Tribunal: STM
Processo: 7000863-38.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-10-04

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PROCURADORIAGERAL DA JUSTIÇA MILITAR. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. MINISTRAREVISORA. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS. ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM. REJEIÇÃO. MÉRITO. PEDIDO DE PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO DO DECISUM EMBARGADO. ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. INDEFERIMENTO DO INDULTO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
Esta Corte Castrense tem entendimento majoritário e consolidado no sentido de que o art. 538 do Código de Processo Penal Militar, ao prever a possibilidade de oposição de Embargos Infringentes do Julgado pelo Órgão de Acusação, não viola qualquer princípio ou garantia constitucional, tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Preliminar de não conhecimento dos Embargos rejeitada. Decisão por maioria.
O Supremo Tribunal Federal deixou assentado, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República não está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à jurisprudência consolidada pelos Tribunais. Nessa esteira, o Superior Tribunal Militar posicionou-se, de forma majoritária, pela constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. Em sede de controle difuso, não restou comprovado que o art. 5º do Decreto tenha manifestamente violado os mandamentos da Constituição Federal.
A despeito dos argumentos expendidos pelo Órgão Ministerial, deve ser mantido irretocável o Acórdão no Recurso em Sentido Estrito embargado, que concedeu o indulto, por revelar-se consentâneo à Constituição Federal e ao referido Decreto Presidencial. O instituto da suspensão condicional da pena não foi elencado como óbice ao questionado benefício, nas vedações contidas no art. 8º do Decreto. Imprimir interpretação extensiva às regras impeditivas do decreto do indulto, em prejuízo do réu, revela-se incompatível com a ordem jurídica. Precedentes.
A concessão da benesse tampouco viola o princípio do ne bis in idem, que tem por escopo evitar a duplicidade de persecução penal contra o réu, fundada na mesma conduta delitiva. Na hipótese dos autos, dada a compatibilidade entre o sursis da pena e o indulto, bem como o fato de os institutos advogarem em favor do Sentenciado, não há de se falar em mácula ao referido princípio.
Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/06/2024 A
20/06/2024
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000863-
38.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE
NÃO CONHECIMENTO, POR ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE
RECURSAL, DOS EMBARGOS OPOSTOS PELA PROCURADORIA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, SUSCITADA DE OFÍCIO PELA MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA). CONSOANTE O
DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS
PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES, MANTENDO INALTERADO O
ACÓRDÃO OBJURGADO, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA ACOLHIAM OS EMBARGOS OPOSTOS PELA
PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR E DECLARAVAM,
INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022, POR MANIFESTA
VIOLAÇÃO AO ART. 2º E AO ART. 5º, "CAPUT" E SEUS INCISO XLVI E § 2º, NA
FORMA DO ART. 97, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PARA AFASTAR A
APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO
DA EXECUÇÃO PENAL, NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL
Nº 9000050-39.2022.7.02.0102, NO SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO
UNIFICADO (SEEU), EM DESFAVOR MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO
O MINISTRO PRESIDENTE, PELA CONSTITUCIONALIDADE DO
DISPOSITIVO. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA (REVISORA) E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA FARÃO
DECLARAÇÕES DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Suscitar Preliminar - Gab Min Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha -
Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Pelo exposto, suscito preliminar, de ofício, para, dando
interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM, não
conhecer do recurso, por ilegitimidade e falta de interesse recursal da PGJM para
a oposição dos presentes Embargos de Infringência e Nulidade.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000863-38.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PROCURADORIA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL
Nº 11.302/2022. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. MINISTRA-
REVISORA.
NÃO
CONHECIMENTO
DOS
EMBARGOS.
ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM.
REJEIÇÃO. MÉRITO. PEDIDO DE PREVALÊNCIA DO VOTO
MINORITÁRIO DO DECISUM EMBARGADO. ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL.
DECLARAÇÃO
INCIDENTAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
INDEFERIMENTO
DO
INDULTO.
MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
Esta Corte Castrense tem entendimento majoritário e consolidado no sentido de
que o art. 538 do Código de Processo Penal Militar, ao prever a possibilidade de
oposição de Embargos Infringentes do Julgado pelo Órgão de Acusação, não
viola qualquer princípio ou garantia constitucional, tendo sido recepcionado
pela Constituição Federal de 1988. Preliminar de não conhecimento dos
Embargos rejeitada. Decisão por maioria.
O Supremo Tribunal Federal deixou assentado, na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República não está
adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à jurisprudência
consolidada pelos Tribunais. Nessa esteira, o Superior Tribunal Militar
posicionou-se, de forma majoritária, pela constitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022. Em sede de controle difuso, não restou comprovado
que o art. 5º do Decreto tenha manifestamente violado os mandamentos da
Constituição Federal.
A despeito dos argumentos expendidos pelo Órgão Ministerial, deve ser
mantido irretocável o Acórdão no Recurso em Sentido Estrito embargado, que
concedeu o indulto, por revelar-se consentâneo à Constituição Federal e ao
referido Decreto Presidencial. O instituto da suspensão condicional da pena não
foi elencado como óbice ao questionado benefício, nas vedações contidas no
art. 8º do Decreto. Imprimir interpretação extensiva às regras impeditivas do
decreto do indulto, em prejuízo do réu, revela-se incompatível com a ordem
jurídica. Precedentes.
7000863-38.2023.7.00.0000
40001363155 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

A concessão da benesse tampouco viola o princípio do ne bis in idem, que tem
por escopo evitar a duplicidade de persecução penal contra o réu, fundada na
mesma conduta delitiva. Na hipótese dos autos, dada a compatibilidade entre o
sursis da pena e o indulto, bem como o fato de os institutos advogarem em
favor do Sentenciado, não há de se falar em mácula ao referido princípio.
Embargos Infringentes rejeitados. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de não conhecimento dos embargos opostos
pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por ilegitimidade e falta de interesse recursal,
suscitada, de ofício, pela Ministra-Revisora Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA e, no mérito, por maioria, em rejeitar os presentes Embargos
Infringentes, mantendo inalterado, por seus próprios e jurídicos fundamentos, o Acórdão
objurgado.
Brasília, 20 de junho de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar contra o Acórdão não unânime desta Corte Castrense, proferido nos
autos do Recurso em Sentido Estrito n° 7000195-67.2023.7.00.0000, de relatoria do Ministro
Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, que rejeitou, em sede de preliminar, o pleito
ministerial de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022, que regulamenta a concessão do indulto natalino, e deferiu o
indulto natalino ao ex-Sd Ex Marcos Felipe Ribeiro Nogueira, declarando extinta a sua
punibilidade, com base no art. 123, inc. II, do CPM c/c o art. 5º do Decreto in tela.
O Acórdão ora embargado restou assim ementado, in litteris:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INDULTO
NATALINO. CONDENADO BENEFICIADO COM A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA
PENA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº
11.302/22 SUSCITADA DE OFÍCIO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA
DECLARATÓRIA DA CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS NO
DECRETO DE INDULTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO. INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. ESTÍMULO AO DESCUMPRIMENTO DAS
CONDIÇÕES DO SURSIS. PARADOXO. EQUÍVOCO NA CONFECÇÃO DO DECRETO DE
INDULTO. NÃO IDENTIFICAÇÃO. HISTÓRICO. RECURSO PROVIDO. MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição Federal de 1988,
não sendo possível declarar a sua inconstitucionalidade, incidentalmente, por ausência de
violação aos artigos 2º, e 5º, inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
7000863-38.2023.7.00.0000
40001363155 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Tampouco se verifica violação ao disposto no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por
maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto possui natureza
declaratória, e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na legislação do
indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos devem
ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob pena de
contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em patente afronta ao Princípio
da Legalidade.
Como cediço, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito, de sorte que será cabível a integração normativa
com base na analogia quando houver omissão legislativa. No entanto, ainda que se considere
ter havido eventual omissão no rol do supracitado art. 8º do Decreto nº 11.302/22, a analogia
in malam partem é rechaçada no âmbito do Direito Penal, conforme a jurisprudência
recorrente dos Pretórios.
Partindo do argumento ministerial de que teria havido erro material na confecção do Decreto
de indulto ao indicar o sursis processual, ao perfazer um retrospecto dos Decretos de indulto
anteriores a 2022 percebe-se que não houve qualquer erro material do legislador no que
concerne à vedação contida no inciso III do artigo 8º do Decreto nº 11.302/22.
Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão por maioria.” (evento 62, Recurso em Sentido
Estrito Nº 7000195-67.2023.7.00.0000/DF).
Os Ministros Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Dr. PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ, Alte Esq LEONARDO PUNTEL e Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA davam provimento à preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da
Justiça Militar.
Em Declaração de Voto, o eminente Ministro Ten Brig Ar CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA argui que a amplitude do art. 5º do Decreto nº em testilha,
desprovido da exigência de cumprimento mínimo de parcela de pena, constitui-se em abolitio
criminis, desfaz boa parte das decisões judiciais, vulnerando o sistema de freios e
contrapesos, e inviabiliza o enfrentamento da criminalidade, compromisso assumido pelo
Brasil por meio dos Tratados Internacionais (arts. 2º e 5º, § 2º, Constituição Federal).
Acrescentou que, na Justiça Militar, o art. 5º do Decreto resulta em violação aos
princípios constitucionais de Hierarquia e Disciplina militares (art. 142 da Constituição
Federal), dado que esvazia boa parte das condenações impostas.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar foi intimada em 20 de setembro de
2023, tendo opostos os presentes Embargos em 27 de setembro subsequente (eventos 65 e 68,
RSE n° 7000195-67.2023.7.00.0000).
Irresignada, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar opôs os presentes Embargos
para ver reconhecida a prevalência da tese minoritária, capitaneada pelos Ministros Dr. JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Alte Esq
LEONARDO PUNTEL e Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, que
7000863-38.2023.7.00.0000
40001363155 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

declaravam a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 e, por consectário,
indeferiam, nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000195-67.2023.7.00.0000, o pleito
defensivo, mantendo o Decisum do Juízo de Primeira Instância, que negou a concessão de
indulto em favor do ex-militar (evento 1, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000863-
38.2023.7.00.0000).
Em Decisão de 25 de outubro de 2023, admiti os presentes Embargos (evento 5,
Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000863-38.2023.7.00.0000).
Em Contrarrazões, a Defensoria Pública da União opinou que estava em total
alinhamento com o Acórdão embargado, pugnando pelo não provimento dos presentes
Embargos Infringentes, mantendo-se irretocável a Decisão desta Corte Militar constante do
Recurso em Sentido Estrito n° 7000195-67.2023.7.00.0000, pelos seus próprios fundamentos
(evento 9, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000863-38.2023.7.00.0000).
É o Relatório.
VOTO
PRELIMINAR
DE
NÃO
CONHECIMENTO
DOS
EMBARGOS
OPOSTOS PELO MPM, POR ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE
RECURSAL DA PGJM
Preliminarmente, a eminente Revisora Ministra Dra. MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA suscitou, de ofício, o não conhecimento dos presentes
Embargos opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar, assentando interpretação
conforme a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM.
De início, convém destacar que o CPPM contém disposição específica sobre a
matéria, prevendo a possibilidade de interposição de Embargos Infringentes do Julgado
perante esta Corte, tanto pelo MPM quanto pela Defesa:
Cabimento e modalidade
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.
Assim, na essência, trata-se de analisar a compatibilidade do art. 538 da norma
processual penal militar com a Constituição Federal de 1988, a fim de verificar se o
dispositivo foi “recepcionado” ou “não recepcionado”, dado que se cuida de lei anterior ao
texto constitucional.
Em que pesem os argumentos expendidos pela eminente Ministra, esta Corte
Castrense tem o entendimento de que o Ministério Público Militar é parte legítima para opor
Embargos Infringentes pro societate, consagrando a paridade de armas quanto à sua oposição
contra decisões não unânimes proferidas por este Tribunal em sede de Recurso em Sentido
Estrito, que é caso dos presentes embargos, e de Apelação.
Vejam-se alguns precedentes representativos acerca da matéria:
7000863-38.2023.7.00.0000
40001363155 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MPM. EXECUÇÃO DA PENA.
INDULTO. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO DOS
EMBARGOS. ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO MPM.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
PRELIMINAR.
PGJM.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. [...]. É assente na
jurisprudência desta Corte Castrense o entendimento segundo o qual o art. 538 do CPPM,
ao prever a possibilidade de interposição de Embargos Infringentes do Julgado pelo Órgão
de Acusação, não viola qualquer princípio ou garantia constitucional, tendo sido
recepcionado pela Constituição Federal de 1988, na sua integralidade. Preliminar de não
conhecimento dos Embargos rejeitada. Decisão por maioria. [...] Embargos Infringentes
rejeitados. Decisão por maioria.” (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de
Nulidade nº 7000990-73.2023.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES. Data de Julgamento: 25/4/2024, Data de Publicação: 3/6/2024, grifo nosso).
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PROCURADORIA-
GERAL
DE
JUSTIÇA
MILITAR.
PRELIMINAR
DEFENSIVA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM. REJEIÇÃO. PRELIMINAR
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO 11.302/2022.
[...] I – Ressalta-se que, em tese, inexiste inconstitucionalidade sob a acepção técnica do art.
538 do CPPM, porquanto a norma é anterior à CR/88 e o juízo a ser feito é o de recepção ou
compatibilidade com a Carta Magna. O Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou o art.
538 do CPPM também de forma reflexa, sem qualquer argumentação transversa quanto à
sua não recepção no Habeas Corpus 125.768/2015. Alterar a legislação adjetiva castrense
por decisão judicial acarretaria indevida ofensa ao princípio da separação de poderes, uma
vez que cabe ao Congresso, por representantes eleitos pelo povo, modificar a matéria. Por
último, o fundamento para a possibilidade recursal de embargos infringentes pelo MPM
está na estrutura institucional sincrética da Justiça Militar da União (JMU), conforme
previsto na exposição de motivos do CPPM. Preliminar rejeitada. Maioria. [...] IV –
Embargos Infringentes conhecidos e não acolhidos. Decisão por maioria.” (Superior Tribunal
Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000935-25.2023.7.00.0000. Relator:
Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento: 4/4/2024, Data
de Publicação: 14/6/2024, grifo nosso).
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PGJM. REFORMA DO
ACÓRDÃO QUE DETERMINOU A CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. PRELIMINAR
DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 538 DO CPPM E AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL DO MPM ARGUIDA PELA DPU. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. MÉRITO. [...]. I. A arguição defensiva de inconstitucionalidade incidenter
tantum do art. 538 do CPPM, e da consequente ausência de interesse recursal por parte do
Parquet das Armas, carece de substrato jurídico. A literalidade do dispositivo é cristalina ao
indicar que, no âmbito do Direito Adjetivo Castrense, a via recursal dos embargos
infringentes pode ser manejada, indistintamente, por ambas as partes processuais, cabendo
ressaltar que o texto legal inicia-se com a menção ao Ministério Público, e não à defesa. II.
Na sistemática processual desta Especializada, o MPM possui legitimidade para opor
Embargos Infringentes pro societate, na vigilância da hierarquia e disciplina castrenses,
haja vista que tal via recursal constitui verdadeira garantia da paridade de armas, que
materializa, no processo, a igualdade constitucional. III. Preliminar rejeitada. Decisão por
maioria. [...] Negado provimento aos Embargos. Decisão por maioria.” (Superior Tribunal
Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000910-12.2023.7.00.0000. Relator:
Ministro Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA. Data de Julgamento: 21/3/2024, Data de
Publicação: 6/5/2024, grifo nosso).
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ART. 303 DO
CPM. PECULATO. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. PRELIMINAR DEFENSIVA.
OPOSIÇÃO DE EMBARGOS PELO MPM. POSSIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO
POR MAIORIA. PRELIMINAR DEFENSIVA. INTERESSE RECURSAL. MINISTÉRIO
PÚBLICO. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. [...] DECISÃO POR
UNANIMIDADE. A especial previsão de oposição de Embargos Infringentes pelo Parquet,
7000863-38.2023.7.00.0000
40001363155 .V7
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

constante do CPPM, não provoca desequilíbrio entre as Partes, tampouco revela condição
de superioridade processual do MPM. A Defesa possui prerrogativa idêntica. Preliminar
rejeitada por maioria. [...]” (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade
nº 7000791-56.2020.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro Alte Esq LEONARDO
PUNTEL. Data de Julgamento: 10/6/2021, Data de Publicação: 25/6/2021, grifo nosso).
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. MPM. AMEAÇA E
DESACATO.
ARTIGOS
223
E
299
DO
CPM.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL/NÃO RECEPÇÃO DO ART. 538 DO CPPM
SUSCITADA PELA DEFESA. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. PRELIMINAR DE
FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM SUSCITADA PELA DEFESA.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. [...]. I - Rejeita-se a preliminar de
inconstitucionalidade parcial/não recepção do art. 538 do CPPM, arguida pela Defesa, uma
vez que o referido dispositivo processual castrense permanece plenamente dotado de
eficácia, pois foi integralmente recepcionado pelo ordenamento jurídico constitucional,
garantindo a paridade de armas entre o Órgão Ministerial e a Defesa. Decisão majoritária.
II - Rejeita-se a preliminar de falta de interesse recursal da PGJM, tendo em vista que o
Órgão de cúpula do Parquet militar passa a ser o seu representante quando o MPM for
parte sucumbente em relação às decisões proferidas nesta Instância superior, ainda que o
recurso inicial tenha sido interposto por Promotor de Justiça Militar ou por Procurador de
Justiça Militar perante a 1ª Instância da JMU. Ainda, o art. 538 do CPPM encontra-se
dotado de eficácia e em perfeita harmonia com a Constituição vigente. Além do mais, a Lei
Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, e o art. 126 do Regimento Interno do STM têm
como suporte de validade a própria Constituição Federal de 1988. Decisão majoritária.
[...].” (Superior Tribunal Militar. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000619-
17.2020.7.00.0000. Relator: Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de Julgamento:
19/11/2020, Data de Publicação: grifo nosso).
Como bem destacado pelo eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA
nesse precedente, o artigo em comento está em harmonia com a Constituição Federal de
1988. A legitimidade e o interesse recursal da oposição dos Embargos pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar encontram-se, ademais, também disciplinados em normas inscritas na
Lei Complementar nº 75/1993 e no Regimento Interno desta Corte Militar:
LEI COMPLEMENTAR Nº 75/1993
Art. 123. Compete ao Procurador-Geral da Justiça Militar exercer as funções atribuídas ao
Ministério Público Militar junto ao Superior Tribunal Militar, propondo as ações cabíveis e
manifestando-se nos processos de sua competência.
[...]
Art. 140. Os Subprocuradores-Gerais da Justiça Militar serão designados para oficiar junto
ao Superior Tribunal Militar e à Câmara de Coordenação e Revisão.

Regimento Interno do Superior Tribunal Militar
Seção II
Dos Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado
Art. 124. Cabem Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, observados os requisitos
legais:
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I - contra decisão não unânime em:
a) Recurso em Sentido Estrito;
b) Apelação; e
c) Agravo Interno interposto nas hipóteses do art. 112 deste Regimento;
[...]
Art. 127. Opostos Embargos pelo Procurador-Geral da Justiça Militar e uma vez admitidos,
será a parte embargada intimada para contestá-los no prazo de cinco dias.
Conforme os julgados supracitados, esta Corte entende pela recepção do
referido dispositivo pela Constituição Federal de 1988, por não lhe representar ofensa.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de não conhecimento,
por ilegitimidade e falta de interesse recursal, dos embargos opostos pela Procuradoria-Geral
da Justiça Militar.
MÉRITO
Pretende a douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar (PGJM), com esteio no
voto minoritário da lavra do eminente Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA, reformar o Acórdão proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n°
7000195-67.2023.7.00.0000, para que esta Corte Castrense declare, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2002 e, em decorrência,
mantenha a Decisão do Juízo a quo, que indeferiu a concessão do indulto ao ex-Sd
Ex MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA.
Os presentes Embargos não merecem acolhimento.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, sobre o qual recai a pretendida
inconstitucionalidade, dispõe, in verbis:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.
Por seu turno, conforme sustentado pela Embargante, consta dos artigos da
Constituição Federal em tese violados in litteris:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário. [...]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
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a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos; [...]
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
No voto minoritário, defendido pela PGJM, o eminente Ministro sustenta que o
art. 5º do Decreto Presidencial é deveras genérico e promoveu verdadeira abolitio criminis,
de forma desarrazoada e desproporcional, generalizando o alcance da clemência a todos os
apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um
critério mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
Aplicado na forma descrita, o Decreto resultaria em verdadeira impunidade, o
que inviabiliza, inclusive, o cumprimento de tratados relacionados a crimes que o Brasil se
comprometeu a combater.
Nesse fio, o dispositivo impugnado teria ultrapassado os limites do poder de
clemência soberana do Estado, usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso
Nacional de legislar sobre Direito Penal (art. 62, § 1º, “b”, CF/88). No ponto, exsurge a
possibilidade de afronta ao princípio da separação dos poderes.
Concessa maxima venia, não vislumbro a existência da prefalada
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial, a despeito do laborioso
entendimento do eminente Ministro, que a Procuradoria objetiva prevalecer nos presentes
Embargos.
De início, cumpre destacar que o instituto do indulto também encontra guarida
no texto constitucional, inserindo-se entre as atribuições do Presidente da República, in
verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos
em lei;
Por se qualificar como ato normativo primário, dotado de generalidade,
abstração e impessoalidade, e extrair seu fundamento de validade diretamente da
Constituição Federal, o Decreto nº 11.302/2022 está sujeito ao controle judicial pelos
controles difuso e abstrato.
Não se descuida que a Procuradoria-Geral da República ingressou, na Corte
Suprema, com duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade em face do citado Decreto: a ADI
nº 7.330/DF, ajuizada em 27 de dezembro de 2022; e a ADI nº 7.390/DF, ajuizada em 23 de
maio de 2023.
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Na última, o Procurador-Geral da República pugnou pela inconstitucionalidade
do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto, arguindo que o artigo viola o dever
constitucional de observância dos compromissos internacionais assumidos em matéria de
Direitos Humanos.
Em sede de controle difuso, na Sessão Plenária de 1º de junho de 2023, esta
Corte Castrense afastou, por maioria, o entendimento segundo o qual o art. 5º citado estaria
eivado de inconstitucionalidade.
No
voto
condutor
do
Recurso
em
Sentido
Estrito
nº
7000195-
67.2023.7.00.0000/DF, ora embargado, o eminente Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK
DE AQUINO consignou, in verbis:
“Na espécie, percebe-se que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, inovou no
ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de
pena como requisito para a concessão de indulto, a teor do que preceitua o
supracitado caput do artigo 5º, respeitando, porém, a limitação constitucional expressa à
concessão da clemência estatal prevista no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal
de 1988, segundo o qual (...) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos (...)’ (Grifos nossos), conforme se infere do art. 7º do
Decreto nº 11.302/22, que prevê os crimes não abrangidos pelo indulto natalino.
Segundo entendimento cristalizado no Supremo Tribunal Federal, é vedado ao Poder
Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade afeto ao Presidente da
República em sua competência privativa de que trata o supracitado inciso XII do artigo 84 da
Constituição Federal de 1988, sendo oportuno destacar, no entanto, que existe a:
‘(...) 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de
conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as
hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor
para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.’ (Grifo nosso) (Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, Relator p/ o Acórdão: Ministro Alexandre de
Moraes, DJe: 05/11/2020).
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado se imiscuir nas
questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que diz respeito à
concessão do indulto, sob pena de violação do Princípio da Separação dos Poderes previsto
no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo
60 da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, ao contrário do que o eminente Ministro Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral
Oliveira defendeu em sua arguição, não se identifica a violação aos Princípios da Separação
dos Poderes, nem da Individualização da Pena, inseridos no art. 2º e no inciso XLVI do artigo
5º, ambos da Constituição Federal, até mesmo porque, conforme ressaltou o eminente
Ministro Ricardo Lewandowski em voto convergente com o do eminente Ministro Alexandre de
Moraes, na supracitada ADI nº 5.874/DF, in verbis:
‘(...) o indulto, por sua própria natureza, não viola o princípio da individualização da
pena, porquanto não revoga as reprimendas abstratamente previstas para os diferentes
tipos penais e muito menos reforma julgamentos concretos, tratando-se, em essência, de
perdão concedido diretamente pelo Presidente da República.’.
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Por fim, quanto à afirmação segundo a qual estar-se-ia violando o disposto no § 2º do artigo
5º da Constituição Federal no sentido de inviabilizar o cumprimento de tratados
internacionais relacionados a crimes que o Brasil comprometeu-se a combater, é de se
salientar que encampar tal fundamentação conduziria ao entendimento segundo o qual
nenhum desses crimes seria sequer investigado simplesmente por poder ser abarcado pela
possibilidade de concessão de indulto, o que, convenhamos, não é compatível com a
realidade.” (evento 62, Recurso em Sentido Estrito nº 7000195-67.2023.7.00.0000/DF, grifo
do original).
Na esteira do Acórdão proferido por esta Corte Castrense, o Supremo Tribunal
Federal deixou assentado, na ADI nº 5.874/DF, que o Presidente da República não está
adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à jurisprudência consolidada
pelos Tribunais, gozando de ampla discricionariedade para aquilatar critérios de conveniência
e oportunidade na concessão de indulto.
Forçoso, pois, reconhecer que os requisitos e a extensão da concessão do
indulto estão sob o crivo do Chefe do Poder Executivo, de forma que o Poder Judiciário não
poderá se imiscuir nessa definição.
No caso do art. 5º do Decreto em debate, os limites objetivos e materiais
fixados pela própria Constituição encontram-se devidamente observados.
Ainda que as normas atinentes à política criminal estejam afetas, sob a ótica
constitucional, à atuação de todos os Poderes da República, cada qual na sua esfera de
competências, não há como declarar-se que o Decreto tenha exorbitado dos limites que a
Constituição confere à atuação do Poder Executivo.
No mais, a concessão de indulto pelo Presidente da República é ato
discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis pretendida pelo
poder constituinte originário.
Com efeito, é fato que a tradição brasileira se inclina por assentar parâmetros de
cumprimento mínimo da pena para o Sentenciado fazer jus à concessão do indulto.
A despeito de o Decreto nº 11.302/2022 ter realmente apresentado inovação, no
art. 5º, ao estender o benefício a todos os condenados a delitos cuja pena em abstrato não
supere 5 (cinco) anos, sem a contrapartida de praxe, não se pode apenas com base nesse
argumento firmar que a Norma tenha malferido os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, além de resultar em desequilíbrio no sistema de justiça penal.
Inclusive, porque o Decreto tratou de excluir de seu âmbito de incidência os
Sentenciados que cometeram crimes de maior gravame (art. 7º).
Não se sustenta, portanto, o argumento de que a Norma implica verdadeira
abolitio criminis, tratando-se, antes, de um instrumento constitucional legítimo, por meio do
qual o Presidente da República buscou dar concretude à política criminal, sem representar
menoscabo à repressão aos crimes de clamor social.
Consabido que, sob a égide da Constituição da República de 1988, não há
impedimento para o Chefe do Poder Executivo estabelecer, a seu critério, os requisitos e a
extensão do indulto, desde que moralmente admissíveis, que não ofendam os limites
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materiais impostos e que atendam ao melhor interesse público. Diante da ampla margem de
discricionariedade lhe conferida, a escolha chancelada no art. 5º do Decreto encontra-se
consentânea aos ditames constitucionais.
Estribado nesses termos, não se constata violação manifesta aos mandamentos
da Carta Magna, nem abuso no direito de legislar ou desvio de finalidade, haja vista que o
decreto se aplica indistintamente a todos os Sentenciados que cumprem as exigências
estabelecidas.
Logo, inexiste vício de inconstitucionalidade que legitime eventual restrição à
concessão do indulto, sob o fundamento da Separação dos Poderes e da vulneração dos
compromissos que o País adotou para a repressão criminal.
Quanto ao mérito do Acórdão embargado, a Procuradoria-Geral da República
reivindica interpretação extensiva ao inciso III do art. 8º do Decreto de indulto para ver nele
incluída a suspensão condicional da pena.
Para tal propósito, ao opor os presentes Embargos, a Procuradoria-Geral da
Justiça Militar replica o entendimento constante da Declaração de Voto, que orientou a sua
linha argumentativa, in litteris:
“No mérito, a questão suscitada no Decreto 11.302/2022, não prevê a concessão do indulto
natalino as pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo, de que trata este
Decreto não é extensível, pois não há pena a ser indultada, conforme voto minoritário:
‘[...] Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja
finalidade, volto a frisar, é privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que
também tem por finalidade o esvaziamento do sistema carcerário, resultaria em
evidente bis in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o período de
cumprimento do sursis não era computado como interstício mínimo de cumprimento
da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser considerado “pena”, a
não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº
11.302/2022 não permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena”
durante o período de prova [...]’.” (evento 1, Embargos Infringentes e de Nulidade nº
7000863-38.2023.7.00.0000, grifo nosso).
Não merece guarida a premissa de que a concessão do indulto a Sentenciado
beneficiado pelo sursis representaria violação ao princípio do bis in idem. Quanto ao tema,
pronuncia-se a doutrina militar especializada, in verbis:
“Em resumo, o princípio ne bis in idem veda que alguém possa ser perseguido (vertente
processual) e condenado (vertente material) duas vezes pelo mesmo fato, ou seja, ninguém
pode ser apenado duplamente por uma conduta que apenas praticou uma vez, consistindo-se
em princípio monovalente de aplicação a ramos do Direito (Direito Penal e Direito
Administrativo-Disciplinar,
por
exemplo).”
(NEVES,
Cícero
Robson
Coimbra;
STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. Vol. único. 7. ed. São Paulo:
JusPODIVM, 2023, p. 124-125).
Exsurge, de forma cristalina, que o princípio tem por escopo evitar a
duplicidade de persecução penal e/ou da condenação, fundada na mesma conduta delitiva.
Cediço que o princípio advoga em favor do Réu ou Sentenciado, representando um meio de
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contenção a eventuais arbitrariedades estatais. Em uma perspectiva de Estado Democrático
de Direito, trata-se de um postulado que se dirige ao próprio Estado, em face das diferentes
possibilidades de submeter qualquer pessoa ao seu talante e poder.
No caso em testilha, é evidente que os institutos do sursis e do indulto, dada a
sua compatibilidade, têm o condão de beneficiar o Sentenciado, de sorte que é incabível
suscitar-se o ne bis in idem em seu prejuízo. Admitir tal hipótese resultaria no desvirtuamento
do instituto e em interpretação in malam partem, que, por igual, é vedado pelo ordenamento
jurídico.
Também não merece prosperar o segundo argumento, com o qual se pretende
obstar a concessão de indulto ao Sursitário, em razão de não estar cumprindo pena
efetivamente.
De fato, em Decretos anteriores, que requeriam o cumprimento de parcela
mínima da pena, havia impedimento legal para a concessão, na medida em que a suspensão
condicional da pena não se revela hábil para tanto. Todavia, o Decreto nº 11.302/2022
apresenta feição bem diversa.
Vejam-se a redação de 2 (dois) decretos presidenciais de indulto e a diferença
de requisitos neles estabelecidos, in litteris:
DECRETO Nº 11.302/2022
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
DECRETO Nº 9.246/2017
Art. 1º O indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que,
até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido:
I - um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes
praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa; (Vide ADIN Nº 5874)
II - um terço da pena, se não reincidentes, e metade da pena, se reincidentes, nos crimes
praticados com grave ameaça ou violência a pessoa, quando a pena privativa de liberdade
não for superior a quatro anos; [...] (Grifos nossos).
Inegável haver diferença significativa entre os elementos nucleares do Decreto
de 2022 (“às pessoas condenadas”) e de 2017 (“às pessoas [...] que, [...] tenham cumprido
[...]”).
À evidência, o art. 5º do Decreto de 2022 não faz referência à pena, de modo
que a concessão do indulto deve ser reconhecida para o condenado, independentemente de
estar cumprindo pena, de estar submetido às condições do sursis, ou de encontrar-se no
estágio inicial da condenação, com trânsito em julgado para a Acusação (art. 9º, I
1). Assim, o
benefício pode ser concedido antes mesmo de se iniciar o cumprimento da pena ou de ocorrer
a Audiência Admonitória.
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Inclusive, essa é a conclusão talhada pelo Vice-Subprocurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, por ocasião do Parecer da Procuradoria-
Geral da Justiça Militar, em processo análogo ao Acórdão ora embargado, e julgado na
mesma Sessão Presencial desta Corte Castrense.
Assim se pronunciou o douto Parecerista nos autos do Recurso em Sentido
Estrito nº 7000142-86.2023.7.00.0000, in verbis:
“[...] 8. Sobre o cerne da questão, anoto inicialmente que o art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22
de dezembro de 2022, diferentemente de outros decretos anteriores de mesma natureza, não
fixou o cumprimento de fração de pena como condição para a concessão do indulto
natalino, apenas limitando o benefício para [...] às pessoas condenadas por crime cuja pena
privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos [...].
9. Assim, em teoria, dado que, nos termos da disposição contida no inciso I do art. 9º do
decreto em comento, poderá ser concedido o indulto ainda que [...] a sentença tenha
transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa em
instância superior [...], é perfeitamente possível a concessão do benefício sem que o
condenado tenha cumprido sequer um dia da pena que lhe foi aplicada (tenha, ou não, sido
beneficiado com o sursis penal), uma vez que a execução da pena somente pode se dar diante
trânsito em julgado para ambas as partes (‘trânsito em julgado final’), nos termos da
jurisprudência mais recente da Suprema Corte, muito embora deva ser ressalvado que a
matéria ainda está sob discussão no Recurso Extraordinário com Agravo nº 848.107/DF, com
repercussão geral reconhecida (Tema 788).” (evento 9, PARECER1, Recurso em Sentido
Estrito nº 7000142-86.2023.7.00.0000, grifo do original).
Forte nisso, afigura-se inviável a tese de interpretação extensiva ao inc. III do
art. 8º do Decreto de 2022, para obstar a concessão de indulto ao Sursitário, ao argumento de
que “não há pena a ser indultada”. Notadamente, a pena não compõe o elemento nuclear do
art. 5º dessa norma, que estabeleceu tão somente a situação de pessoa condenada.
O instituto da suspensão condicional da pena não foi elencado como impeditivo
ao questionado benefício, nas vedações contidas no art. 8º do Decreto. Logo, não havendo
omissão, ambiguidade ou lacuna na redação em apreço, não é permitido ao magistrado lançar
mão de interpretação extensiva in malan partem, sob pena de invadir a seara da competência
exclusiva do Presidente da República, além de violar os princípios da Legalidade e da
Separação dos Poderes.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de não
conhecimento dos embargos opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar e, no mérito,
de rejeitar os presentes Embargos Infringentes, mantendo inalterado, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, o Acórdão objurgado.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001363155v7 e do código CRC 3a89b515.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 2/10/2024, às 17:56:29
1. Art. 9º O indulto natalino de que trata este Decreto poderá ser concedido ainda que:I - a sentença tenha transitado em
julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa em instância superior; [...].
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000863-38.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA
DECLARAÇÃO DE VOTO
PRELIMINAR
DE
NÃO
CONHECIMENTO
DOS
EMBARGOS
OPOSTOS PELO MPM
Suscitei, preliminarmente, o não conhecimento dos presentes Embargos opostos
pelo MPM em desfavor do réu, em face da interpretação conforme a Constituição Federal ao
art. 538 do CPPM.
Em que pese vencida, exponho mais uma vez meu posicionamento divergente.
Assim encontra-se redigido o art. 538 do CPPM:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade,
infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar.
A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias
para que o Órgão Julgador chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma
jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer
que esta Corte Castrense profere sentenças, e não acórdãos, como se extrai do trecho: “(...) às
sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. (...)”. Por óbvio, em que pese à
literalidade do dispositivo, tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM opor, em qualquer
caso, os Embargos Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser
contrária à doutrina e à prevalente jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos
Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do
instrumento utilizado pelo Parquet de forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa
espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho
1, ao abordar o instituto, ensina que:
[...] a palavra “embargos” provém de embargar, que significa reprimir,
dificultar, impedir. E como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa
origem) a parte podia, às vezes, investir contra a sentença, exigindo a
retratação do órgão que a prolatou, logo nada mais expressivo que a palavra
“embargos” para traduzir o meio de que se valia o litigante para impedir a
execução da sentença.
7000863-38.2023.7.00.0000
40001364480 .V5
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O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da
Lei n° 1.720-B, de 3/11/1952, tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de “pedido
de reconsideração” no tocante ao ponto da decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora
considerado favorável por pelo menos um dos julgadores.
Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua
interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior
2:
[...] No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para
compreensão desta impugnação:
1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não
unânime proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em
sentido estrito ou agravo em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime
desfavorável ao réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva
(no todo ou em parte) [...]. (Grifo nosso.)

Guilherme de Souza Nucci
3 :
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda
análise da matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de
votos e não unanimidade, ampliando-se o quórum do julgamento [...]. (Grifo
nosso.)
Eugênio Pacelli
4:
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de
apelação. Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público
poderá manejar os citados embargos, na condição de custos legis [...]. (Grifo
nosso.)
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance
Fernandes
5:
7000863-38.2023.7.00.0000
40001364480 .V5
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Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar
fundada no receio de que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento
injusto, pois a existência de um voto mais favorável constitui indício de que a
solução dada à causa, no mínimo, não é pacífica.
Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina
processual civil quanto à conveniência da manutenção de tal recurso – aqui, os
inconvenientes resultantes da procrastinação de uma decisão final são
largamente compensados pela maior tutela que se dá ao direito de liberdade.
[...]. (Grifo nosso.)
Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e
de Nulidade foram concebidos com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria
considerada favorável ao agente por, ao menos, um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie
recursal alicerçada em princípios de índole magnas, como o da inocência ou da não
culpabilidade, o do in dubio pro reo e o do favor rei.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de
fundamentalidade, eis que constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem
assim, a presunção de inocência ganha significativos contornos que dependem da atuação do
Poder Judiciário, visto dele emergirem os atentos e justificados esclarecimentos reivindicados
processualmente, neste e em outros.
Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação
da Judicatura, único Poder com autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada
aplicação das normas, das regras e dos princípios. Nesse norte, o manejo de Embargos
Infringentes e de Nulidade de forma contrária ao interesse do réu desfigura os motivos
ensejadores da concepção dessa espécie recursal, além de colidir frontalmente com os
primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é que o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista
escolha ao juiz a não ser proclamar decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é
calcado não na dúvida, mas na dignidade humana e na proteção da liberdade por intermédio
do devido processo legal. Assim, não há como preservar os princípios acima nomeados e
clausulados como pétreos pelo legislador originário, se este Tribunal assegurar interpretação
literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo o ensino de Maurício Zanoide de Moraes
6: “Quando o intérprete do
texto legal é o julgador, ele deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais”.
É de ser utilizada, portanto, a técnica da interpretação conforme a Constituição
Federal, para proclamar a constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto,
assegurando a legitimidade do Ministério Público para valer-se dos Embargos de Infringência
e Nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente nas hipóteses em que tal manejo seja
favorável aos interesses do réu.
Pondero, ainda, acerca da falta de interesse recursal da PGJM por considerar
inconstitucional e ilegal a atuação do Ministério Público Militar na condição de “custos legis”
em recurso exclusivo da Defesa.
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No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, por igual, considera
os infringentes um apelo de natureza exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS
INSUFICIENTES
PARA
REFORMAR
A
DECISÃO
AGRAVADA.
ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. OCORRÊNCIA. EMBARGOS
INFRINGENTES.
RECURSO
EXCLUSIVO
DA
DEFESA.
AGRAVO
IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de
infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja
a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Inadmissível o pleito de não
conhecimento do recurso especial interposto pelo órgão da acusação sob o
fundamento de que a instância ordinária não foi esgotada, ante a não
interposição de embargos infringentes, eis que tal recurso é exclusivo da
defesa, nos termos do parágrafo único do art. 609 do CPP. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento (STJ - AgRg no REsp: 1371814 MG
2013/0083630-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de
Julgamento: 21/5/2013, T5 - QUINTA TURMA, DJe de 29/5/2013); (Grifo
nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE
INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO.
SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE. ART. 609 DO CPP. RECURSO
EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO INTERIOR DO
VEÍCULO DO RÉU - TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE
LOCAL DE TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO
DELITO TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos
infringentes, a teor do disposto no art. 609, parágrafo único, do Código de
Processo Penal, são recursos exclusivos da defesa, não da acusação. 2. Com
efeito, mostra-se incabível exigir-se o esgotamento da instância ordinária
quando o inconformismo do Ministério Público objetiva situação mais gravosa
ao acusado, razão pela qual não se aplica o enunciado da Súmula 207 do STJ.
3. No mais, melhor sorte não assiste ao agravante, visto que não é possível
desclassificar o crime de porte ilegal para o delito definido no artigo 12 do
Estatuto do Desarmamento, conforme pretende a Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da
Lei n. 10.826/03 que somente caracteriza o delito de posse quando o artefato se
encontrar "no interior da residência ou dependência desta, ou, ainda no seu
local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do
estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o recorrente seja motorista de
táxi e o utilize para sua atividade laboral, este não pode ser considerado como
a extensão do local de trabalho. 6. A adoção de tal entendimento ocasionaria a
indevida ampliação do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, permitindo a
qualquer profissional o livre transporte de arma de fogo em diversos locais, sob
o argumento de que o veículo conduzido consistiria em extensão do local de
trabalho. 7. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o
posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na
íntegra, por seus próprios fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento
(STJ - AgRg no REsp: 1318757 MG 2012/0084789-3, Relator: Ministro OG
FERNANDES, Data de Julgamento: 28/5/2013, T6 - SEXTA TURMA, DJe de
10/6/2013). (Grifo nosso.)
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A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão
de demonstrar que o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal conserva a
mesma essência do contido no art. 538 da Legislação Processual Castrense, verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de
Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência
estabelecida nas leis de organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância,
desfavorável ao réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que
poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de
acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão
restritos à matéria objeto de divergência.
A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a
oposição dos Embargos de Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar, com fulcro
em seu art. 538, limita-se a realizar mera exegese linguística literal da norma. Com isso,
olvidou proceder à análise pertinente acerca da natureza dessa espécie recursal, seu alcance e
adequação à Lei Maior.
Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já
pontuava o saudoso Carlos Maximiliano
7, ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego
às palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo
receio de “sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem
o fundo material e como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais,
puramente lógicos, que da mesma não revelam senão um aspecto, de todo
formal”. Cumpre tirar da fórmula tudo o que na mesma se contém, implícita e
explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar com o experimentar dos
vários recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis
– “O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva”.
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da
palavra, que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e
à complexidade da vida.
[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é
simples pragmático.
Nessa quadra, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos
legis, não pode valer-se do instrumento processual para atuar como parte em detrimento do
réu.
Pelo exposto, suscitei preliminar, de ofício, para, dando interpretação conforme
a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM, não conhecer do recurso, por ilegitimidade e
falta de interesse recursal da PGJM para a oposição dos presentes Embargos de Infringência e
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Nulidade.

MÉRITO
Superada a preliminar, passo a analisar o mérito da questão.
Insurge-se o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR contra acórdão proferido por
esta Corte que rejeitou pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 e deferiu o benefício do indulto ao ex-Sd Ex MARCOS
FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA, declarando extinta a sua punibilidade, com base no art. 123,
inc. II, do CPM c/c o art. 5º do referido Decreto.
Sustenta a prevalência do voto minoritário proferido pelo Ministro Ten Brig Ar
Carlos Augusto Amaral Oliveira, acompanhado dos votos dos Ministros Dr. José Coêlho
Ferreira, Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz e Alte Esq Leonardo Puntel, que acolhiam a
preliminar e declaravam, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, por violação aos arts. 2º e 5º, caput, e inciso XLVI, da CF, afastando sua
aplicação e determinando o prosseguimento do feito da execução da pena em desfavor do
sentenciado.
Ocorre que o pedido foi formulado de forma genérica, sem fundamentação
adequada das questões específicas e fáticas ensejadoras da suposta violação ao texto
constitucional, o que, por si só, ensejaria a negativa de provimento do recurso.
Porém, em que pese à falta de ilustração concreta da inconstitucionalidade, o
enfrentamento abstrato do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 por esta Corte representaria a
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, fazendo-se oportuno, pois, tecer
considerações a propósito da arguição.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a concessão ou não do indulto
previsto no art. 5º do Decreto nº 11.302 é prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo,
cabendo ao Judiciário promover, apenas, a aferição vertical da constitucionalidade, quando
do julgamento da ADI 5874, em que se questionava a inconstitucionalidade dos arts. 1º, I; 2º,
§ 1º, I; 8º, 10 e 11 do Decreto nº 9.246, de 21/12/2017, da lavra do então Presidente Michel
Temer, cuja ementa transcreve-se:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO
PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA
CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO
PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM
ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
JULGADA IMPROCEDENTE.
1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o
desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos
Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles
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as funções estatais.
2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida
pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação
da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento
do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na
tripartição de poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade
da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido
como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que
poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela
que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça
Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (Supremo
Tribunal Federal. ADI 5874. Relator para o Acórdão: Ministro Alexandre de
Moraes. Julgamento: 9/5/2021. DJE: 5/11/2020) (Grifos nossos.)
Quando da publicação do Decreto n° 11.302/22, foram também propostas as
ADIs nºs 7330 e 7390, em que se questionava a validade hierárquica do normativo.
Na ADI nº 7330, o objeto de contestação de constitucionalidade eram os arts.
6º, caput e parágrafo único, e 7º, § 3º, do referido Decreto de concessão do indulto natalino,
que assim determinavam:
“Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que
integram os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da
Constituição e que, no exercício da sua função ou em decorrência dela,
tenham sido condenados, ainda que provisoriamente, por fato praticado há
mais de trinta anos, contados da data de publicação deste Decreto, e não
considerado hediondo no momento de sua prática.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, ainda, às pessoas que, no
momento do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o
art. 144 da Constituição, na qualidade de agentes públicos.
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
(...)
II - Praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com
violência doméstica e familiar contra a mulher;
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(...)
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na
hipótese prevista no art. 6º.” (Grifos nossos.)
Na sessão de julgamento, a Ministra Rosa Weber suspendeu a aplicação de tais
disposições do decreto indultário por compreender que poderiam violar recomendações da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA (Organização dos Estados
Americanos):
[...] “33. Frente a esse contexto, a circunstância invocada acerca do relatório
da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA aparentemente
demonstra que o Decreto impugnado, além de produzir efeitos na ordem
jurídica interna, se projeta na esfera do sistema internacional de direitos
humanos.
Consabido que o trágico episódio do Massacre do Carandiru foi objeto de
denúncia contra o Brasil, em 22.02.1994, por parte de entidades da sociedade
civil, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, pelos fatos
que ocorreram em 02.10.1992 na Casa de Detenção Carandiru, na cidade de
São Paulo/SP, que levaram à morte de 111 (cento e onze) presos e a lesões
graves sofridas por outros internos, durante a repressão do motim pela Polícia
Militar.
A tragédia humanitária foi objeto do Relatório 34/2000, por meio do qual a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA concluiu que o
Brasil violou suas obrigações decorrentes dos artigos 4º (direito à vida), 5º
(direito à integridade pessoal), 8º e 25 (garantias e proteção judicial) da
Convenção Americana, pela falta de investigação, processamento e punição
série e eficaz dos responsáveis.
Com base em tais conclusões, recomendada ao Brasil a adoção da seguinte
medida: realizar uma investigação completa, imparcial e efetiva a fim de
identificar e processar as autoridades e funcionários responsáveis pelas
violações dos direitos humanos nas conclusões deste relatório.
Diante do mencionado relatório, o indulto aos agentes públicos envolvidos no
Massacre do Carandiru pode, em princípio, configurar transgressão às
recomendações da Comissão, no sentido de exortar o Brasil à promoção da
investigação, do processamento e da punição séria e eficaz dos responsáveis.
No caso, a clementia pincipis, em juízo de estrita delibação, resultaria na
extinção da punibilidade dos possíveis envolvidos e consequentemente no
encerramento de todos os atos estatais voltados à apuração dos fatos, à
identificação dos responsáveis e à aplicação das respectivas reprimendas.
34. Este Supremo Tribunal Federal, na ADPF 635/RJ, de relatoria do Ministro
Edson Fachin – que objetiva reduzir a letalidade policial no âmbito do Estado
do Rio de Janeiro –, sob a perspectiva do direito internacional, tem adotado
uma série de medidas de cunho estrutural para atender às providências
estipuladas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Favela
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Nova Brasília vs. Brasil. Ou seja, esta Casa, no âmbito da jurisdição
constitucional concentrada, não se tem mantido alheia à interpretação
conferida pelo Tribunal internacional.
Daí, em juízo perfunctório, consideradas as normas internacionais, e
notadamente com vista a prevenir eventual condenação do Estado brasileiro,
tenho também sob esse enfoque indispensável a concessão, no presente
momento, da medida cautelar requerida, sem prejuízo da análise mais acurada
da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário, e quando
do julgamento de mérito.
IX. Concessão da medida cautelar postulada
35. Desse modo, evidenciada, pelos fundamentos expendidos pelo Procurador-
Geral da República, a relevância da questão jurídico-constitucional posta nos
autos bem como o periculum in mora, reputo necessária, diante das férias
forenses, a análise por esta Presidência do pedido de liminar, com foco em
especial na possibilidade de concretização de efeitos irreversíveis, bem como
seu deferimento, com a suspensão dos dispositivos impugnados.
X. Conclusão
36. Ante o exposto, defiro o pedido de medida cautelar para suspender, até a
análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e
ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua
prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial
11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022.
(Supremo Tribunal Federal. ADI 7330. Decisão monocrática. Ministra Rosa
Weber. Decisão de: 16/1/2023. DJE: 17/1/2023) (Grifos nossos).
Por outro lado, na outra Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 7390), de
Relatoria do Ministro Roberto Barroso, ainda pendente de julgamento, questiona-se a
desproporcionalidade do art. 5º do Decreto n° 11.302/22, sob o fundamento de que o referido
artigo teria imposto um patamar exagerado de perdão a um universo extenso de tipos penais,
já que também beneficiava condenados por crimes cuja pena prevista em abstrato não
excedesse cinco anos.
Alega-se que os decretos dos anos anteriores limitavam o benefício à sanção
máxima aplicada na sentença condenatória e ao cumprimento de uma fração mínima dela. No
entanto, o questionado Decreto de 2022 não estabeleceu período mínimo de cumprimento
apenatório e nem o montante total de pena aplicada concretamente na sentença, mas o limite
da pena privativa de liberdade prevista abstratamente para o delito.
Analiticamente, infere-se, portanto, que o cabimento do direito ao indulto aos
condenados que tiveram a pena suspensa, nos termos do art. 84 do CPM, não tem correlação
com as razões de decidir do julgado proferido na ADI 7330 acima transcrito, uma vez que os
atributos do art. 5º conjugado com o art. 8º do Decreto n° 11.302/22 não trazem a
possibilidade de contrariedade à recomendação que possa configurar a responsabilidade da
República Federativa do Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
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No caso, o crime pelo qual o agente foi condenado possui a pena máxima em
abstrato de 5 (cinco) anos de reclusão, segundo o art. 290 do Código Penal Militar.
De igual forma, não há falar em identidade do objeto da ADI nº 7390 com o
presente caso, haja vista que o delito em questão não contém como elementares a exigência
de grave ameaça ou de violência, sendo certo que a condenação firmou a pena definitiva em 1
(um) ano de reclusão, motivo por que lhe foi concedido o benefício do sursis conforme o art.
84 do CPM.
Ainda que assim não fosse, esta Corte castrense já decidiu pela
constitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302/2022. Nesse sentido:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. CONCESSÃO DE
INDULTO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO
OCORRÊNCIA. USO, PORTE OU GUARDA DE ENTORPECENTE. PENA
ABAIXO DE CINCO ANOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O
PERDÃO
NATALINO.
MANIFESTAÇÃO
POLÍTICA.
PRERROGATIVA
ESPECÍFICA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DECRETO QUE NÃO
ADMITE INTERPRETAÇÕES. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO
PARQUET CASTRENSE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO A QUO QUE
RECONHECEU O BENEFÍCIO. DECISÃO POR MAIORIA. Preliminarmente,
a arguição defensiva de não conhecimento do Recurso Ministerial merece ser
rechaçada, visto que o MPM tem a prerrogativa de recorrer como parte e,
também, na condição de fiscal da lei, quando entender necessário, sempre
amparado nos princípios da paridade de armas, do duplo grau de jurisdição e
da independência funcional. Preliminar rejeitada por unanimidade. Da mesma
forma, merece ser rechaçada a tese levantada, ex officio, de declaração
incidental da inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto presidencial nº
11.302/2022, uma vez que a margem discricionária que espelha as razões de
conveniência e de oportunidade conferidas ao Presidente da República para
fins de concessão de indulto não pode ser revista pelo Poder Judiciário.
Preliminar rejeitada por maioria. No mérito, claro está que o atual Decreto
Presidencial, ao contrário dos anteriores de mesma natureza, inovou no
ordenamento jurídico ao retirar a exigência de cumprimento de parte da pena
como requisito para se fazer jus ao indulto natalino. O Chefe do Poder
Executivo, valendo-se de tal prerrogativa constitucional, listou, taxativamente,
no Decreto nº 11.302/22 em vigor, as hipóteses em que não cabe a concessão
desse benefício. Sendo assim, em que pesem os argumentos expedidos pelo
Órgão Ministerial, a Decisão que concedeu o indulto deve ser mantida in totum
porque, além de estar em conformidade com o Texto Constitucional e com o art.
5º do referido Decreto Natalino, o crime de uso, porte ou guarda de substância
ilícita não consta do rol de delitos que proíbe a concessão, conforme elencado
no art. 7º e no art. 8º, ambos da mesma Norma Presidencial. Recurso do MPM
improvido. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO nº 7000328-12.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a)
ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 24/08/2023, Data de
Publicação: 20/09/2023)
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EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR. CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. INCONFORMISMO DO
PARQUET
DAS
ARMAS.
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA
DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE
CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. CRITÉRIOS ADOTADOS À LUZ DA
CONVENIÊNCIA E DA OPORTUNIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA.
MÉRITO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA NORMA PRESIDENCIAL.
PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA INCÓLUMES. DIREITO À
BENIGNIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DECISÃO
ATACADA.
DESPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA. I - O indulto é ato
de clemência, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal,
com assento no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No exercício desse múnus
constitucional, o Presidente da República possui liberdade de convicção para
determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e examinados,
em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de critérios de
conveniência e de oportunidade. II - Não merece guarida a alegação
ministerial de que o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 afronta os princípios da
segurança jurídica, isonomia e individualização da pena, todos preceitos
constitucionais caros ao Estado Democrático de Direito. III - Com exceção da
vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do alcance do indulto
alguns tipos penais específicos, o ordenamento jurídico pátrio não estabelece
quaisquer limites à atuação normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse
assunto. IV - A concessão de indulto pelo Presidente da República é ato
discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis
pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou à citada autoridade
tal prerrogativa, sob o pálio constitucional. V - Há precedentes desta Corte
reconhecendo a constitucionalidade do referido dispositivo, a fim de manter
incólume sua aplicação, no âmbito desta Justiça Especializada. VI - Preliminar
rejeitada por maioria. VII - No caso em comento, o sentenciado foi condenado
à pena de 4 (quatro) meses de detenção, por incorrer no previsto no art. 187 do
CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos. VIII - À
luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o apenado satisfaz ao
requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena máxima em abstrato cominada
para o crime previsto encontrar-se aquém dos 5 (cinco) anos. Ademais, o tipo
penal em questão não corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos
incisos I a V do art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando no que dispõe
o inciso VII do mesmo dispositivo. IX - Recurso desprovido in totum. Decisão
por maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº
7000432-04.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LOURIVAL CARVALHO
SILVA. Data de Julgamento: 17/08/2023, Data de Publicação: 05/09/2023)
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 516, ALÍNEA L, E ART.
518, AMBOS DO CPPM. CONHECIMENTO. DECISÃO DE NÃO
CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. IMPOSSIBILIDADE ATENDER
PRESSUPOSTOS CONTIDOS NA LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL
PENAL MILITARES. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. REFORMA DO
DECISUM. ATO DE CLEMÊNCIA. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL
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Poder Judiciário
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PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CONVENIÊNCIA E
OPORTUNIDADE
ATO
ADMINISTRATIVO
DISCRICIONÁRIO.
OBSERVÂNCIA ÀS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS E TRATADOS E
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS RATIFICADAS PELA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL SOBRE DIREITOS HUMANOS. JUDICIÁRIO.
EXAME DA LEGALIDADE. OFENSA AOS INSTITUTOS DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES. PROVIMENTO AO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. I. O
Indulto é ato de clemência, de competência privativa do chefe do Poder do
Executivo, previsto no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. II. O rol previsto no
art. 8º do Decreto em comento é taxativo, e não exemplificativo, porque se
assim conviesse à autoridade administrativa, estaria discriminado, de forma
clarividente. III. O critério adotado pela autoridade máxima do Executivo é
discricionário, observando-se a oportunidade e a conveniência; o rol taxativo
proibitivo à extensão do benefício do Indulto, nesta última norma
administrativa, já foi objeto de alcance quando da edição do Decreto nº 9.246,
de 21 de dezembro de 2017, o qual se aplicava à pessoa que teve a pena
privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, bem como àqueles
que tivessem sido beneficiados com a suspensão condicional do processo. IV. O
Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou interpretação
extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de indulto à
legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º
da Lei Maior. V. Provimento ao Recurso. Decisão Unânime. (Superior Tribunal
Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000210-36.2023.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento:
02/06/2023, Data de Publicação: 14/07/2023)
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. INDULTO NATALINO. CONDENADO BENEFICIADO COM A
SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DA
PENA.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22
SUSCITADA DE OFÍCIO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA
DECLARATÓRIA DA CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS
NO DECRETO DE INDULTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. ESTÍMULO
AO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS. PARADOXO.
EQUÍVOCO NA CONFECÇÃO DO DECRETO DE INDULTO. NÃO
IDENTIFICAÇÃO. HISTÓRICO. RECURSO PROVIDO. MAIORIA. O art. 5º
do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição Federal de
1988,
não
sendo
possível
declarar
a
sua
inconstitucionalidade,
incidentalmente, por ausência de violação aos artigos 2º, e 5º, inciso XLVI, da
Carta Magna de 1988. Tampouco se verifica violação ao disposto no § 2º do
artigo 5º da Constituição Federal. Preliminar de inconstitucionalidade do art.
5º do Decreto nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por maioria. Consoante a
jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto possui natureza
declaratória, e não constitutiva. No mesmo sentido, é vedada a interpretação
extensiva das restrições contidas na legislação do indulto. Afinal, pelas regras
de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos devem ser
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interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob
pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em
patente afronta ao Princípio da Legalidade. Como cediço, quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito, de sorte que será cabível a integração normativa
com base na analogia quando houver omissão legislativa. No entanto, ainda
que se considere ter havido eventual omissão no rol do supracitado art. 8º do
Decreto nº 11.302/22, a analogia in malam partem é rechaçada no âmbito do
Direito Penal, conforme a jurisprudência recorrente dos Pretórios. Partindo do
argumento ministerial de que teria havido erro material na confecção do
Decreto de indulto ao indicar o sursis processual, ao perfazer um retrospecto
dos Decretos de indulto anteriores a 2022 percebe-se que não houve qualquer
erro material do legislador no que concerne à vedação contida no inciso III do
artigo 8º do Decreto nº 11.302/22. Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão
por maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº
7000195-67.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE
AQUINO. Data de Julgamento: 01/06/2023, Data de Publicação: 20/09/2023)
Verifica-se, pois, não haver elementos jurídicos suficientes para a declaração
incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do referido Decreto Natalino.
Ante o exposto, votei no sentido de rejeitar os Embargos Infringentes do
Julgado, mantendo íntegro, por seus próprios e jurídicos fundamentos, o Acórdão hostilizado.
Brasília, 20 de junho de 2024.
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Data e Hora: 27/9/2024, às 17:10:52
1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p.
418.
2. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 2016, p. 1057.
3. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo,
2011, p. 911.
4. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas: São Paulo, 2016, p. 990.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no
Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p. 216.
6. MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris: Rio de
Janeiro, p. 366.
7. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 2001, p. 91/92.
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000863-38.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na sessão virtual de 17 a 20 de junho de 2024, reafirmei meu posicionamento
divergente, externado por ocasião do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000195-
67.2023.7.00.0000, cuja íntegra do voto se encontra anexada no respectivo evento 59.
Naquela assentada, arguí a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art.
5º, caput, inciso XLVI e § 2º, e o fiz na forma do art. 97, todos da Constituição Federal, para
afastar a aplicação do dispositivo ao presente caso e determinar o prosseguimento da
execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000050-39.2022.7.02.0102, no
Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em desfavor de MARCOS FELIPE
RIBEIRO NOGUEIRA.
De forma alternativa, e superada a arguição de inconstitucionalidade, no mérito,
por consequência lógica, acolho os Embargos opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar e de declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art.
5º, caput, e seu inciso XLVI e § 2º, na forma do art. 97 da Constituição Federal, para afastar a
aplicação ao presente caso e determinar o prosseguimento da execução penal nos autos
Processo de Execução Penal nº 9000050-39.2022.7.02.0102, no Sistema Eletrônico de
Execução Unificado (SEEU), em desfavor de MARCOS FELIPE RIBEIRO NOGUEIRA.
Na ocasião, tive a honra de ser acompanhado pelo eminente Ministro Alte Esq LEONARDO
PUNTEL.
Essas foram as razões do meu voto para o presente feito, cuja íntegra dos
fundamentos consta do evento 59 do Recurso em Sentido Estrito nº 7000195-
67.2023.7.00.0000.
Brasília, 20 de junho de 2024.

Ministro Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, na forma do artigo 1º, inciso III, da
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