Tribunal: STM
Processo: 7000277-64.2024.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão julgador: PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-12-23

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ARTIGO 308, § 2°, DO CPM. CORRUPÇÃO PASSIVA. ABSOLVIÇÃO. PRELIMINAR. NULIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA. QUEBRA. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. I. Deixa-se de conhecer da preliminar de nulidade da prova, suscitada pela Defesa, de quebra da cadeia de custódia, porquanto se confunde com o mérito da quaestio. Decisão unânime. II. Mérito. As provas acostadas aos autos não são suficientes para demonstrar o dolo do Réu em ter cedido a pedido ou influência de outrem na consumação do crime que lhe foi imputado na Denúncia, motivo pelo qual, à luz do princípio in dubio pro reo, a Sentença absolutória deve ser mantida. III. Desprovimento do Apelo do MPM. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/10/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000277-64.2024.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
REVISOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: DUILIO SALES GARCIA
ADVOGADO(A): RAFAEL ARAGAKI RODRIGUES (OAB SP352649)
ADVOGADO(A): MARIANA FERNANDES DE OLIVEIRA SILVESTRINI (OAB SP357357)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NULIDADE DA PROVA POR QUEBRA DA
CADEIA DE CUSTÓDIA. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR
MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO
INTERPOSTO PELO "PARQUET" MILITAR, PARA MANTER A SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA RECORRIDA, ALTERANDO-SE, PORÉM, SUA
FUNDAMENTAÇÃO PARA ALÍNEA "E" DO ARTIGO 439 DO CPPM. OS
MINISTROS PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (RELATOR), LEONARDO
PUNTEL (REVISOR), CELSO LUIZ NAZARETH, CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA E CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS DAVAM PROVIMENTO AO
APELO MINISTERIAL, REFORMAVAM A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E
CONDENAVAM O MAJ EX DUILIO SALES GARCIA À PENA DE 3 (TRÊS)
MESES DE DETENÇÃO, COMO INCURSO NO ART. 308, § 2º, DO CPM; COM O
BENEFÍCIO DO "SURSIS" PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS, COM FULCRO NO
ART. 84 DO REFERIDO CODEX, E A OBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES
ESTABELECIDAS NO ART. 626 DO CPPM, EXCETO A DA ALÍNEA "A";
DESIGNAVAM O JUÍZO DE ORIGEM PARA PRESIDIR A AUDIÊNCIA
ADMONITÓRIA, NOS TERMOS DO ART. 611 DO REFERIDO ESTATUTO
PROCESSUAL, O REGIME PRISIONAL INICIALMENTE ABERTO, EM CASO DE
CUMPRIMENTO DA PENA, CONFORME DISPÕE O ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C",
DO CP E O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE; AO FINAL,
DECLARAVAM, "EX OFFICIO", A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU,
PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL,
EM OBEDIÊNCIA AO ART. 123, INCISO IV, C/C O ART. 125, INCISO VII, TUDO
DO CPM. RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO. O
MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ (RELATOR) FARÁ VOTO
VENCIDO. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS MINISTROS MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E LOURIVAL CARVALHO SILVA.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. NA
FORMA REGIMENTAL, USARAM DA PALAVRA O SUBPROCURADOR-GERAL
DA JUSTIÇA MILITAR DR. GIOVANNI RATTACASO E A ADVOGADA DA
DEFESA, DRA. MARIANA FERNANDES DE OLIVEIRA SILVESTRINI.

RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000277-64.2024.7.00.0000/AM
RELATOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: DUILIO SALES GARCIA
ADVOGADO(A): RAFAEL ARAGAKI RODRIGUES (OAB SP352649)
ADVOGADO(A): MARIANA FERNANDES DE OLIVEIRA SILVESTRINI (OAB SP357357)
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ARTIGO 308, § 2°, DO
CPM.
CORRUPÇÃO
PASSIVA.
ABSOLVIÇÃO.
PRELIMINAR.
NULIDADE.
CADEIA
DE
CUSTÓDIA.
QUEBRA.
NÃO
CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. DOLO. INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS.
PRINCÍPIO
IN
DUBIO
PRO
REO.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR
MAIORIA.
I. Deixa-se de conhecer da preliminar de nulidade da prova, suscitada pela
Defesa, de quebra da cadeia de custódia, porquanto se confunde com o mérito
da quaestio. Decisão unânime.
II. Mérito. As provas acostadas aos autos não são suficientes para demonstrar o
dolo do Réu em ter cedido a pedido ou influência de outrem na consumação do
crime que lhe foi imputado na Denúncia, motivo pelo qual, à luz do princípio in
dubio pro reo, a Sentença absolutória deve ser mantida.
III. Desprovimento do Apelo do MPM. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Excelentíssimo
Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade
do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em não conhecer da preliminar
defensiva, de nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia. Em seguida, no mérito, por
maioria, em negar provimento ao Apelo do MPM, mantendo, na íntegra, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida, que absolveu o réu Maj Duilio Sales Garcia da
infração prevista no art. 308, § 2º, do CPM, com fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.
Ministro JOSÉ BARROSO FILHO
Relator para o Acórdão
Brasília, 01 de outubro de 2024.
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RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar (MPM) em
desfavor do Major do Exército (Maj Ex) Duilio Sales Garcia, a fim de reformar a Sentença do
Conselho Especial de Justiça para o Exército (CEJ/Ex) da 12ª Circunscrição Judiciária
Militar (CJM), que absolveu, por maioria (3x2), diante da ausência de provas da imputação
do crime previsto no art. 308, § 2º, do Código Penal Militar (CPM) – infração de dever
funcional a pedido ou influência de outrem.
Inexistiu recurso acusatório ou defensivo com relação à condenação do 1º
Tenente (1º Ten) Edivan Lizardo Cruz da imputação do delito descrito no art. 334, parágrafo
único, do CPM – patrocínio indébito, em que a pena definitiva restou em 3 (três) meses de
detenção, estabeleceu-se a suspensão condicional da reprimenda e fixou-se o regime inicial
aberto na hipótese de descumprimento das medidas ou de não aceitação das condições
empregadas em audiência admonitória.
Por meio da Notícia do Crime anônima enviada ao MPM em 10/1/2020 (evento
1, DOC1), comunicou-se a prática de delitos de licitação e corrupção, o caso desses autos, em
que se preteriu militar à promoção de Cabo, cujo critério deveria ser por merecimento, com
base na lista das maiores notas obtidas na 21ª Companhia de Engenharia e Construção do
Exército Brasileiro (21ª Cia E Cnst).
A Procuradoria de Justiça Militar em Manaus/AM instaurou a Notícia de Fato
221.2020.000003,
em
11/2/2020,
por
meio
do
Despacho
10
OF
DITRIBUIDOR/PJM/MAO/AM/MPM (evento 1, DOC1).
Em sindicância na 21ª Cia E Cnst, o Maj Luciano Haicki Matarotti recebeu do
servidor civil Gustavo da Silva Andrade 2 (dois) áudios de uma conversa, realizada por
Whatsapp, entre o 1º Ten Lizardo e o Cabo (Cb) Arilson Kenald Alves dos Santos, na qual há
uma suposta orientação ou direcionamento sobre como responder as indagações referentes à
ilegal promoção (Evento 1, doc.1, fl. 52). A imagem da mencionada conversa bem como os
áudios completos constam nos documentos 4 a 6, do evento 1, do Inquérito Policial Militar
(IPM) 7000220-16.2020.7.12.0012.
Ao tomar ciência dos fatos, o Comandante Militar da Amazônia, General de
Exército Estevam Cals Theóphilo Gaspar de Oliveira, instaurou o IPM citado em 28/4/2020
(evento 1, DOC1). Entretanto, a investigação seguiu por intermédio do Inquérito instaurado
pelo Comandante da 2ª Brigada de Infantaria de Selva, General de Brigada Alexandre Ribeiro
de Mendonça, na data de 17 de julho de 2020 (evento 1, DOC1).
Em depoimento na fase inquisitiva, nas datas de 5 de junho e de 2 de setembro
de 2020, o 2º Sgt Gleiton Silva Almeira, responsável pela confecção da Carteira de Promoção
de Cabos e Soldados na referida Organização Militar, informou que o ora Apelado escolheu,
pelo critério da antiguidade, o então Sd Kenald em detrimento do Sd Francisley Alves da
Silva, apesar de a nota do primeiro militar, no Curso de Formação de Cabos (CFC), ter sido
inferior à do último (Evento 1, doc. 2, fl. 51). Ademais, alegou que desconhecia a influência
do 1º Ten Lizardo no processo de escolha em questão (evento 1, DOC1).
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Durante a instrução probatória investigativa, realizada nos dias 10 de junho e 2
de setembro de 2020, o Cb Kenald respondeu que não detinha conhecimento acerca do
motivo de sua escolha em detrimento de companheiro de farda (evento 1, DOC2). Além
disso, informou que era inquilino do 1º Ten Lizardo (​evento 1, DOC1​).
Em 18 de junho e 8 de setembro de 2020, o servidor civil Gustavo da Silva
Andrade, auxiliar da Seção de Informática da 21ª Cia E Cnst, nos autos do IPM nº 7000220-
16.2020.7.12.0012, informou que não participou do processo seletivo para Cabos, porém,
comunicou que o Maj Duilio e o 1º Ten Lizardo possuíam uma relação estreita de amizade
(evento 1, DOC2), inclusive, o suporte deste último foi essencial para a promoção indevida
do Cb Kenald (evento 1, DOC3).
Em instrução probatória investigativa testemunhal de 18 de junho e de 4 de
setembro de 2020, o Cb Francisley falou que a explicação a ele fornecida pelo Apelado, para
a preterição na promoção, foi a da identificação de erro no preenchimento de seu formulário,
em que o campo referente ao nome estava em branco (evento 1, DOC2). Ademais, relatou
que o 1º Ten Lizardo ajudou o Cb Kenald a ser promovido de forma antecipada (evento 1,
DOC3).
Em 4 de agosto de 2020, ouvido na condição de testemunha em IPM, o ora
Apelado relatou que promoveu, à época, o Sd Kenald em detrimento do Sd Francisley, haja
vista o desempenho funcional daquele combatente. Acrescentou que adotou o critério de
antiguidade, apesar de a nota no CFC do último militar ter sido superior. Ademais, afirmou
que o 1º Ten Lizardo não influenciou em sua decisão, embora ele tenha participado da
reunião para a escolha definitiva de um nome para a promoção (evento 1, DOC3).
Em 20 de setembro de 2020, o 1º Ten Lizardo, na fase investigativa como
testemunha, confirmou que o Sd Kenald era seu inquilino e por erro cometido pela 1ª Seção
da 21ª Cia E Cnst o Sd Francisley havia sido preterido (evento 1, DOC3).
O Maj Michael Domingos da Silva, subcomandante da 21ª Cia E Cnst, à época
dos fatos, respondeu às perguntas feitas em IPM, na data de 5 de outubro de 2020, momento
em que informou ter elaborado uma proposta para preenchimento dos claros abertos ou vagas
em aberto de Cabos ao ora Apelado e o então Sd Kenald não estava incluso na relação
(evento 2, DOC1 a 3).
Em 14 de outubro de 2020, no momento de resolução do IPM em comento,
houve o indiciamento do Maj Duilio pelo crime previsto no § 2º do art. 308 do CPM (​evento
1, DOC3​).
Ouvido na condição de investigado em 17 de dezembro de 2020, o Maj Duilio
afirmou que o 2º Sgt Gleiton o orientou acerca da possibilidade de promover o Cb Kenald
pelo critério funcional e de antiguidade. Ademais, ressaltou que todos os militares que o
assessoraram, bem como a documentação dos militares apresentada influenciaram sua
decisão (evento 12, DOC1).
Colacionou-se o Laudo Pericial nº 3/2021, de 5 de fevereiro de 2021, por meio
do qual houve a degravação dos áudios apresentados em sede de Sindicância na OM, que
foram extraídos de conversas realizadas pelo aplicativo Whatsapp entre o 1º Ten R2 Lizardo
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e o Cb Kenald, em que há uma suposta orientação ou direcionamento do primeiro ao segundo
militar sobre como responder as indagações relativas à ilegal promoção (evento 18, DOC1).
Em 5 de novembro de 2021, sob diligências complementares investigativas, o
servidor civil Gustavo da Silva Andrade informou que o próprio Cb Kenald lhe entregou, por
livre vontade, as imagens e os áudios das citadas conversas (evento 78, DOC1).
Assim, em 13 de janeiro de 2022, o MPM ofereceu a Denúncia em desfavor do
Maj Duilio por praticar ato com infração de seu dever funcional, ao ceder a pedido ou
influência do 1º Ten Lizardo, também Réu nos autos da Ação Penal Militar 7000032-
52.2022.7.12.0012, nos seguintes termos:
Após o regresso do MAJ DUILIO, o 2º SGT GLEITON reuniu-se com ele na sala do
Comandante para lhe apresentar a relação dos militares aptos a concorrerem a promoção de
cabo, juntamente com a disponibilidade de vagas, bem como esclareceu-lhe os critérios
regulamentares preconizados pela Portaria n. 046-DGP, de 27 de março de 2012. O art. 163
da Portaria n. 046-DGP, de 27 de março de 2012 (fls. 540/603), em sintonia com o art. 27 do
Decreto n. 4.853, de 6 de outubro de 2003, dispõe que:
Art. 163. A promoção do Sd NB/EV a Cb NB/EV é da competência do Cmt, Ch ou Dir OM,
mediante autorização do C Mil A.
§ 1º As promoções à graduação de Cb são pelo critério de merecimento, no âmbito da OM,
obedecendo-se à classificação no curso e em função dos claros.
§ 3º A conclusão de CFC com aproveitamento não garante ao Sd o direito à promoção. § 4º
Havendo mudança de QM, prevalece, para efeito de promoção, o grau obtido no novo CFC.
Contudo, na QM 1174 (Comunicações), na qual concorriam os então soldados FRANCISLEY
ALVES DA SILVA (nota no CFC: 8,53) e ARILSON KENALD ALVES DOS SANTOS (nota no
CFC: 8,50 ou 8,16), o denunciado MAJ DUILIO promoveu a cabo, a contar de 01/05/2019, o
SD ARILSON KENALD ALVES DOS SANTOS, o qual possuía nota inferior a do SD
FRANCISLEY, isto sem apresentar justificativa formal para tal ato (evento 13 e evento 35).
Conforme o depoimento das testemunhas Cb FRANCISLEY e civil GUSTAVO, o SD KENALD
disse que havia pedido ao denunciado TEN LIZARDO que o ajudasse junto ao denunciado
MAJ DUILIO. As testemunhas também afirmaram que o denunciado TEN LIZARDO era
próximo ao MAJ DUILIO (fls. 265/268, 486/488, 490/491).
O SD KENALD, por sua vez, afirmou em seu depoimento que solicitou ao então 1° Ten
LIZARDO que relatasse o seu trabalho de forma positiva para o MAJ DUILIO (fls. 478/479).
Vale ressaltar que o SD KENALD era inquilino do denunciado Ten LIZARDO. Além disso, em
seu depoimento, o TEN LIZARDO disse que fez elogios ao SD KENALD para o MAJ DUILIO,
afirmando que ele era uma boa indicação para ser promovido, bem como confirmou ser sua
voz no aúdio juntado no evento 1.6, no qual confirma que pediu ao MAJ DUILIO que
promovesse o Sd KENALD (fls. 527/529).
Assim agindo, o Major do Exército Brasileiro DUILIO SALES GARCIA, livre e
conscientemente, praticou ato de ofício (promoção do Sd KENALD à cabo) com infração de
seu dever funcional, cedendo a pedido ou influência do então Ten LIZARDO, incorrendo no
delito previsto no art. 308, §2º, do Código Penal Militar.
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A prescrição foi interrompida em 23 de janeiro de 2022, em virtude do
recebimento da Denúncia. Os Mandados de Citação dos Réus foram operados em
regularidade processual, nas datas de 28 de janeiro e de 7 de fevereiro de 2022.
Em instrução processual de 14 de julho de 2022, foi ouvido na qualidade de
informante o Cb Francisley, o qual relatou desconforto emocional na preterição para
promoção, bem como pontuou a relação de inquilinato e amizade próxima do Cb Kenald com
o 1º Ten Lizardo (evento 54, DOC2 a 5).
Na mesma data, o Cb Kenald declarou, em Juízo, ser inquilino do 1º Ten
Lizardo desde 2018, momento em que o MPM dispensou esse militar como testemunha, a
fim de não prejudicá-lo em sua relação contratual cível (evento 54, DOC6).
Na mesma oportunidade, a testemunha Maj Domingos, subcomandante da 21ª
Cia E Cnst, à época dos fatos, informou que a Portaria nº 046-DGP, de 27 de março de 2012,
determina que o critério a ser adotado obrigatoriamente é o de maior nota, mas, no caso
concreto, observou-se a meritocracia diante de diversos aspectos. Além disso, alegou que
desconhecia qualquer influência do 1º Ten R2 Lizardo na promoção do Cb Kenald (evento
54, DOC14 a 16).
Em depoimento na qualidade de testemunha, o 2º Sgt Gleiton confirmou que o
Maj Duilio decidiu pela promoção do então Sd Kenald, com base no critério da antiguidade.
Nos demais Quadros Militares (QM), porém, seguiu o da maior nota. Ou seja, somente houve
preterição pela maior nota em relação ao então Sd Francisley. Entretanto, esclareceu que
efetivou consultas informais na Seção de Assessoria Jurídica da Companhia e no Comando
Militar da Amazônia, a fim de verificar a possibilidade de promover o militar por
merecimento, levando em consideração outros critérios, além do da maior nota, como
antiguidade e bom desempenho (evento 54, DOC7 a 10).
A primeira testemunha defensiva, Subtenente (ST) André Marcelo Casagrande,
ouvida em 30 de abril de 2023, à época dos fatos Sargento de Brigada da 21ª Cia E Cnst,
informou que o ora Apelado decidia com base nas normas e não delegava essa função ou
sofria influência de outros militares. A respeito da promoção do Cb Kenald relatou que pode
ter havido um erro administrativo no QM e, assim, uma suposta preterição (evento 198,
DOC1 a 3).
A testemunha 1º Tenente da Reserva (1º Ten R/1) Márcio Alves da Silva
informou sobre o caráter exemplar do Apelado, o qual não contrariava qualquer regramento
da caserna, bem como a competente gestão deste à frente do comando da 21ª Cia E Cnst
(evento 198, DOC4 e 5).
O 1º Ten Ademilson Pereira de Jesus, também comandado pelo Maj Duilio na
21ª Cia E Cnst, relatou que desconhecia qualquer influência do 1º Ten Lizardo na promoção
de Cabo (evento 198, DOC6).
O Capitão R/1 Omar Medeiros dos Santos, chefe da Tesouraria da companhia à
época, comunicou que o critério de promoção por merecimento era dúbio, o que permitia
adotar também a antiguidade (evento 198, DOC7).
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Em interrogatório, o Apelado informou que apenas assinou a relação da
promoção de Cabos no dia 7 de abril de 2019, em um domingo, no momento em que se
encontrava no aeroporto de São Gabriel da Cachoeira para viajar ao Rio de Janeiro e realizar
a prova da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército (ECEME). A lista de militares
aptos à promoção foi elaborada pelo 2º Sgt Gleiton, a qual o Maj Duilio não realizou
qualquer conferência. Assim, alegou que caso o critério fosse a maior nota no CFC era para o
então Sd Kenald ser promovido no QM 3200, serviços gerais, e o à época Sd Francisley no
QM 1174, comunicações. Entretanto, somente o primeiro foi promovido, mas no QM 1174.
Logo, puniu com uma advertência o 2º Sgt Gleiton. Ademais, afirmou que não recebeu
influência do 1º Ten Lizardo para a promoção (evento 198, DOC8 a 11).
O 1º Ten Lizardo, em interrogatório, relatou que não trabalhou na Carteira de
Promoção de Cabos e Soldados. Ainda, confirmou que o Cb Kenald era seu inquilino, além
de ser um militar excepcional e, por esse motivo, elogiou-o ao Comandante, Maj Duilio
(evento 198, DOC12).
Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), a Defesa
juntou, em 4 de junho de 2023, documentos do CFC feito pelo Exército (evento 204, DOC1).
O MPM requereu juntada de eventual Ficha de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD)
do 2º Sgt Gleiton, bem como o compartilhamento de prova do Pedido de Quebra de Sigilo
(PQS) 7000131-90.2020.7.12.0012 (evento 206, DOC1). Em Decisão de 24 de julho de 2023,
a MM. Magistrada substituta autorizou o mencionado compartilhamento de prova (evento
223, DOC1).
A movimentação financeira constante no referido PQS demonstra a
transferência de valores em espécie entre os Réus (evento 231, DOC2). Ademais, o Comando
da 21ª Cia E Cnst informou que inexistiam punições ao 2º Sgt Gleiton naquela unidade
(evento 243, DOC1).
Em Alegações Escritas, o Parquet castrense argumentou que restaram
comprovadas as condutas delituosas descritas na Denúncia. Assim, o Maj Duilio, livre e
conscientemente, praticou ato de ofício ao promover o Sd Kenald a Cabo, com infração de
seu dever funcional, cedendo a pedido ou influência do 1º Ten Lizardo, consoante o art. 308,
§ 2º, do CPM. Por sua vez, o 1º Ten Lizardo patrocinou diretamente interesse privado
ilegítimo, consistente na promoção indevida do Sd Kenald a Cabo, valendo-se da qualidade
de militar, conforme o art. 334, parágrafo único, do CPM (evento 272, DOC1).
A Defesa do ora Apelado, em Alegações Escritas, argumentou pela dúvida em
favor do Réu, porquanto não havia certeza quanto à orientação jurídica passada ao então
Comandante. Dessa forma, a norma de promoção de cabos e soldados era dúbia em relação
ao merecimento, o que deixa margem à interpretação diversa (evento 276, DOC1).
Por sua vez, a Defesa do 1º Ten Lizardo fundamentou pela ausência de sua
interferência no processo de promoção, uma vez que o poder de decisão era do Maj Duilio,
fator confirmado pelas testemunhas (evento 277, DOC1).
Na audiência de julgamento de 14 de dezembro de 2023, o CEJ/Ex decidiu, por
maioria (3x2), absolver o Maj Duilio da infração prevista no art. 308, § 2º, do CPM, com
fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM; e, igualmente por maioria (3x2), condenar o 1º
Ten Lizardo, como incurso no art. 334, parágrafo único, do CPM (evento 324, DOC1).
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Dentro do prazo legal, o MPM interpôs Recurso de Apelação, cujas razões
centraram-se em provas de desobediência do dever funcional do Maj Duilio, sob a influência
do 1º Ten Lizardo (evento 337, DOC1 e evento 345, DOC1).
Por seu turno, em Contrarrazões, a Defesa do Apelado alegou preliminar de
quebra da cadeia de custódia de prova digital, especificamente com relação aos áudios de
aplicativo Whatasapp colacionados aos autos do IPM 7000220-16.2020.7.12.0012. No
mérito, manteve os argumentos defensivos de inexistência de provas para a condenação e
ausência de influência do Corréu (evento 358, DOC1).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), em Parecer da lavra do
Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. Marcelo Weitzel Rabello de Souza, manifestou-se
pela procedência do Recurso ministerial (evento 7, DOC1).
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido. Contudo, no mérito, deve ser desprovido.
1. PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DE PROVA
DIGITAL, SUSCITADA PELA DEFESA
Nos termos do voto do eminente Ministro-Relator, por unanimidade, o Plenário
deste Superior Tribunal Militar não conheceu da referida preliminar, cujos fundamentos a
seguir são aduzidos:
A Defesa constituída do Apelado arguiu, de forma preliminar, a quebra da
cadeia de custódia dos áudios e das imagens colacionados aos documentos 4 a 6, do evento 1,
do IPM 7000220-16.2020.7.12.0012. Assim, considera haver nulidade processual diante da
origem desconhecida das provas digitais e da ausência de sua rastreabilidade.
A cadeia de custódia das provas foi introduzida no Código de Processo Penal
(CPP) pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como Lei Anticrime. O
conceito jurídico agora incorporado ao ordenamento nada mais é do que a preservação e
registro do caminho da prova, desde a coleta até a apreciação pelo Poder Judiciário. A
finalidade precípua é garantir a lisura e validade das provas que serão valoradas pelo
julgador, a fim de maximizar o devido processo legal (Cf. Curso de Processo Penal. Eugênio
Pacelli. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2020).
Os procedimentos previstos na legislação processual têm por finalidade garantir
que as provas coletadas sejam autênticas e íntegras, fatores que as tornam fundamentais para
a validade e eficácia do material probatório em processos criminais.
A doutrina e a jurisprudência têm abordado, com bastante frequência, a cadeia
de custódia em suas análises, enfatizando a sua importância para a segurança jurídica e para a
correta aplicação da justiça. Os pontos frequentemente discutidos se referem à autenticidade,
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integridade, transparência e accountability diante das provas produzidas, sejam essas físicas
ou digitais.
A implementação correta da cadeia de custódia é desafiadora, uma vez que
exige não apenas o cumprimento rigoroso dos procedimentos legais, mas também um
investimento em capacitação, tecnologia e políticas internas nas instituições responsáveis
pela coleta, armazenamento e análise de evidências. A Lei 13.964/2019 estabeleceu um
marco importante, mas a sua eficácia prática depende de sua correta aplicação e interpretação
pelas autoridades e pela sociedade.
Aspectos principais da cadeia de custódia no CPP: i) identificação e isolamento:
as evidências devem ser identificadas e isoladas imediatamente após serem encontradas; ii)
coleta: os procedimentos de coleta das evidências devem seguir padrões que garantam a sua
preservação; iii) transporte: o caminho e o armazenamento seguro das provas coletadas são
essenciais para manter a sua integridade até o momento de sua análise ou apresentação em
juízo; e iv) cadeia de custódia documental: todos os passos devem ser documentados, como o
acesso às provas, datas, locais e procedimentos realizados.
No Reino Unido, desde 1984, há uma norma para o controle das evidências
criminais, o Police and Criminal Evidence Act (PACE). É uma peça-chave da legislação
naquele país, cujas disposições preconizam as melhores práticas investigatórias, além da
coleta, armazenamento e utilização de indícios em processos criminais. Ressalta-se que foi
introduzida no sistema jurídico inglês para trazer mais clareza e segurança legal, tanto para os
indivíduos acusados de crimes quanto para a autoridade policial, pois assegura que as provas
preliminares
sejam
coletadas
de
maneira
justa
e
eficaz
(Disponível
em:
https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/section/69/2000-04-14. Acesso em: 14 fev.
24).
A análise do referido pleito defensivo se consubstancia no próprio mérito
recursal e, nessas circunstâncias, deve ser aplicada a regra do art. 81, § 3º, do Regimento
Interno do Superior Tribunal Militar (RISTM), segundo o qual, quando a preliminar se
confundir com o mérito, essa não deverá ser conhecida e apenas será apreciada durante o
exame do mérito.
Jurisprudência desta Corte Castrense nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
PRELIMINARES. DEFESA PÚBLICA. MATÉRIAS IMBRICADAS COM O MÉRITO
RECURSAL. ART. 81, § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. QUEBRA DA CADEIA DE
CUSTÓDIA.
NÃO
ACOLHIMENTO.
ART.
28
DA
LEI
Nº
11.343/2006.
NÃO
APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988).
NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PERIGO
DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. NÃO RECEPÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO
ABSTRATO. NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA DA
CONDUTA, EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. ERRO DE DIREITO. ART. 35 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. USO TERAPÊUTICO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO
CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO
DA
CONDUTA.
INFRAÇÃO
DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS.
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RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. Nos termos
do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, não se conhece de
preliminar quando a matéria nela contida confunde-se com o mérito recursal. Preliminares
não conhecidas. [...] Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a
condenação
do
agente.
Negado
provimento
ao
Apelo
defensivo.
Decisão
por
unanimidade. (STM. Apelação 7000019-25.2022.7.00.0000, Rel. Min. Ten Brig Ar Carlos Vuyk
de Aquino, julgado em 9.6.2022, DJe de 24.6.2022; grifo nosso).
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. FURTO QUALIFICADO E
AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRELIMINAR DEFENSIVA
DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINAR DA
PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA MILITAR (PGJM) DE NÃO CONHECIMENTO DAS
CONTRARRAZÕES
DEFENSIVAS.
REJEITADA.
PEDIDO
DAS
PARTES
E
RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME DE AMEAÇA PELA
PRESCRIÇÃO.
MÉRITO.
MANUTENÇÃO
DA
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA.
INVIABILIDADE DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. IN DUBIO PRO REO.
UNANIMIDADE. I - A cadeia de custódia das provas foi introduzida no Código de Processo
Penal (CPP) pela Lei 13.964/2019, conhecida como Lei Anticrime. O conceito jurídico nada
mais é do que a preservação e registro do caminho da prova, desde a coleta até a apreciação
pelo Poder Judiciário. Ocorre que a análise do referido pleito defensivo se confunde com o
próprio mérito recursal e, nessa circunstância, deve ser aplicada a literalidade do art. 81, §
3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar (STM), segundo o qual ‘Quando a
preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será apreciada quando do
exame do mérito’. Preliminar não conhecida. Decisão unânime [...] VI – Negado provimento
ao Apelo ministerial. Decisão unânime. (STM. Apelação 7000984-66.2023.7.00.0000. Rel.
Min. Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, julgado em 15/5/2024, DJe de 14/6/2024) (Grifo
nosso).
Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da preliminar defensiva de
nulidade probatória por quebra da cadeia de custódia nas imagens e nos áudios que foram
anexados aos autos do IPM 7000220-16.2020.7.12.0012, haja vista que essa se confunde com
o mérito.
2. MÉRITO
No mérito, o Apelo do MPM deve ser desprovido.
Verifica-se dos autos que o MPM não trouxe elementos hábeis a justificar a
reforma da Sentença que absolveu o Maj Ex Duilio Sales Garcia.
O Réu foi processado e julgado pelo crime previsto no art. 308, § 2º, do Código
Penal Militar (CPM), in verbis:
Corrupção passiva
Art. 308. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa
de tal vantagem: (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Aumento de pena
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§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o
agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever
funcional.
Diminuição de pena
§ 2º Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever
funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Dá análise das elementares do tipo, não é possível concluir, diante das provas
acostadas aos autos, que o Réu cedeu a pedido de outrem para a consumação do delito.
Nesse diapasão, cita-se o seguinte precedente desta egrégia Corte Castrense, in
verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA.
ABSOLVIÇÃO. INCONFORMISMO. INDÍCIOS. PROVAS CONCRETAS. AUSÊNCIA.
TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. TESTEMUNHO INDIRETO
(HEARSAY TESTIMONY). CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE. Embora comprovadas as ascensões indevidas dos
marítimos, não há como atribuir aos Apelados as condutas de corrupção passiva e ativa,
diante da inexistência de prova indene de dúvidas apta a ensejar a condenação tanto do
militar como dos três civis pelos crimes em comento. Os indícios colhidos na fase das
investigações foram suficientes para deflagração da ação penal, contudo não se mostram
bastante para ensejar a condenação dos envolvidos, principalmente, quanto à materialidade
delitiva, pois havia a possibilidade de a acusação buscar provas robustas da contraprestação
pecuniária, que comprovassem o vínculo entre os civis e o militar. Ao Órgão acusatório cabia
a produção de todas as provas possíveis para explicitar a dinâmica dos fatos narradas na
exordial, o que não ocorreu. Assim, a absolvição deve ocorrer fundamentada na teoria da
perda da chance probatória, que, embora tenha sua origem no direito francês no âmbito da
responsabilidade civil, pode ser aplicada no âmbito processual penal. (Precedentes STJ). Os
depoimentos das testemunhas indiretas ou de “ouvir dizer” se mostram incapazes de sustentar
a condenação por corrupção, pois são frágeis quanto ao recebimento de valores pelo militar,
tendo em vista que somente mencionaram boatos de que ele fazia ascensões mediante
pagamento pecuniário. De concreto nos autos, as ascensões indevidas, sem, contudo, a
demonstração da contraprestação pecuniária, existindo apenas a possibilidade de ocorrência
do delito de corrupção. Nada nos autos aponta para o crime, tratando-se apenas de ilações e
presunções sobre a ocorrência dos fatos. Impossibilidade de condenação dos Apelados, diante
da ausência de provas, para a formação de um juízo de certeza, que poderiam ter sido
produzidas pela acusação. Perda de uma chance probatória configurada. Os efeitos gravosos
que uma condenação penal imprime ao acusado não comportam erro, motivo pelo qual, diante
da insuficiência de provas, há de ser reconhecido o princípio do in dubio pro reo. Absolvição
mantida, recurso desprovido. Decisão unânime. (Apelação Criminal nº 7000121-
47.2022.7.00.0000, Rel. Min. Carlos Augusto Amaral Oliveira, 24/11/2022) (Grifo nosso).
Ressalte-se que as provas acostadas aos autos não são suficientes em
demonstrar o dolo do Réu em ter sido influenciado pelo 1º Ten R/2 Lizardo a promover à
graduação de cabo o então Sd Arilson Kenald Alves e ter preterido o Sd Francisley Alves da
Silva.
Ademais, também, não restou evidenciada nos autos a vantagem em tese a ser
percebida pelo Réu.
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Portanto, diante da ausência de provas robustas para sustentar um decreto
condenatório, mister se faz aplicar ao caso o princípio in dubio pro reo, tento em vista que no
processo penal exige-se a certeza para a condenação do Réu, enfatizando-se que não basta a
mera probabilidade em torno da mente do julgador sobre a existência de certa realidade.
Nesse ponto, cita-se o seguinte precedente desta egrégia Corte Castrense, in
verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. PECULATO-APROPRIAÇÃO. EXAME DE CORPO DE
DELITO. SUPRIMENTO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. POSSIBILIDADE.
CONJUNTO PROBATÓRIO. INSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IN DUBIO
PRO REO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MANUTENÇÃO. A instrução probatória não
logrou comprovar a existência de conluio ou ajuste prévio entre os gestores militares e os
sócios-administradores das empresas contratadas. Da mesma forma, não se encontra nos
autos comprovação de que houvesse alguma solicitação, recebimento de vantagem indevida ou
enriquecimento ilícito pelos gestores militares, tampouco de alguma movimentação financeira
suspeita entre os Acusados. A falta do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros
elementos de prova. Conjunto probatório amealhado na fase pré-processual pode servir para
a formação da convicção do magistrado, quando corroborado por elementos probatórios
obtidos na fase processual. No presente caso, no curso da instrução da Ação Penal Militar,
não houve produção de prova robusta capaz de corroborar os indícios levantados na fase
pré-processual. Quando o conjunto probatório se mostra insuficiente para promover o juízo
de certeza no magistrado sentenciante, a absolvição é medida que se impõe, em razão dos
princípios da presunção da inocência e do in dubio pro reo. Negado provimento ao Apelo
ministerial. Decisão por unanimidade. (Apelação nº 7000308-89.2021.7.00.0000, Rel. Min.
Lúcio Mário de Barros Góes, 17/3/2022) (Grifo nosso).
Desse modo, não se observa claramente nos autos o dolo do Réu em realizar
uma das elementares do tipo em exame
Portanto, levando-se em consideração que no âmbito do direito penal se exige a
certeza, mormente para fundamentar a reforma da Sentença absolutória e condenar o Réu, no
caso em exame deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo, pelo que a Sentença
absolutória deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo do MPM,
mantendo, na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida, que
absolveu o réu Maj Duilio Sales Garcia da infração prevista no art. 308, § 2º, do CPM, com
fundamento no art. 439, alínea e, do CPPM.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
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endereço
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Informações adicionais da assinatura:
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000277-64.2024.7.00.0000/AM
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000032-52.2022.7.12.0012/AM
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: DUILIO SALES GARCIA
ADVOGADO(A): RAFAEL ARAGAKI RODRIGUES (OAB SP352649)
ADVOGADO(A): MARIANA FERNANDES DE OLIVEIRA SILVESTRINI (OAB SP357357)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencido, em divergência à douta maioria, para dar provimento ao Apelo
ministerial e condenar o Maj Ex Duilio Sales Garcia à pena de 3 meses de detenção, como
incurso no art. 308, § 2º, do Código Penal Militar (CPM), além de, ao final, declarar, ex
officio, a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal,
em obediência ao art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VII, ambos do CPM.
O mérito recursal do Ministério Público Militar (MPM) encontra-se
materializado em prova documental, como os Boletins Internos com as notas no Curso de
Formação de Cabos (CFC), os áudios e imagens de conversa pelo aplicativo Whatsapp, além
das provas testemunhais.
Logo, a respeito das notas e respectiva documentação, assim argumentou:
“[...] Conforme apurado nos autos do IPM nº 7000220-16.2020.7.12.0012 e
nos autos da presente Ação Penal Militar, os soldados KENALD e
FRANCISLEY estavam aptos à promoção a Cabo para cobrir os claros do
efetivo da 21ª Cia E Const, posto que ambos haviam conseguido aprovação no
Curso de Formação de Cabos – CFC, respectivamente nos anos de 2016 e
2017. Contudo, restou demonstrado documentalmente que o SD FRANCISLEY,
além ter especialização na QM específica da vaga aberta (a saber, QM 1174),
também tirou nota no CFC superior (nota: 8,530) à nota do SD KENALD que
era da QM 1171 (nota: 8,16).
Isto posto, à luz os critérios regulamentares para promoção a cabo, previstos
no Decreto nº 4.853, de 6 de outubro de 2003, e Portaria nº 046- DGP, de 27 de
março de 2012 (autos IPM nº 7000220-16.2020.7.12.0012, Evento 1, IPM3,
Página 140), devidamente esclarecidos ao Major DUILIO à época, o SD
FRANCISLEY satisfazia os critérios normativos para promoção a cabo em
2019 na QM 1174, seja em razão da sua especialidade de formação, seja pela
classificação/nota obtida no CFC. Não inexistia razão minimamente plausível
para preterição de sua promoção em favor do SD KENALD que sequer era da
QM vacante à época, conforme detalhadamente demonstrado ao longo da
instrução processual penal militar.”
O art. 163, § 1º, da Portaria 046/DGP, de 27 de março de 2012, estabelece que
as promoções à graduação de Cabo devem seguir a classificação do curso:
Art. 163. A promoção do Sd NB/EV a Cb NB/EV é da competência do Cmt, Ch
ou Dir OM, mediante autorização do C Mil A.
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§ 1º As promoções à graduação de Cb são pelo critério de merecimento, no
âmbito da OM, obedecendo-se à classificação no curso e em função dos
claros. (Grifo nosso).
No tocante ao conteúdo dos áudios gravados pelo aplicativo Whatsapp,
comprovados por degravação do Laudo Pericial 3/2021, o MPM fundamentou haver prova de
influência do 1º Tenente (1º Ten) Edivan Lizardo Cruz sobre o Major (Maj) Duilio Sales
Garcia na seguinte conversa com o então Soldado (Sd) Kenald Alves dos Santos:
“[...] 2. 00h00m01.00s Masculino 1 (M1) ‘por que se ele saber que eu tive
influência com o Major, ele vai querer te despromover entendeu...’
3. 00h00m08.00s Masculino 1 (M1) ‘então ele não pode ter essa certeza pô...se
ele tiver essa certeza que eu pedi pro major te promover que eu fiquei falando
lá pô major dá uma moral pro Kenald, ele é um bom menino e tal...’
4. 00h00m19.00s Masculino 1 (M1) ‘ele vai te despromover entendeu...porque
ele vai fuder na...na...no relatório da sindicância...entendeu...então...é melhor
deixar o disse me disse...’
5. 00h00m30.00s Masculino 1 (M1) ‘que ah o Lizardo fez isso, tem prova...num
tem então pronto pô...é tua negação, a minha e pronto’.”
O Parquet alegou que a Denúncia se encontra em harmonia com os
depoimentos testemunhais em Juízo para um decreto condenatório, pois as provas
confirmaram a preterição dos requisitos exigidos para a promoção de Cabo, determinados
pela Portaria 046-DGP, de 27 de março de 2012, ao utilizar critérios por antiguidade em
detrimento das disposições normativas que preconizam apenas o merecimento.
Assim, fundamenta o pedido condenatório para a robustez das provas, no
sentido de que o Apelado, Maj Duilio, cedeu à influência do 1º Ten Lizardo, para promover a
cabo o Sd Kenald, consciente de que esse ato iria de encontro às disposições normativas
regentes da matéria e prejudicaria outro militar.
A modalidade privilegiada do § 2º do art. 308 do CPM exige prova certa de
atender à influência de alguém para infringir dever funcional. O elemento subjetivo
específico do tipo requer a consciência e a vontade do agente a respeito do pedido, o qual
deve ser claro, além da intrínseca ilegalidade do ato.
A doutrina de Nelson Hungria detalha essa corrupção privilegiada, em que o
motivo do crime se consubstancia em satisfazer pedidos de amigos ou atender ao desejo da
pessoa prestigiosa ou aliciante. Ou seja, o agente trai o seu dever funcional para ser agradável
ou por bajulação. (Comentários ao Código Penal, Vol.: IX. Rio de Janeiro: Revista Forense,
1958, p. 371).
Desse modo, para a condenação criminal, deve-se provar qual a influência
social do 1º Ten Lizardo perante o Maj Duilio, a ponto de aquele militar ter convncido este a
promover indevidamente o Cb Kenald. Logo, a materialidade do delito em tela envolve
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provas em relação ao grau ou intensidade de amizade entre os Réus ou ao prestígio social que
o Comandante da 21ª Companhia de Engenharia e Construção do Exército Brasileiro (21ª Cia
E Cnst) poderia auferir com a promoção indevida do mencionado Cabo.
A respeito do espectro probatório, a análise da instrução processual terá como
ponto de partida os áudios e as imagens colacionados ao Laudo Pericial 3/2021, de 5 de
fevereiro de 2021, objeto de impugnação defensiva devido à suposta existência de quebra da
cadeia de custódia em origem desconhecida da prova digital.
A origem da prova digital de áudios e imagens, extraídos do aplicativo
Whatsapp, ocorreu por meio da entrega voluntária desses arquivos pelo Cb Kenald ao
servidor civil Gustavo da Silva Andrade ainda em sede de Sindicância (evento 1, doc. 1, f. 52,
IPM 7000220-16.2020.7.12.0012).
Então, a cadeia probatória da prova digital seguiu o trâmite usual, pois, na
primeira oportunidade em que a Administração Militar teve contato com o documento, esse
foi registrado imediatamente na investigação preliminar e no sistema processual eletrônico.
Posteriormente, houve a elaboração do Laudo Pericial 3/2021, atestando a legitimidade da
transcrição fonográfica dos arquivos AUDIO-2020-10-15-17-54-48 e AUDIO-2020-10-15-
17-54-53 (evento 18, IPM 7000220-16.2020.7.12.0012).
Não houve perda de conteúdo ou irregularidade na cadeia de custódia, uma vez
que a origem das provas digitais é conhecida, a identificação dos arquivos se operou de forma
isolada e imediata bem como permaneceu somente sob os cuidados da Administração Militar
e foi feito o registro desses arquivos em sistema eletrônico judicial, de modo a garantir a sua
imutabilidade. Assim, todos os passos foram documentados e armazenados de forma segura e
transparente.
Desse modo, a mídia coletada possui identificação adequada, autenticidade e
integridade. Os dados foram periciados para a correta extração, filtragem, correlação e
documentação, os quais, posteriormente, foram objeto de laudo técnico.
Os áudios constituem provas moralmente legítimas, a atestar a verdade dos
fatos, na forma do art. 369 do Código de Processo Civil (CPC):
“as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.”.
O Laudo Pericial 3/2021 do Exército Brasileiro possui força probante não só da
formação das provas digitais, mas também dos fatos que o perito declarar que ocorreram no
caso (art. 405, CPC).
Outrossim, a degravação da conversa entre o 1º Ten Lizardo e o Cb Kenald é
um meio probatório regular para formar a convicção do órgão julgador. Então, o trecho na
transcrição do ÁUDIO-2020-10-15-17-54-53 é válido: “por que se ele saber que eu tive
influência com o Major, ele vai querer te despromover entendeu”.
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Outra prova documental que pode sugerir certa amizade ou relação social mais
estreita entre o 1º Ten Lizardo e o Apelado é a da constatação de inúmeras transferências
bancárias entre eles.
A análise financeira e patrimonial da Secretaria de Pesquisa e Apoio à
Investigação (SPAI), órgão do MPM, identificou inúmeras transferências em espécie
entre os Réus, cujo valor total resultou em R$ 6.536,00 (evento 231, APM 7000032-
52.2022.7.12.0012). Embora possa se considerar que os valores advêm de origem lícita, esses
compõem uma prova da provável influência ou pedido por parte do 1º Ten Lizardo ao
Apelado, voltado à agradabilidade social, para que este violasse dever funcional.
Destaque-se que o mencionado Tenente foi condenado pelo crime de patrocínio
indébito (art. 334, CPM), uma vez que o Cb Kenald era seu locatário e, assim, havia claro
interesse do Réu na promoção indevida efetuada.
À época, o Sd Francisley Alves da Silva detinha maior nota que o Sd Kenald no
CFC, com a média total de 8,53, enquanto o segundo detinha 8,16. Ainda, há discrepância no
Quadro Militar (QM), pois o do Sd Kenald era o 1171 e o do Sd Francisley era o 1174.
Apesar disso, houve a preterição deste na promoção para Cabo no último quadro citado.
Outros dois erros encontrados no Boletim 75, de 22.4.2019, foram: a nota de 8,5
do Sd Kenald, quando o real grau obtido no CFC foi de 8,16; e a falsa 1ª colocação no QM
1174 (evento 1, fl. 179, IPM 7000220-16.2020.7.12.0012):
Ord
Nome
Identidade
QMG
Grau
Classificação
QM
Legenda
1
ROGÉRIO
MATOS
DA
SILVA
120251107-5
08/33
9,200
1º
A e C
2
YAN BATISTA AFONSO
120586307-7
09/42
9,100
1º
A e C
3
PAULO
HENRIQUE
PAULINO BARBOSA
120251077-0
05/22
9,050
1º
A e C
4
KEVIN
HENRY
MELO
SERRULHA
120250357-7
05-22
8,290
2º
A e C
5
GERDERSON DA COSTA
CORREA
120467667-8
05/22
9,500
1º
A e C
6
ALESSANDRO DE SOUZ
GUERREIRO
120467667-8
05/01
9,500
1º
A e C
7
ARILSON KENALD ALVES
DOS SANTOS
120389687-1
11/74
8,500
1º
A e C
Todos os enganos administrativos de (i) considerar a antiguidade na promoção,
(ii) preterir em QM que não era específico do Sd kenald e (iii) adulterar nota em Boletim do
Exército demonstram a existência de uma grande força interna na 21ª Cia E Cnst para o
desvio funcional e a consequente promoção indevida.
O Segundo-Sargento (2º Sgt) Gleiton Silva Almeira, responsável pela Carteira
para a Promoção dos Soldados, afirmou que somente no caso do Cb Kenald o critério
utilizado foi o da antiguidade. Isto é, para a promoção de todos os demais houve o
cumprimento da norma interna, que estipulava o critério de maior nota.
Ressalta-se que o Apelado, em seu interrogatório, afirmou ter punido
disciplinarmente o Sgt Gleiton devido aos inúmeros erros administrativos constatados,
porém, em consulta à OM, não se verificou qualquer sanção ou infração funcional em relação
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ao citado combatente (evento 243, APM 7000032-52.2022.7.12.0012).
Embora os depoimentos testemunhais na Ação Penal Militar não confirmem
eventual amizade ou influência entre os Réus, todo o arcabouço probatório de transferências
bancárias, inúmeras falhas administrativas e degravação de áudios, juntamente com a
constatação de que o militar beneficiado com a promoção indevida era locatário do 1º Ten
Lizardo, nos faz concluir pela tipicidade material do crime previsto no art. 308, § 2º, do
CPM, pelo Maj Duilio.
Assim, o dolo específico em ceder a pedido ou influência do 1º Ten Lizardo se
comprova pelos seguintes elementos:
1. Transferências financeiras: as diversas transferências bancárias entre os
Réus evidenciam que há um vínculo social mais próximo ou de amizade fora do quartel,
capaz de demonstrar uma relação de influência;
2. Promoção indevida: os diversos erros administrativos para promover o Cb
Kenald foram facilitados ou permitidos pelo Maj Duilio, em virtude da influência do 1º Ten
Lizardo;
3. Relação civil de interesse financeiro: o fato de o militar beneficiado ser
locatário do 1º Ten Lizardo representa um nexo de gratidão ou de prestação de favores; e
4. Influência demonstrada pela prova digital: a degravação de áudios
indica um ambiente propício à troca de favores e uso de influência para ganho pessoal
indevido, evidenciando a violação do dever funcional por parte do Maj Duilio.
Colaciono jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em que se
considerou a tipificação da corrupção passiva privilegiada no momento em que o agente traiu
seu dever funcional para ser amigável com terceiro:
“[...] 36. Assim, no tocante ao evento do dia 11/1/2008, ante a ausência de
elemento essencial para configuração do delito de corrupção passiva
qualificada (solicitação ou recebimento de vantagem indevida), a conduta do
PRF ETIENE mais se amolda à forma privilegiada do art. 317 do CP, pois,
nesta figura criminal, o agente, sem visar satisfazer interesse próprio, cede a
pedido, pressão ou influência de outrem. No caso em espeque, o servidor traiu
o seu dever funcional para ser amigável com o particular CELIDONE.”
(Apelação 7284-SE – 0000254-21.2008.4.05.8502, 2008.85.02.000254-6, Rel.
Des. Manoel de Oliveira Erhardt, julgado em 2.5.2013; grifo nosso).
O Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, de lavra do
Subprocurador-Geral Dr. Marcelo Weitzel Rabello de Souza, preconiza o mesmo
entendimento de que o conjunto probatório confirma a conduta ilícita do Apelado:
“O conjunto probatório dos autos corroboram a conduta ilícita do PRIMEIRO
ACUSADO, nos moldes em que narrado na denúncia do MPM, indicando que
ele cedeu a pedidos ou influências indevidas na promoção de subordinado, uma
violação específica das responsabilidades e do dever funcional dentro do
contexto militar.”
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Assim, a irresignação ministerial deve ser acolhida, com vistas à reforma da
Sentença absolutória.
Dessa forma, passo à dosimetria da pena.
Na primeira fase do art. 69 do CPM, as circunstâncias judiciais negativas não se
verificam em grau de intensidade elevado, sendo usuais para o crime perpetrado. Nesta etapa,
a reprimenda resta no mínimo de 3 meses de detenção.
Na segunda fase de circunstâncias agravantes e atenuantes, verifica-se a regra
negativa do art. 70, inciso II, alínea “g”, qual seja: a violação de dever inerente ao cargo.
Entretanto, ao considerar tal circunstância, seria indevido bis in idem, pois o tipo penal da
corrupção privilegiada prevê a prática ou retardo de ato com infração de dever funcional.
Logo, a sanção permanece em 3 meses de detenção.
Inexistem causas para majorar ou diminuir a pena na terceira fase da
reprimenda, o que impõe a punição final de 3 meses de detenção.
Devido à primariedade e aos bons antecedentes, assiste ao Apelado o direito de
recorrer em liberdade. O militar satisfaz os requisitos para a concessão do benefício do sursis,
nos termos do art. 84 do CPM, com a observância das condições estabelecidas no art. 626 do
CPPM, exceto a da alínea “a”.
Fica estabelecido o regime prisional inicialmente aberto, consoante a redação da
alínea “c” do § 2º do art. 33 do Código Penal (CP) comum, em caso de não aceitação ou
descumprimento das medidas impostas pela suspensão condicional da pena.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA COM BASE NA PENA EM CONCRETO
A prescrição retroativa é uma modalidade de extinção da punibilidade que
considera prazos anteriores à sentença ou acórdão condenatórios, baseando-se na pena
concretamente aplicada.
Assim, o prazo prescricional é calculado com base na reprimenda fixada na
decisão final, não mais na pena máxima em abstrato do tipo.
No caso concreto, uma vez que a Sentença foi absolutória, o último marco
temporal para efeito de cálculo prescricional foi o recebimento da Denúncia, o qual se
operou em 23.1.2022.
A pena em concreto do Apelado restou no mínimo legal de 3 meses para a
corrupção privilegiada (art. 308, § 2º, do CPM), ou seja, a reprimenda foi estabelecida em
patamar inferior a 1 ano de detenção, o que projeta o lapso prescricional em 2 anos, após
23.1.2022, na forma preconizada pelo art. 125, inciso VII, do CPM, na redação vigente na
data dos fatos, anterior à Lei 14.688/2023, que estendeu o mínimo prescricional para 3 anos.
Desse modo, o prazo para a extinção da punibilidade fluiu integralmente em
23.1.2024.
Jurisprudência desta Corte Castrense nesse sentido:
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"EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. RECUSA DE
OBEDIÊNCIA. ART. 163 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. DESRESPEITO A
SUPERIOR. ARTIGO 160, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. DESACATO. ARTIGO 298, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR
DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM ABSTRATO
SUSCITADA DE OFÍCIO. ARTS. 160 E 163 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A
CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. CONDENAÇÃO
PELOS DELITOS DE RECUSA DE OBEDIÊNCIA, DESRESPEITO A
SUPERIOR E DE DESACATO. MAIORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL PELA PENA EM CONCRETO. ART. 163 E
PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 160, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. RECONHECIMENTO. DECLARAÇÃO. UNANIMIDADE [...]
Confirmada a condenação imposta ao Réu pelo Plenário do Superior Tribunal
Militar, [...]. Razões tais, em relação às condenações pelos delitos encartados
nos arts. 163 e 160, parágrafo único, ambos do Código Penal Militar,
considerando-se a reprimenda final aplicada, é de se reconhecer e declarar a
extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal das
referidas condutas delitivas, na modalidade retroativa, mormente porque,
entre a data do recebimento da Denúncia e a presente data transcorreu o
lapso superior a 4 (quatro) e 2 (dois) anos, respectivamente, tudo conforme o
disposto nos incisos VI e VII do artigo 125 do Código Penal Militar.
Declaração, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em
concreto em relação aos delitos do art. 163, e do parágrafo único do artigo
160, ambos do Código Penal Militar. Decisão por unanimidade." (STM.
Apelação 7000030-83.2024.7.00.0000, Rel. Min. Ten Brig Ar Carlos Vuyk de
Aquino, julgado em 29.5.2024, DJe de 15.8.2024; grifo nosso).
Diante do exposto, votei vencido no sentido de dar provimento ao Apelo
ministerial para, ao reformar a Sentença absolutória, condenar o Maj Ex Duilio Sales Garcia
à pena de 3 meses de detenção, como incurso no art. 308, § 2º, do CPM; com o benefício do
sursis pelo prazo de 2 anos, com fulcro no art. 84 do referido Codex; e a observância das
condições estabelecidas no art. 626 do CPPM, exceto a da alínea “a”. Designo o Juízo de
origem para presidir a audiência admonitória, nos termos do art. 611 do referido Estatuto
Processual, o regime prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena,
conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, e o direito de recorrer em liberdade. Por
fim, declaro, ex officio, a extinção da punibilidade do Réu, pela ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva estatal, em obediência ao art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso VII,
ambos do CPM.

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