PROCESSO CRIMINAL. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O
licenciamento das Forças Armadas em razão do término do serviço militar
obrigatório implica falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal
em que se imputa ao acusado a prática do crime de deserção. Precedentes. 2.
Agravo regimental desprovido”. (HC 204997 AgR, Relator: EDSON
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FACHIN,
Segunda
Turma,
julgado
em
27-3-2023,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-5-2023 PUBLIC 25-05-2023.) (Grifo
nosso.)

Por essas razões, suscitei, de ofício, preliminar em face da falta de condição de
procedibilidade/prosseguibilidade para o Apelo do ex-Sd VITOR GABRIEL DA SILVA
VIEGAS, tornando sem efeito a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do
processo sem renovação. No mérito, acompanhei integralmente o voto da eminente
Ministra Relatora, por seus próprios e jurídicos fundamentos
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