Tribunal: STM
Processo: 7000457-80.2024.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-24
Data de publicação: 2024-11-27

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINARES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. NULIDADE DA SENTENÇA POR INDEFERIMENTO DO PLEITO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. CONFIGURAÇÃO. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. NÃO INCIDÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. A tipificação do delito de Deserção, em tempo de paz, não padece de vício de inconstitucionalidade/receptividade, pois se constitui em instrumento de regularidade do funcionamento das Forças Armadas para a Defesa da Pátria e para a garantia dos Poderes Constitucionais, da Lei e da Ordem. Não remanesce dúvida sobre a recepção dos arts. 187 a 192 do CPM. Preliminar rejeitada por unanimidade. Este Tribunal consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM. Cumpridas as condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da causa, ainda que durante o processo o militar seja licenciado do serviço ativo. Preliminar rejeitada por maioria. Descabe acolher-se o pleito de nulidade da Sentença em razão do indeferimento do pleito, em primeira instância, de instauração de incidente de insanidade mental, diante da constatação de que o Órgão Defensivo se absteve de apresentar quaisquer elementos concretos para a devida valoração do pedido. Preliminar rejeitada por unanimidade. Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade em que serve, sem qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado no art. 187 do CPM. Os autos comprovam a autoria e a materialidade do delito, mormente pelo Termo de Deserção e pelo Interrogatório do Réu em Juízo. Conforme o entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte, alegações defensivas de estado de necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa, quando desacompanhadas de comprovação idônea, não são aptas para afastar o decreto condenatório. A capitulação do crime de deserção tutela o dever e o serviço militares, bens jurídicos da mais alta importância para o funcionamento pleno das Forças Armadas, razão pela qual se revela inaplicável o princípio da bagatela imprópria. O instituto bagatelar apenas pode ser admitido quando, mesmo diante de um fato típico, antijurídico e culpável, deixa-se de aplicar a pena, sob o fundamento de ter se tornado desnecessária, diante da verificação de alguns requisitos, dentre os quais a ínfima culpabilidade do agente, bem como a ausência de afronta aos princípios da hierarquia e da disciplina, o que não é o caso dos autos. Apelação ministerial provida. Reformada a Sentença e estabelecida a pena definitiva, deve ser reconhecida e declarada, de ofício, a extinção da punibilidade do crime praticado, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, em conformidade com o art. 123, inciso IV, o art. 125, caput, inciso VII, e § 5º, inciso I, e o art. 129, todos do CPM. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/10/2024 A
24/10/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000457-80.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHET
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE INCONSTITUCIONALIDADE/NÃO
RECEPTIVIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO
O MINISTRO PRESIDENTE, PELA CONSTITUCIONALIDADE DO
DISPOSITIVO. APÓS, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A SEGUNDA
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR DO
ACUSADO, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA E
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, QUE A ACOLHIAM E CONCEDIAM "HABEAS
CORPUS", DE OFÍCIO, AO EX-SD EX THAYLLAN DARLAN DA SILVA
GRACHET, COM FULCRO NO ART. 70, C/C/ ART. 67, ALÍNEA "B", AMBOS DO
CPPM; POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A TERCEIRA PRELIMINAR
DEFENSIVA, DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INDEFERIMENTO DO
PLEITO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR
PROVIMENTO AO RECURSO, PARA REFORMAR A SENTENÇA E CONDENAR
O EX-SD EX THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHET À PENA DE 6 (SEIS)
MESES DE DETENÇÃO, COMO INCURSO NO CRIME DE DESERÇÃO,
CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM, DECLARANDO, DE OFÍCIO, A
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO DELITO PRATICADO PELO APELADO,
PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA
MODALIDADE RETROATIVA, EM CONFORMIDADE COM O ART. 123, INCISO
IV, O ART. 125, "CAPUT", INCISO VII, NA SUA REDAÇÃO ORIGINAL, E § 5º,
INCISO I, E O ART. 129, TODOS DO CPM. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO QUANTO À SEGUNDA
PRELIMINAR. O MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES NÃO
PARTICIPOU DO JULGAMENTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000457-80.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHET
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DESERÇÃO. ART. 187
DO CPM. PRELIMINARES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO
DE PAZ. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. NULIDADE DA SENTENÇA
POR
INDEFERIMENTO
DO
PLEITO
DE
INSTAURAÇÃO
DE
INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. MÉRITO. AUTORIA E
MATERIALIDADE. CONFIGURAÇÃO. CONDUTA NÃO AMPARADA
POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. PRINCÍPIO DA BAGATELA
IMPRÓPRIA.
NÃO
INCIDÊNCIA.
REFORMA
DA
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
A tipificação do delito de Deserção, em tempo de paz, não padece de vício de
inconstitucionalidade/receptividade, pois se constitui em instrumento de
regularidade do funcionamento das Forças Armadas para a Defesa da Pátria e
para a garantia dos Poderes Constitucionais, da Lei e da Ordem. Não remanesce
dúvida sobre a recepção dos arts. 187 a 192 do CPM. Preliminar rejeitada por
unanimidade.
Este Tribunal consolidou o entendimento no sentido de que o status de militar
não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do CPM.
Cumpridas as condições de procedibilidade, o processo penal militar deve ser
iniciado e seguir o curso normal até o julgamento final da causa, ainda que
durante o processo o militar seja licenciado do serviço ativo. Preliminar
rejeitada por maioria.
Descabe acolher-se o pleito de nulidade da Sentença em razão do indeferimento
do pleito, em primeira instância, de instauração de incidente de insanidade
mental, diante da constatação de que o Órgão Defensivo se absteve de
apresentar quaisquer elementos concretos para a devida valoração do pedido.
Preliminar rejeitada por unanimidade.
Militar que se ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade em que serve, sem
qualquer permissão ou licença, comete o crime tipificado no art. 187 do CPM.
Os autos comprovam a autoria e a materialidade do delito, mormente pelo
Termo de Deserção e pelo Interrogatório do Réu em Juízo. Conforme o
entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte, alegações defensivas
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de estado de necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa, quando
desacompanhadas de comprovação idônea, não são aptas para afastar o decreto
condenatório.
A capitulação do crime de deserção tutela o dever e o serviço militares, bens
jurídicos da mais alta importância para o funcionamento pleno das Forças
Armadas, razão pela qual se revela inaplicável o princípio da bagatela
imprópria. O instituto bagatelar apenas pode ser admitido quando, mesmo
diante de um fato típico, antijurídico e culpável, deixa-se de aplicar a pena, sob
o fundamento de ter se tornado desnecessária, diante da verificação de alguns
requisitos, dentre os quais a ínfima culpabilidade do agente, bem como a
ausência de afronta aos princípios da hierarquia e da disciplina, o que não é o
caso dos autos.
Apelação ministerial provida.
Reformada a Sentença e estabelecida a pena definitiva, deve ser reconhecida e
declarada, de ofício, a extinção da punibilidade do crime praticado, pela
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, em
conformidade com o art. 123, inciso IV, o art. 125, caput, inciso VII, e § 5º,
inciso I, e o art. 129, todos do CPM.
Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em conhecer do recurso de Apelação; por unanimidade, em
rejeitar a preliminar defensiva de inconstitucionalidade do crime de deserção em tempo de
paz; por maioria, em rejeitar a preliminar defensiva de ausência da condição de
prosseguibilidade pela perda da condição de militar; por unanimidade, em rejeitar a
preliminar defensiva de nulidade da sentença por indeferimento do pleito de instauração de
incidente de insanidade mental; e, no mérito, por unanimidade, em dar provimento ao
recurso, para reformar a Sentença e condenar o ex-Sd Ex THAYLLAN DARLAN DA SILVA
GRACHET à pena de 6 (seis) meses de detenção, como incurso no crime de deserção,
capitulado no art. 187 do CPM, declarando, de ofício, a extinção da punibilidade do delito
praticado pelo Apelado, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade
retroativa, em conformidade com o art. 123, inciso IV, o art. 125, caput, inciso VII, na sua
redação original, e § 5º, inciso I, e o art. 129, todos do CPM.
Brasília, 24 de outubro de 2024.
RELATÓRIO
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Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar contra a
Sentença do Conselho Permanente de Justiça da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária
Militar, de 16 de maio de 2024, que, por unanimidade, julgou improcedente a pretensão
punitiva do Estado e absolveu o ex-Soldado do Efetivo Variável do Exército THAYLLAN
DARLAN DA SILVA GRACHET do crime tipificado no art. 187 do Código Penal Militar
1,
com fulcro no art. 439, alínea “f”, do Código de Processo Penal Militar
2 (evento 152, SENT1,
Processo de Deserção nº 7000455-17.2023.7.01.0001).
A Denúncia assim narra a conduta delituosa:
“Consta dos inclusos autos que o agente ausentou-se, sem licença, da Organização Militar
(OM) em que serve, por mais de 8 (oito) dias.
De acordo com o apurado, Thayllan faltou ao expediente em 07 de novembro de 2022,
ingressando na condição de ausente à 00h00min de 08 de novembro de 2022 e completando à
00h00min de 16 de novembro de 2022, mais de 8 dias de ausência ilegal da OM em que
servia.
O procedimento de polícia judiciária militar está instruído com os seguintes documentos, nos
temos do artigo 456 do CPPM: parte de ausência (fls. 2 do evento l); inventário de bens (fls.8
do evento 1); termo de deserção (fls. 12 do evento l); extrato do ato de exclusão do acusado do
serviço ativo do Exército (fl. 11 do Evento 01); folha de alterações (Evento 1, anexo 3).
O denunciado apresentou-se voluntariamente em sua OM em 12 de abril de 2023, ocasião em
que, após ser submetido a exame de higidez fisica, foi recolhido ao xadrez do 2° Batalhão de
Infantaria Motorizado.
Em decisão datada daquele mesmo dia, a autoridade judicial concedeu liberdade provisória
ao agente, sob a condição de comparecimento aos atos das fases inquisitorial e processual
(Ev. 28).
Em observância ao artigo 457, §§ 1º e 2º, da lei processual penal castrense, o denunciado foi
submetido a inspeção de saúde, tendo sido considerado apto para o serviço militar
(documento 3 do evento 26). Na mesma data, foi publicada sua reinclusão às fileiras do
Exército, por meio do Boletim Interno nº 69 (anexo 2 do Evento 34).
Destarte, de acordo com os documentos colacionados, verifica-se que a materialidade e
autoria delitivas estão caracterizadas, razão pela qual este Parquet das Armas está
convencido da prática delituosa consumada em 16 de novembro de 2022, devendo ser adotada
a medida processual estabelecida no § 3º, parte final, do supracitado dispositivo legal, eis que
satisfeitas todas as condições de procedibilidade dispostas no CPPM.
Diante do exposto, o Ministério Público Militar denuncia o Soldado THAYLLAN DARLAN DA
SILVA GRACHET como incurso no artigo 187 (deserção) do Decreto-lei nº 1.001, de 21 de
outubro de 1969, Código Penal Militar (CPM).
[...]
Por haver prova documental suficiente para comprovação da autoria e materialidade
delitivas, a teor do artigo 77, parágrafo único, do CPPM, deixa-se de apresentar rol de
testemunhas.” (evento 1, INIC1, Deserção de Praça nº 7000455-17.2023.7.01.0001).
A Instrução Provisória de Deserção nº 7000907-61.2022.7.01.0001 contém,
dentre outros documentos:
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- Parte de Ausência (evento 1, IPD2, p. 2);
- Termo de Deserção (evento 1, IPD2, p. 12);
- Termo de Inventário de Bens (evento 1, IPD2, p. 8);
- Folha de Alterações (evento 1, ASS_FUNCIONAIS3);
- Certidão Negativa da Justiça Militar da União (evento 3);
- Termo de Apresentação Voluntária em 12 de abril de 2022 (evento 26,
DILIG1);
- Ata de Inspeção de Saúde (evento 26, ATA_INSP_SAU3);
- Exame de higidez física (evento 26, EXMMED4);
- Reinclusão ao Serviço Ativo, mediante a publicação do Aditamento nº 94 ao
Boletim Interno nº 69, de 12 de abril de 2023 (evento 34, ANEXO2); e
- Decisão concessiva, ex officio, da Liberdade Provisória e o cumprimento do
Alvará de Soltura respectivo, ambos de 12 de abril de 2023 (evento 28, DEC1; evento 32,
ALVSOLTURA4).
A Exordial foi oferecida em 19 de abril de 2023 e recebida no dia 28 seguinte
(eventos 40, DENUNCIA1, e 43, DEC1, IPD nº 7000907-61.2022.7.01.0001).
O Réu foi citado em 31 de maio de 2023, quando solicitou a assistência da
Defensoria Pública da União (evento 15, CERT1, Proc. de Deserção nº 7000455-
17.2023.7.01.000).
Em sua primeira manifestação, a DPU arrolou 3 (três) testemunhas para serem
ouvidas, Thyago Darlan dos Santos Grachet, Marcelo Ferreira de Queiroz e Izaias da Cunha
Grachet (evento 19, DOC1, Proc. de Deserção).
Por Ofício de 21 de julho de 2023, o Comandante do Batalhão Central de
Manutenção e Suprimento do Exército informou o licenciamento do militar, por término do
serviço militar (evento 38, OFIC1, Proc. de Deserção).
Com vista dos autos, a DPU pediu a extinção do processo sem julgamento do
mérito, por entender que a exclusão do militar do serviço ativo do Exército gera a perda da
legitimidade passiva, condição para o legítimo exercício de agir (evento 45, PET1, Proc. de
Deserção).
O MPM requereu o prosseguimento da ação penal, visto que a denúncia foi
recebida quando o agente ostentava a condição de militar. Pleiteou, ainda, designação de
Sessão do Conselho para julgar o pedido de extinção do processo (evento 47, MANIF_MPF1,
Proc. de Deserção).
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Em 25 de agosto de 2023, o Conselho Permanente de Justiça, por maioria de
votos (3x2), julgou improcedente o pedido de extinção do processo sem resolução de mérito,
determinando a continuidade da ação penal militar em todos os seus termos (evento 62,
DEC1, Proc. de Deserção).
Em 30 de outubro de 2023, em Audiência de Instrução, o Colegiado procedeu à
oitiva das testemunhas arroladas pela Defesa. Na mesma ocasião, realizou o interrogatório do
Réu, no qual declarou que seu comportamento não teve relação com a morte de sua avó, além
de ter conhecimento que deserção é crime e que foi orientado sobre o procedimento correto
para dar baixa após completar um ano (evento 94, ATA1, Proc. de Deserção).
Na fase de diligências, em 22 de novembro de 2023, a DPU, na pessoa da Dra.
CRISTINA G. NASCIMENTO, requereu a instauração do incidente de insanidade mental do
acusado, sem apresentar maiores esclarecimentos ou fundamentos (evento 92, PET1, Proc. de
Deserção).
Na primeira manifestação ministerial, de 6 de dezembro seguinte, na pessoa do
Promotor de Justiça Militar Dr. MILORD JOSÉ GUIMARÃES SILVA, o MPM aderiu ao
pedido (evento 99, MANIF_MPF1, Proc. de Deserção).
Posteriormente, em 7 de fevereiro de 2024, o MPM, na pessoa do Promotor de
Justiça Militar Dr. RAFAEL MARTINS LIBERATO DE OLIVEIRA, requereu a intimação
da Defesa, para apresentar mais elementos que permitissem comprovar, de modo objetivo, a
eventual inimputabilidade do Acusado (evento 110, MANIF_MPF1, Proc. de Deserção).
Desta vez, em 11 de março subsequente, a DPU, na pessoa da Dra. TAÍSA B.
LEAL, aderindo à última manifestação do MPM, firmou a desnecessidade da medida (evento
114, MANIF1, Proc. de Deserção).
Em 29 de abril de 2024, o Magistrado a quo redesignou a Sessão de Julgamento
para 7 de maio de 2024 (evento 128, DESP1, Proc. de Deserção).
Ainda no mesmo dia, em nova manifestação, a Dra. CRISTINA G.
NASCIMENTO, membro da DPU que formulou o pedido inicial, reiterou a necessidade da
instauração do incidente de insanidade mental, sendo acompanhada pelo MPM, na pessoa do
Promotor de Justiça Militar Dr. MILORD JOSÉ GUIMARÃES SILVA (eventos 133 e 134,
Proc. de Deserção).
Em Sessão de Julgamento de 7 de maio de 2024, o Conselho Permanente de
Justiça, por unanimidade de votos, indeferiu o pedido do Incidente de Insanidade Mental,
pela ausência de plausibilidade e de necessidade da pretensão. No mérito, também por
unanimidade, absolveu o réu da prática do crime de deserção, com fundamento no art. 439,
alínea “f”, do Código de Processo Penal Militar, sob o pálio da aplicação do princípio da
bagatela imprópria (eventos 148 e 149, Proc. de Deserção).
Consta da Sentença disponibilizada em 16 de maio seguinte:
“[...] depreende-se que o depoimento dos informantes em Juízo, em regra, são convergentes
com o interrogatório do Acusado, permitindo visualizar, sim, um quadro de dificuldades que
podem, sim, ter causado no Acusado certa angústia e intenso desânimo.
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Assim, a dificuldade demonstrada pelo Acusado em lidar com os problemas que teria
vivenciado permite a criação de um panorama sobre a sua dificuldade de enfrentar as
adversidades que vivenciou versus o serviço/dever militar.
[...] da análise de toda a prova produzida, o que se tem é: o fato é material e
formalmente típico; não existe nos autos nenhuma causa excludente de ilicitude e há
culpabilidade. Ocorre que, novamente, tal conclusão não basta.
Isso porque em que pese ter-se verificado que as alegações do Réu, ratificadas pelas
testemunhas/informantes inquiridas, não têm o condão de afastar a existência (formal e
material) do ventilado crime de deserção, não se pode desprezar o fato de que a situação
familiar vivenciada, somada à sua "fraca" personalidade, gerou consequências e influenciou
em alguma medida o fato de ter se mantido ausente do serviço de 7.11.2022 a 11.4.2023.
Portanto, não se verifica aqui, como muitas vezes ocorre, um comportamento claramente
desidioso, acintoso ou indolente do Réu em relação à prestação do serviço ao qual se obrigou.
Não custa repisar, para além dos conflitos familiares vividos, que, em certa medida,
colaboraram com a ausência indevida, somados ao medo de ser preso, levando a perpetuação
da situação de "desertor", não se pode desconsiderar, de relevo, que o Réu já é civil, ou
seja, foi licenciado do SAM a contar de 21.7.2023, por ter cumprido integralmente o período
de serviço militar obrigatório, o que impede, sim, também por esse prisma, uma condenação
pelo crime de deserção.
Assim, emerge que as ausências não autorizadas que redundaram na deserção não refletiram
um comportamento de todo rotineiro, havendo sinceridade do Acusado no interrogatório,
momento em que fez espécie de mea culpa sobre a responsabilidade da (sua) conduta,
demonstrando compreensão do ocorrido e sincero arrependimento.
Não é demais salientar ainda que, embora não haja previsão na legislação penal ou
processual, a realização de diligências até a casa do militar que vem faltando ao serviço é
providência administrativa salutar que, muitas vezes, além de evitar a consumação do crime,
permite a compreensão das razões que estão provocando as faltas ao serviço e a realização de
exames médicos ao tempo dos fatos, não tendo sido tal providência adotada no caso em
testilha.
De tudo: a uma, sendo o Réu praça de março de 2022, tendo cumprido integralmente o tempo
de serviço militar obrigatório, denotando que teve um comportamento razoável em tal
período; a duas, tendo "ele" sido sincero no interrogatório, demonstrando arrependimento; a
três, tendo sido a ausência de alguma maneira ou algum nível, veja-se, nos estertores,
justificada ou "explicada"; a quatro, não tendo sido o fato praticado com violência ou grave
ameaça, ou atentatório à dignidade ou à vida; a cinco, estando em tempo de paz; e, a seis,
decisivamente, pela atual condição de civil, tendo em vista o licenciamento do SAM ocorrido
em 21.7.2023, a fixação de uma de pena de detenção hipoteticamente de seis meses (dados os
antecedentes criminais ilibados e antevendo os demais requisitos dos arts. 69 e 77 do CPM),
com aplicação da suspensão condicional da execução da pena (precedentes do STM), é
absolutamente desnecessária e desproporcional.
Nessa trilha, esclarece o princípio da insignificância imprópria (ou da bagatela imprópria):
ainda que o fato seja penalmente relevante, havendo desvalor na conduta e no resultado
(como é o caso), a imposição (atual) de eventual sanção penal, de uma pena, mostra-se
absolutamente desnecessária e em descompasso com o necessário caráter preventivo da
sanção penal, em seus aspectos geral e especial.
Assim, mesmo que a questão não possa ser classificada como um indiferente penal,
recomenda-se a exclusão da pena pela análise do fato, ante a incidência do ventilado
princípio, possuindo natureza de causa supralegal de extinção da punibilidade.
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Com efeito, pela incidência do ventilado princípio da insignificância imprópria (ou da
bagatela imprópria) à espécie, tornando desnecessária, desproporcional e irrazoável a
imposição de um decreto condenatório, impõe-se a absolvição do Acusado, com espeque no
artigo 439, alínea "f", do CPPM, ante o reconhecimento da supracitada causa supralegal de
extinção da punibilidade.” (evento 152, SENT1, Processo de Deserção nº 7000455-
17.2023.7.01.0001).
Irresignado com a absolvição, o Representante do Parquet Militar interpôs o
presente Apelo em 20 de maio de 2023, pugnando pela reforma da Sentença. Nas Razões,
aduziu que não é possível a aplicação do princípio da bagatela imprópria, pois o referido
princípio apenas se aplica quando, embora o fato seja típico, ilícito e culpável, a aplicação da
sanção penal seria desnecessária, ante determinadas circunstâncias presentes. No caso dos
autos, destacou que a conduta do acusado é altamente reprovável, afrontando a hierarquia e a
disciplina militar.
Além disso, arguiu que a autoria foi confirmada pelo réu no interrogatório e
reconhecida pelo Conselho Permanente de Justiça, de modo que se identifica um conjunto
fático-probatório suficiente para a condenação do réu, dado que inexistem circunstâncias
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. E requereu, portanto, que o recurso seja
conhecido e, no mérito, provido, a fim de reformar a Sentença e condenar o ex-Sd Ex
THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHET (eventos 156 e 164, Proc. de Deserção).
Em Contrarrazões, a DPU pugnou pelo desprovimento do recurso, postulando a
devolução plena de toda a matéria de fato e de direito discutida em primeiro grau de
jurisdição. Em preliminares, requereu a declaração de inconstitucionalidade do crime de
deserção elencado no artigo 187 do Código Penal Militar, bem como a nulidade do processo,
em razão de cerceamento da ampla defesa, pelo indeferimento de diligências relativas ao
pleito de instauração de incidente de insanidade mental.
No mérito, realçou que o licenciamento do Acusado das Forças Armadas em
razão do término do serviço militar obrigatório implica falta de justa causa para o
prosseguimento da ação penal. Acrescentou, ainda, que o Réu se encontrava vulnerável,
sendo a absolvição a medida que se impõe, em razão da existência de dúvidas relacionadas ao
estado psíquico do assistido, fato comprovado pelo depoimento de todos os informantes.
Nesses termos, requereu o desprovimento do recurso ministerial (evento 168, CONTRAZ1,
Proc. de Deserção).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer subscrito pelo ilustre
Subprocurador-Geral Dr. ROBERTO COUTINHO, manifestou-se pelo conhecimento e
provimento do Recurso de Apelação, reformando-se a r. Sentença absolutória, para o fim de
condenar o réu THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHT, como incurso no delito
previsto no art. 187 do CPM (evento 8, PARECER1, Apelação nº 7000457-
80.2024.7.00.0000).
É o Relatório.
VOTO
7000457-80.2024.7.00.0000
40001366575 .V2
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O Recurso é tempestivo, cabível e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
PRELIMINARES
1) PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE
DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ
Em Contrarrazões, a Defensoria Pública da União postulou a declaração de
inconstitucionalidade incidental do crime de deserção em tempo de paz, aduzindo que o
delito em comento encontra-se em desalinho com os preceitos da Constituição Federal. De
modo mais apropriado, o debate implica o exame de eventual não recepção do crime
capitulado no art. 187 do Decreto-Lei nº 1.001/1969 frente à Norma Constitucional de 1988.
No seu desiderato, a DPU sustentou a preliminar nesses termos:
“Sem embargo de ponderação em sentido contrário, no sentir desse Membro, o crime
tipificado no art. 187 do Código Penal Militar restringe garantias e direitos fundamentais,
especialmente, quando aplicado em tempos de paz, isso porque não guarda compatibilidade
com os princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, razoabilidade e
eficiência, principalmente, se considerado o seu pequeno potencial lesivo e a excessiva pena
aplicada. [...]
Dessa forma, com esteio no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, consectários
lógicos do Estado Democrático de Direito e do devido processo legal substancial deve ser
realizada a interpretação do crime de deserção conforme a Constituição de 1988, para
considerar como delituosa apenas a deserção praticada em período de guerra ou de
anormalidade institucional, como nas hipóteses de intervenção federal, estado de defesa,
estado de sítio ou mesmo na garantia da lei e da ordem.” (evento 1, CONTRAZAP5,
Apelação).
Com a devida vênia, a tese reveste-se de um incontornável contrassenso. Todos
os eventos mencionados requerem que as Forças militares estejam altamente adestradas e
instruídas para o enfrentamento da anormalidade institucional. Não se pode desconhecer,
ainda, que a própria manutenção da paz, da normalidade institucional, da Soberania
Nacional, do Estado Democrático de Direito e da integridade dos bens e das riquezas
nacionais exigem esforços ininterruptos.
E, para tanto, as Forças Armadas devem estar sempre em prontidão, de modo a
responder, de forma eficiente e efetiva, ao seu mister constitucional, o que demanda notáveis
esforços de preparação física, psíquica, jurídica e, sobretudo, operacional, todos com esteio
nos princípios de hierarquia e disciplina.
Evidencia-se perfeitamente razoável que as Forças Armadas estejam
permanentemente preparadas para a Defesa da Pátria e para a garantia dos Poderes
Constitucionais, da Lei e da Ordem. Sob essa perspectiva, não remanesce dúvida alguma
sobre a recepção dos arts. 187 a 192 do CPM. O tema encontra-se, assim, consolidado na
jurisprudência desta Corte Castrense:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. [...] INCONSTITUCIONALIDADE DO
DELITO DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ. NÃO INCIDÊNCIA. [...] Quanto à
alegada ‘inconstitucionalidade’ do Crime de Deserção em tempo de paz, entenda-se, a
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revogação do art. 187 do CPM pela Carta Magna, cabe frisar que os tipos penais da
deserção, inclusive nas suas modalidades especiais, sejam em tempo de paz ou em tempo de
guerra, encontram amparo no próprio contexto principiológico máximo, porquanto
indispensáveis para a proteção do serviço militar, a repercutir diretamente na defesa da
Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. [...].” (Superior Tribunal
Militar. APELAÇÃO nº 7000612-88.2021.7.00.0000. Relatora: Ministra Dra. MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 17/3/2022, Data de
Publicação: 12/4/2022, grifo nosso).
Noutro passo, a DPU arguiu haver desproporcionalidade das reprimendas ao
cotejar os delitos de deserção (art. 187), de violência contra o superior (art. 157) e de
violência contra o inferior hierárquico (art. 175), todos do Código Penal Militar. Assim se
manifestou o Órgão Defensivo:
“Da análise esmiuçada do CPM, verifica-se que fora cominada ao crime de deserção, nos
termos do art. 187, pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, mas, para os crimes de
violência contra o superior comina pena de detenção de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
De forma similar, para o crime de violência contra o inferior, tem-se a cominação de pena de
detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Ou seja, em tempos de paz tem-se a cominação de pena maior ao crime de deserção do que a
violência, restando evidenciada a latente violação aos princípios supramencionados.” (evento
1, CONTRAZAP5, Apelação).
Ofertadas as Contrarrazões em 3/6/2024, é curial registrar o deslize da DPU
quanto ao crime de violência contra o inferior hierárquico, que, desde a edição da Lei nº
14.688, de 20/9/2023, passou a ter pena máxima cominada em 2 (dois) anos, sendo
indiscutível que os 3 (três) delitos referidos são iguais nesse aspecto.
Mais, a Defesa omitiu que o CPM prevê sanções bem mais rigorosas aos crimes
de violência referidos (arts. 157 e 175), por meio das formas qualificadas, quando o resultado
naturalístico se denotar mais gravoso, como, por exemplo, a lesão corporal, o que eleva as
penas a um patamar bem superior ao da deserção. Não subsiste, pois, a alegada falta de
proporcionalidade e de razoabilidade entre as sanções, tendo os delitos recebido a devida
ponderação por parte do legislador ordinário.
A DPU aduziu, ainda, que a prestação de serviço alternativo ao serviço militar
obrigatório é suficiente para mostrar o desvalor da obrigação militar, pelo que a sanção penal
do art. 187 do CPM não se revela mais proporcional à ordem constitucional vigente. Nesses
termos, arguiu que a reprimenda tem o condão de malferir direitos e garantias fundamentais,
máxime porque a hipótese cuidaria de acusado que foi voluntário para o serviço militar.
A própria Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade do serviço militar
no art. 143, sendo impossível conceber-se sobre a existência ou a continuidade das Forças
Armadas sem a tipicidade da conduta delitiva combatida nesta preliminar, por se constituir
um pilar imprescindível de recursos humanos. O fato de a Norma Constitucional ter
assegurado a prestação alternativa em nada representa desvalor ao dever militar, bem como à
capitulação do crime de deserção (art. 187 do CPM), sobretudo quando caracterizada a livre
opção para o cumprimento do serviço militar obrigatório e a consciência de que o
descumprimento do dever vem associado a uma possível responsabilização.
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A tipificação do delito de deserção não padece de vício de não recepção (ou de
inconstitucionalidade), dado que sua objetividade jurídica – qual seja, a tutela do dever e do
serviço militar – diz respeito a bens jurídicos de significado essencial para o funcionamento
estável das Forças Armadas e da soberania nacional.
Cuidando-se da proteção de vetores constitucionais tão proeminentes, não há de
se falar de intervenção mínima ou de ultima ratio do Direito Penal, de modo a se permitir que
a violação de tal encargo seja punido disciplinarmente. Indene de dúvidas de que o bem
jurídico protegido importa uma resposta estatal à altura dos princípios e deveres albergados,
mesmo em tempo de paz, sem representar mácula ao princípio da dignidade humana, da
razoabilidade, da proporcionalidade e do devido processo legal substancial.
Ante o exposto, rejeito a preliminar defensiva de inconstitucionalidade/não
receptividade do crime de deserção em tempo de paz.
2)
PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DA
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR
Nas Contrarrazões defensivas, o tema da ausência da condição de
prosseguibilidade foi evocado no segmento reservado à explanação do mérito. Cediço,
todavia, que deve tal aspecto ser abordado em sede de preliminar.
A leitura do § 3º do art. 457 do CPPM
3, em sua parte final, fixa que a reinclusão
da praça especial ou sem estabilidade, ou a reversão da praça estável somente é exigida para
o oferecimento da denúncia. Assim, nos termos do entendimento majoritário desta Corte
Castrense, iniciada a ação penal, é irrelevante que o agente mantenha a condição de militar da
ativa no decorrer da instrução criminal, eis que este requisito é exigido como condição de
procedibilidade apenas para a instauração do processo, não para o seu prosseguimento.
No caso em apreço, o réu ostentava a condição de militar quando do
recebimento da Denúncia, em 28/4/2023, preenchendo, portanto, as condições legais de
procedibilidade, previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar,
condições essas suficientes para o processamento e o julgamento pelo Juízo a quo. Consta
dos autos que o licenciamento se sucedeu apenas em 21/7/2023 (eventos 1 e 104, OUT2,
Proc. de Deserção nº 7000455-17.2023.7.01.0001).
Com efeito, o licenciamento de militar não cria óbice ao prosseguimento da
marcha processual, conforme posição prevalente nesta Corte. Confira-se:
“EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ART. 187 DO CPM. [...]
LICENCIAMENTO DO DESERTOR APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PERDA DO
STATUS DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. NÃO
APLICABILIDADE. [...] 4. No processamento do delito tipificado no art. 187 do CPM, exige-
se que o réu apresente a situação de militar tão somente por ocasião do recebimento da
denúncia, atendendo-se à condição de procedibilidade para a deflagração da Ação Penal
Militar. Após, o desertor pode ser excluído do serviço ativo, sem qualquer prejuízo para a
condução do processo. 5. Iniciada a persecução penal, com o recebimento da denúncia, não
mais se exige que o acusado permaneça como militar para se ver processar, ou seja, não há
que se falar em condição de prosseguibilidade. Segundo se infere do § 2º do art. 457 do
CPPM, a única circunstância hábil a excluir a responsabilidade penal e conduzir ao
arquivamento do processo de deserção ocorre em caso de incapacidade definitiva,
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constatada em inspeção de saúde, o que não se verifica no presente caso. 6. A jurisprudência
predominante no STF orienta-se na perspectiva de se considerar irrelevante a manutenção
do status de militar do réu, ao longo do trâmite da ação penal, pelo crime disposto no art.
187 do CPM. [...]”. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000955-16.2023.7.00.0000.
Relator: Ministro Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA. Data de Julgamento: 15/5/2024,
Data de Publicação: 21/6/2024, grifo nosso).
Tal circunstância, inclusive, consta do Enunciado nº 12 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal Militar
4, que reconhece, como condição de
procedibilidade da ação penal, apenas a reinclusão do desertor ao serviço ativo, não se
exigindo, portanto, a permanência da condição de militar do acusado para o andamento da
ação penal regularmente instaurada.
Outrossim, a jurisprudência das 2 (duas) Turmas do Supremo Tribunal Federal
recentemente perfilhou-se à tese há muito defendida nesta Corte Castrense.
- Primeira Turma do STF
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL
MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR APÓS O
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO:
IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE SEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL.
PRECEDENTES. [...].” (HC 231409 AgR, Relatora: CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
julgado em 18-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-09-2023 PUBLIC
20-09-2023, grifo nosso).
- Segunda Turma do STF
“EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM
JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO
CRIMINAL. INVIABILIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO MILITAR
NO CURSO DA AÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1.
Não se revela viável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. É
irrelevante a perda superveniente da condição de militar, para fins de prosseguimento da
ação penal ou cumprimento da pena pelo crime militar de deserção (CPM, art. 187). 3.
Agravo interno desprovido.” (HC 215278 AgR, Relator: NUNES MARQUES, Segunda Turma,
julgado em 13-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-12-2023 PUBLIC
07-12-2023, grifo nosso).
Assim, o entendimento atual do STF amoldou-se no sentido de reconhecer que
a perda da condição de militar no curso do processo, ante o licenciamento das fileiras da
Força após o recebimento da Denúncia, não implica a falta de condição para a continuidade
da marcha processual.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de ausência da condição de
prosseguibilidade pela perda da condição de militar do Acusado.

3)
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA
SENTENÇA
POR
INDEFERIMENTO DO PLEITO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE
INSANIDADE MENTAL
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Em Contrarrazões, a DPU suscitou preliminar de nulidade da Sentença do
Conselho de Permanente de Justiça, que indeferiu o pleito de instauração de incidente para
averiguação de insanidade mental do acusado.
Ausente, todavia, qualquer evidência objetiva e concreta que possa
minimamente conferir plausibilidade jurídica ao pleito defensivo.
Não houve, ademais, sequer consenso entre os 3 (três) membros da DPU que
oficiaram nos autos. De um lado, a Dra. CRISTINA G. NASCIMENTO, subscritora das
presentes Contrarrazões, em manifestações nos eventos 92, 134 e 137 do processo em curso
na Primeira Instância, pautou a indispensabilidade do incidente unicamente em entrevista
pessoal dela com o réu e um hipotético laudo da Assistência Social da DPU, sem delinear os
aspectos jurídicos ou indícios suficientes para a instauração da medida pleiteada (evento 3,
CONTRAZAP2, Apelação).
Por outro lado, a Defensora Dra. TAÍSA B. LEAL, aderindo à segunda
manifestação do MPM, do evento 110, assinalou a desnecessidade da instauração do
incidente (evento 114, Processo nº 7000455-17.2023.7.01.0001).
Não se descuida, por igual, que o Dr. JORGE LUIZ F. PINHO, terceiro membro
da DPU, que esteve presente às 3 (três) Audiências do Conselho, considerando-se as de
Instrução e a de Julgamento, não declinou qualquer elemento concreto para embasar o pleito.
O ilustre Defensor tão somente reiterou a medida em deferência ao pedido realizado pela
Representante da DPU Dra. CRISTINA G. NASCIMENTO, na qualidade de Defensora
Natural do processo.
Também houve dissenso entre os 2 (dois) membros do Parquet Militar, sem a
apresentação de algum indício para balizar a medida (eventos 99 e 110).
À vista da ausência de suporte fático e jurídico para embasar a instauração da
medida requerida, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, à unanimidade, rejeitou
o pleito nos seguintes termos:
“Entretanto, não se verificam razões objetivas e subjetivas para a instauração do ventilado
incidente.
É dizer: não se consegue verificar, pela análise dos ‘elementos’ dos autos, dúvidas
substanciais quanto à capacidade de entendimento e/ou volitiva do Acusado, já que nada teria
sido desenvolvido no concernente, não tendo sido suas alegações amparadas em nenhum outro
documento (médico ou não).” (evento 152, SENT1, Processo de Deserção nº 7000455-
17.2023.7.01.0001/RJ).
O pedido encontra-se renovado no presente Apelo, sem qualquer acréscimo para
que esta Corte possa melhor aquilatar a medida requerida, de modo a verificar possível
existência de dúvida para justificar a instauração do incidente.
Confira-se o assentado pela Corte Suprema em casos análogos:
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. [...] INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL. 1. A
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Nos termos
do art. 149 do Código de Processo Penal, para o incidente de insanidade mental, é
necessária a existência de ‘dúvida sobre a integridade mental do acusado’. O fundamentado
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indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária pelo juízo a quo não viola os
princípios do contraditório e da ampla defesa” (HC 97.098, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 2.
Hipótese em que as instâncias de origem indeferiram a realização do exame de sanidade
mental, sob o fundamento de que ‘não há indícios de que o acusado seja incapaz de entender o
caráter ilícito dos fatos’. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder.
[...].” (HC 170122 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06-09-
2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019, grifo
nosso).
Diante da inexistência de quaisquer elementos concretos que possam ser
valorados, descabe acolher-se o pleito de nulidade da Sentença, por cerceamento da ampla
defesa. O simples requerimento, sem apresentar elementos concretos, não se constitui em
fundamento suficiente para a pretensa medida. Não merece guarida a tese de os princípios do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal substancial estarem maculados,
ante a não ocorrência de dúvida razoável para a instauração do incidente.
Ante o exposto, rejeito a preliminar defensiva de nulidade da sentença pelo
indeferimento da instauração do incidente da insanidade mental.
MÉRITO
Insurge-se o Parquet Ministerial contra a Sentença do Conselho Permanente de
Justiça da 4ª Auditoria da 1ª CJM/RJ, que absolveu o ex-Sd Ex THAYLLAN DARLAN DA
SILVA GRACHET da imputação do crime de deserção (art. 187 do CPM).
Em suas Razões recursais, o Parquet Militar postulou a reforma da Sentença
absolutória ao argumento de que o arcabouço fático-probatório dos autos é deveras robusto
para a condenação do ex-militar, ante a inexistência de controvérsia acerca da materialidade e
da autoria delitivas e de eventuais causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
Acrescentou que não subsistem razões jurídicas aptas a legitimar a aplicação do princípio da
insignificância imprópria (ou bagatela imprópria), como causa supralegal de extinção da
punibilidade, para crimes contra o serviço e o dever militar.
Assiste razão ao Órgão Ministerial.
No caso em apreço, a autoria e a materialidade estão devidamente
comprovadas, não apenas pelos documentos acostados na Instrução Provisória de Deserção –
Parte de Ausência de Militar, Termo de Deserção, Ata de Inspeção de Saúde, Ato de
Reinclusão ao Serviço Ativo, dentre outros –, como também pelo Interrogatório do ex-
soldado em Juízo, ao confirmar os termos da Denúncia.
A prova oral colhida cingiu-se a 3 (três) testemunhas arroladas pela DPU e ao
Interrogatório do réu, em narrativas que se revelaram convergentes em relação ao óbito da
avó do réu e à situação financeira dele.
Entretanto, as testemunhas inquiridas não declinaram informações capazes de
incutir dúvida sobre os fatos ou embasar eventual tese de inexigibilidade de conduta diversa.
A par das dificuldades descritas em relação à situação socioeconômica do réu e ao estado de
tristeza decorrente do falecimento de sua avó paterna, com quem ele morava à época, não há
elementos que amparem a conduta delitiva. Não há registro de a Certidão de Óbito ter sido
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carreada aos autos, nem mesmo menção sobre a data precisa do passamento, o que inviabiliza
possível avaliação de proximidade ou liame entre o fato e as ausências desautorizadas no
Quartel, culminado com a consumação do delito em 16/11/2022.
Em especial, a despeito da verossimilhança das declarações prestadas, o próprio
réu, no Interrogatório, tratou de afastar qualquer relação entre as situações narradas pelas
testemunhas e a motivação que o levou a cometer a deserção. Destacou que o abalo
decorrente do óbito da avó não foi o fator determinante para as ausências desautorizadas
(evento 89, VIDEO5, a partir de 5min, Proc. nº 7000455-17.2023.7.01.0001).
Em sua autodefesa, declarou que o motivo da deserção foi o seu desalento
diante da dificuldade de ser engajado, que sempre foi sua vontade, em razão de ter sido
flagrado “dormindo no quarto de hora”. A informação, contudo, causou estranheza ao Órgão
Ministerial, porque não constava da Folha de Alterações do então militar, inclusive pelo fato
de poder constituir outro crime.
Nos Assentamentos Funcionais do soldado, constam somente duas faltas que
lhe acarretaram punições disciplinares: uma detenção disciplinar de 10 (dez) dias, por
ausência ao serviço em 13/8/2022; e um impedimento disciplinar por 2 (dois) dias, por falta
ao expediente em 15/8/2022, permanecendo no comportamento bom (evento 1,
ASS_FUNCIONAIS3, IPD nº 7000907-61.2022.7.01.0001).
Nesse prisma, convém registrar que o réu foi ouvido em Juízo em 30/10/2023,
quase 1 (um) ano depois do delito pelo qual estava sendo processado (16/11/2022). Contudo,
quase ao fim do interrogatório, depois de melhor rememorar os fatos, o réu se retratou e
reafirmou que o suscitado desalento decorreu de punições disciplinares aplicadas por faltas
ao expediente, garantindo que se confundiu quanto à alegação de ter dormido em serviço.
Tal aspecto foi objeto de diligências à OM na fase do art. 427 do CPPM. Em
resposta, o Comando do Batalhão Central de Manutenção e Suprimento do Exército
confirmou tão somente as punições disciplinares das 2 (duas) ausências, inexistindo registro
quanto ao suposto flagrante de dormir em serviço (evento 104, OFIC, Processo de Deserção
nº 7000455-17.2023.7.01.0001).
À vista do conjunto da instrução processual, não há lastro fático-probatório para
embasar o seguinte argumento deduzido pela DPU nas Contrarrazões:
“Ou seja, o réu estava em situação de extrema vulnerabilidade, sendo a absolvição medida
que se impõe seja por ausência de dolo, seja por estar presente causa de exclusão da
culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa, seja em razão da existência
de fundadas dúvidas relacionadas com o estado psíquico do assistido fato que restou bem
demonstrado pelo depoimento de todos os informantes.” (evento 1, CONTRAZAP6, Apelação).
Primeiramente, não se vislumbra nos autos a presença da alegada extrema
vulnerabilidade. Ainda que o réu, no interrogatório, tenha relatado questões de ordem
financeira, é fato que destacou que não foi esse o aspecto determinante para a prática da
deserção. O fator primordial foi a previsão da dificuldade em ser engajado, diante das
punições disciplinares que havia tomado.
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Em segundo lugar, em nenhum momento o réu ofereceu indícios ou suscitou
dúvidas para o Conselho Permanente de Justiça de que houvesse um abalo psíquico capaz de
dar outro curso ao processamento. Em relação à morte da avó, o próprio réu cuidou de afastar
a relação entre o luto e a prática do delito.
Em terceiro lugar, descabe a tese de ausência de dolo, visto que o réu dispunha
de absoluta consciência do crime praticado, em ausências que se prolongaram entre 8 de
novembro de 2022 e 12 de abril de 2023, quando se apresentou voluntariamente. Indagado
pelo Magistrado a quo, a respeito dos motivos do retorno ao Quartel, declarou que, após
insistência da família, resolveu se apresentar porque sabia que poderia ser preso a qualquer
momento e teria dificuldade de arranjar emprego porque precisaria do Certificado de
Reservista. Além disso, em resposta ao Parquet Militar, o réu confessou que tinha ciência de
que deserção é crime, tendo recebido instrução militar nesse sentido (evento 89, VIDEO5,
Processo de Deserção).
Não há que se falar em ausência de dolo, tendo em vista que, livre e
conscientemente, ausentou-se da OM em que servia, sem o consentimento de seus superiores,
por mais de 8 (oito) dias, consumando o delito em 16/11/2022. Nesse sentido, diferentemente
do que consta na Sentença, constata-se uma conduta que se revela desidiosa e indolente do
réu quanto aos seus deveres militares.
Colhe-se dos Precedentes desta Corte Castrense:
“EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. GRAVE VIOLAÇÃO DO
DEVER MILITAR. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA
STM. DECISÃO POR UNANIMIDADE. [...] III. Por ter praticado um dos verbos do tipo, não
há que se falar em ausência de dolo por parte do Réu, tendo em vista que, livre e
conscientemente, se ausentou da Unidade Militar em que servia, sem o consentimento de
seu superior, por mais de 8 (oito) dias. IV. Inexistem nos autos quaisquer provas de que
tenha o Réu agido sob o manto do estado de necessidade, legítima defesa, estrito
cumprimento de dever legal, exercício regular de direito ou outra causa supralegal de
exclusão da ilicitude. V. O Acusado não levou ao conhecimento dos seus superiores a
situação alegada em sua defesa, tampouco apresentou provas que sustentem suas
afirmações. Portanto, perfeitamente aplicável ao caso o Enunciado nº 3 da Súmula desta
Corte. VI. Presentes os elementos da culpabilidade, porquanto o Réu era imputável, tinha
plena consciência do caráter ilícito do seu ato, sendo-lhe exigível conduta diversa. VII.
Sentença condenatória mantida, por se tratar de fato típico, ilícito e culpável, sem a presença
de quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, ou de culpabilidade. VIII.
Desprovimento do Apelo. Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO
CRIMINAL nº 7000296-07.2023.7.00.0000. Relator: Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO.
Data de Julgamento: 8/2/2024, Data de Publicação: 6/3/2024, grifo nosso).
No segundo ponto vertido nas Razões ministeriais, o Parquet Militar pugna pela
reforma da Sentença, sustentando ser inaplicável, ao crime de deserção, o fundamento
absolutório de causa supralegal de extinção da punibilidade ao arrimo da bagatela imprópria.
Com efeito, após reconhecer a autoria e a materialidade delitivas e afastar
quaisquer hipóteses que pudessem estampar o estado de necessidade justificante ou
exculpante, o Conselho Permanente de Justiça aplicou, ao caso, o princípio da bagatela
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imprópria, justificando que a imposição de um decreto condenatório se revelaria
desnecessário, desproporcional e irrazoável, inclusive porque o réu já foi licenciado pela
conclusão do serviço militar (evento 152, Proc. de Deserção nº 7000455-17.2023.7.01.0001).
Contrapondo-se a essa tese, o MPM, em seu arrazoado, arguiu que:
“A deserção é um ‘crime militar por excelência’, de modo que o núcleo essencial do bem
jurídico tutelado por esse tipo penal possui relação direta e imediata com os princípios
basilares da hierarquia e disciplina militares. Deste modo, a conduta de desertar representa,
ipso facto, lesão jurídica grave e penalmente relevante a valores fundamentais da caserna.
Nesse contexto, a aplicação da sanção penal prevista em lei é uma consequência necessária
para o resguardo do bem jurídico afetado, que em nada se altera pelo posterior desinteresse
da Força na manutenção do desertor em suas fileiras. Quando o agente desertou, obviamente,
existia interesse nos seus serviços, e justamente por isso houve efetiva consumação de dano ao
serviço e o dever militares, sendo o licenciamento posterior do réu um fato irrelevante para
fins penais.
Diante desse cenário, a condenação do acusado e aplicação da pena cabível nada teria de
‘desarrazoada’ ou ‘desproporcional’. Desproporcional, em verdade, é deixar impune a
conduta do acusado, solapando a proteção penal ao serviço e ao dever militar, sem que exista
qualquer causa excludente do crime ou de sua punibilidade que se aplique ao caso. Isso
porque não se pode olvidar que a vedação ao excesso é apenas uma das dimensões do
postulado da proporcionalidade, o qual também abarca a proibição da proteção deficiente.
Este último aspecto, sem dúvida, resta vulnerado pela tese adotada na sentença recorrida.”
(evento 1, RAZAPELCRIM4, Apelação).
Em seu Parecer, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar corroborou os
fundamentos já expendidos pelo MPM nas Razões Recursais.
No caso da deserção, albergada no rol dos crimes contra o serviço e o dever
militar, o bem jurídico tutelado mantém estreita relação com os vetores basilares de
hierarquia e disciplina, havendo, portanto, lesão jurídica grave e penalmente relevante, o que
afasta a possibilidade se aplicar o princípio da bagatela imprópria.
Não bastasse, a conduta do réu evidenciou acentuada reprovabilidade pela falta
de compromisso com a Instituição Militar, abandonando a caserna em ausência prolongada. É
certo que poderia ter buscado ajuda e orientação junto aos companheiros de farda e à Força
Terrestre para tentar resolver a sua situação, o que não foi levado a efeito, como referido no
interrogatório (evento 89, VIDEO5, a partir de 6min40seg, Proc. de Deserção nº 7000455-
17.2023.7.01.0001).
Conforme a instrução processual, era viável exigir-se do réu conduta diversa
daquela que optou por realizar, o que reforça o desvalor do seu proceder e impossibilita o
reconhecimento da bagatela imprópria. O referido instituto somente pode ser admitido
quando, mesmo diante de um fato típico, antijurídico e culpável, deixa-se de aplicar a pena,
sob o fundamento de ter se tornado desnecessária, à vista da verificação de alguns requisitos,
dentre os quais a ínfima culpabilidade do agente, bem como a ausência de afronta aos
princípios da hierarquia e da disciplina, o que não é o caso dos autos.
Nesse sentido encontra-se pacificada a jurisprudência desta Corte:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 188, I, DO CPM. PRELIMINARES
DEFENSIVAS.
[...]
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPROCEDÊNCIA.
PREVALÊNCIA DO SERVIÇO MILITAR. NÃO PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA
CONDENAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. [...] 5. O Princípio da Insignificância não encontra
espectro de incidência em relação ao delito de deserção, em face da ausência de todos os
seus requisitos, os quais foram fixados no âmbito da jurisprudência e da doutrina. A prática
desse crime tem o potencial de reverberar negativamente no seio da tropa. A periculosidade
social da ação compromete a segurança orgânica de OM. Assim, a sanção torna-se
imperativa, atendendo aos critérios preventivo e repressivo da pena. 6. O crime de deserção
jamais poderá ser considerado insignificante, pois ofende o Dever Militar, bem jurídico da
mais alta relevância para o funcionamento pleno das Forças Armadas, as quais, sendo
regulares e permanentes, cumprem o insofismável interesse público de defesa da sociedade
brasileira. 7. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO nº 7000457-85.2021.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Data de Julgamento: 7/4/2022, Data de Publicação: 18/4/2022, grifo nosso).
Outrossim, a despeito do pedido defensivo de prequestionamento da matéria
como requisito à admissibilidade de eventual Recurso Extraordinário, a ser interposto no
Supremo Tribunal Federal, não vislumbro, nos presentes autos, violação a quaisquer preceitos
ou dispositivos constitucionais, máxime considerando que a DPU não apontou sobre quais
perspectivas os normativos constitucionais citados nas Contrarrazões do Apelo foram
violados, limitando-se a uma referenciação genérica, incapaz de oportunizar a análise fático-
jurídica correspondente.
Autoria e materialidade comprovadas e ausentes causas excludentes de ilicitude
ou de culpabilidade, é imperativa a condenação.
Na primeira fase da individualização da pena, ao sopesar a primariedade, os
bons antecedentes, a culpabilidade e demais circunstâncias judiciais descritas no artigo 69 do
CPM, fixo a pena-base no mínimo legal, em 6 (seis) meses de detenção.
Na segunda fase, não obstante reconhecer a presença da circunstância atenuante
da menoridade relativa do réu (art. 72, inc. I, do CPM), deixo de aplicá-la em razão de a
pena-base já estar fixada no patamar mínimo (art. 73 do CPM).
Na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena, a
reprimenda torna-se definitiva em 6 (seis) meses de detenção.
Tratando-se de ex-militar condenado por crime de deserção, concedo o sursis
pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme pacificada jurisprudência desta Corte.
Não obstante, considerando a pena concreta, ora fixada, em 6 (seis) meses de
detenção, o prazo prescricional é de 2 (dois) anos, em consonância com o disposto no art.
125, caput, inciso VII, do CPM, nos termos da redação anterior à Lei nº 14.688/2023, norma
vigente à época da cessação do delito, em 12/4/2023.
O prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, na forma do art. 129 do
CPM, passando a ser fixado em 1 (um) ano, uma vez que a permanência do crime de
deserção cessou quando o Apelado, nascido em 27/12/2002, ainda era menor de 21 (vinte e
um) anos.
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Verifica-se que já transcorreu prazo superior a 1 (um) ano desde a data do
recebimento da denúncia, em 28/4/2023, último marco interruptivo da prescrição, até a
presente data, sendo, portanto, mandatório o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva do Estado.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do apelo, rejeitar as preliminares
defensivas e, no mérito, dar provimento ao recurso, para reformar a Sentença e condenar o
ex-Sd Ex THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHET à pena de 6 (seis) meses de
detenção, como incurso no crime de deserção, capitulado no art. 187 do CPM, declarando, de
ofício, a extinção da punibilidade do delito praticado pelo Apelado, pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em conformidade com o art. 123,
inciso IV, o art. 125, caput, inciso VII, na sua redação original, e § 5º, inciso I, e o art. 129,
todos do CPM.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 25/11/2024, às 16:54:44
1. DeserçãoArt. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer,
por mais de oito dias:Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.
2. Sentença absolutória. RequisitosArt. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na
parte expositiva da sentença, desde que reconheça: [...] f) estar extinta a punibilidade;
3. Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de deserção e a cópia do
boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-
Auditor mandará autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito,
aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o
cumprimento das diligências requeridas. [...] § 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou
procedida à reversão da praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O Juiz-Auditor determinará
sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de
direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências
requeridas.
4. SÚMULA Nº 12 “A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de
militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de
procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.” (DJ 1 Nº 18, de 27.01.97).
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000457-80.2024.7.00.0000/RJ
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHET
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, juntamente com o eminente Ministro
MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, votei divergindo da douta maioria, pelas razões que passo
a expor.
2. Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar contra a
Sentença do Conselho Permanente de Justiça da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária
Militar, de 16 de maio de 2024, que, por unanimidade, julgou improcedente a pretensão
punitiva do Estado e absolveu o Soldado do Efetivo Variável do Exército THAYLLAN
DARLAN DA SILVA GRACHET do crime tipificado no art. 187 do Código Penal Militar,
com fulcro no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar.
3. Durante a assentada, o eminente Ministro Relator apresentou o seu
voto dando provimento ao Recurso de Apelação para reformar a Sentença e condenar o ex-Sd
Ex THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHET à pena de 6 (seis) meses de detenção,
como incurso no crime de deserção, capitulado no art. 187 do CPM, declarando, de ofício, a
extinção da punibilidade do delito praticado pelo Apelado, pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em conformidade com o art. 123, inciso IV, o
art. 125, caput, inciso VII, na sua redação original, e § 5º, inciso I, e o art. 129, todos do
CPM.
4. Em sede de Contrarrazões, a Defesa Pública suscitou as preliminares de: 1)
INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE DESERÇÃO EM TEMPO DE PAZ; 2)
AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA CONDIÇÃO
DE MILITAR; e 3) NULIDADE DA SENTENÇA POR INDEFERIMENTO DO PLEITO
DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL, tendo o Ministro
Relator apresentado o seu voto no sentido de rejeitá-las, por falta de amparo legal.
5. Nesse contexto, votei no sentido de acompanhar o eminente Ministro Relator
na primeira e na terceira preliminares defensivas e no mérito do Recurso interposto pelo
MPM. Todavia, abri a divergência para acolher a Preliminar de Ausência de Condição de
Prosseguibilidade suscitada pela Defesa, pelas razões que passo a expor.
PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE
6. É do conhecimento desta Corte o meu entendimento no sentido de que a
manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de
procedibilidade e prosseguibilidade da Ação Penal Militar. Sem essa medida administrativa
não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase recursal.
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7. No caso em tela, o Apelado foi licenciado ex-officio das fileiras do Exército
Brasileiro a contar do dia 20 de julho de 2023, em razão do término do tempo de serviço,
conforme o Boletim Interno (BI) nº 136, de 21 de julho de 2023, encaminhado a esta Justiça
Especializada por intermédio do Ofício nº 53-S1/BCMS, do Batalhão Central de Manutenção
e Suprimento (Evento 38 do Processo nº 7000455-17.2023.7.01.0001).
8. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das
condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando
causa à ausência da condição de procedibilidade do recurso interposto, até porque a
legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso.
9. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO
CURSO
DO
PROCESSO.
PRELIMINAR
SUSCITADA
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO
DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase
recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da
mesma espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este
ficará sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária ou
captura do desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a situação
funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária.”. (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min.
Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
10. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte
Castrense, in verbis:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a condição é a reversão ao
serviço ativo.”
11. Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se,
inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis
litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR
ANTES
DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE
DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do
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Exército, que não detinha a condição de militar no ato de seu julgamento do
Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº 90838,
Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e
publicado em 22/5/2009.).
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCEDIMENTO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197, Relator:
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011,
publicado em 15/2/2012).
12. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo
Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO,
do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento jurisprudencial, no julgamento
monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016), acentuando que “a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta”.
13. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar
decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão
do Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não suspende o
prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do
paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da
ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
4.4.2018). Assim, por exemplo:
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‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE
DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO
ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por
militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de oito
dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a perda
da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência, passando a
ostentar o Paciente a condição de civil, situação impeditiva da consumação da
figura delitiva, ressaltando-se que a retificação do termo de deserção não pode
produzir efeitos pretéritos prejudiciais ao administrado.
3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária
Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do
recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
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Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o Ministro
Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe
5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018;
e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar,
“consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela
imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada’. O
processo ficará suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária
do desertor (art. 457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º,
do mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar ou
for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando julgado
apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de incapacidade
definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da reinclusão e do
processo, sendo os autos arquivados (Código de Processo Penal Militar, art.
457, § 2º). Reincluído o desertor sem estabilidade, o processo seguirá o que
determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a
captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na
inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Em consequência, o desertor que for reincluído
deve permanecer nessa condição de militar da ativa durante todo o processo e,
se condenado, durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de militar
da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede
o prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de deserção.
Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de procedibilidade para
o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC
90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por
militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na
ocasião da consumação do delito, durante o processo, no momento da
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condenação e da execução da pena. Tanto assim que o desertor, se condenado,
cumpre a pena em estabelecimento penal militar, não sendo razoável cogitar
que por esse crime, que só os militares podem cometer, o sentenciado seja
enviado, como civil, para o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e,
eventualmente, para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da
concessão da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase totalidade
desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é formada por jovens
que estão prestando o serviço militar obrigatório, não sendo razoável cogitar
que, pela prática do crime de deserção, eles possam ao final serem recolhidos a
uma penitenciária civil. Para o crime de deserção de praça é cominada pena de
seis meses a dois anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe
que ‘a pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é
convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão
condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará
separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa
de liberdade por tempo superior a dois anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação penal. Não há como processar um civil pelo crime de deserção: ‘Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC 103.254/PR,
rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe
22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13. Esse o
quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação
Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560-
97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do art. 192 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”. (STF, Habeas Corpus nº
167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e
publicado no DJe de 29/5/2019). (Grifos nossos).
14. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do Eg.
Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria daquela
Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do eminente Ministro
Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para determinar a absolvição do
agravante, conforme ementa, in litteris:
“Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das
7000457-80.2024.7.00.0000
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Forças Armadas impede o processamento da ação penal. Agravo provido para
determinar a absolvição do agravante.” (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR
MENDES,
Segunda
Turma,
julgado
em
12/05/2021,
PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-5-2021 PUBLIC 17-5-2021) (Grifos
nossos).
Por essas razões, votei divergindo da douta maioria acolhendo a preliminar de
Ausência de Condição de Prosseguibilidade suscitada pela DPU, em razão em razão do
licenciamento ex-officio do ex-Soldado THAYLLAN DARLAN DA SILVA GRACHET das
fileiras do Exército Brasileiro, e concedi habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 70, c/c/
art. 67, alínea "b", ambos do CPPM.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419.
A
conferência
da
autenticidade
do
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está
disponível
no
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eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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