Tribunal: STM
Processo: 7000480-26.2024.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. AFERIÇÃO. MOMENTO DO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. ENUNCIADO Nº 12 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICAÇÃO. RECEBIMENTO COMO APELAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
I. De início, aplicou-se a fungibilidade recursal, já que a via eleita para atacar a Decisão de primeiro grau não se mostrou a mais adequada, porquanto o instrumento correto para se insurgir seria a Apelação. É possível o recebimento de um recurso pelo outro, desde que não haja má-fé ou erro grosseiro na interpretação recurso a ser interposto.
II. A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que está associado ao início da ação penal. No tocante ao delito de Deserção, é indispensável que o Acusado seja militar da ativa no momento do recebimento da Denúncia. De outro modo, a condição de prosseguibilidade relaciona-se ao seu prosseguimento – regular processamento até decisão final.
III. O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência desta Corte sedimenta o entendimento de que a ação penal que trata de deserção somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo a condição de militar, portanto, condição de procedibilidade.
IV. No que tange aos prequestionamentos, verifica-se ofensa aos Princípios Constitucionais especificados no recurso ministerial, caso adotado entendimento contrário.
V. Apelo provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/10/2024 A
10/10/2024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000480-26.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: IGOR HENRIQUE VIANNA DE CARVALHO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA DESCONSTITUIR O
"DECISUM" DE PRIMEIRO GRAU E DETERMINAR O REGULAR
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL MILITAR Nº 7000858-
83.2023.7.01.0001/RJ, PERANTE A 1ª AUDITORIA DA 1ª CJM. OS MINISTROS
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES E MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO E
MANTINHAM INALTERADA A DECISÃO IMPUGNADA, POR SEUS PRÓPRIOS
E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DRA. HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT

Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min Artur Vidigal de Oliveira - Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000480-26.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: IGOR HENRIQUE VIANNA DE CARVALHO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO
CPM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
LICENCIAMENTO DO ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE
MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
AFERIÇÃO. MOMENTO DO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. ENUNCIADO
Nº 12 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO
DA
FUNGIBILIDADE.
APLICAÇÃO.
RECEBIMENTO
COMO
APELAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO
DE
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
I. De início, aplicou-se a fungibilidade recursal, já que a via eleita para atacar a
Decisão de primeiro grau não se mostrou a mais adequada, porquanto o
instrumento correto para se insurgir seria a Apelação. É possível o recebimento
de um recurso pelo outro, desde que não haja má-fé ou erro grosseiro na
interpretação recurso a ser interposto.
II. A condição de procedibilidade consubstancia-se em requisito que está
associado ao início da ação penal. No tocante ao delito de Deserção, é
indispensável que o Acusado seja militar da ativa no momento do recebimento
da Denúncia. De outro modo, a condição de prosseguibilidade relaciona-se ao
seu prosseguimento – regular processamento até decisão final.
III. O Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência desta Corte sedimenta o
entendimento de que a ação penal que trata de deserção somente poderá ser
instaurada contra militar da ativa, constituindo a condição de militar, portanto,
condição de procedibilidade.
IV. No que tange aos prequestionamentos, verifica-se ofensa aos Princípios
Constitucionais
especificados
no
recurso
ministerial,
caso
adotado
entendimento contrário.
V. Apelo provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
7000480-26.2024.7.00.0000
40001365890 .V2
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Excelentíssimo
Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade
do Extrato da Ata de Julgamento, por maioria, em dar provimento ao Apelo do Ministério
Público Militar, para desconstituir o Decisum de primeiro grau e determinar o regular
prosseguimento da Ação Penal Militar nº 7000858-83.2023.7.01.0001/RJ, perante a 1ª
Auditoria da 1ª CJM.
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 10 de outubro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público
Militar contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para a Aeronáutica da 1ª
Auditoria da 1ª CJM que, por unanimidade, reconhecendo a ilegitimidade passiva da parte,
decidiu declarar extinta a Ação Penal Militar nº 7000858-83.2023.7.01.0001/RJ, instaurada
em desfavor do ex-Soldado de Segunda Classe da Aeronáutica IGOR HENRIQUE VIANNA
DE CARVALHO, relacionada à Deserção de Praça, sem resolução do mérito, com fulcro no
inciso IV do art. 485 do Código de Processo Civil (CPC), autorizado pela alínea e do art. 3º
do Código de Processo Penal Militar (CPPM).
Narra
a
Denúncia
(IPD
nº
0000095-47.2013.7.01.0101,
evento
77,
DENÚNCIA1), in verbis:
No dia 08 de abril de 2013, o denunciado, consciente e voluntariamente, deixou de se
apresentar ao seu quartel, iniciando-se na zero hora do dia 09 de abril de 2013 a contagem
dos oito dias do prazo de graça para o crime de Deserção, que de fato veio consumar-se na
zero hora do dia 17 de abril de 2013, consoante o Termo de Deserção contido no evento 1 (fl.
02). Por ser praça sem estabilidade, foi excluído do serviço ativo (evento 1, fl. 34).
O denunciado foi capturado em 06 de julho de 2023 (evento 25) e foi reincluído ao serviço
ativo na mesma data, depois de ter sido declarado apto em inspeção de saúde (eventos 42. 62
e 74).
Assim, ausentando-se de sua unidade, sem licença ou autorização, por mais de oito dias, o S2
IGOR HENRIQUE VIANNA DE CARVALHO praticou, em 17 de abril de 2013, o crime de
deserção.
Dessa forma, por ser subjetiva e objetivamente típica, ilícita e reprovável a conduta do
denunciado, está ele incurso no crime previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
Isso posto, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR requer o recebimento da presente denúncia,
com a consequente citação do S2 IGOR HENRIQUE VIANNA DE CARVALHO para, à luz dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, assistir e participar de todos os termos do
processo, esperando-se sua condenação ao final. (Grifo nosso).
7000480-26.2024.7.00.0000
40001365890 .V2
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Nos autos da Instrução Provisória de Deserção (IPD), foram acostados os
seguintes documentos (IPD nº 0000095-47.2013.7.01.0101, evento 1, VOLUME1):
- Termo de Deserção (fl. 2);
- Termo de Inventário (fls. 3, 4 e 5);
- Parte de Deserção (fl. 6);
- Parte de Ausência (fl. 7);
- Boletim Interno (BI) de Exclusão (fls. 16/19); e
- Folhas de Alterações (fls. 35/38).
Por meio do Ofício nº 219/AAJ/10944, de 10/7/2023, foi encaminhada cópia da
Ata de Inspeção de Saúde comprovando que o Desertor foi julgado “Apto” pela Junta de
Inspeção de Saúde (IPD nº 0000095-47.2013.7.01.0101, evento 42, OFIC1 e ANEXO2).
A Denúncia foi recebida em 25/8/2023 (IPD nº 0000095-47.2013.7.01.0101,
evento 81, DESPADEC1).
Em 31/8/2023, procedeu-se a citação do Réu (APM nº 7000858-
83.2023.7.01.0001, evento 10, CERT1 e VIDEO2).
Em 14/9/2023, data aprazada para a audiência, foi ouvida, na condição de
testemunha informante indicada pela Defesa, a mãe do Desertor, TANIA MARIA DE
SOUZA VIANNA MORAIS (APM nº 7000858-83.2023.7.01.0001, evento 21, VIDEOS 1 e
2).
Na sequência, o Réu foi qualificado e interrogado, declarando serem
verdadeiros os fatos descritos na Inicial e que se ausentou da Unidade por motivos pessoais
(APM nº 7000858-83.2023.7.01.0001, evento 21, VIDEOS 2 e 3).
Mediante o Ofício nº 3/AAJ/17226, de 14/11/2023, foi informado que o militar
estava em processo de licenciamento (APM nº 7000858-83.2023.7.01.0001, evento 31,
OFIC1).
No Boletim Interno Ostensivo nº 45, de 6/3/2024, foi publicado o licenciamento
do S2 QSD NE IGOR HENRIQUE VIANNA DE CARVALHO, a contar de 21/9/23 (APM nº
7000858-83.2023.7.01.0001, evento 62, ANEXO1).
Em sessão de julgamento realizada em 9/4/2024, o CPJ para a Aeronáutica da 1ª
Auditoria da 1ª CJM, por unanimidade, julgou extinta a aludida Ação Penal Militar, sem
resolução do mérito, com fulcro no inciso VI do art. 485 do CPC, autorizado pela alínea e do
art. 3º do CPPM (APM nº 7000858-83.2023.7.01.0001, evento 71, ATA1).
O MPM foi intimado em 22/4/2024 e interpôs, tempestivamente, 25/4/2024, o
recurso em sentido estrito, o qual foi devidamente recebido (APM nº 7000858-
83.2023.7.01.0001, evento 84, DEC1).
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Em suas razões, postula a reforma da decisão impugnada em razão de inexistir
qualquer óbice legal para o prosseguimento do feito, mesmo o Réu não ostentando mais a
condição de militar. Ao final, suscita algumas violações constitucionais que especifica para
fins de prequestionamento em caso eventual recurso extraordinário (APM nº 7000858-
83.2023.7.01.0001, evento 88, RAZRECUR1).
Em contrarrazões, a DPU requereu o não conhecimento do recurso ou,
conhecendo-o, o seu não provimento, a fim de ser mantida a decisão de extinção, por falta de
condição da ação para o prosseguimento da persecução penal (APM nº 7000858-
83.2023.7.01.0001, evento 92, CONTRAZ1).
Em 9/7/2024, foi realizada sessão para deliberação, pelo Conselho, do juízo
de retratação previsto no art. 520 do CPPM, que, por unanimidade, manteve a Sentença
proferida (APM nº 7000858-83.2023.7.01.0001, evento 106, ATA1).
A PGJM, em parecer da lavra da Dra. Herminia Celia Raymundo,
Subprocuradora-Geral da Justiça Militar, manifestou-se pelo provimento do recurso em
sentido estrito, para que seja reformada a Decisão vergastada (RSE nº 7000480-
26.2024.7.00.0000, evento 6, PARECER1).
É o Relatório.
VOTO
O presente Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, merecendo ser conhecido.
Admissibilidade
Inicialmente, impõe-se discorrer a respeito do recurso apresentado.
O MPM insurge-se contra a decisão judicial vergastada, interpondo o Recurso
em Sentido Estrito, com fundamento no art. 516, alínea j, do CPPM, in verbis:
Art. 516. Caberá recurso em sentido estrito da decisão ou sentença que:
[...]
j) decretar a prescrição, ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; (Grifo nosso).
A Decisão combatida, por sua vez, extingue a ação penal militar sem resolução
do mérito, nos seguintes termos:
Do tipo penal, verifica-se que trata-se de crime propriamente militar, cujo autor somente pode
ser militar, de acordo com a ressalva do inciso I do artigo 9° do CPM. O artigo 22 do CPM,
de sua vez, diz quem é militar, "é considerada militar, para efeito de aplicação deste Código,
qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas,
para nelas servir de posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar".
7000480-26.2024.7.00.0000
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No caso em análise, o réu apresentava essa qualidade no momento de instauração da Ação
Penal Militar, todavia, com o seu licenciamento deixou de ostentá-la. Sobre essa questão
envolvendo a continuação da ação penal, as posições adotadas pelas instâncias superiores
não são convergentes.
[...]
Isso posto, resolve o Conselho de Justiça, à unanimidade de votos, reconhecendo a
ilegitimidade passiva da parte, julgar extinta a presente Ação Pena Militar, sem resolução do
mérito, fazendo-o com fulcro no inciso VI do artigo 485 do CPC, autorizado pela alínea "e" do
artigo Juízo de 1ª Instância que extinguiu a ação, sem julgamento do mérito, em face da
ausência da condição de militar da ativa do Desertor, 3º do CPPM. (Grifo do Autor) (Evento
72, SENT1).
Procedendo-se à leitura do fragmento da Decisão acima transcrito, observa-se
que o Juízo de Primeira Instância extinguiu a ação, sem julgamento do mérito, em face da
ausência da condição de militar da ativa do Desertor, utilizando como respaldo dispositivo
legal previsto no Código de Processo Civil.
Não se verifica, na decisão judicial, qualquer alusão à extinção da punibilidade,
em razão do acolhimento de alguma das hipóteses previstas no art. 123 do CPM, que possa
justificar a utilização do Recurso em Sentido Estrito, com fulcro no art. 516, alínea j, do
CPPM, como procedeu o Órgão Ministerial.
Aliás, o teor da Decisão proferida não se amolda a qualquer das situações
elencadas no rol do art. 516 do CPPM cuja contradita enseja o manejo do Recurso em
Sentido Estrito.
Com efeito, considerando que a decisão combatida se limita a extinguir o
processo sem resolução do mérito, em razão do Desertor deixar de ostentar a condição de
militar ao longo do processo, deve ser recorrível por meio de apelação, conforme a
previsão contida no art. 526, alínea b, da lei de regência, e não via Recurso em Sentido
Estrito.
Enfatiza-se que os casos de Recurso em Sentido Estrito estão taxativamente
previstos no art. 516 do CPPM.
Nesse sentido, nos parece que a modalidade recursal eleita não se mostra
adequada para combater o veredicto que se pautou em decisão com força de definitiva,
estando, pois, sujeito ao recurso de apelação.
No entanto, em que pese a inadequação da via eleita, nos termos do art. 514 do
CPPM, a parte recorrente não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro,
exceto se litigante de má-fé.
Vê-se que, na legislação adjetiva penal militar, o Princípio da Fungibilidade
Recursal encontra previsão no supramencionado art. 514 e possibilita o conhecimento de um
recurso, pelo órgão competente, mesmo que em desacordo com a modalidade recursal
prevista em lei, quando não houver má fé ou erro grosseiro na interpretação de um recurso
equivocado.
7000480-26.2024.7.00.0000
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Nesse viés, considerando que a Decisão impugnada invocou, de forma
subsidiária, a norma do CPC, é possível que tal construção jurídica tenha dado margem para
dúvida quanto ao recurso a ser empregado, motivo pelo qual se afasta a existência do erro
grosseiro na interposição do recurso equivocado.
No tocante a má fé, doutrina e jurisprudência têm adotado o critério objetivo de
que ela só se configura na hipótese de o recurso ser interposto após o esgotamento do prazo
do recurso certo. No caso, o prazo estipulado para interposição do recurso equivocado, 3
(três) dias, é inferior ao previsto para o recurso correto, 5 (cinco) dias. Desse modo, tendo em
vista que o recurso equivocado foi apresentado tempestivamente, não há que se falar em má
fé.
Posicionamento idêntico ao ora apresentado foi adotado por esta egrégia Corte
Castrense no julgado abaixo colacionado, in verbis:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO DESERTOR.
PERDA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. DECISÃO DO JUIZ SINGULAR.
EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO. NÃO RECEBIMENTO. HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NO
ARTIGO 516 DO CPPM. DIFICULDADE NA ESCOLHA DA VIA PARA IMPUGNAÇÃO.
CARÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL MÁ-FÉ E ERRO GROSSEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE APLICÁVEL. RECEBIMENTO DO RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO COMO APELAÇÃO.
É possível o recebimento de um recurso pelo outro, mas desde que não haja má-fé ou erro
grosseiro na interpretação do recurso a ser interposto.
Doutrina e jurisprudência têm adotado o critério objetivo de que a má-fé só se configura na
hipótese de o recurso ser interposto após o esgotamento do prazo do recurso certo. Não é o
caso dos autos. O recurso em sentido estrito foi interposto no primeiro dia do prazo previsto,
de modo que não se mostrou presente a má-fé por parte do Custos Legis. Porquanto estaria
presente a tempestividade tanto para o recurso em sentido estrito como para a apelação.
Também não restou configurado o erro grosseiro na escolha do recurso. É que a decisão
impugnada fundamentou-se subsidiariamente no Novo Código de Processo Civil, diante da
dificuldade de alicerçar-se suficientemente no CPPM, no CP ou mesmo na LEP, por não haver
norma expressa contemplando a hipótese dos autos. Essa dificuldade refletiu também no
momento da eleição do recurso adequado para contrapor a decisão do juízo de origem. Assim,
não há que falar em erro grosseiro.
Como a decisão em testilha versa sobre a extinção do feito, sem julgamento do mérito, em
decorrência da falta de condição de prosseguibilidade do processo de execução, e não a
extinção da punibilidade do réu, o recurso apropriado seria o de apelação, nos termos do
artigo 526, alínea "b", do CPPM.
Não configurada a má-fé ou o erro grosseiro, recebe-se o recurso em sentido estrito como
apelação.
Decisão à unanimidade de votos. (Recurso em Sentido Estrito nº 54-11.2017.7.02.0102/SP,
Rel. Min. Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo. 13/9/20217).
Assim, prestigiando o Princípio da Fungibilidade Recursal, recebo o presente
Recurso em Sentido Estrito como Apelação, devendo, portanto, ser conhecido.
7000480-26.2024.7.00.0000
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Quanto ao mérito, o Apelo deve ser provido, pelos fundamentos a seguir.
No caso, cinge-se a discussão tão somente à extinção do feito, sem julgamento
do mérito, pelo Juízo a quo, tendo em vista o fato de o Réu ter sido licenciado, perdendo,
portanto, a condição de militar.
O exame dessa questão pelo Plenário tem tomado contornos peculiares, em
virtude da consolidação de correntes de entendimento que adotam posições divergentes, nos
casos em que o Réu perde a condição de militar, depois de instaurado o processo penal.
A primeira corrente defende que a condição de militar deve ser mantida do
início ao final do processo, como condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. Uma
vez perdida, a legitimidade passiva estará afastada e o processo não poderá prosseguir.
Por outro lado, a segunda corrente, normalmente majoritária, à qual filio,
firmou o entendimento de que, no processo de deserção, o licenciamento do Acusado
posterior ao recebimento da peça Inicial, não impede a marcha do processo a que
responde.
Inicialmente, para a melhor compreensão, expõem-se os argumentos defendidos
pela primeira corrente, e, após, os da segunda, para que, ao final, a Corte possa firmar sua
convicção sobre o tema, principalmente no caso dos praças sem estabilidade, que respondem
pela grande maioria dos processos de Deserção.
De início, a primeira corrente argumenta que a condição de militar da ativa é
que legitima o agente passivo do crime de deserção para efeitos processuais, devendo ser
mantida do começo ao fim do processo, pois não faria sentido a inclusão da exigência
constante no art. 457 do CPPM, tão somente, para o recebimento da Denúncia.
Tal condição deve estar presente não só no momento de instauração do
processo, de modo que o feito reúna as imprescindíveis condições de procedibilidade, no
tocante à pessoa do agente, para a persecutio in judicio, mas também no que se refere ao
curso da ação penal, caracterizando a denominada “condição de prosseguibilidade”.
Entende que a situação fática que exsurge da perda da qualidade de militar da
ativa compromete, irremediavelmente, o desenvolvimento do feito, pois, ao passar à situação
de civil, o ex-militar perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na relação
processual, ou seja, estaria ausente, em tese, uma das condições da ação.
Para a segunda corrente, a “prosseguibilidade” não possui fundamento
legal no CPM, sendo mera construção jurisprudencial desta Corte, posteriormente acolhida
pelo STF. Isso porque o art. 457, § 3°, do CPPM, é cristalino ao fazer referência ao
oferecimento da Denúncia, tratando o parágrafo seguinte do recebimento da Denúncia e
início da ação penal.
O Estatuto Penal Castrense é silente quanto à situação do militar licenciado
durante o curso da ação penal militar. Outra evidência de que o legislador não desejava tratar
a condição de militar como condição da ação, mas apenas exigi-la no momento inicial do
processo.
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O Enunciado nº 12 da Súmula do STM também não mencionou, explicitamente,
a prosseguibilidade, referindo-se, tão somente, à necessária condição de militar readquirida
para que seja recebida a Denúncia, ou seja, condição de procedibilidade, em perfeita sintonia
ao disposto no art. 457, § 3°, do CPPM.
Não obstante se reconheça que a primeira corrente está respaldada por vários
julgados do STF, é de se considerar, com a máxima vênia aos que pensam em contrário, não
ser essa exatamente o mens legis do CPPM.
Caso assim fosse, teria o legislador incluído dispositivo específico
estabelecendo a condição de militar como condição da ação, não admitindo, portanto, que tal
característica se tornasse ausente em algum momento do processo.
Ao contrário, optou por exigir a necessária reinclusão às fileiras militares, após
a apresentação ou captura, e consequente inspeção de saúde, em que se tenha sido exarado o
parecer “apto”, para que, uma vez readquirida a condição de militar, tenha início a ação penal
militar, conforme o art. 457 e seus parágrafos, do CPPM.
Entender diferente seria admitir que a perda superveniente da qualidade de
militar significaria o surgimento de excludente de punibilidade, ao arrepio do princípio da
legalidade, uma vez que a norma não trouxe previsão nesse sentido.
Além disso, ao inibir-se o processamento e julgamento do militar que comete o
crime de deserção, estar-se-ia enfraquecendo, sobremaneira, a proteção aos comandos
basilares da hierarquia e da disciplina, expressamente protegidos no art. 142 da nossa Carta
Maior, constituindo tal situação verdadeira violação ao princípio da vedação à proteção
deficiente, que consiste, no âmbito penal, em garantir que a conduta criminosa praticada seja
apurada e responsabilizado o seu autor.
Ademais, é sabido que as instâncias administrativa e penal são distintas e, por
isso, um ato administrativo não pode inviabilizar o processo penal. Ora, a prevalecer a
primeira corrente, admitir-se-ia que o julgamento, ou eventual condenação, somente estariam
aptos se a Administração Castrense concordasse em manter o militar no serviço ativo, o que
compromete totalmente o princípio da separação dos poderes.
Noutro giro de visão, cabe registrar que a falta de efetividade na persecução
penal passa às tropas a sensação de impunidade e estimula a prática da deserção por aqueles
que desejam se esquivar do serviço militar, configurando verdadeira afronta aos princípios
constitucionais da hierarquia, da disciplina e da obrigatoriedade do serviço militar.
Por fim, cabe, ainda, examinar o argumento de situar a questão processual penal
militar sob a égide da Lei do Serviço Militar (LSM).
Por óbvio, não se discute a importância da Lei do Serviço Militar e do Sistema
de Mobilização Nacional. Apenas deve-se situar a questão posta à discussão.
O argumento de que a necessidade de manter a condição de militar se deve à
necessidade de cumprir o período mínimo de serviço militar, e estar apto para eventual
situação de mobilização, só seria válido para o serviço militar inicial.
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Caso assim não fosse, como ficaria a praça não estabilizada, engajada ou
reengajada, que já cumpriu o período mínimo?
Analisando o texto da Lei do Serviço Militar (Lei n° 4.375, de 17 de agosto de
1964) e do seu Regulamento (Decreto n° 57.654, de 20 de janeiro de 1966), percebe-se que a
situação da deserção é abordada, apenas, como causa interruptiva do serviço militar.
A menção à deserção está no art. 31, alínea d, da LSM, que trata da interrupção
do serviço militar. Ao serem observados os parágrafos seguintes, vê-se que as demais
situações de interrupção estão detalhadas, menos a deserção. Os parágrafos quarto e quinto
tratam do militar que responde a processo, sem referir-se à deserção.
Evidentemente, a lei pretende tratar das situações de interrupção do serviço
militar no campo administrativo, e preferiu não adentrar no campo da deserção.
A exclusão da deserção desse escopo se torna mais clara com o exame do
Regulamento da LSM, em especial o art. 142, que dispõe que “a interrupção do tempo de
serviço pela deserção é regulada em legislação específica”.
Assim, não pode haver dúvida de que a situação processual da necessidade da
condição de militar no início do processo penal militar não guarda ligação direta com a Lei
do Serviço Militar e seu regulamento.
No presente caso, as condições de procedibilidade não estão em discussão, uma
vez que o processo já teve início; mas, sim, de prosseguibilidade do feito, tendo em vista que
o Réu perdeu a condição de militar, por ter sido licenciado após o recebimento da Denúncia.
Ocorre que, como já afirmado, inexiste na lei adjetiva castrense qualquer
dispositivo que justifique o ato de extinção do feito, por tal motivo, durante a atual fase
processual.
O recebimento da Denúncia é o ato no qual se verifica a condição de militar do
Acusado, a fim de iniciar-se o processo. É evidente que as situações previstas no art. 457, §§
2° e 3°, do CPPM, precedem ao recebimento da Denúncia, bastando, para chegar a tal
conclusão, uma interpretação sistêmica do dispositivo legal.
Na sequência dos atos descritos no texto legal, inexiste a previsão de extinção
do feito por falta de condição de prosseguibilidade.
Desse modo, o feito deverá ter seu curso normal, uma vez que, no momento do
recebimento da Denúncia, o Réu era militar.
Portanto, a perda da condição de militar do Réu, não implica a extinção do
processo sem julgamento do mérito, pois inexiste na lei processual penal militar qualquer
dispositivo que ampare tal tese.
Nesse sentido, citam-se os precedentes desta egrégia Corte, in verbis:
APELAÇÃO. DPU. ART. 187 DO CPM. DESERÇÃO. PRELIMINAR. DEFESA. NULIDADE
PELA AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
MÉRITO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO CRIME DE DESERÇÃO EM
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TEMPO DE PAZ. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A COMPROVAR AS ALEGAÇÕES DE
ORDEM PARTICULAR. DÍVIDAS E PROBLEMAS DE CONVÍVIO COM FAMILIARES NÃO
ELIDEM A RESPONSABILIDADE PENAL DO DESERTOR. APELO DESPROVIDO.
1. A perda superveniente da condição de militar não impede o regular curso de ação penal já
instaurada que trata do crime de deserção.
2. A criminalização da deserção, em tempo de paz, não ofende qualquer preceito de ordem
constitucional, pelo contrário, atua no sentido de preservar a hierarquia e a disciplina,
sustentáculos do corpo armado, assim fixados pela própria Lei Maior.
3. As alegações de ordem particular do acusado devem vir acompanhadas de provas idôneas
para que surtam os efeitos jurídicos almejados, na forma do verbete Sumular nº 3 desta Corte.
4. O sacrifício das obrigações decorrentes do Serviço Militar só será escusável em situações
excepcionais, entre as quais não se aninham problemas de ordem financeira decorrente de
dívidas pessoais nem conflitos de âmbito familiar, sobretudo quando ao Acusado era
facultado, ao menos em tese, socorrer-se a seus superiores em busca de abrigo temporário
junto ao Exército Brasileiro, condição conhecida no seio da caserna como de 'laranjeira'.
Preliminar rejeitada. Maioria. Apelo desprovido. Decisão unânime. (Apelação nº 0000229-
55.2016.7.05.0005/PR, Rel. Min. Carlos Augusto de Sousa, 22/8/2017) (Grifo nosso).
APELAÇÃO.
DESERÇÃO.
REINCLUSÃO.
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
LICENCIAMENTO
DURANTE
O
CURSO
DO
PROCESSO.
CONDIÇÃO
DE
PROSSEGUIBILIDADE. INEXISTÊNCIA.
A reinclusão é condição de procedibilidade para o oferecimento da exordial acusatória, mas
não há qualquer previsão legal de que esta configure obstáculo à prosseguibilidade do feito
regularmente processado. Assim, é possível ao desertor responder ao processo penal militar,
mesmo tendo sido licenciado pela Administração Castrense. Recurso provido. Decisão por
maioria. (Apelação nº 0000158-37.2016.7.12.0012/AM, Rel. Min. Maria Elizabeth Guimarães
Teixeira Rocha, 8/2/2018) (Grifo nosso).
Por derradeiro, consigno que a matéria objeto de prequestionamento, pelo
Órgão Ministerial, já foi examinada ao longo da decisão, possibilitando eventual acesso
à instância extraordinária.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Apelo do Ministério
Público Militar, para desconstituir o Decisum de primeiro grau e determinar o regular
prosseguimento da Ação Penal Militar nº 7000858-83.2023.7.01.0001/RJ, perante a 1ª
Auditoria da 1ª CJM.
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000480-26.2024.7.00.0000/RJ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: IGOR HENRIQUE VIANNA DE CARVALHO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, por divergir da douta maioria, no que fui
acompanhado pelos eminentes Ministros LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES e MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, votei negando provimento ao recurso, mantendo inalterada a
Decisão impugnada, por seus prórpios e jurídicos fundamentos.
2. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público
Militar contra a Sentença do CPJ para a Aeronáutica da 1ª Auditoria da 1ª CJM que, por
unanimidade, reconhecendo a ilegitimidade passiva da parte, decidiu declarar extinta a Ação
Penal Militar nº 7000858-83.2023.7.01.0001/RJ, instaurada em desfavor do ex-Soldado de
Segunda Classe da Aeronáutica IGOR HENRIQUE VIANNA DE CARVALHO, relacionada
à Deserção de Praça, sem resolução do mérito, com fulcro no inciso IV do art. 485 do Código
de Processo Civil (CPC), autorizado pela alínea “e” do art. 3º do Código de Processo Penal
Militar (CPPM).
3. Naquela assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto no
sentido de conhecer e dar provimento ao apelo do Ministério Público Militar para
desconstituir o Decisum de primeiro grau e determinar o regular prosseguimento da Ação
Penal Militar nº 7000858-83.2023.7.01.0001/RJ, perante a 1ª Auditoria da 1ª CJM.
4. Porém, abri divergência pelas razões que passo a expor.
5. É do conhecimento desta Corte o meu entendimento no sentido de que a
manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de
procedibilidade e prosseguibilidade da Ação Penal Militar. Sem essa medida administrativa
não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao feito.
6. No caso em análise, o recorrido foi licenciado do serviço ativo da
Aeronáutica a contar de 21 de setembro de 2023, conforme Boletim Interno Ostensivo n° 45,
do Comando da Aeronáutica – Grupamento de Apoio ao Galeão (Evento 62, APM n°
7000858-83.2023.7.01.0001).
7. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das
condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando
causa à ausência da condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar.
8. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO
CURSO
DO
PROCESSO.
PRELIMINAR
SUSCITADA
DE
OFÍCIO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO
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DA APELAÇÃO.
I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase
recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da
mesma espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este
ficará sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária ou
captura do desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a situação
funcional do agente perante a força.
II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão
majoritária.”. (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min.
Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).
9. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte
Castrense, in verbis:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter
readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio
criminis, através da reinclusão. Para praça estável, a condição é a reversão ao
serviço ativo.”
10. Esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se, inclusive,
durante a execução da pena, de acordo com os arestos assim ementados, ipsis litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE
DESERÇÃO.
PERDA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR
ANTES
DO
JULGAMENTO
DA
APELAÇÃO
PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA
EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, §2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal
Militar impedem a execução da pena imposta ao Réu incapaz para o serviço
ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de seu
julgamento do Recurso de Apelação.
2. Ordem concedida. Decisão Majoritária.”. (Habeas Corpus nº 90838,
Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008 e
publicado em 22/5/2009.) (Grifos nossos).
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCEDIMENTO
PENAL
MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
EXECUÇÃO
DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I- Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por
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conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes.
II- Ordem concedida de ofício. Unânime.”. (Habeas Corpus nº 108197, Relator:
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011,
publicado em 15/2/2012) (Grifos nossos).
11. Portanto, vê-se que a Primeira e a Segunda Turmas do Eg. Supremo
Tribunal Federal já cuidaram da matéria. Em 9/12/2015, o Ministro ROBERTO BARROSO,
do Supremo Tribunal Federal, reafirmou esse entendimento jurisprudencial, no julgamento
monocrático do HC nº 130.112 (Dje nº 10, de 01/02/2016), acentuando que “a qualidade de
militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal
requisito impede o processamento do feito e, existindo condenação, a execução da
reprimenda imposta”.
12. A esse respeito, decidiu a eminente Ministra Cármen Lúcia, in litteris:
“(...).
8. Razão jurídica assiste à impetrante.
9. Ao prover parcialmente a apelação defensiva, o Superior Tribunal Militar
decidiu que ‘a perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão
do Serviço Ativo, em razão de nova deserção cometida, não suspende o
prosseguimento da APM, conforme recente e majoritária posição do STM’.
10. Esse entendimento diverge da jurisprudência dominante deste Supremo
Tribunal Federal no sentido de que ‘a condição de militar é elemento
estrutural dos crimes militares próprios, razão pela qual o desligamento do
paciente das fileiras das Forças Armadas impede o prosseguimento da
ação’ (HC n. 149.092, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
4.4.2018). Assim, por exemplo:
‘HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). VÍCIO NA DATA DO TERMO DE
DESERÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO EM PREJUÍZO DO
ADMINISTRADO. NÃO CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O crime de deserção é próprio e, por isso, somente pode ser praticado por
militar. A sua consumação opera com a ausência injustificada por mais de oito
dias (art. 187 do CPM).
2. A lavratura antecipada e equivocada do termo de deserção acarreta a perda
da condição de militar, antes de findar o oitavo dia de ausência, passando a
ostentar o Paciente a condição de civil, situação impeditiva da consumação da
figura delitiva, ressaltando-se que a retificação do termo de deserção não pode
produzir efeitos pretéritos prejudiciais ao administrado.
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3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal,
restabelecida a decisão do Juízo da Auditoria da 6ª Circunscrição Judiciária
Militar’ (HC n. 121.190, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.4.2014).
‘HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO
(ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA
DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois,
condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte,
para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes.
II – Ordem concedida de ofício’ (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012)
‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA
APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE
DE
SE
PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do
Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar
impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do
Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do
recurso de apelação.
2. Ordem concedida’ (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe
25.5.2009).
Nesse mesmo sentido são as seguintes decisões monocráticas: HC n. 169.317,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.813,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC n. 161.973, Relator o Ministro
Celso de Mello, DJe 20.2.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe
5.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018;
e HC n. 150.701, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2017.
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem:
‘8. Conforme dispõe o art. 456, § 4º, do Código de Processo Penal Militar,
“consumada a deserção de praça especial ou praça sem estabilidade, será ela
imediatamente excluída do serviço ativo. Se praça estável será agregada’. O
processo ficará suspenso, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária
do desertor (art. 457 do Código de Processo Penal Militar). E o art. 457, § 1º,
do mesmo Código, dispõe: ‘o desertor sem estabilidade que se apresentar ou
for capturado deverá ser submetido a inspeção de saúde e, quando julgado
apto para o serviço militar, será reincluído’. Em caso de incapacidade
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definitiva, o desertor sem estabilidade ficará isento da reinclusão e do
processo, sendo os autos arquivados (Código de Processo Penal Militar, art.
457, § 2º). Reincluído o desertor sem estabilidade, o processo seguirá o que
determinado pelo parágrafo 3º e seguintes.
9. Donde a conclusão de que a retomada do andamento do processo, após a
captura ou apresentação voluntária, depende da verificação da aptidão na
inspeção de saúde e da reinclusão no serviço ativo, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Em consequência, o desertor que for reincluído
deve permanecer nessa condição de militar da ativa durante todo o processo e,
se condenado, durante a execução da pena.
10. É entendimento desse Supremo Tribunal Federal que a condição de militar
da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção, mas também para o processo e julgamento do delito e, em caso de
condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, §
3º, do Código de Processo Penal Militar (reincluída que seja a praça especial
ou a praça sem estabilidade). Portanto, a perda da condição de militar impede
o prosseguimento da execução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade. Não há como processar um civil pelo crime de deserção.
Diante da exclusão do serviço ativo não há ‘condição de procedibilidade para
o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta
pelo crime de deserção. Precedentes.’ (HC 108.197/PR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 15.02.2012); HC 103.254/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJe
13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 20.03.2009; HC
90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 22.05.2009; HC 79.531/RJ, rel. Min.
Marco Aurélio, DJ 29.01.1996).
11. A deserção é crime propriamente militar que só pode ser cometido por
militar do serviço ativo e pressupõe que o militar esteja nessa condição na
ocasião da consumação do delito, durante o processo, no momento da
condenação e da execução da pena. Tanto assim que o desertor, se condenado,
cumpre a pena em estabelecimento penal militar, não sendo razoável cogitar
que por esse crime, que só os militares podem cometer, o sentenciado seja
enviado, como civil, para o já sobre carregado Juízo Comum das Execuções e,
eventualmente, para uma penitenciária. Já foi ventilada a possibilidade da
concessão da suspensão condicional da pena, que não é solução, pois, além de
vedada pelo art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar, no caso de
descumprimento das condições, a revogação do benefício acarretará o
recolhimento do sentenciado ao sistema prisional comum. A quase totalidade
desses desertores, notadamente aqueles sem estabilidade, é formada por jovens
que estão prestando o serviço militar obrigatório, não sendo razoável cogitar
que, pela prática do crime de deserção, eles possam ao final serem recolhidos a
uma penitenciária civil. Para o crime de deserção de praça é cominada pena de
seis meses a dois anos, e o art. 59, inciso II, do Código Penal Militar, dispõe
que ‘a pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é
convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão
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condicional ... pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará
separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa
de liberdade por tempo superior a dois anos’.
12. Em resumo, não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe
concluir que não há condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação penal. Não há como processar um civil pelo crime de deserção: ‘Paciente
condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a
execução da pena imposta pelo crime de deserção’ (HC 108.197/PR, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe 15.02.2012); no mesmo sentido: HC 103.254/PR,
rel. Min. Celso de Mello, DJe 13.4.2011; HC 90.672/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe 20.3.2009; HC 90.838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe
22.5.2009; HC 148.613/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06.11.2017. 13. Esse o
quadro, opino pela concessão da ordem’.
11. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para extinguir a Ação
Penal Militar n. 0000029-65.2017.7.03.0103 (Apelação n. 7000560-
97.2018.7.00.0000) e a punibilidade do paciente (caput do art. 192 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).”. (STF, Habeas Corpus nº
167584/RS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 21/5/2019 e
publicado no DJe de 29/5/2019). (Grifo nosso).
13. Vale ainda registrar que, em maio de 2021, a Segunda Turma do Eg.
Supremo Tribunal Federal, reafirmando o posicionamento adotado pela maioria daquela
Corte, ao julgar o Agravo Regimental no HC 198.506/DF, de Relatoria do eminente Ministro
Gilmar Mendes, julgou procedente a pretensão definitiva, para determinar a absolvição do
agravante, conforme ementa in verbis:
"Agravo regimental no habeas corpus. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal consolidou-se no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a exclusão do réu das
Forças Armadas impede o processamento da ação penal. Agravo provido para
determinar a absolvição do agravante." (HC 196508 AgR, Relator: GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/05/2021, PROCESSO E
LETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-05-2021 PUBLIC 17-05-2021) (Grifos
nossos).
14. Portanto, como se vê, a Jurisprudência da Suprema Corte está firmada no
sentido de que a manutenção do status de militar para o desertor é requisito indispensável
para o regular processamento da persecutio criminis, razão pela qual deve ser mantida a
Decisão que extinguiu a Ação Penal Militar n° 7000858-83.2023.7.01.0001, sem resolução
do mérito, com fulcro no inciso VI do art. 485 do CPC, autorizado pela alínea “e”do art. 3º do
CPPM.
Ante o exposto, votei no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso,
mantendo-se inalterada a Decisão impugnada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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