Tribunal: STM
Processo: 7000929-18.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-08-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 203 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE DA APM. PROVA ILÍCITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO. CARACTERIZAÇÃO. DESPROVIMENTO DO APELO.
O Magistrado não está vinculado ao pedido absolutório feito pelo MPM. O art. 437, alínea “b”, do CPPM é compatível com a Constituição Federal de 1988, não havendo que se falar em violação ao sistema acusatório. Preliminar de violação ao sistema acusatório rejeitada. Decisão unânime.
A inclusão, nos autos, de vídeo produzido de forma ilegítima, por si só, não tem o condão de macular toda a ação penal militar, tampouco a Sentença, visto que esta se encontra alicerçada em outros elementos probatórios, especialmente na prova testemunhal e na própria confissão do Réu. Preliminar de nulidade da ação penal militar por utilização de prova ilícita rejeitada. Decisão por maioria.
No caso, em que pese o relato acerca de problemas familiares que teriam contribuído para o cansaço, não ficou caracterizada uma situação de exaustão extrema do militar, capaz de caracterizar o caráter “irresistível” ao sono.
Não obstante as alegações no sentido de que teria se esforçado para completar seu turno sem causar problemas para o serviço, o arcabouço probatório demonstra que o militar tinha ao seu alcance meios legítimos para evitar a prática delitiva de dormir em serviço.
O militar em serviço de vigilância tem o dever de reagir contra o sono, dentro de suas possibilidades, de forma que as circunstâncias em que se deram os fatos evidenciam a vontade livre e consciente do Acusado de praticar a conduta típica de dormir em serviço.
Negado provimento à Apelação. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/06/2024 A
20/06/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000929-18.2023.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO, SUSCITADA PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO; POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR POR UTILIZAÇÃO
DE PROVA ILÍCITA, SUSCITADA DE OFÍCIO PELA MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA). OS MINISTROS
JOSÉ COÊLHO FERREIRA E ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
ACOMPANHAVAM A MINISTRA REVISORA QUANTO À SEGUNDA
PRELIMINAR. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR MAIORIA,
DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, MANTENDO NA
ÍNTEGRA A SENTENÇA RECORRIDA. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) E JOSÉ COÊLHO FERREIRA
DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, PARA REFORMAR A
SENTENÇA "A QUO", E ABSOLVIAM O EX-MN GUILHERME DE OLIVEIRA
ZARPELON DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 203 DO CPM, NOS
TERMOS DO ART. 439, ALÍNEA "E", DO CPPM. A MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) FARÁ VOTO
VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. GIOVANNI RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL

VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Suscitar Preliminar - Gab Min Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha -
Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Tendo em vista a ilicitude dos registros audiovisuais insertos no
evento 1 do IPM, suscito preliminar de nulidade da Ação Penal Militar n°
7000004-66.2023.7.05.0005, a fim de que sejam desentranhados os referidos
elementos probatórios utilizados pela acusação e pelo juízo sentenciante, sem
prejuízo de renovação da Denúncia, caso subsista a Justa Causa para a
deflagração da persecução penal.
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000929-18.2023.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. ART. 203 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA.
VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR.
ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE DA APM. PROVA ILÍCITA.
REJEIÇÃO.
MÉRITO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. DOLO. CARACTERIZAÇÃO. DESPROVIMENTO DO
APELO.
O Magistrado não está vinculado ao pedido absolutório feito pelo MPM. O art. 437, alínea
“b”, do CPPM é compatível com a Constituição Federal de 1988, não havendo que se falar
em violação ao sistema acusatório. Preliminar de violação ao sistema acusatório rejeitada.
Decisão unânime.
A inclusão, nos autos, de vídeo produzido de forma ilegítima, por si só, não tem o condão de
macular toda a ação penal militar, tampouco a Sentença, visto que esta se encontra alicerçada
em outros elementos probatórios, especialmente na prova testemunhal e na própria confissão
do Réu. Preliminar de nulidade da ação penal militar por utilização de prova ilícita
rejeitada. Decisão por maioria.
No caso, em que pese o relato acerca de problemas familiares que teriam contribuído para o
cansaço, não ficou caracterizada uma situação de exaustão extrema do militar, capaz de
caracterizar o caráter “irresistível” ao sono.
Não obstante as alegações no sentido de que teria se esforçado para completar seu turno sem
causar problemas para o serviço, o arcabouço probatório demonstra que o militar tinha ao
seu alcance meios legítimos para evitar a prática delitiva de dormir em serviço.
O militar em serviço de vigilância tem o dever de reagir contra o sono, dentro de suas
possibilidades, de forma que as circunstâncias em que se deram os fatos evidenciam a vontade
livre e consciente do Acusado de praticar a conduta típica de dormir em serviço.
Negado provimento à Apelação. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de violação ao sistema acusatório,
suscitada pela Defensoria Pública da União; por maioria, em rejeitar a preliminar de nulidade
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da ação penal militar por utilização de prova ilícita, suscitada, de ofício, pela Ministra-
Revisora; e, no mérito, por maioria, em negar provimento ao Apelo defensivo, mantendo, na
íntegra, a Sentença recorrida.
Brasília, 20 de junho de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União,
contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para a Marinha da Auditoria da 5ª CJM
que, por maioria (4X1), condenou GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON, ex-
Marinheiro-Recruta, por infração do artigo 203 do CPM, impondo-lhe a pena de 3 (três)
meses de detenção.
O Ministério Público Militar, com atuação na Auditoria da 5ª CJM, ofereceu
Denúncia (Processo Originário - PO [APM nº 7000004-66.2023.7.05.0005], evento 1,
DENUNCIA1) em desfavor do Marinheiro-Recruta GUILHERME DE OLIVEIRA
ZARPELON, que servia, à época dos fatos, na Escola de Aprendizes-Marinheiros de Santa
Catarina, Organização Militar sediada em Florianópolis/SC, como incurso no art. 203 do
CPM. Narra a Exordial Acusatória que, in verbis:
“No dia 25 de setembro de 2022, por volta das 4h30min, nas dependências da Escola de
Aprendizes-Marinheiros de Santa Catarina (Florianópolis/SC), o Marinheiro (RM2) LUCAS
PERES ALVES estava realizando a sua ronda, como Polícia Maior do horário, quando não
avistou na areia da praia a Sentinela do Posto 05, cuja função havia sido designada ao MN
GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON, ora Denunciado.
Diante disto, o MN ALVES foi procurá-lo no trapiche, e ao chegar no final daquele local,
encontrou o Denunciado deitado no chão, dormindo em serviço, com o celular pessoal ao seu
lado, reproduzindo música.
O MN ALVES, então, tentou acordá-lo fazendo barulho, sem sucesso. Ato contínuo, pegou o
celular do Denunciado, desligou a música e filmou o ocorrido, tendo encaminhado o vídeo ao
seu WhatsApp pessoal. A seguir acordou a Sentinela, solicitando que mantivesse postura
adequada no serviço, e posteriormente participou o fato ao Contramestre e ao Oficial de
Serviço, para as medidas legais cabíveis.
Ouvido, o Denunciado relatou que assumiu seu serviço no Posto de Sentinela n.º 05 às 03h50
e que, por volta das 04h35, como estava com muito sono, por ter dormido mal nas noites
anteriores, deitou no chão, atrás do mastro do trapiche e dormiu, somente vindo a acordar
com a chegada do MN ALVES, que pegou seu celular e fez um vídeo, despertando-o com a
iluminação do aparelho (evento 1.2, p. 10/11).
A autoria e materialidade delitivas restam comprovadas pela prova testemunhal e pela
própria confissão do Denunciado, acostadas no evento 1, itens 1 e 2, assim como pelo Detalhe
de Serviço no evento 1.1, p. 14 e vídeos do evento 1, itens 3 e 4.
Assim agindo, o MN ZARPELON, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, e
com vontade de realizá-la, dormiu quando em serviço de sentinela, incorrendo assim no crime
previsto no artigo 203 do Código Penal Militar, conduta esta que ofendeu o dever militar e
atentou contra a regularidade do serviço.
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[...].” (Grifos no original.).
Constam dos autos do IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005 os seguintes
documentos, entre outros:
- Detalhe de Serviço do dia 24/9/2022 (Evento 1, INIC1, fl. 14);
- Depoimento da CT Aline Lattanzi Loureiro (Evento 1, INIC1, fls. 22/23);
- Depoimento do MN Lucas Pereira Alves (Evento 1, INQ2, fls. 1/2);
- Depoimento do 2SG Bruno de Souza Pereira (Evento 1, INQ2, fls. 4/5);
- Depoimento do MN-RC Kauã Gabriel de Souza Castro (Evento 1, INQ2, fl.
7);
- Interrogatório do MN-RC Guilherme de Oliveira Zarpelon (Evento 1, INQ2,
fl. 10/11);
- Arquivos de vídeo com o registro da ocorrência (Evento 1, IMAGEM3/4); e
- Relatório e Solução do IPM (Evento 1, INQ2, fls. 13/17 e fl. 19).
A Denúncia foi recebida em 4/1/2023 (PO, evento 1, DEC2).
O Réu foi citado em 18/1/2023 (PO, evento 18).
Em Audiência de Instrução realizada em 25/1/2023 (PO, eventos 26/28), foram
ouvidas as Testemunhas arroladas pelo MPM: CT Aline Lattanzi Loureiro (PO, evento 27,
VIDEO1); 2º Sgt Bruno de Souza Pereira (PO, evento 27, VIDEO2/3); MN Lucas Peres
Alves (PO, evento 27, VIDEO4); e MN Kauã Gabriel de Souza Castro (PO, evento 27,
VIDEO5).
Por meio do Ofício nº 163-EAMSC-MB, de 2/3/2023, foi informado o
licenciamento do MN-RC GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON do Serviço Ativo da
Marinha no dia 1º/3/2023 (PO, evento 56).
Em Audiência realizada em 3/5/2023 (PO, eventos 82/85), foram ouvidas as
Testemunhas (Informantes) arroladas pela Defesa: Sra. Cristina Cagliardi de Oliveira (PO,
evento 84, VIDEO1) e Sr. Izidoro Zarpelon Filho (PO, evento 84, VIDEO2). Na mesma
Sessão, o Réu ex-MN Guilherme De Oliveira Zarpelon foi interrogado (PO, evento 84,
VIDEO3).
Na fase do Art. 427 do CPPM, o MPM requereu que fossem levados aos autos
as Certidões de Nascimento dos irmãos do Acusado, bem como documentos que
comprovassem a condição de transtorno do espectro autista de um dos irmãos (PO, evento
89). A Defesa, a seu turno, promoveu a juntada dos documentos requeridos pelo MPM (PO,
evento 92).
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Em Alegações Escritas, o MPM requereu que fosse “julgada procedente a
acusação exposta na Denúncia para condenar o Marinheiro-Recruta Guilherme de Oliveira
Zarpelon, nas sanções previstas no artigo 203 do Código Penal Militar” (PO, evento 107).
A DPU, em Alegações Escritas, pugnou pela absolvição do Acusado,
sustentando haver dúvida razoável quanto à ausência de dolo e apontando fragilidade dos
depoimentos das testemunhas de acusação. Em caso de condenação, requereu a fixação da
pena no mínimo legal, o regime de cumprimento aberto, a concessão da suspensão
condicional da execução da pena e o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade (PO,
evento 111).
Na Sessão de Julgamento, ocorrida em 26/9/2023, o Conselho Permanente de
Justiça para a Marinha, por maioria, vencido 1 (um) Juiz Militar, julgou procedente a ação
penal para condenar GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON, ex-Marinheiro-Recruta,
por infração do artigo 203 do CPM, impondo-lhe a pena de 3 (três) meses de detenção,
concedida a suspensão condicional da execução da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, fixado o
regime inicial aberto e reconhecido o direito de apelar em liberdade. A Sentença foi assinada
e disponibilizada em 28/9/2023 (PO, eventos 148, 150 e 151).
A Defesa interpôs tempestiva Apelação em 3/10/2023 (PO, evento 156),
recebida pelo Juízo a quo em 13/10/2023 (PO, evento 162). A Sentença transitou em julgado
para o MPM (PO, evento 160).
Em suas Razões (Evento 1, RAZAPELCRIM1), a Defensoria Pública da União,
preliminarmente, aponta que, na sustentação oral realizada durante a Sessão de Julgamento,
o MPM requereu a absolvição do Acusado. Alega que, em decorrência do sistema acusatório,
o julgador estaria vinculado ao pedido de absolvição feito pelo Ministério Público. Sustenta,
nesse aspecto, a não recepção pela Constituição Federal de 1988 da alínea “b” do art. 437 do
CPPM.
Em relação ao mérito, a Defesa postula a absolvição do Recorrente “pela
ausência probatória quanto ao elemento subjetivo do tipo (dolo)”. Nesse norte, aduz que o
Apelante agiu com culpa consciente, pois, apesar de prever a possibilidade, não desejava o
resultado criminoso e buscou evitá-lo.
A DPU ressalta o contexto singular em que o Apelante se encontrava, visto que
ele ficara responsável por cuidar dos seus irmãos menores, um deles com Transtorno do
Espectro Autista, de maneira que teria se tornado inevitável o fato de adormecer durante seu
serviço diante da “exaustão após cuidar de seus irmãos por aproximadamente 72 horas
consecutivas”. Aduz que o Apelante não agiu com intenção ou indiferença em relação ao
resultado, mas, pelo contrário, “com a expectativa de cumprir seu dever militar da melhor
maneira possível, evitando causar problemas no serviço”.
Alega o Órgão de Defesa que a frase dita pelo militar que encontrou o Réu
dormindo (“falou que ia dormir e dormiu mesmo”), e captada no vídeo por ele gravado, assim
como a afirmação do Réu (“capotei”) não poderiam ser reconhecidas como caracterizadoras
do dolo, mas sim como comprovação de que foi vencido pelo cansaço resultante de
circunstâncias excepcionais e exaustão inevitável.
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Pugna, ainda, caso mantida a condenação, pela fixação da pena aquém do
mínimo legal, com a aplicação das atenuantes da confissão e da menoridade.
O Ministério Público Militar, em Contrarrazões (Evento 1, CONTRAZ2),
manifestou-se pelo provimento do Recurso defensivo, por entender, em suma, que no caso
dos autos não está configurado o elemento subjetivo do tipo (dolo), mas sim a hipótese de
culpa consciente.
A SEJUD certificou nada constar naquela Secretaria em relação ao Apelante
(Evento 4).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer da lavra do ilustre
Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. GIOVANNI RATTACASO, manifestou-se pelo
conhecimento e desprovimento do Apelo defensivo, com a manutenção integral da Sentença
vergastada (Evento 7).
A Ministra Revisora teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
razão pela qual dever ser conhecido.
PELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO
A DPU alega, em síntese, que, em decorrência do sistema acusatório, o julgador
estaria vinculado ao pedido de absolvição feito pelo Ministério Público, em sustentação oral,
defendendo, assim, a tese de não recepção pela Constituição Federal de 1988 da alínea “b” do
art. 437 do CPPM.
O art. 437, alínea “b”, do CPPM prevê que o Conselho de Justiça pode proferir
sentença condenatória por fato articulado na Denúncia, ainda que o Ministério Público
Militar tenha opinado pela absolvição, in verbis:
Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
[...]
b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o
Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda
que nenhuma tenha sido arguida.
De fato, a Constituição Federal de 1988 consagrou um sistema acusatório no
Direito Penal que compreende um conjunto de princípios e regras prevendo a separação das
funções dos agentes públicos legitimados a atuar nas diversas fases da persecução penal.
Todavia, não se afigura como razoável invocar tal sistema como obstáculo para que se possa
condenar um Acusado, devidamente denunciado e processado, diante de um pedido de
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absolvição por parte do Órgão de Acusação, ainda mais diante do previsto no mencionado art.
437 da Lei Adjetiva Castrense, segundo o qual o Conselho Julgador não fica sujeito ao
posicionamento final do Parquet Castrense.
A partir do recebimento da Denúncia, o processo penal passa a ser delimitado
pelas balizas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não havendo, pois, ofensa ao Sistema
Acusatório quando Ministério Público e Defesa sustentam a absolvição do Réu e o Conselho
Julgador, com base na livre apreciação do conjunto probatório produzido, decide pela
condenação. Nesse sentido, o julgamento da causa reflete a convicção e o entendimento
daquele Colegiado, de acordo com o Princípio do Livre Convencimento Motivado.
Ao contrário do que sustentou a Defesa, o que romperia com o Sistema
Acusatório seria a vinculação da Autoridade Judiciária ao pedido absolutório formulado pelo
MPM, mormente após a produção de provas, pois, simplesmente, haveria uma transferência
para a Acusação também do poder de julgar, quando, na verdade, exige-se do Órgão Julgador
a prolação de uma Sentença baseada em seu entendimento e juridicamente fundamentada.
Corroborando o entendimento aqui exposto, segue a remansosa jurisprudência
deste Tribunal, exemplificada pelos seguintes Arestos:
“APELAÇÃO. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO
MPM. CONDENAÇÃO PELO CPJ. POSSIBILIDADE. FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E
CULPÁVEL. NÃO PROVIMENTO. I - Ainda que vigore no processo penal comum e especial
o sistema acusatório, que separa os atores da relação jurídica processual, incumbindo ao
Ministério Público a acusação, ao Poder Judiciário o julgamento e ao Defensor Público ou
advogado a defesa, igualmente é concebido os princípios da indisponibilidade da ação penal
e do livre convencimento motivado, razão pela qual o Colegiado tem autonomia para decidir
conforme sua convicção e seu entendimento. [...]. V - Recurso desprovido. Decisão
unânime.”
(Apelação nº 0000078-14.2014.7.03.0103. Rel. Min. Dr. Péricles Aurélio Lima
De Queiroz. Julgamento: 18/12/2017). (Grifo nosso.)
“APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. PRELIMINAR DA DEFESA.
INCONFORMIDADE DO ART. 437, ALÍNEA B, DO CPPM, COM A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. NÃO ACOLHIMENTO. UNANIMIDADE. [...]. 1. Ao juiz são apresentados os
fatos e a estes ele aplica o direito, podendo condenar o Acusado, mesmo que em alegações
derradeiras o Parquet tenha opinado pela absolvição. Não se vislumbra qualquer
contrariedade entre a Constituição Federal e o que determina a alínea ‘b’ do artigo 437 do
Código de Processo Penal Militar. Preliminar não acolhida. Unanimidade. [...]. Apelo
desprovido. Unanimidade.
(Apelação nº 0000062-77.2015.7.01.0201. Rel. Min. Alte Esq Carlos Augusto
De Sousa. Julgamento: 20/10/2016). (Grifo nosso.)
Chancelando a constitucionalidade do art. 385 do CPP (correlato do art. 437,
alínea “b”, do CPPM), o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela não vinculação do
Poder Judiciário ao pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público, conforme se
depreende do seguinte Aresto:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO
COMETIDO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. 1. Manifestação do Ministério
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Público em alegações finais: não vinculação do Poder Judiciário. [...]. 3. Agravo regimental
ao qual se nega provimento.”
(STF/2ª Turma. Emb. Decl. No RE com Agravo nº 700.012. Rel. Min. Cármen
Lúcia. Julgamento: 25/9/2012). (Grifo nosso.)
Portanto, não se vislumbra violação ao sistema acusatório, tampouco a
incompatibilidade do artigo 437, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar com a
Constituição Federal de 1988, como apontado pela Defesa.
Diante do exposto, rejeito a preliminar de violação ao sistema acusatório,
suscitada pela DPU.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR POR UTILIZAÇÃO
DE PROVA ILÍCITA
A Ministra Revisora suscitou, de ofício, preliminar de nulidade da Ação Penal
Militar nº 7000004-66.2023.7.05.0005, a partir do oferecimento da Denúncia, visto que a
materialidade delitiva lastreou-se em prova ilícita.
Aduz, em suma, que a obtenção da prova que ampara o IPM e a Denúncia deu-
se de forma ilegítima, posto que o MN Alves, de forma inadvertida e sem qualquer tipo de
autorização do réu ou de autorização judicial prévia, apossou-se do celular encontrado e,
mediante o acesso aos aplicativos e aos dados do acusado, realizou o registro das imagens
incriminatórias insertas no evento 1 do IPM e as transmitiu pelo whatsapp do ex-MN
ZARPELON ao seu próprio telefone.
Não obstante, peço vênia para divergir do entendimento da eminente Ministra.
Em que pese o referido vídeo ter sido obtido e enviado de forma irregular, a
partir do celular do Acusado, sem o seu consentimento ou autorização, a prova oral produzida
em sede de Inquérito e ratificada em Juízo se mostra apartada do referido vício, subsistindo
incólume à apontada nulidade e suficiente para a manutenção do decreto condenatório.
Nesse sentido, ouvida no curso do IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005 (Evento
1, INIC1, fls. 22/23), a CT Aline Lattanzi Loureiro relatou que, in verbis:
“[...] no dia 25 de setembro de 2022, por volta das 06h30, cheguei na Sala de Estado e fui
informada pelo MN-RM2 ALVES que, por volta das 04h30 da manhã, ele encontrou o MN-RC
ZARPELON dormindo, deitado no chão do trapiche, junto ao seu celular pessoal,
reproduzindo música, durante o Serviço no Posto de Vigilância Nº 05. Naquele instante
chamei o MN-RC ZARPELON na Sala de Estado e o questionei sobre o fato narrado pelo MN-
RM2 ALVES. Perguntei ao MN-RC ZARPELON se ele estava dormindo e portando celular. O
mesmo respondeu que sim para ambas as perguntas. Alegou que estava dormindo pois estava
muito cansado e estava portando o celular por ser muito hiperativo e precisar de uma
distração durante o Serviço. Informei que tais atitudes configuravam contravenção disciplinar
e que ele receberia ‘parte de ocorrência’. No dia seguinte, dia 26 de setembro de 2022, um
militar me procurou, como Oficial de Inteligência, para mostrar um vídeo que estava
circulando nos grupo de WhatsApp de bordo. Visualizei o vídeo e nele aparecia o MN-RC
ZARPELON dormindo, deitado no chão do trapiche e sendo acordado pelo MN-RM2 ALVES.
No mesmo dia questionei o MN-RM2 ALVES sobre o vídeo e ele me informou que gravou o
vídeo com o celular do MN-RC ZARPELON, encaminhou o vídeo para o seu próprio
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WhatsApp e compartilhou no grupo de WhatsApp dos Cabos e Marinheiros desta
Escola. Perguntado: se possui o referido vídeo e se seria possível disponibilizar uma cópia
para os autos? Respondeu: Sim.”
(Grifo nosso.)
Em Juízo (evento 27, VIDEO1), discorreu que teve acesso ao vídeo do acusado
dormindo. Todavia, afirmou que no dia do serviço teve conhecimento apenas de que o
acusado havia sido pego dormindo e posteriormente foi informada que estava circulando nos
grupos de WhatsaApp um vídeo do acusado dormindo durante o serviço. Esclareceu que
chamou o MN ALVES e este confirmou ter gravado o vídeo e encaminhado para seu
Wathsapp. Informou, ademais, que o MN ALVES foi punido por ter compartilhado o vídeo
do acusado dormindo.
Veja-se, ainda, o inteiro teor da Comunicação realizada pela CT ALINE
LOUREIRO, que deu origem ao IPM em questão, a qual não faz qualquer alusão ao vídeo
questionado (IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005, Evento 1, INIC1, fl. 6):
“Assunto: Ocorrência no serviço do dia 24SET2022
1. Pelo presente, participo que na madrugada do dia 25SET2022, o MN-RC 22.1136.22
GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON estava de serviço no Posto de Vigilância nº V (PV),
e por volta das 04:30 foi encontrado pelo Polícia Maior do horário (MN-RM2 ALVES)
dormindo, deitado no trapiche da EAMSC, com o celular ao lado, tocando música através do
aplicativo Youtube. Ao ser questionado por esta Oficial de Serviço sobre o ocorrido e sobre o
motivo de ter descumprido ordens expressas relacionadas ao serviço, o militar respondeu que
dormiu pois estava cansado e que estava com o celular pois é muito hiperativo e precisa de
uma ‘distração’ durante o serviço.”
Ouvido no curso do IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005 (Evento 1, INQ2, fls.
1/2), o MN LUCAS PERES ALVES declarou, in verbis:
“[...] Tentei acordá-lo fazendo barulho, sem obter resposta, logo depois, peguei seu celular,
que estava ao solo, do lado do militar, e desliguei a música. Neste momento, de posse do
celular do MN-RC ZARPELON, liguei a câmera com luz e registrei um vídeo do ocorrido,
vídeo o qual encaminhei ao meu WhatsApp pessoal. Ao finalizar o vídeo, acordei o militar e o
solicitei postura adequado ao serviço. O MN-RC ZARPELON acordou, ficou em posição e eu,
naquele momento, fui em direção a Sala de Estado participar a ocorrência e entregar o
celular ao Contra-Mestre de Serviço do horário, o 29G-ME BRUNO. Perguntado: se seria
possível disponibilizar uma cópia do referido vídeo para ser incluído aos autos. Respondeu:
Sim.
[...]
Perguntado: a quem você mostrou o vídeo? Respondeu: O vídeo foi enviado, depois do
serviço, por volta das 08h do dia 25 de setembro de 2022, em um grupo de WhatsApp dos
Cabos e Marinheiros desta Escola. Perguntado: O motivo de enviar o vídeo? Respondeu:
Enviei o vídeo na intenção de alertar meus pares quanto ao descuidado durante o serviço e
para me defender em caso de questionamento quanto a veracidade do ocorrido, não tendo a
intenção de prejudicar o serviço ou expor a imagem do militar.”
(Grifo nosso.)
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Como visto, o MN ALVES gravou o indigitado vídeo e o enviou para grupo
de Wathsapp, por razões próprias, e sequer o apresentou à Oficial de dia, no momento em
que relatou a ocorrência no serviço. Inclusive, somente após a oitiva da Oficial e do MN
ALVES os referidos vídeos foram incluídos nos autos (IPM, evento1, INQ2, fl. 9).
Ocorre que, desde o início da Inquisa, antes da juntada dos vídeos em questão, o
conjunto probatório já apontava para a autoria e para a materialidade delitivas, o que veio a
ser confirmado durante a instrução criminal.
A Exordial Acusatória e a Sentença guerreada encontram-se alicerçadas em
outros elementos probatórios, especialmente na prova testemunhal e na própria confissão do
Réu.
Dessa forma, a juntada do vídeo em questão aos autos do Inquérito, por si só,
não tem o condão de macular toda a ação penal militar, tampouco a Sentença, visto que esta
se encontra lastreada em prova oral ampla, segura e suficiente para manutenção do decreto
condenatório.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente desta Corte Castrense:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
RECURSO
DEFENSIVO.
PRELIMINARES
REJEITADAS.
DECISÃO UNÂNIME. INCOMPETÊNCIA. JMU JULGAMENTO. EX-MILITAR. CIVIL. NÃO
ACOLHIMENTO. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO. TANTUM DEVOLUTUM
QUANTUM APPELLATUM. INDEFERIMENTO. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. NÃO
CONFIGURAÇÃO. (...). IV. Preliminar de nulidade do processo, em face da prova de origem
ilícita bem como a nulidade das provas dela derivadas. As imagens encontradas no celular
do Acusado, ou seja, os prints” do perfil do Ofendido e de uma parente, extraídas do
"facebook", não eram os únicos indícios e/ou provas colhidas em desfavor do Acusado. V. O
contexto probatório aponta indícios de materialidade e de autoria delitivas, com a prática,
em tese, da conduta ilícita, pelo Acusado, cujas fontes são independentes da prova existente
no celular do Acusado. Rejeição. Decisão unânime. (...). Decisão unânime.”
(Apelação nº 7000150-97.2022.7.00.0000. Rel. Min. JOSÉ BARROSO FILHO.
Julgamento: 26/04/2023). (Grifo nosso.)
No caso, a prova oral, colhida em sede de Inquérito e em Juízo, traduz-se em
elementos de convicção independentes do vídeo produzido e veiculado pelo MN ALVES,
fornecendo informações suficientes para sustentar a Sentença condenatória.
Diante do exposto, voto no sentido de não acolher a preliminar de nulidade da
ação penal militar por utilização de prova ilícita, suscitada, de ofício, pela Ministra-Revisora.

MÉRITO
Em relação ao mérito, da mesma forma, não assiste razão à Defesa.
A autoria e a materialidade do delito ficaram cabalmente comprovadas pelas
provas produzidas em sede de Inquérito e, também, em Juízo. O Detalhe de Serviço do dia
24/9/2022 (IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005, evento 1, INIC1, fl. 14) demonstra que o
então MN-RC ZARPELON estava regularmente escalado como Sentinela do Posto nº 5 na
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EAMSC. Ademais, as imagens registradas no vídeo acostado ao IPM (IPM, evento 1,
IMAGEM3/4), a prova testemunhal e a própria confissão do Réu deixam incontroverso que o
Apelante dormiu quando se encontrava em seu turno de sentinela, na madrugada de
25/9/2022, de forma que a sua conduta subsome-se ao tipo penal descrito no art. 203 do
CPM, abaixo transcrito:
Art. 203. Dormir o militar, quando em serviço, como oficial de quarto ou de ronda, ou em
situação equivalente, ou, não sendo oficial, em serviço de sentinela, vigia, plantão às
máquinas, ao leme, de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
No que toca à prova oral, é oportuno indicar a síntese dos seguintes
depoimentos colhidos em sede pré-processual e em Juízo.
Ouvido no curso do IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005 (Evento 1, INQ2, fls.
1/2), o MN Lucas Pereira Alves relatou que, in verbis:
“[...] no dia 25 de setembro, por volta das 04h30, quando estava fazendo a ronda ‘bastão’,
como Polícia Maior do horário, não identifiquei o Posto de Sentinela nº 05 na areia da praia,
logo fui procurá-lo no trapiche. Ao chegar no final do trapiche encontrei o MN-RC
ZARPELON deitado no chão, dormindo, com o celular ligado, escutando música no aplicativo
YouTube. Tentei acordá-lo fazendo barulho, sem obter resposta, logo depois, peguei seu
celular, que estava ao solo, do lado do militar, e desliguei a música. Neste momento, de posse
do celular do MN-RC ZARPELON, liguei a câmera com luz e registrei um vídeo do ocorrido,
vídeo o qual encaminhei ao meu WhatsApp pessoal. Ao finalizar o vídeo, acordei o militar e o
solicitei postura adequado ao serviço. O MN-RC ZARPELON acordou, ficou em posição e eu,
naquele momento, fui em direção a Sala de Estado participar a ocorrência e entregar o
celular ao Contra-Mestre de Serviço do horário, o 2SG-ME BRUNO. [...]. Perguntado: se em
algum momento o MN-RC ZARPELON comentou que não estava em condições de permanecer
no serviço de Posto de Sentinela nº 05? Respondeu: que não. Perguntado: se em algum
momento durante o serviço MN-RC ZARPELON relatou o motivo de estar dormindo?
Respondeu: somente após acordá-lo, o MN-RC ZARPELON me participou que dormiu porque
estava cansado. [...]”.
Ouvido em Juízo (PO, evento 27, VIDEO4), o MN ALVES informou, em
suma, que: tentou acordar o Acusado, mas, num primeiro momento, ele não acordou; o
celular estava ao lado do Acusado tocando música; fez a filmagem com o celular do próprio
Acusado; o Acusado falou que dormiu porque estava muito cansado; participou do briefing
do início do serviço; a Oficial de Serviço passou as orientações sobre como proceder no
serviço; todo serviço é perguntado se os militares estão em condições de realizar o serviço;
no dia dos fatos o Acusado não mencionou que não estava em condições; no posto nº 5 a
sentinela é dotada de um rádio para comunicação; também há um telefone que fica próximo e
tem ligação com a Sala de Estado; que os militares são orientados sobre crimes militares;
que o posto nº 5 é o mais sensível da OM; não soube se o Acusado estava passando por
algum problema de ordem pessoal ou familiar que pudesse ter levado ele a dormir durante o
serviço; que não teve conhecimento do Acusado ter se envolvido em outra irregularidade
na Marinha.
Ouvida no curso do IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005 (Evento 1, INIC1, fls.
22/23), a CT Aline Lattanzi Loureiro relatou que, in verbis:
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“[...] no dia 25 de setembro de 2022, por volta das 06h30, cheguei na Sala de Estado e fui
informada pelo MN-RM2 ALVES que, por volta das 04h30 da manhã, ele encontrou o MN-RC
ZARPELON dormindo, deitado no chão do trapiche, junto ao seu celular pessoal,
reproduzindo música, durante o Serviço no Posto de Vigilância Nº 05. Naquele instante
chamei o MN-RC ZARPELON na Sala de Estado e o questionei sobre o fato narrado pelo MN-
RM2 ALVES. Perguntei ao MN-RC ZARPELON se ele estava dormindo e portando celular. O
mesmo respondeu que sim para ambas as perguntas. Alegou que estava dormindo pois estava
muito cansado e estava portando o celular por ser muito hiperativo e precisar de uma
distração durante o Serviço. [...]”.
Ouvida em Juízo (PO, evento 27, VIDEO1), a CT ALINE LOUREIRO
informou, em suma, que: estava de Oficial de Serviço do dia 24 para o dia 25 (dia dos fatos) e
logo após a alvorada, no dia 25, o MN ALVES a informou sobre o ocorrido na madrugada,
tendo relatado que por volta das 04h30min havia encontrado o MN-Zarpelon dormindo no
posto de vigilância nº 5; perguntou ao Acusado se o relatado realmente havia acontecido,
tendo o Acusado respondido que sim; perguntou por que ele havia dormido, ao que o
Acusado respondeu que deitou para dormir porque estava cansado e deixou a música tocando
no Youtube porque ele é muito hiperativo e precisava de uma distração no serviço. Esclareceu
que: não é permitido aos militares portarem celular durante o serviço; antes de assumir o
serviço os militares são orientados acerca das suas atribuições e postura no serviço; sempre
frisa a importância do Posto de Vigilância nº 5, principalmente, eis que se trata de uma área
vulnerável da Escola de Aprendizes; os militares são orientados periodicamente sobre a
incidência de crimes militares; os militares são perguntados se estão em condições de tirar o
serviço, ou se tem alguém passando por alguma anormalidade; os postos possuem canais de
comunicação; no posto de vigilância nº 5 tem um rádio e um telefone onde a Sentinela pode
acionar o alarme na Sala de Estado; o Acusado não relatou qualquer problema que o
impedisse de desempenhar a função regularmente; quando o militar não está em condições de
tirar o serviço ele é encaminhado para a enfermaria e substituído; os militares têm a
possibilidade de relatar qualquer tipo de alteração em seu estado físico e, constatada a
necessidade, podem ser substituídos pelo Oficial de Serviço; o posto em que o Acusado
estava possui rádio comunicador e um telefone que ao ser tirado do gancho aciona um alarme
na Sala do Estado, possibilitando que o militar de ronda vá até o posto verificar o que está
acontecendo; a área do posto de nº 5 é a mais vulnerável a possíveis invasões; não teve
conhecimento de outras situações irregulares por parte do acusado; o acusado era um bom
militar e executava o serviço com normalidade.
Ouvido no curso do IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005 (Evento 1, INQ2, fl.
7), o MN-RC Kauã Gabriel de Souza Castro relatou que, in verbis:
“[...]. Perguntado: se estava de serviço de Sentinela do Posto nº 05, no dia 25 de setembro, no
horário de 2h às 4h? Respondeu: que sim. Perguntado: quem rendeu o seu serviço às 4h
Respondeu: fui rendido pelo MN-RC ZARPELON, sem atraso, por volta das 3h50 da manhã.
Perguntado: se o MN-RC ZARPELON comentou que não estava em condições de assumir o
serviço de Sentinela do Posto nº 05 por ocasião de assumir o referido serviço? Respondeu:
que não comentou tal fato. [...]”.
Ouvido em Juízo (PO, evento 27, VIDEO5), o MN-RC CASTRO informou, em
suma, que: estava de serviço no dia dos fatos, de sentinela no posto nº 5; o Acusado rendeu o
depoente às 3h50min; o Acusado não relatou qualquer problema que o impedisse de assumir
o posto; o Acusado informou que estava cansado; participou do briefing do serviço; a Oficial
de Serviço orientou os militares a respeito de suas atribuições e perguntou se todos estavam
em condições de tirar o serviço; nenhum militar informou que não estava em condições; no
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posto nº 5 existem duas formas de comunicação, sendo o rádio comunicador e um telefone
fixo para falar diretamente com o Contramestre; não ficou sabendo se o Acusado estava
passando por algum problema que pudesse ter levado àquele estado; os militares são
orientados que dormir em serviço constitui crime militar; o posto nº 5 é de extrema
importância para a segurança da OM.
O MN-RC Guilherme de Oliveira Zarpelon, a seu turno, quando interrogado no
curso do IPM nº 7000229-23.2022.7.05.0005 (Evento 1, INQ2, fl. 10/11), declarou que, in
verbis:
“No dia 25 de setembro de 2022, eu rendi o serviço no Posto de Sentinela nº 05, do MN-RC
CASTRO, às 3h50 e estava com muito sono, por ter dormido mal, nas noites anteriores.
Aproximadamente, às 04h35 eu deitei no chão, atrás do mastro do trapiche e dormi,
Perguntado: você levou o celular para o posto de serviço? Respondido: sim. Perguntado: se
sabia que era proibido levar o celular para o posto de serviço? Respondido: sim. Perguntado:
por que levou o celular? Respondido: para usar como distração para passar o tempo e não
dormir durante o serviço. [...]. Perguntado: se sabia que não podia dormir em serviço?
Respondeu: sim eu sabia. Perguntado: Por que, mesmo sabendo acabou dormindo em
serviço? Respondeu: que o meu irmão, que é autista, estava sob minha responsabilidade nas
últimas três noites, anteriores ao dia 25 de setembro. Em função do mesmo ter apresentado
crises de choro dificuldades para dormir, acabei cuidando dele e tive poucas horas de
descanso e sono nos dias que antecederam o meu serviço de Posto de Sentinela nº 5 do dia 24
para o dia 25 de setembro. Perguntado: você avisou a algum militar de efetivo serviço de que
estava com problemas ou com muito sono? Respondido: não, pois queria guardar para mim
essas informações pessoais. Perguntado: por quanto tempo você dormiu? Respondido: certeza
que foram dez 10 minutos. Perguntado: como você acordou? Respondeu: que o MN-RM2
ALVES, militar de serviço de Policia Maior do horário, me acordou ao pegar o meu celular e
fazer um vídeo me despertando com a iluminação do celular. [...]”.
Quando ouvido em Juízo (PO, evento 84, VIDEO3), o Acusado, após
confirmar as declarações prestadas no IPM, informou, em suma, que: ingressou no serviço
militar em março do ano dos fatos; na semana dos fatos também teve serviço de terça-feira
para quarta-feira; nos dias seguintes cumpriu o expediente normalmente; o expediente era das
8h até as 16h30min; após o expediente retornava para casa e nos três dias anteriores do
ocorrido ficou com seus dois irmãos para sua mãe poder trabalhar; ficou com a
responsabilidade dos irmãos naqueles três dias e ficou com eles apenas em casa; nesses três
dias estava na residência de seu pai, que é onde mora; não havia outro parente que pudesse
recorrer para ajudar a cuidar de seus irmãos na ausência de seus pais; no período da noite
cuidava de ambos os irmãos; o que mais tinha dificuldade era o irmão Gael, devido ao
autismo; não avisou para os colegas que estava com sono, pois como ingressou cedo a bordo,
no momento estava cansado, mas não estava com sono, então não tinha porquê avisar; teve
mais dificuldade na parte da noite, no turno das dez à meia-noite; teve dificuldade de ficar no
posto, com dores de cabeça e muito sono; também teve muito sono em seu último horário que
foi das 3h50min até as 6h; não chamou ninguém antes de dormir porque queria chegar até o
final do turno sem precisar chamar ninguém e não dar preocupação para ninguém; achou que
fosse conseguir chegar até o final do turno; o serviço não era armado, era apenas de colete,
capacete e cassetete; o posto era meio móvel, pegando toda a área da praia, onde o militar
pode se deslocar, e o trapiche.
As informações prestadas pelos genitores do Acusado, Srª Cristina Cagliardi De
Oliveira (PO, evento 84, VIDEO1) e Sr. Izidoro Zarpelon Filho (PO, evento 84, VIDEO2),
corroboram que o Apelante tem dois irmãos (gêmeos, à época com seis anos), um deles com
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Transtorno do Espectro Autista - TEA, condição devidamente comprovada por documentação
juntada aos autos pela Defesa (PO, evento 92).
Os genitores confirmaram que, nas noites anteriores aos fatos, o Acusado ficou
responsável por cuidar dos irmãos, que estavam na casa do Sr. Izidoro, com quem o Apelante
reside, tendo em vista que ambos os Genitores tiveram que trabalhar no período noturno. As
referidas Testemunhas também informaram que, devido a essa situação e considerando que a
criança autista tem problemas para dormir, o Apelante teve suas noites de sono prejudicas,
tendo dormido muito pouco.
Diante desse cenário fático-probatório, o CPJ/Mar, por maioria, julgou
procedente a ação penal militar.
O Apelo defensivo está centrado na tese de ausência de dolo. Nesse norte, a
DPU sustenta que o Apelante agiu com “culpa consciente”, pois, apesar de prever a sua
possibilidade, não desejou o resultado criminoso e ainda tentou evitá-lo.
Em sede de Contrarrazões, o Representante do MPM, abraçando o
entendimento da Defesa, pugnou pela absolvição do Apelante, por não estar caracterizado o
dolo no caso dos autos.
Com a devida vênia, apesar das respeitáveis considerações apresentadas nas
Razões e nas Contrarrazões de Apelo, estou de acordo com o entendimento esposado na
Sentença recorrida, no sentido de não haver nos autos circunstância passível de afastar a
responsabilidade penal do Réu quanto ao fato em apreço.
De fato, o delito de “dormir e serviço”, previsto no art. 203 do CPM, só é
punível a título de dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de dormir no
momento em que o militar encontra-se em um dos serviços elencados na norma em apreço.
Ademais, trata-se de crime de mera conduta, cuja objetividade jurídica é o dever militar e a
segurança das instituições militares.
O sono é um fenômeno fisiológico que pode ser precipitado pelo cansaço do
indivíduo. Contudo, o militar em serviço de vigilância tem o dever de reagir contra o sono,
dentro de suas possibilidades.
A respeito do delito em tela, Célio Lobão leciona que, in verbis (Direito Penal
Militar. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 295):
“o militar tem o dever legal de valer-se de todos os meios possíveis para evitar que adormeça
nos serviços especificados. Se esses meios se apresentam ineficazes, cumpre comunicar ao
superior hierárquico, para que providencie sua substituição. Realmente, se em vez de
movimentar-se, o militar senta-se ou recosta-se, cria condições favoráveis ao sono. No
entanto, se apesar da movimentação, o sono se apresenta como iminente e inevitável,
dificultando os passos, afetando a concentração, só resta comunicar ao superior para as
providências cabíveis. [...]”.
Não se desconhece haver precedentes deste Tribunal estampando entendimento
pela ausência de dolo quando as circunstâncias não evidenciam a vontade livre e consciente
do agente em praticar a conduta típica de dormir, quando em serviço. Entretanto, não é esse o
caso dos presentes autos.
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Como destacou a Sentença a quo, está comprovado que o então MN-RC
ZARPELON, em razão de situação familiar, ficou encarregado de cuidar dos seus irmãos, de
forma que nas três noites anteriores ao serviço havia dormido muito pouco, notadamente
diante do quadro de autismos de um dos menores. Contudo, pelo que consta dos autos, não
ficou caracterizada uma situação de exaustão extrema, capaz de caracterizar o caráter
“irresistível” ao sono.
Sobre esse aspecto, consoante se extrai da respectiva escala (IPM, evento 1,
INIC1, fl. 14), o serviço de sentinela foi realizado por turnos de 2 (duas) horas, com
intervalos de 4 (quatro) horas de descanso. Portanto não se trata de uma situação em que, por
contingências do serviço, o militar tivesse que permanecer no posto de vigilância por longo
período, “dobrando o serviço”, como se diz na linguagem militar. E, mais, o próprio Apelante
afirmou que ao ingressar a bordo estava cansado, mas não com tanto sono, o que também
afasta a argumentação acerca da inevitabilidade do adormecimento, diante da “fadiga
extrema” do militar.
Não prospera, a seu turno, a argumentação no sentido de que o Acusado agiu
com a expectativa de cumprir seu dever militar da melhor maneira possível. A prova
testemunhal é uníssona, ao indicar que “na preleção” os militares foram orientados pela
Oficial de Serviço a respeito de suas atribuições, assim como foram indagados se estavam em
condições de tirar o serviço. Não obstante, além de não ter comunicado a alegada dificuldade,
seja no momento da reunião seja durante o transcurso do serviço, o então MN ZARPELON
conduziu seu o celular para o quarto de hora, o que era vedado pelas normas da OM,
argumentando que seria para “passar o tempo e não dormir durante o serviço”.
Anote-se que a frase dita pelo MN ALVES de forma jocosa ao gravar o vídeo
(“falou que ia dormir e dormiu mesmo”) não confirma que o militar tenha alertado alguém
acerca do seu cansaço, pois a prova testemunhal é uníssona no sentido de que nenhum militar
em serviço fora avisado pelo Acusado de que estaria com algum tipo de problema e que
poderia vir a dormir no serviço.
Não é aceitável a justificativa de que o Apelante não informou acerca da
alegada falta de condições para não causar problemas no serviço, por receio de ser taxado
como preguiçoso e malandro e de sofrer chacotas entre seus pares, pois, no caso, deve
prevalecer o dever militar de informar aos superiores qualquer situação que possa prejudicar
a regularidade do serviço.
Não convence o argumento no sentido de que o Acusado envidou todos os
esforços para manter-se acordado, tendo, inclusive, utilizado o celular como recurso para esse
desiderato, como também não convence o argumento de que a maneira involuntária e
surpresa de agir ao ser acordado, quando falou “capotei”, confirmaria que adormecera devido
à exaustão.
Em que pese o Acusado ter relatado que as dificuldades em relação ao cansaço e
ao sono aumentaram no período da noite e que se esforçou no intuito de completar seu turno
sem causar problemas para o serviço ou preocupações para outrem, o arcabouço probatório
demonstra que ele tinha ao seu alcance meios legítimos para evitar a prática delitiva de
dormir em serviço.
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A esse respeito, o primeiro ponto que se coloca é que o posto guarnecido pelo
Apelante não era um posto fixo, de forma que ele poderia se movimentar pela praia e retornar
para o trapiche, de maneira a combater o sono e a evitar adormecer. Em segundo lugar, o
Posto nº 5 era dotado de radiocomunicador e de telefone, de maneira que, se o cansaço e o
sono “apertaram”, ao ponto de se tornar um problema para o término o serviço, o militar
poderia e deveria acionar esses meios, para que o rondante (Polícia Maior) acorresse até o
local e, se necessário, avisasse aos superiores para se buscar uma solução legítima para o
problema. Por último, a forma como o militar foi encontrado (IPM, evento 1, IMAGEM3/4),
deitado no chão, atrás do mastro do trapiche, corpo estirado, a tonfa entre as pernas cruzadas,
as mãos nos bolsos da gandola e o celular ao lado, tocando música, desarma a tese de que
teria sucumbido ao “sono invencível”, em razão da extrema fadiga.
No sentido da fundamentação aqui exposta, segue a remansosa jurisprudência
desta Corte Militar, da qual destaco os seguintes excertos:
“APELAÇÃO. DPU. ART. 203 DO CPM. DORMIR EM SERVIÇO. [...]. MÉRITO. AUTORIA,
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE. COMPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO DO
RECURSO. UNANIMIDADE. [...]. 2. Dormir em serviço é crime de mera conduta, que se
consuma com a própria execução do ato. Seu elemento subjetivo é a vontade livre e consciente
do agente ao assumir o risco de dormir em serviço ante a existência de período certo para
descanso durante o serviço. 3. A autoria, a materialidade e o elemento subjetivo do tipo penal
cometido encontram-se muito bem demonstradas nos autos. A primeira se infere pela sua
confissão em Juízo. A segunda, pela prova documental acostada ao feito, a exemplo do vídeo
que mostra o Apelante dormindo no horário de serviço. O dolo requerido pelo tipo penal
reside na própria ação de dormir durante o horário de vigilância. 4. Não é permitido ao
militar, em posto de vigilância, cair em sono profundo, colocando, por conseguinte, em risco a
sua própria vida e a vida de seus pares, além de expor a perigo as instalações da Organização
Militar. 5. In casu, também não se comprova que o militar tenha se reportado a nenhum
superior hierárquico sobre falta de condições físicas para o serviço. O Réu decidiu dormir
quando deveria permanecer atento no seu horário de serviço. 6. Desprovido o recurso.
Mantida a sentença. Decisão por unanimidade.”
(Apelação nº 7000619-80.2021.7.00.0000. Rel. Min. Alte Esq Celso Luiz
Nazareth. Julgamento: de 6 a 9/12/2021).
“APELAÇÃO. ART. 203 DO CPM. DORMIR EM SERVIÇO. CARACTERIZAÇÃO DO DOLO.
DESPROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME. I. Dormir em serviço. Crime de mera
conduta, cuja consumação reside na própria execução da conduta, segundo a doutrina. II. Os
autos atestam a vontade livre e consciente do militar em praticar a conduta típica de dormir,
quando em serviço, consoante o ilícito descrito no art. 203 do CPM. III. Materialidade,
autoria e culpabilidade comprovadas pelas provas testemunhais e pelo documento que atesta
estar o militar designado para o serviço de sentinela, no dia dos fatos. IV. A conduta do
Apelante importou em prejuízo significativo para o dever militar e colocou em risco a
segurança do quartel, devido ao fato do posto ter ficado desguarnecido. Crime formal, que
prescinde da prova de perigo concreto. V. O elemento subjetivo do tipo foi evidenciado pelo
animus livre e consciente do Apelante ao assumir o risco de dormir em serviço, ao invés de
buscar proporcionar meios de evitar a sonolência. VI. Apelo desprovido. Decisão unânime.”
(Apelação nº 7000680-43.2018.7.00.0000. Rel. Min. Dr. José Barroso Filho.
Julgamento: 20/11/2018).
“APELAÇÃO. MPM E DEFESA. DORMIR EM SERVIÇO. [...]. OMISSÃO DOLOSA. NÃO
APLICAÇÃO DA INSIGNIFICÂNCIA.
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O resultado danoso no delito de dormir em serviço é de somenos importância, uma vez que
exteriorização do delito é irrelevante para a configuração típica, pois é crime de perigo.
[...]
Para a configuração do dolo no crime de dormir em serviço basta a omissão do militar em
valer-se de todos os meios possíveis para evitar que adormeça. A conduta de dormir em
serviço ocasiona vulnerabilidade da Organização Militar e coloca em risco a segurança dos
companheiros de caserna, razão pela qual não pode ser considerada irrelevante ou
insignificante.
Recursos defensivo e ministerial não providos. Decisão unânime.”
(Apelação nº 59-60.2016.7.09.0009. Rel. Min. Gen Ex Odilson Sampaio Benzi.
Julgamento: 8/8/2017).
“APELAÇÃO.
DORMIR
EM
SERVIÇO.
TESE
DEFENSIVA
DE
SONOLÊNCIA
IRRESISTÍVEL. USO DE ANALGÉSICO. DOLO CONFIGURADO. PRINCÍPIOS FAVOR REI
E IN DUBIO PRO REO. IMPROCEDÊNCIA.
No momento em que se sentou na viatura, o apelante sabia da possibilidade de cair no sono,
pois estava sob o efeito da medicação. Por essa razão, tinha o dever de buscar o apoio de seus
superiores e evitar a consumação do delito, por dispor de todos os meios de acionamento do
Cabo da Guarda pelos telefones constantes nas guaritas. O fato de a bateria de seu rádio
encontrar-se descarregada não elide a responsabilidade penal. Demonstrado ter o réu
assumido o risco de incorrer no crime capitulado no artigo 203 do CPM, expondo a
Organização Militar à vulnerabilidade.
O crime de dormir em serviço é de mera conduta, e sua ocorrência se dá quando o militar,
regularmente escalado para o serviço, põe-se a cochilar e expõe a segurança da Unidade.
Trata-se de crime grave, cuja objetividade jurídica é a tutela do serviço e do dever militar. Por
essa razão, a obrigação de cumprir a missão se sobrepõe às limitações do organismo humano,
configuradas na condição fisiológica do sono.
Apelo desprovido. Decisão por maioria.”
(Apelação nº 0000044-26.2012.7.06.0006. Rel. para o Acórdão: Min. Ten Brig
Ar William De Oliveira Barros. Julgamento: 26/03/2014).
No caso, mostra-se presente o elemento subjetivo (dolo) exigido pelo tipo
penal, pois o Apelante, de forma livre e consciente, deixando de valer-se dos meios legítimos
ao seu alcance, optou por dormir no quarto de hora, quando sabia que deveria permanecer
alerta e vigilante.
Nessa senda, destaco os seguintes excertos do Parecer ofertado pela PGJM,
cujos argumentos acolho como razões adicionais de decidir, in verbis:
“A alegada atipicidade da conduta em virtude da ausência de dolo não tem sustentação nesta
C. Corte Superior das Armas, tendo em vista que o crime de dormir em serviço é delito de
mera conduta e de perigo abstrato.
Com efeito, o ato de dormir em serviço é estado potencialmente grave, que se traduz em riscos
não só ao próprio agente e aos seus pares, mas também às instalações militares e aos
armamentos da OM. Desse modo, para a configuração do delito, basta a vontade ilícita, a
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ocorrência do fato descrito no tipo penal, sendo que o dolo reside na própria ação de dormir
em serviço.
[...]
Portanto, inquestionável a prática delitiva sob análise, uma vez que no tipo penal do art. 203
do CPM, o legislador somente descreve o comportamento do agente, prescindindo a referida
norma penal da efetiva ocorrência de dano ao objeto jurídico tutelado, bastando, tão somente,
para sua configuração, a inobservância do dever que o militar tem de permanecer acordado
durante o turno de serviço para o qual foi designado. E esse é o exato caso dos autos.
[...]”.
Não é demais destacar, consoante os depoimentos colhidos em Juízo, que o
Posto nº 5 guarnecia a área mais sensível da Escola de Aprendizes-Marinheiros de Santa
Catarina e que o ex-MN ZARPELON era a única sentinela do referido posto.
Assim, comprovadas autoria e materialidade, caracterizado o elemento
subjetivo do tipo, e ausentes causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, impõe-se a
manutenção da Sentença Condenatória.
No que toca à dosimetria da pena, não merece guarida o pedido defensivo de
fixação da reprimenda aquém do mínimo legal.
A Sentença a quo fixou a pena base no mínimo legal, 3 (três) meses de
detenção.
Na segunda fase da dosimetria reconheceu, acertadamente, a atenuante da
menoridade relativa (inciso I do art. 72 do CPM).
A atenuante da confissão postulada pela Defesa não pode ser reconhecida, eis
que não estão presentes os requisitos previstos na alínea “d” do inciso III do art. 72 do CPM
(autoria ignorada ou imputada a outrem).
Em que pese o reconhecimento da menoridade, tal circunstância atenuante
não pode conduzir à fixação da pena intermediária para aquém do mínimo legal, eis
que, consoante remansosa jurisprudência, é vedada a aplicação da pena intermediária abaixo
desse patamar, como estabelecem o art. 73 do CPM e o Enunciado nº 231 da Súmula do STJ.
Confira-se:
CPM
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar
o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena
cominada ao crime. (Grifo nosso.)
Enunciado nº 231
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
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Esse, aliás, foi o entendimento exarado pela Suprema Corte, em sede de
repercussão geral (Tema 158/STF), visto que no julgamento do Recurso Extraordinário nº
597.270 QO-RG o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, à luz do princípio da
individualização da pena:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.”
Por oportuno, colaciono a Ementa do referido paradigma, in verbis:
“Ementa: Ação penal. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não
de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada,
repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, §
3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal.”
(STF. Tribunal Pleno. Repercussão Geral por Questão de Ordem em Recurso
Extraordinário nº 597.270-4/RS. Rel. Min Cezar Peluso. Julgamento:
26/3/2009).
Assim, conforme estabelecido na Sentença, o reconhecimento da atenuante da
menoridade não faz a pena recuar abaixo do mínimo legal.
À míngua de causas de aumento ou de diminuição da pena (3ª fase) a sanção
torna-se definitiva em 3 (três) meses de detenção.
No que toca à dosimetria da pena, portanto, não há reparo a fazer na Decisão
recorrida.
Diante do exposto, nego provimento ao Apelo defensivo, mantendo íntegra a
Sentença recorrida.
Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Data e Hora: 2/8/2024, às 10:6:33
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000929-18.2023.7.00.0000/PR
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO VENCIDO
Votei vencida por divergir da douta maioria quanto à preliminar de nulidade
da ação penal militar por utilização de prova ilícita e, no mérito, por entender que a
absolvição é a medida mais consentânea com o caso vertente. Desse modo, faço constar
nos autos a Ratio decidendi, pela qual concedia provimento ao Apelo defensivo, a fim de
absolver o ex-Mn GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON da prática do delito previsto
no art. 203 do CPM, nos termos do art. 439, alínea “e”, do CPPM.
O Apelo defensivo é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e
interessada. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DO SISTEMA
ACUSATÓRIO
A Defensoria Pública da União arguiu, preliminarmente, a impossibilidade de
condenação, com fundamento na não recepção do art. 437, alínea “b”, do CPPM, quando
houver pedido de absolvição por parte do Ministério Público Militar. Com esse intento,
sustentou, in litteris:
“[...] em um ambiente de sistema acusatório como quer imprimir a Constituição de 1988, seja
para os casos de processos penais comuns, seja para os processos penais militares, que
quando o órgão acusador pede, ao final da instrução, a absolvição, está a esvaziar a
pretensão acusatória.
Isso porque a pretensão condenatória eventual esposada na denúncia é provisória, dado que o
destino do processo vai depender do que for obtido na instrução. Daí que o pedido a ser
considerado pelo Judiciário é aquele feito pelo autor da ação em alegações finais. Mesmo não
concordando com o pedido de absolvição [...].”
O citado dispositivo da Lei adjetiva castrense prescreve o seguinte:
Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o
Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda
que nenhuma tenha sido arguida. (Grifo nosso).
Como se vê, em que pese o esforço defensivo, não assiste razão quanto à
insurgência.
Extrai-se da definição do Sistema Acusatório, in verbis:
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“[...] acusação, defesa e julgamento devem ser promovidos por atores diferentes, em especial
a acusação, que deve ser efetivada por órgão oficial independente [...]” (Cícero Robson
Coimbra Neves e Marcelo Streifinger. Manual de Direito Processual Penal Militar. São Paulo.
Saraiva. 2014. p. 146). (Grifo nosso).
Nesses termos, o Órgão ministerial, enquanto titular da ação penal, nos termos
do inciso I do art. 129 da Constituição Federal, tem sua atuação regida pelo princípio da
obrigatoriedade, segundo o qual a denúncia deve ser apresentada sempre que houver indícios
suficientes da autoria e da materialidade delitivas, ex vi do art. 30 do CPPM, bem como pelo
princípio da indisponibilidade, no sentido de que, oferecida a Peça Acusatória, torna-se
inviável eventual desistência, transferindo-se, a partir de então, ao Poder Judiciário a decisão
sobre a causa, conforme dita o art. 32 do CPPM.
Em comentário sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci afirma que:
“[...] Ajuizada a ação penal, não é possível haver desistência (art. 42, CPP), reiterando-se o
caráter obrigatório da demanda e, consequentemente, a sua indisponibilidade. O ideal, por
trás da obrigatoriedade, é a fidelidade ao interesse público quanto à ocorrência de
determinados crimes, lesivos a importantes bens jurídicos tutelados. [...] Em suma, a natureza
obrigatória da ação penal advém da mais pura aplicação do princípio da legalidade em
processo penal.”. (Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo. Revista
dos Tribunais. 2010. p. 102)
Faz-se mister ressaltar que o Órgão ministerial, na fase de instrução processual,
sequer está vinculado aos termos da Denúncia ofertada. A independência funcional dos
membros do Parquet Castrense permite, inclusive, que um representante ofereça a Denúncia
e outro, ou ele mesmo, em fase posterior, requeira a absolvição do denunciado, ou ainda
desclassifique a conduta narrada na peça vestibular, desde que a mudança não implique em
mutatio libelli.
De qualquer forma, essa mudança não vincula a atuação do Órgão Julgador,
haja vista o disposto no art. 297 do CPPM, segundo o qual:
“[...] o juiz formará convicção pela livre apreciação do conjunto das provas colhidas em
juízo.
Tal dispositivo traduz a essência do princípio do livre convencimento, em que “[...] na
consideração de cada prova, o juiz deverá confrontá-la com as demais, verificando se entre
elas há compatibilidade e concordância.”
Para Guilherme de Souza Nucci, o “[...] juiz extrai a sua convicção das provas
produzidas legalmente no processo, mas não presta depoimento pessoal, nem expõe suas
ideias como se fossem fatos incontroversos.” (Código de Processo Penal Comentado. Revista
dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 298).
Destaco, por oportuno, que o Órgão ministerial tem ampla liberdade quanto à
sua convicção acusatória. Todavia, eventual vinculação do Juízo à manifestação do Parquet,
em última análise, transferiria para o Ministério Público Militar a competência para a
resolução da causa submetida ao Poder Judiciário, fato que desvirtuaria a essência do
processo penal castrense. O exercício da jurisdição é privativo das autoridades judiciais.
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Assim, as alegações defensivas se apresentam em total descompasso com o
sistema processual delineado na Norma Fundamental. Não se verifica qualquer
incompatibilidade entre o citado dispositivo e o texto constitucional vigente, uma vez que o
livre convencimento motivado faculta ao Órgão judicante proferir sentença condenatória por
fato articulado na Denúncia, ainda que haja pedido absolutório formulado pelo titular da ação
penal militar em audiência de julgamento.
O Código de Processo Penal comum, em seu art. 385, possui disposição
semelhante à da alínea “b” do art. 437 do CPPM, tendo o Supremo Tribunal Federal
enfrentado semelhante irresignação da Defensoria Pública da União, conforme se extrai do
seguinte trecho do voto da eminente Ministra Rosa Weber:
“[...] Por outro lado, a partir do livre convencimento motivado, mesmo em face do pedido de
desclassificação requerido pela acusação em sede de alegações finais, o juiz não se vincula ao
pedido do Ministério Público. Aliás, na dicção do art. 385 do CPP, “Nos crimes de ação
pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha
opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido
alegada”. Nesse espectro, "(a) As razões finais da acusação, no processo de ação pública, são
meras alegações, atos instrutórios, que tendem a convencer o juiz, sem, contudo, delimitar-lhe
o âmbito de cognição ou o sentido de decisão da causa, de que não dispõe. Precedente: HC
68.316, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, j. 27/11/1990; (b) Exige-se
da autoridade judiciária competente, mesmo em face de pedido absolutório deduzido pelo
Parquet, a prolação de juízo de mérito revelador de convencimento juridicamente
fundamentado, mercê da ausência de vinculação ao quanto requerido pelo órgão acusador.”
(AP 921, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.6.2017).” (Recurso Ordinário em Habeas
Corpus nº 144.338/MG, DJe: 4/9/2017). (Grifos nossos.)
Por conseguinte, não prevalecem os argumentos lançados na irresignação da
Defesa Pública.
Diante do exposto, rejeitei a preliminar de nulidade por suposta violação do
sistema acusatório, uma vez que o exercício da jurisdição é privativo das autoridades
judiciais.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR POR UTILIZAÇÃO DE
PROVA ILÍCITA
Suscitei, ex officio, a preliminar de nulidade da Ação Penal Militar nº 7000004-
66.2023.7.05.0005, a partir do oferecimento da Denúncia, visto que a materialidade delitiva
lastreia-se em prova ilícita, consoante se passa a demonstrar.
Nelson Nery Jr bem delimita os diferentes tipos de provas que podem ser
consideradas ilícitas, in litteris:
“O que é prova ilícita? Conceituar prova obtida ilicitamente é tarefa da doutrina. Há alguma
confusão reinando na literatura a respeito do tema, quando se verifica o tratamento impreciso
que se dá aos termos prova ilegítima, prova ilícita, prova ilegitimamente admitida, prova
obtida ilegalmente. Utilizando-se, entretanto, a terminologia de prova vedada, sugerida por
Nuvolone, tem-se que há prova vedada em sentido absoluto (quando o sistema jurídico proíbe
sua produção em qualquer hipótese) e em sentido relativo (há autorização do ordenamento,
que prescreve, entretanto, alguns requisitos para a validade da prova). Resumindo a
classificação de Nuvolone, verifica-se que a prova será ilegal sempre que houver violação do
ordenamento como um todo (leis e princípios gerais), quer sejam de natureza material ou
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meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de
natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente. Em outra classificação, a
prova pode ser ilícita em sentido material e em sentido formal. A ilicitude material ocorre
quando a prova deriva ‘a) de um ato contrário ao direito e pelo qual se consegue um dado
probatório (invasão domiciliar, violação do sigilo epistolar, quebra de segredo profissional,
subtração de documentos, escuta clandestina, constrangimento físico ou moral na obtenção
de confissões ou depoimentos testemunhais etc.)’. Há ilicitude formal quando a prova
‘decorre de forma ilegítima pela qual ela se produz, muito embora seja lícita a sua origem. A
ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova: a ilicitude formal, ao
momento introdutório da mesma”
1(Grifo nosso).
A obtenção da prova que ampara o IPM e a Denúncia deu-se de forma ilegítima,
posto que o MN Alves, de forma inadvertida e sem qualquer tipo de autorização do réu ou de
autorização judicial prévia, apossou-se do celular encontrado e, mediante o acesso aos
aplicativos e aos dados do acusado, realizou o registro das imagens incriminatórias insertas
no evento 1 do IPM e as transmitiu pelo whatsapp do ex-MN ZARPELON ao seu próprio
telefone.
A prova obtida de forma ilegítima é utilizada tanto no embasamento da
Denúncia quanto no da Sentença condenatória. Observe-se:
Denúncia
“[...] o MN Alves foi procurá-lo no trapiche, e ao chegar no final daquele local, encontrou o
Denunciado deitado no chão, dormindo em serviço, com o celular pessoal ao seu lado,
reproduzindo música.
O MN Alves, então, tentou acordá-lo fazendo barulho, sem sucesso. Ato contínuo, pegou o
celular do Denunciado, desligou a música e filmou o ocorrido, tendo encaminhado o vídeo
ao seu WhatsApp pessoal.”
Sentença
“[...] à materialidade e à autoria, ambas restaram incontroversas [...], pelo vídeo do evento 1,
item 3 e 4 do IPM [...].
[...].
Corrobora essa conclusão o seguinte trecho da fala do MN Alves no vídeo por ele gravado:
“falou que ia dormir e dormiu mesmo” [...].” (Grifos nossos).
Assim, embora se reconheça que o ordenamento pátrio adota a liberdade dos
meios de prova, consoante se infere do inciso III do art. 6° do CPP
2 e da alínea “d” do art. 12
do CPPM
3, não se pode olvidar que esta deve ser admitida sem a violação de outros valores,
igualmente, importantes para a vida em sociedade. Mauro Cappelletti adverte que há
“hipóteses em que o direito à prova pode ceder frente a outros valores, em especial se estão
garantidos constitucionalmente”
4.
Nesse passo, não me soa crível anuir com uma prova realizada a partir do
acesso ilegítimo ao celular do réu. O acesso para ser lícito prescinde de, ao menos, um desses
fatores: a) autorização pessoal do titular do aparelho telefônico; ou b) autorização judicial.
Elementos que inexistiam no caso em apreço.
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Por isso, vislumbro irregularidade e “inexperiência” na atitude do MN Alves de
valer-se, sem qualquer tipo de autorização prévia, do aparelho celular do acusado para filmá-
lo, acessar o whatsapp, e, posteriormente, encaminhar o registro probatório do delito para o
aparelho de sua titularidade. Em termos mais claros, não era lícito ao MN Alves apropriar-se
do celular do réu, com o fito de criar e armazenar os dados audiovisuais e depois, com o
acesso indevido ao whatsapp do ex-MN ZARPELON, transmiti-los por mensagem para si
próprio.
Certo é que a transmissão do registro audiovisual foi realizada em nome do
próprio acusado com o celular que lhe pertencia, como se ele estivesse “enviando” ou
“anuindo” com o envio do registro incriminatório que lhe é eminentemente prejudicial e
produzido em seu total desfavor.
É válido esclarecer que a Corte da Cidadania chegou, inclusive, ao ponto de
determinar a nulidade de autos de tráfico de drogas pelo fato de a autoridade policial ter
atendido chamada direcionada ao flagranteado e ter se passado pelo titular do aparelho
telefônico. Leia-se o julgado:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.
ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PESSOAL OU JUDICIAL
PARA ACESSAR DADOS DO APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO OU PARA
ATENDER LIGAÇÃO. POLICIAL PASSOU-SE PELO DONO DA LINHA E FEZ
NEGOCIAÇÃO PARA PROVOCAR PRISÃO EM FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA
AUTÔNOMA E INDEPENDENTE SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO.
1. Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da
Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação
e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por
seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita.
2. Tal conduta não merece o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha
em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas.
[...].
5. Ordem concedida para anular toda a ação penal. (HC n. 511.484/RS, relator Ministro
Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 29/8/2019). (Grifos
nossos).
O fato de o MN Alves ter encontrado o celular ao lado do acusado não legitima
a conduta por ele adotada, posto que, de forma alguma, deveria ter acessado o whatsapp do
ex-MN ZARPELON, especialmente, para encaminhar um registro audiovisual de natureza
incriminatória. É de bom alvedrio esclarecer que o que está em discussão aqui não é a
possibilidade de registro da cena, mas a forma como ele se deu e a forma de transmissão do
registro. A transmissão audiovisual incriminatória somente foi viabilizada quando o MN
Alves acessou o whatsapp do agente, sem qualquer consentimento ou ordem judicial prévios.
Como se percebe, o registro audiovisual foi forjado com vício na origem, tal
situação tem levado os pretórios ao rechaço desse tipo de elemento incriminatório, ainda que
se esteja diante de delito de extensa gravidade.
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Vide Julgados, em delito de homicídio e de pornografia infantil, em que o STJ
deixa clarividente a proteção que recai sobre programas ou aplicativos como o whatsapp:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE HOMICÍDIO
QUALIFICADO. PRONÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 157, DO CPP. ACESSO AOS
DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR DURANTE A PRISÃO EM
FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA.
DESENTRANHAMENTO.
I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de considerar
ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular - envio e/ou
recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos
(WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, fotografias
- por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, nos termos em que previsto
no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, decorrentes de flagrante, sem prévia
autorização judicial. Precedentes.
II - A obtenção de fotografia no celular do acusado se deu em violação de normas
constitucionais e legais, a revelar a inadmissibilidade da prova, nos termos do art. 157, do
Código de Processo Penal - CPP, de forma que, devem ser desentranhadas dos autos.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.842.062/RS, relator
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/20200). (Grifos
nossos).
HABEAS CORPUS. ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL.
ASSISTENTE
DE
ACUSAÇÃO.
APELAÇÃO.
LEGITIMIDADE
PARA
RECORRER
SUPLETIVAMENTE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVA ILÍCITA. ACESSO A
DADOS REGISTRADOS EM APARELHO CELULAR, NO MOMENTO DA PRISÃO EM
FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO
DAS COMUNICAÇÕES. PRECEDENTES. NULIDADE RECONHECIDA. AÇÃO PENAL
ANULADA, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE RENOVAR A ACUSAÇÃO COM
OBTENÇÃO DE PROVA LÍCITA DE MATERIALIDADE DELITIVA. HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONCEDIDO.
[...].
2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior considera ilícita a prova obtida pelo acesso
direto dos agentes policiais, sem prévia autorização judicial, a mensagens de texto SMS,
conversas mantidas por meio de aplicativos (como é o caso do whatsapp) ou mensagens
trocadas por correio eletrônico e registradas em aparelho celular apreendido no momento
da prisão em flagrante.
3. O acórdão condenatório impugnado não justificou porque as conversas e imagens foram
juntadas aos autos sem a devida autorização judicial, tampouco fez qualquer referência à
prova obtida de forma autônoma para justificar a condenação pelo delito de armazenar
conteúdo pornográfico que envolva adolescente. Nessa linha, correta a sentença de primeiro
grau que entendeu não haver prova válida de materialidade do crime.
4. Contudo, embora o reconhecimento da ilicitude na obtenção da prova de materialidade do
delito não permita a instauração da ação penal, tampouco o uso da mencionada prova para
justificar o decreto condenatório, nada impede novo oferecimento da denúncia caso seja
comprovada licitamente a prática criminosa.
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5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, em razão da ilicitude do acesso ao
celular do Acusado, anular a ação penal por falta de prova de materialidade do delito,
ressalvando a possibilidade de renovar a acusação, demonstrada sua justa causa. (HC n.
580.662/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de
29/3/2022.) (Grifos nossos).
Como se vê, diversas são as situações em que o STJ tem se insurgido contra
provas obtidas de maneiras similares à realizada pelo MN Alves, uma vez que não lhe era
permitido acessar o whatsapp do réu, o que se agrava quando se compreende que o acesso
ocorreu nitidamente com o intento de transmitir o registro incriminatório. Desse modo,
entendo que deve prevalecer o direito à não autoincriminação, pois é nitidamente perceptível
que o ex-MN ZARPELON não liberou o acesso ao seu whatsapp para que o registro
audiovisual desfavorável fosse transmitido ao celular do MN Alves.
Por conseguinte, devido à violação à privacidade (art. 5°, XII, da CF/88) e ao
direito de não produzir provas contra si, reconheço ilícitas as imagens insertas no evento 1 do
IPM, que serviram de esteio para a Denúncia e a Sentença.
Dito isso, tendo em vista a ilicitude dos registros audiovisuais insertos no
evento 1 do IPM, suscitei preliminar de nulidade da Ação Penal Militar n° 7000004-
66.2023.7.05.0005, a fim de que fossem desentranhados os referidos elementos probatórios
utilizados pela acusação e pelo juízo sentenciante, sem prejuízo de renovação da Denúncia,
caso subsista a Justa Causa para a deflagração da persecução penal.
MÉRITO
Insurge-se a Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para a Marinha da Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária
Militar, que, por maioria (4X1), condenou GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON, ex-
Marinheiro-Recruta, por infração do art. 203 do CPM, impondo-lhe a pena de 3 (três) meses
de detenção.
Em síntese, consta dos autos que o ex-MN GUILHERME DE OLIVEIRA
ZARPELON, no dia 25 de setembro de 2022, por volta das 4h30min, nas dependências da
Escola de Aprendizes-Marinheiros de Santa Catarina (Florianopólis/SC), foi surpreendido
dormindo em serviço no trapiche próximo ao Posto 05, que devia guarnecer como sentinela.
Em suas Razões, a Defesa Pública argumenta que:
“O apelante agiu com culpa consciente e que suas ações devem ser interpretadas à luz das
circunstâncias excepcionais que ele enfrentava, pois apesar de prever a possibilidade desse
resultado, não desejava o resultado criminoso e agiu buscando evitar.
É imprescindível ressaltar o contexto singular em que o apelante se encontrava durante os
fatos. A mãe do réu trabalhava durante a noite, e o pai, separado da mãe, também estava
ocupado com seu trabalho, deixando o apelante responsável por cuidar de seus irmãos
menores, incluindo um irmão com Transtorno do Espectro Autista - TEA (ev. 92, ANEXO2),
que é conhecido por causar perturbações no sono. De acordo com o Instituto de Neurosaber,
entre as crianças com TEA, de 40% a 80% enfrentam dificuldades para dormir, resultando em
um sono de baixa qualidade e irregular.
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Desde o início do processo, o apelante destacou essas circunstâncias familiares desafiadoras.
Tanto a mãe quanto o pai do réu confirmaram perante o juízo que ele era o responsável direto
pelo bem-estar de seus irmãos nessas circunstâncias.
É inegável que o apelante não tinha a intenção de adormecer durante seu serviço, mas sua
exaustão após cuidar de seus irmãos por aproximadamente 72 horas consecutivas tornou-se
inevitável. Importante notar que, apesar da fadiga extrema, o apelante cumpriu todas as suas
obrigações no batalhão naquele dia.
O apelante não agiu com intenção ou indiferença em relação ao resultado, conforme exigido
pelo artigo 203 do Código Penal Militar para a conduta dolosa de adormecer durante o
serviço militar. Pelo contrário, ele agiu com a expectativa de cumprir seu dever militar da
melhor maneira possível, evitando causar problemas no serviço.
As evidências apresentadas demonstram que o réu não dormiu devido à fadiga causada pelas
atividades no batalhão, mas sim devido à sobrecarga mental e física que enfrentou durante a
semana cuidando de seus irmãos. Além disso, ele demonstrou preocupação em não adormecer
durante o último quarto de hora de seu serviço, fazendo todos os esforços para manter-se
acordado.”
Após a detida análise dos autos e consideradas as excepcionalidades do caso,
entendo que o Apelo merece provimento.
Dos vícios nos elementos probatórios que amparam a Denúncia e o Decreto
condenatório
Ab initio, em consonância com as razões expostas na preliminar suscitada de
ofício, entendo pela existência de vícios nos elementos probatórios que amparam a Denúncia
e o Decreto condenatório, o que, por si só, impõe o dever de absolvição do agente.
Para além dos argumentos lançados na análise preliminar, as filmagens obtidas
de forma irregular, antes de constituírem elemento probatório para integrar o inquérito
policial militar, foram objeto de “viralização” em grupos de whatsapp da escola de
marinheiros, o que demonstra a ausência de qualquer tipo de cautela no trato da prova. Ainda
que se queira resistir, o vício no modo de obtenção da prova é insanável.
Em depoimento, a testemunha ministerial CT Aline Lattanzi Loureiro
consignou que, no dia seguinte, foi procurada por uma militar da escola, que a informou
sobre o vídeo “estar rolando” nos grupos de whatsapp da escola e lhe mostrou a filmagem,
que teria sido gravada pelo Mn Alves. Então chamou o Mn Alves, que afirmou ter gravado o
vídeo com o celular do Mn ZARPELON e encaminhado para o seu whatsapp, tendo enviado,
posteriormente, a gravação para o grupo de whatsapp dos marinheiros. O fato gerou punição
disciplinar por parte do comandante ao Mn Alves.
Ora, como se vê, a Capitão Tenente deixa claro três circunstâncias merecedoras
de nota: a primeira delas é a de que o Mn Alves assumiu perante a oficial ter acessado os
dados de whatsapp do réu para transmitir as imagens ao seu próprio celular; a segunda é a de
que houve o vazamento prévio das imagens insertas nos autos junto aos demais marinheiros
da escola, o que evidencia o intento depreciativo do Mn Alves ao realizar a filmagem; a
terceira reside no fato de que a conduta do Mn Alves foi objeto de sancionamento no nível
administrativo por sua incorreção.
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Desse modo, parece-me incoerente a situação, posto que, em sua essência, o
direito é uno, ainda que se reconheça a sua subdivisão para fins didáticos. De um lado, o
direito pune o Mn Alves por sua inobservância de cautela com a prova. De outro, o direito se
apropria do elemento probatório viciado, utilizando-o como sustentáculo para a acusação e
para a condenação do agente no processo penal.
É visível que a instrução probatória a todo momento foi realizada, tendo por
base o polêmico registro audiovisual. Digo isso, pois o membro ministerial, durante a
instrução, sistematicamente, solicitou ao Juízo a quo a reprodução do vídeo às testemunhas
inquiridas, conforme se verifica nas audiências insertas no evento 27 da APM. Transcrevo
abaixo:
A CT Aline Lattanzi Loureiro confirmou ser o vídeo demonstrado em audiência
o que flagrou o Mn ZARPELON dormindo.
O 2° Sgt Bruno de Souza Pereira confirmou ser o vídeo demonstrado em
audiência o que flagrou o Mn ZARPELON dormindo.
O Mn Lucas Peres Alves reconheceu ser o vídeo demonstrado em audiência
aquele que realizou.
Feitas essas ponderações, entendo haver notórios prejuízos à defesa, uma vez
que houve a sistemática utilização de elemento probatório contaminado na Ação Penal
Militar.
Podem ser apontados os seguintes prejuízos: a) registro incriminatório realizado
a partir do uso do celular e do acesso ao whatsapp do réu, sem qualquer tipo de autorização
prévia de seu titular ou de ordem judicial legitimadora da ação; b) registro audiovisual
juntado aos autos sem qualquer tipo de cautela no modo de obtenção da prova, ou seja, após a
circulação indevida nos grupos de whatsapp de marinheiros da escola; e c) a ação penal
militar, desde a Denúncia, escora-se, fartamente, em elemento probatório maculado que
repercute da instrução processual até o Decreto condenatório.
Como facilmente se percebe, há subsídios suficientes aptos a fragilizar a
Sentença.
Dúvidas quanto à caracterização do dolo
Além disso, existem elementos que levantam dúvidas quanto à caracterização
do elemento subjetivo do tipo.
A figura típica do art. 203 do CPM estabelece, in verbis:
Art. 203. Dormir o militar, quando em serviço, como oficial de quarto ou de ronda, ou em
situação equivalente, ou, não sendo oficial, em serviço de sentinela, vigia, plantão às
máquinas, ao leme, de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
A doutrina destaca que:
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“só admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de dormir em serviço de
vigilância. [...]. A mensuração de dolo ou culpa pode ser instruída pelas circunstâncias em
que se deram os fatos. [...]. A punição, exclusivamente a título de dolo, é que tira deste delito
a pecha de abusivo, pois não exige do militar condição sobre-humana, mas, sim, pune aquele
que tem a intenção, a vontade de violar seu serviço e seu dever funcional.”
5 (Grifos nossos).
É cediço que o dolo deve ser caracterizado pela presença de dois elementos:
consciência e vontade de realizar a ação descrita no tipo. Ausente quaisquer deles, o dolo
resta descaracterizado.
No caso, penso que a análise não deve ser simplória, ou seja, sem considerar as
dificuldades pessoais pelas quais passava o agente nos dias que antecederam o fato.
Há indícios nos autos de que o agente assumiu o serviço tendo a pretensão de
realizá-lo a contento. Tanto é assim que finalizou o seu primeiro quarto de hora sem
intercorrências. Já no segundo, dormiu por cerca de 10 minutos e, após ser acordado, entrou
em postura e finalizou o quarto de hora até ser rendido.
Ao ser indagado sobre os motivos que o levaram a adormecer, esclareceu que,
após o expediente, retornava para casa e ajudava a cuidar dos irmãos menores, tendo em vista
que os pais precisavam trabalhar. Na época, residia com seu pai e cuidou dos irmãos na casa
do pai. Não havia outro parente disponível e os irmãos ficaram sob sua responsabilidade nas
três noites anteriores ao dia em que dormiu em serviço. Tinha mais dificuldade com o Gael,
que é diagnosticado com autismo e apresentou crises de choro e dificuldades para dormir
naquelas noites. O Gael fez tratamento na APAE e, atualmente, o faz com fonoaudiólogo.
Sobre essas circunstâncias pretéritas ao fato consta o seguinte:
A Sra. Cristina Cagliardi de Oliveira, mãe do agente, ouvida na qualidade de
informante, disse que sempre trabalhou com eventos na parte da noite. Como teve muitos
eventos na semana dos fatos, deixou o Gustavo e o Gael na casa do pai, sob a
responsabilidade do genitor e do filho Guilherme, que era uma forma de eles ajudarem para
que ela pudesse trabalhar. Na época em que o Gael estava na APAE, não era possível
trabalhar pela manhã, visto que havia muitas atividades na APAE para o Gael, por isso, ela
trabalhava à noite. O autista tem problema com sono, ele não dorme uma noite inteira, são
crianças diferentes, e, infelizmente, tem essa situação com o Gael; ele acorda, ele tem crises,
com certeza isso prejudicou o sono do Guilherme. Que, pela manhã, recebia as mensagens do
Guilherme informando que o Gael não havia dormido quase nada durante à noite, que
acordava com frequência, inclusive, chorando.
O Sr. Izidoro Zarpelon Filho, pai do agente, ouvido na qualidade de informante,
declarou que a mãe dos meninos faz “freelance”. Que, após o divórcio, Guilherme foi morar
com ele, enquanto os filhos menores moram com a mãe, mas havia esse acordo de cuidar do
Gustavo e do Gael, especialmente, de sexta a domingo. Que trabalha com cozinha de
restaurante até 0hs; que Guilherme, assim que chegava da marinha, o ajudava com os irmãos
para que pudesse ir trabalhar. O Gael, por seu grau de autismo, acorda muito durante à noite e
acredita que isso tenha prejudicado o Guilherme. Lembra-se, especificamente, de chegar em
casa por volta das 3h da manhã, o Gael estava falando alto e o Guilherme reclamou que
estava tentando dormir, pois tinha de trabalhar logo cedo.
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O contexto familiar demonstra que, nos dias anteriores, o agente esteve
submetido à privação do sono em virtude de suas responsabilidades familiares.
Quanto à não comunicação do cansaço aos superiores, o sentenciado esclareceu
que, como regressou cedo a bordo, na parte da manhã, sabia que estava bastante cansado, mas
não estava com sono, em razão disso não havia o porquê de avisar. Começou a sentir muito
sono durante o primeiro turno, que era das 21h50 às 23h50, mas conseguiu resistir, todavia,
no segundo turno, que era das 3h50 à 5h50, pensou que iria conseguir chegar ao final do
turno, e, por isso, não avisou.
É bom ressaltar que não se desconhece a informação, inserta no inquérito,
prestada pelo próprio agente de que deitou e adormeceu perto do trapiche. Porém, restam
dúvidas quanto à vontade de praticar o crime militar. O agente justificou ter levado o celular
para o posto de serviço, a pretexto de utilizá-lo como distração para ficar acordado, o que, em
última análise, demonstra uma tentativa, ainda que irregular, de não dormir em serviço.
Assim, entendo que remanesce a possibilidade de o agente ter sido submetido a
um cansaço que não conseguiu conter. As informações sobre os cuidados com os irmãos
denotam que, nos dias anteriores, o réu pode ter passado por dificuldades quanto à
regularidade do sono, fato que, por si só, levanta dúvidas quanto à voluntariedade na prática
do ilícito. Nesse sentido, penso que não houve, por parte do réu, uma atitude deliberada de
incidir no tipo descrito do art. 203 do CPM. É plausível que razões fisiológicas tenham
sobrepujado a capacidade de resistência do ex-Mn ZARPELON, levando-o a deitar-se e a
adormecer, sem que isso tenha sido realizado de forma deliberada.
No que se refere à relevância do Posto 5 para a escola de marinheiros, deve ser
consignado que a sua importância foi demonstrada apenas em abstrato, isto é, sem que se
evidenciasse qualquer levante em concreto contra a segurança da unidade militar no dia dos
fatos, em decorrência do adormecimento do Mn ZARPELON.
À vista disso, pondero que a absolvição é a medida judicial mais adequada ao
caso vertente
Posto isso, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade por suposta
violação do sistema acusatório suscitada pela Defensoria Pública da União, uma vez que o
exercício da jurisdição é privativo das autoridades judiciais; e, tendo em vista a ilicitude dos
registros audiovisuais insertos no evento 1 do IPM, suscitei, preliminarmente, a nulidade da
Ação Penal Militar n° 7000004-66.2023.7.05.0005, a fim de que fossem desentranhados os
elementos probatórios utilizados pela acusação e pelo juízo sentenciante, sem prejuízo de
renovação da Denúncia, caso subsista a Justa Causa para a deflagração da persecução penal.
No mérito, voto no sentido de conhecer e de dar provimento ao Recurso defensivo, para
reformar a Sentença a quo e absolver o ex-Mn GUILHERME DE OLIVEIRA ZARPELON
da prática do delito previsto no art. 203 do CPM, nos termos do art. 439, alínea “e”, do
CPPM.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Revisora,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 1/8/2024, às 18:11:3
1. NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. p. 196.
2. CPP, art. 6° Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: III - colher todas as
provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.
3. CPPM, art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar, verificável na ocasião, a autoridade a
que se refere o § 2° do art. 10 deverá, se possível: d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e
suas circunstâncias.
4. CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologia e sociedade. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2008. p. 560.
5. NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 1012.
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