Tribunal: STM
Processo: 7000135-60.2024.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. RECURSO DO MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. ARRIMO DE FAMÍLIA. SUPERVENIÊNCIA DE ELEMENTO QUE MACULA A JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL MILITAR. JUÍZO DE MÉRITO. RECONSIDERAÇÃO DO DESPACHO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
I - Durante a instrução processual, sobreveio aos autos a informação de que o ora Apelado se enquadrava a condição de arrimo de família, condição omitida quando do ingresso nas Forças Armadas. Por conseguinte, sua incorporação foi interrompida e anulada, de acordo com o que estabelece a Lei do Serviço Militar.
II- Por conseguinte, diante da informação apresentada, o CPJ, por maioria, decidiu declarar nula a Decisão de recebimento da Denúncia.
III- Quanto às teorias que buscam determinar qual o momento em que as condições da ação devem estar presentes, filio-me com a teoria da asserção, a qual diz que, uma vez recebida a Denúncia - momento em que é promovida a verificação dos requisitos de admissibilidade da persecução penal - no se afigura legítima posterior retratação diante de fatos supervenientes, visto que não cabe ao magistrado reexaminar questão já decidida anteriormente, em razão da preclusão pro judicato.
IV- Com efeito, nos termos da já citada teoria da asserção, ao proferir decisão positiva de admissão da peça inaugural e atestar a existência das condições da ação, o magistrado ultrapassa tal fase processual, surgindo, a partir de então, não mais um juízo de admissibilidade da Denúncia, mas sim de mérito, que resultará na prolação de uma Sentença, condenatória ou absolutória, conforme o caso.
V- Ademais, a jurisprudência pacífica desta Corte entende que o defeito de incorporação não exime o agente da responsabilidade penal, à luz do que preceitua o art. 14 do CPM, salvo se alegado ou conhecido pela Administração militar antes da prática delituosa.
VI- Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE
01/10/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000135-60.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO VIRTUAL
REALIZADA NO PERÍODO DE 5 A 8 DE AGOSTO DE 2024, APÓS O RETORNO
DE VISTA DO MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, O
TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E, POR
MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO
MINISTERIAL, A FIM DE DESCONSTITUIR A DECISÃO DO CPJEX DE 20 DE
NOVEMBRO DE 2023 (EVENTO 66) E, POR CONSEQUÊNCIA REMETER OS
AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM, DANDO-SE O DEVIDO SEGUIMENTO À
AÇÃO PENAL MILITAR Nº 7000617-12.2023.7.01.0001. OS MINISTROS LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES (RELATOR), MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) E JOSÉ COÊLHO FERREIRA NEGAVAM
PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL E MANTINHAM NA ÍNTEGRA A
DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA O
EXÉRCITO DA 2ª AUDITORIA DA 1ª CJM, QUE DECLAROU NULA A DECISÃO
DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, TORNANDO SEM EFEITO TODOS OS
ATOS DELA DECORRENTES, E DETERMINAVAM O ARQUIVAMENTO DA
AÇÃO PENAL Nº 7000617-12.2023.7.01.0001, POR AUSÊNCIA DE
PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E
REGULAR DO PROCESSO. O MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
ACOMPANHAVA O VOTO DO MINISTRO RELATOR E CONCEDIA "HABEAS
CORPUS" DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MILITAR Nº 7000617-
12.2023.7.01.0001. RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ. O MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
(RELATOR) FARÁ VOTO VENCIDO. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) E JOSÉ BARROSO FILHO
FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO. O VOTO DA MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) SERÁ
COMPUTADO NA FORMA DO ART. 79, § 6º, DO RISTM. AUSENTES,
JUSTIFICADAMENTE, OS MINISTROS MARIA ELIZABETH GUIMARAES
TEIXEIRA ROCHA E LOURIVAL CARVALHO SILVA. PRESIDÊNCIA DO

MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. GIOVANNI
RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/08/2024 A
08/08/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000135-60.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, APÓS O VOTO DO RELATOR MINISTRO LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES, QUE NEGAVA PROVIMENTO AO APELO
MINISTERIAL E MANTINHA NA ÍNTEGRA A DECISÃO PROFERIDA PELO
CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA O EXÉRCITO DA 2ª
AUDITORIA DA 1ª CJM, QUE DECLAROU NULA A DECISÃO DE
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, TORNANDO SEM EFEITO TODOS OS ATOS
DELA DECORRENTES, E DETERMINOU O ARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL
Nº 7000617-12.2023.7.01.0001, "POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE
CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO
PROCESSO", E APÓS O VOTO DA REVISORA MINISTRA MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, QUE ACOMPANHAVA O MINISTRO
RELATOR, MAS POR MOTIVAÇÃO DIVERSA. O MINISTRO CARLOS VUYK
DE AQUINO ACOMPANHAVA O VOTO DO MINISTRO RELATOR. OS
MINISTROS JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON SAMPAIO BENZI, MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, LEONARDO PUNTEL, CELSO LUIZ NAZARETH,
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS E LOURIVAL CARVALHO SILVA AGUARDAM O RETORNO DE
VISTA. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA NÃO PARTICIPOU DO
JULGAMENTO. O MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA
DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NO EXERCÍCIO
DA PRESIDÊNCIA. PRESENTE A VICE-PROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DRA. MARIA DE LOURDES SOUZA GOUVEIA.
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PEDIDO VISTA: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000135-60.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. APELAÇÃO. RECURSO DO
MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. ARRIMO DE FAMÍLIA.
SUPERVENIÊNCIA DE ELEMENTO QUE MACULA A JUSTA CAUSA
PARA
A
AÇÃO
PENAL
MILITAR.
JUÍZO
DE
MÉRITO.
RECONSIDERAÇÃO DO DESPACHO QUE RECEBEU A DENÚNCIA.
INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO.
PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA.
I- Durante a instrução processual, sobreveio aos autos a informação de que o
ora Apelado se enquadrava a condição de arrimo de família, condição omitida
quando do ingresso nas Forças Armadas. Por conseguinte, sua incorporação foi
interrompida e anulada, de acordo com o que estabelece a Lei do Serviço
Militar.
II-Por conseguinte, diante da informação apresentada, o CPJ, por maioria,
decidiu declarar nula a Decisão de recebimento da Denúncia.
III –Quanto às teorias que buscam determinar qual o momento em que as
condições da ação devem estar presentes, filio-me com a teoria da asserção, a
qual diz que, uma vez recebida a Denúncia- momento em que é promovida a
verificação dos requisitos de admissibilidade da persecução penal- no se afigura
legítima posterior retratação diante de fatos supervenientes, visto que não cabe
ao magistrado reexaminar questão já decidida anteriormente, em razão da
preclusão pro judicato.
IV- Com efeito, nos termos da já citada teoria da asserção, ao proferir decisão
positiva de admissão da peça inaugural e atestar a existência das condições da
ação, o magistrado ultrapassa tal fase processual, surgindo, a partir de então,
não mais um juízo de admissibilidade da Denúncia, mas sim de mérito, que
resultará na prolação de uma Sentença, condenatória ou absolutória, conforme o
caso.
V- Ademais, a jurisprudência pacífica desta Corte entende que o defeito de
incorporação não exime o agente da responsabilidade penal, à luz do que
preceitua o art. 14 do CPM, salvo se alegado ou conhecido pela Administração
militar antes da prática delituosa.
VI- Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.
7000135-60.2024.7.00.0000
40001365022 .V15
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, o Tribunal Pleno, decidiu dar provimento ao Apelo Ministerial, a
fim de desconstituir a Decisão do CPJEx de 20 de novembro de 2023 e, por consequência,
remeter os autos à instância de origem, dando-se o devido seguimento à Ação Penal Militar nº
7000617-12.2023.7.01.0001.
Brasília, 01 de outubro de 2024.
RELATÓRIO
Cuida-se do Recurso de Apelação 7000135-60.2024.7.00.0000, interposto pelo
Ministério Público Militar (MPM), com vistas a reformar a Sentença proferida pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército (CPJ/Ex) da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária
Militar (1ª CJM), que decidiu, por maioria de votos (4x1), declarar nula a Decisão de
recebimento da Denúncia, bem como tornar sem efeito todos os atos decorrentes, com base
no art. 506, §2°, do Código de Processo Penal Militar (CPPM). Por conseguinte, determinou
o arquivamento da Ação Penal 7000617-12.2023.7.01.0001 por ausência de pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, com fulcro no art. 485,
inciso IV, do Código de Processo Civil (CPC), aplicado analogicamente.
Em síntese, constata-se que o MPM ofertou Denúncia contra o ex-Sd Juan
Lucas Brizon de Freitas em 16.6.2023, tendo sido recebida pelo douto Magistrado em
22.6.2023. Narra a Inicial que, em 28.11.2022, o Apelado ausentou-se do Museu Histórico do
Exército e Forte de Copacabana, Rio de Janeiro-RJ, sem apresentar qualquer justificativa ou
autorização. Ao persistir a ausência do citado militar, às 0h do dia 7.12.2022, consumou-se o
crime do art. 187 do CPM. Por conseguinte, foi realizada a lavratura do respectivo Termo de
Deserção e procedeu-se a sua exclusão do Serviço Ativo do Exército.
Em 7.6.2023, o desertor apresentou-se voluntariamente e, depois de submetido
à inspeção de saúde, foi considerado apto para o serviço militar.
Durante a instrução processual, sobreveio aos autos a informação de que o ora
Apelado se enquadrava a condição de arrimo de família, condição omitida quando do
ingresso nas Forças Armadas. Por conseguinte, sua incorporação foi interrompida e anulada,
de acordo com o que estabelece a Lei do Serviço Militar.
Em Sessão do dia 14.11.2023, o CPJ decidiu, por maioria, declarar nula a
Decisão de recebimento da Denúncia.
Inconformado, o MPM interpôs Recurso de Apelação. Em suas Razões,
sustentou que o defeito de incorporação não exclui a aplicação da lei penal, conforme
previsto no art. 14 do CPM, e que, à época dos fatos, o acusado era militar do Exército, com
todos os direitos e obrigações inerentes a sua graduação.
7000135-60.2024.7.00.0000
40001365022 .V15
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

A Defesa, por seu turno, requereu o desprovimento da Apelação com a
manutenção da Decisão a quo.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pela
Subprocuradora-Geral Dra. Maria de Lourdes Souza Gouveia, manifestou-se pelo
conhecimento e pelo provimento do Recurso de Apelação, com a consequente reforma da
Sentença que declarou nula a Decisão de recebimento da Denúncia, com determinação da
retomada da marcha processual, nos termos das razões ministeriais a quo.
A Ministra Revisora teve vista dos autos.
VOTO
Pautado para a Sessão de Julgamento Virtual dos dias 5.8.2024 e 8.8.2024, o
Relator e a Revisora desta demanda, Exmos. Ministros Gen Ex Lúcio Mário de Barros Góes e
Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, respectivamente, manifestaram-se pelo
conhecimento e pelo desprovimento do Apelo, a fim de manter na íntegra a Sentença
colegiada. Apesar de terem convergido quanto à Decisão final, apresentaram distintos
fundamentos.
O ilustre Ministro-Relator considerou que, em virtude da anulação da
incorporação de Juan Lucas Brizon de Freitas ao Exército Brasileiro, ocorrida diante da
posterior constatação de irregularidade que maculou o ato de recrutamento, qual seja, a
condição de arrimo de família, omitida pelo ex-militar quando do seu ingresso às fileiras da
citada Força, não se vislumbrou a necessária condição de procedibilidade do Recurso
interposto. Assim, por faltar à parte Ré o necessário pressuposto subjetivo para o regular
andamento processual, não há razão para a Ação Penal existir.
Por seu turno, a nobre Revisora argumentou, à luz da teoria dos motivos
determinantes, que o ato de incorporação é nulo ab initio, visto que o Apelado omitiu
condição que, caso fosse de conhecimento da Administração Castrense, impediria-o de
ingressar na Força Terrestre. Cabe salientar que esse posicionamento vai ao encontro do
exposto na Sentença de piso.
Por conseguinte, considerou que não subsiste a tese firmada no sentido de a
anulação da incorporação produzir efeitos ex nunc a partir da data de publicação da Solução
da Sindicância que reconheceu tal condição em Boletim Interno (BI), mas sim ex tunc, na
medida em que o vício está presente desde o ingresso, embora tenha sido apenas reconhecido
em momento posterior.
Para melhor exame do tema, formulei pedido de Vista.
Por meio da leitura dos autos, depreende-se que a questão de direito sob análise
diz respeito à possibilidade, ou não, de o Juiz tornar sem efeito o despacho inicial de
admissibilidade da Denúncia, em razão da constatação de um vício referente a uma das
condições da Ação Penal.
7000135-60.2024.7.00.0000
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Inicialmente, importante se faz tecer breves comentários acerca dos principais
eventos que norteiam a demanda.
Constata-se que a Inicial Acusatória foi oferecida pelo Parquet castrense em
16.6.2023, e recebida pelo Juízo de piso em 22.6.2023. Adiante, o processo seguiu seu
regular andamento: sorteio dos membros do Conselho de Justiça (evento 11 APM), citação do
Réu (evento 13 APM) e designação de Sessão (evento 30 APM).
Somente em 21.9.2023 (evento 32 APM), três meses após o recebimento da
Ação Penal, a Justiça Militar da União (JMU) foi informada da Solução da Sindicância que
anulou a incorporação do Acusado por restar comprovada a condição de arrimo de família
que, caso fosse informada ao Exército Brasileiro, impediria-o de adentrar as fileiras da
mencionada Força Armada.
Diante da breve exposição dos fatos cronologicamente enumerados, apresento
aos nobres Ministros o seguinte questionamento: qual o correto momento para o magistrado
verificar a presença das condições da ação?
De fato, as condições da ação penal, à semelhança do que ocorre no processo
civil, são entendidas como o conjunto de elementos necessários ao exercício do direito de
Ação e devem estar presentes no momento da propositura da demanda.
Sobre o tema, o CPC dispõe, em seu art. 17, que, para postular em juízo, é
preciso ter interesse processual e legitimidade das partes.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o interesse processual pode ser
assim conceituado:
EMENTA: (...) 1. Descabe a extinção da ação rescisória, sem resolução do mérito, por falta
de interesse de agir, se presentes os requisitos da necessidade – a parte autora precisa da
tutela jurisdicional para a concretização de seu pedido – e da utilidade – a ação rescisória é
o meio adequado para tanto, na medida em que transitou em julgado a decisão de mérito
proferida na ação de cobrança. (...).” (AgInt nos EDcl no AREsp 1.759.103/SP, Rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 26.2.2024, DJe de 29.2. 2024). (Grifo
nosso.).
Em outras palavras, haverá interesse processual sempre que a demanda se
mostrar útil e necessária. A utilidade consiste no entendimento de que o processo é a via
adequada, por meio da qual a parte alcançará o objetivo almejado. Já a necessidade diz
respeito à compreensão de que o processo é um instrumento apto e capaz de aplicar o direito
objetivo no caso concreto.
A legitimidade das partes, como o próprio nome infere, está relacionada aos
atributos inerentes aos autores da demanda, tanto no tocante ao autor (legitimidade ativa)
quanto ao réu (legitimidade passiva).
No que diz respeito às condições da ação, questiona-se em que momento elas
devem estar presentes no processo.
7000135-60.2024.7.00.0000
40001365022 .V15
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Em relação ao tema, diversas são as teorias que buscam esclarecer a proposição
enunciada. Quanto ao ponto, filio-me à teoria da asserção. Nos termos da pacífica
jurisprudência do STJ, as condições da ação, nessas incluída a legitimidade, devem ser
aferidas à luz das afirmações deduzidas na peça inicial, sem o aprofundamento na matéria de
mérito ou em qualquer atividade probatória.
A propósito, cito julgado do Tribunal da Cidadania:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO
CPC.
INEXISTÊNCIA.
LEGITIMIDADE
PASSIVA.
TEORIA
DA
ASSERÇÃO.
ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. COMISSÃO
DE CORRETAGEM. TEMA N. 938 DO STJ. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. FALTA
DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211 DO STJ. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. ÓBICES SUMULARES. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.
2. A teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a
legitimidade passiva, é apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial.
(...)
6. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 1.843.629/RJ, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, Quarta Turma, julgado em 1º.7.2024, DJe de 8.7. 2024). (Grifo nosso.).
Após as considerações de ordem teórica, retomo a análise do caso em exame.
Verifica-se que o magistrado, acertadamente, recebeu a Peça Acusatória, em
virtude de a demanda, na forma como lhe foi apresentada, estar em condições para seguir seu
natural transcurso.
No entanto, importante informação, posterior ao recebimento da Denúncia, foi
trazida à baila.
A meu ver, com fulcro na citada teoria da asserção, uma vez recebida a
Denúncia- momento em que é promovida a verificação dos requisitos de admissibilidade da
persecução penal-, não se afigura legítima posterior retratação diante de fatos supervenientes,
visto que não cabe ao magistrado reexaminar questão já decidida anteriormente, em razão da
preclusão pro judicato.
Ademais, caso se afigure, diante de fato novo, eventual equívoco que impeça o
andamento da Ação Penal, essa somente poderá ser revista e sanada pelo Órgão Superior, em
eventual habeas corpus, fato que não ocorreu nesta demanda. Dessa forma, a manutenção da
Decisão de origem poderia se caracterizar como verdadeira supressão de instância.
A propósito, cito os seguintes julgados do STJ:
RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME
PREVISTO NO ART. 60 DA LEI N. 9.605/98. SUPERVENIÊNCIA DE ELEMENTOS
ENSEJADORES DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. JUÍZO
DE MÉRITO. RECONSIDERAÇÃO DO DESPACHO QUE RECEBEU DE DENÚNCIA.
INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E NECESSIDADE DE
RESGUARDO DA SEGURANÇA JURÍDICA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO AO
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
7000135-60.2024.7.00.0000
40001365022 .V15
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1. O processo penal encerra uma série de atos coordenados, constituindo verdadeira "marcha
para frente", tendo em vista a finalidade a que ele se destina.
2. Não pode, portanto, o juiz, após ter recebido a denúncia e manifestado-se sobre a
admissibilidade da acusação, simplesmente voltar atrás e reformar o seu despacho, em
prejuízo à segurança jurídica, pois operada contra ele a preclusão pro judicato.
3. Caso surja, durante a instrução criminal, circunstâncias de fato ou de direito que levem à
improcedência, total ou parcial, da pretensão punitiva estatal, deverá o juiz, ao sentenciar,
levar em consideração tais circunstâncias, utilizando-se, entretanto, de fundamentação diversa
daquela relativa à inadmissibilidade da exordial acusatória.
4. Isso porque, ao proferir decisão positiva de admissibilidade da denúncia e atestar a
existência das condições da ação e dos pressupostos processuais positivos, o magistrado
ultrapassa uma fase processual, surgindo, a partir daí, não mais um juízo sobre a viabilidade
da denúncia, mas sim um juízo de mérito, ensejando a prolação de sentença condenatória ou
absolutória, conforme o caso, sendo aplicável a teoria da asserção.
5. Recurso especial improvido.” (REsp 1.354.838/MT, Rel. Min. Campos Marques,
Desembargador Convocado do TJ/PR, Quinta Turma, julgado em 2.4.2013, DJe de 5.4. 2023);
(Grifo nosso.)
HABEAS CORPUS. PECULATO E ESTELIONATO QUALIFICADO. PRESCRIÇÃO EM
PERSPECTIVA. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. RETRATAÇÃO DO
DESPACHO
DE
RECEBIMENTO
DA
DENÚNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM
DENEGADA. 1. Conforme entendimento há muito pacificado nesta Corte Superior, na falta de
previsão legal, não se há falar em prescrição em perspectiva da pretensão punitiva do Estado.
2. Uma vez recebida a denúncia, momento em que é oportunizada a verificação da
admissibilidade da persecução criminal, não é legítima a posterior retratação, pelo Juízo
processante, do despacho que inicialmente acolheu a acusação. Precedentes STJ e STF. 3.
O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possível, é medida de
todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a
ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e
da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade,
circunstâncias não demonstradas na espécie em exame. 4. Ordem denegada, em conformidade
com o parecer ministerial.” (HC 86.903/DF, 5ª turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
DJe de 30.6.2008); (Grifo nosso.)
Com efeito, nos termos da já citada teoria da asserção, ao proferir decisão
positiva de admissão da peça inaugural e atestar a existência das condições da ação, o
magistrado ultrapassa tal fase processual, surgindo, a partir de então, não mais um juízo de
admissibilidade da Denúncia, mas sim de mérito, que resultará na prolação de uma Sentença,
condenatória ou absolutória, conforme o caso.
Ademais, a jurisprudência pacífica desta Corte entende que o defeito de
incorporação não exime o agente da responsabilidade penal, à luz do que preceitua o art. 14
do CPM, salvo se alegado ou conhecido pela Administração militar antes da prática delituosa:
“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. ABANDONO DE POSTO (ART. 195 DO CPM). PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR POR ANULAÇÃO DA INCORPORAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART.
14 DO CPM. ENFERMIDADE PSIQUIÁTRICA PREEXISTENTE À INCORPORAÇÃO.
SEMI-IMPUTABILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PRINCÍPIO IN
DUBIO PRO SOCIETATE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. NECESSIDADE DE
APROFUNDAMENTO INVESTIGATIVO POR MEIO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I - O Réu foi denunciado pelo
7000135-60.2024.7.00.0000
40001365022 .V15
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crime de abandono de posto, nos termos do art. 195 do CPM e, no momento da consumação
do fato descrito na Exordial acusatória, ostentava a situação de militar, atraindo a
incidência do art. 14 do CPM, no sentido de que “O defeito do ato de incorporação não
exclui a aplicação da lei penal militar, salvo se alegado ou conhecido antes da prática do
crime”. II - A patologia psíquica com a qual o Réu foi diagnosticado, e a condição de semi-
imputável, decorrente do Exame de Insanidade Mental, não foram suscitadas como motivo
para a rejeição da Inicial acusatória, exatamente pela enfermidade haver sido constatada
somente após o evento delituoso, de forma que não se pode afastar a instauração do processo
e, ao seu final, se for o caso, a aplicação da lei penal. III - A avaliação realizada, por ocasião
do recebimento da Denúncia, restringe-se a um juízo sumário de cognição, devendo ater-se à
verificação da existência de suporte probatório mínimo e indícios suficientes da autoria e
materialidade do delito, de tal sorte que a peça Inaugural da ação penal atenda aos requisitos
do art. 77 do CPPM e não incida em nenhuma das hipóteses do art. 78 do mesmo Códex
processual. IV - Na fase da persecução penal deve prevalecer o princípio in dubio pro
societate, segundo o qual o mero recebimento da Denúncia não confere, por si só, qualquer
peso na formação da convicção do magistrado. V - Verificando-se a existência de justa causa
para o recebimento da Denúncia, não se pode admitir o tolhimento prematuro da instrução
criminal, sem a oportunização do devido processo legal e a produção de provas aptas a
ensejar um julgamento final pelo órgão competente. VI - Recurso ministerial conhecido e
provido, para determinar o recebimento da Denúncia e o processamento da Ação Penal
Militar. Decisão unânime.” (STM. RSE 7000837-74.2022.7.00.0000. Rel. Min. Lourival
Carvalho Silva. Julgado em 9.11.2023. Publicado em 4.12.2023). (Grifo nosso.)
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO DO RECURSO. DECISÃO
POR MAIORIA. Prevalece, na Corte Castrense, a interpretação de que, consoante disposto no
§ 3º do art. 457 do CPPM, a condição de militar no crime de Deserção é exigida tão somente
para o regular processamento da peça acusatória, ou seja, até o seu recebimento, tratando-se
de uma condição de procedibilidade e não de prosseguibilidade, entendimento que também
encontra precedentes no Supremo Tribunal Federal. Significa dizer que para a deflagração do
processo, prevê o Código de Processo Penal Militar apenas a reinclusão do militar que foi
excluído, não exigindo a lei que o desertor responda ao processo nessa condição. Sendo o
Acusado militar da ativa à época do recebimento da denúncia, a sua posterior exclusão das
Forças Armadas não terá o condão de interferir no prosseguimento da Ação Penal. No caso
em apreço, o Acusado ostentava essa condição, preenchendo, portanto, as condições legais de
procedibilidade previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar,
condições essas suficientes para o processamento e o julgamento pelo Juízo a quo. Embargos
Infringentes rejeitados, mantendo-se integralmente o Acórdão embargado. Decisão por
maioria.” (STM. Embargos Infringentes e de Nulidade 7000380-08.2023.7.00.0000. Rel. Min.
Cláudio Portugal de Viveiros. Julgado em 21.9.2023. Publicado em 20.12.2023). (Grifo
nosso.)
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar provimento ao Apelo
ministerial para reformar a Sentença recorrida, que declarou nula a Decisão de recebimento
da Denúncia e, assim, desconstituir a decisão do CPJEX de 20 de novembro de 2023 e, por
conseguinte, remeter os autos à instância de origem, dando-se o devido seguimento à Ação
Penal Militar n° 7000617-12.2023.7.01.0001.
Brasília-DF, 1° de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Ministro Relator para o Acórdão,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001365022v15 e do
código CRC 5865502a.
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40001365022 .V15
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000135-60.2024.7.00.0000/RJ
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS
DECLARAÇÃO DE VOTO
(VENCIDO)
Na Sessão de Julgamento Virtual realizada entre os dias 5 e 8 de agosto de 2024
e na Sessão de Julgamento Presencial/Videoconferência do dia 1º/10/2024 (retorno de vista),
ao divergir da maioria dos meus pares, proferi voto negando provimento ao Apelo ministerial,
para manter íntegra a Decisão do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 1ª CJM, que declarou nula a Decisão de recebimento da Denúncia, tornando
sem efeito todos os atos dela decorrentes, e determinou o arquivamento da Ação Penal nº
7000617-12.2023.7.01.0001, “por ausência de pressuposto de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo”, pelas razões a seguir expostas.
Durante a tramitação da Ação Penal, no dia 21/9/2023, chegaram aos autos
informações de que, por ato administrativo, o Comando do Museu Histórico do Exército e
Forte Copacabana anulou a incorporação do Sd EV JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS,
por terem sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionadas com a
seleção, por se enquadrar na situação de arrimo de família, e ter omitido as informações,
antes de ingressar no Exército Brasileiro.
Assim, uma vez que a matéria está em apreciação no âmbito desta Corte
Castrense, em sede de Apelação, conclui-se que o atual status de civil do Apelante,
decorrente do fato de ter anulada a sua incorporação, suprime, de forma inconteste, uma das
condições da ação, qual seja a legitimidade do militar para a causa e para o processo, dando
ensejo à ausência da condição de procedibilidade do Recurso interposto.
Deve ser considerado que a legitimidade da Parte é pressuposto subjetivo para
admissibilidade do Recurso.
Acerca do tema, assim leciona Célio Lobão:
"No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de procedibilidade. Se o
sujeito ativo do delito perde essa qualidade, arquiva-se a Investigação Provisória de Deserção
(IPD). Entretanto, se for proposta, a ação penal será extinta, por decisão do Conselho ou por
meio de habeas corpus, isentando o Acusado do processo condenatório ou do processo de
execução de sentença. Em nenhum outro crime militar ocorre fenômeno idêntico. Por exemplo,
na violência contra superior, a condição de militar do Agente integra o tipo (art. 157 do
CPM), mas se o sujeito ativo perde a condição de militar, não impede a propositura da ação
penal e seu prosseguimento, até a decisão final." (Direito Processual Penal Militar. São
Paulo: Método. 2009. p. 380).
A propósito, convém destacar o que dispõe o Enunciado nº 12 da Súmula desta
Corte Castrense, o qual reconhece que o status de militar é condição indispensável para que
possa o pretenso agente do crime de Deserção figurar no polo passivo de uma Ação Penal
Militar, in verbis:
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"A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão.
Para a praça estável, a condição é a reversão ao serviço ativo".
Ademais, esse entendimento tem sido tutelado pelo E. STF, aplicando-se,
inclusive, durante a execução da pena, de acordo com os Arestos assim ementados, ipsis
litteris:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIORTRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADEDE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA.
1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de
Processo Penal Militar e a Súmula nº 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da
pena imposta ao Réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de
militar no ato de julgamento do Recurso de Apelação.2. Ordem concedida. Decisão
Majoritária." (Habeas Corpus nº 90838. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgamento: 14/10/2008); e

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187DO CPM). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXECUÇÃO DAPENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da
disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II - Ordem concedida de ofício. Unânime."
(Habeas Corpus nº 108197. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 13/12/2011).
Tal entendimento vem sendo mantido no STF, conforme se pode depreender
das seguintes Decisões monocráticas prolatadas pelos eminentes Ministros ROBERTO
BARROSO, GILMAR MENDES e RICARDO LEWANDOWSKI:
"EMENTA: PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR. ORDEM CONCEDIDA. Decisão: Diante do exposto, com
fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal para
conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o paciente." (HC
nº130.112/DF - Rel. Min. Roberto Barroso - Julgamento: 9/12/2015);
"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União, em favor de Adriel Gurgel Costa do Amaral, contra acórdão
proferido pela Superior Tribunal Militar (STM) no Habeas Corpus nº 84-
86.2015.7.00.0000/AM (...).
Na espécie, o paciente, ex-Soldado do Exército, foi condenado à pena de 3 (três) meses de
detenção, em razão da prática do crime de deserção (CPM, art. 187).
Interposta apelação, o Superior Tribunal Militar negou provimento ao recurso.
Impetrado mandado de segurança, o Juízo da 1ª Vara Federal de Manaus concedeu a ordem e
determinou o licenciamento do militar a partir do dia 14.11.2014.
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Em razão do licenciamento, foi requerido ao Juízo da 12ª CJM a declaração da extinção da
punibilidade por falta de condição de procedibilidade da execução.
O pedido restou indeferido. Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal Militar
que denegou a ordem, nos termos da ementa transcrita.
Neste habeas corpus, a defesa reitera os argumentos dirigidos ao STM, alegando, em síntese,
ausência de procedibilidade da ação penal pelo fato de o paciente deixar de ser militar (DOC
1).
Na data de 17.12.2015 deferi o pedido liminar para suspender os efeitos da condenação
imposta no Processo n º 11-79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da
12ªCJM até o julgamento definitivo deste writ.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República pugnou pela concessão da ordem.
É o relatório.
Decido
O paciente insurge-se contra a decisão que indeferiu o pedido de extinção da ação penal,
porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do licenciamento do militar
desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal se
consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de
deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito.
Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda
Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe 15.2.2012. (...)
Sobre o tema, colho lição da doutrina:
'(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
procedibilidade.
Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à
condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime
de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em
qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em
julgado'. (LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. p. 387)
Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar a
extinção definitiva da Execução da Pena nº 0202387-57.2016.8.04.0001, em curso perante a
Vara de Execuções Penais da Comarca da Capital/AM (ref. Processo n. 11-
79.2014.7.12.0012/AM em trâmite no Juízo da Auditoria da 12ª CJM) (...). "(HC nº
131.417/AM - Rel. Min. Gilmar Mendes - Julgamento: 22/9/2016); e
"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União - DPU, em favor de Felipe Paula da Rosa da Silva, contra acórdão do
Superior Tribunal Militar - STM.
A impetrante narra, inicialmente, que o paciente, por ter supostamente se ausentado do
quartel em 21/9/2016, sem estar autorizado, foi preso em 30/9/2016 sob a acusação da
alegada prática do crime de deserção previsto no art. 187 do Código Penal Militar.
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A denúncia foi oferecida em 05/10/2016. Em 19/10/2016, o Juiz-Auditor da 2ª Auditoria da 3ª
CJM concedeu liberdade provisória ao paciente, tendo sido a denúncia recebida no dia
seguinte.
Em 3/1/2017, o paciente novamente se apartou da atividade militar, tendo sido lavrado o
respectivo Termo de Deserção, o que em consequência representou sua exclusão do 'serviço
militar ativo'.
Além disso, foi instaurada nova instrução provisória de Deserção.
A DPU, na sessão de julgamento realizada pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército, requereu a suspensão da ação penal até a captura ou apresentação voluntária do ex-
soldado, ao fundamento de que não ostentava mais a condição de militar da ativa, ou seja,
alegou a ilegitimidade passiva superveniente do paciente.
O Conselho Permanente, todavia, decidiu pela continuidade da ação penal militar. A defesa,
então, impetrou HC no STM que denegou a ordem. É contra o acórdão da Corte castrense que
se insurge a impetrante. Sustenta, em síntese, que o paciente deixou de possuir a condição de
militar da ativa, o que se exige para o prosseguimento da ação penal. Requer, ao final, o
deferimento da ordem monocraticamente, nos termos do art. 192 do Regimento Interno do
STF a fim de suspender o curso da ação penal militar por ausência de condição de
procedibilidade.
Na eventualidade de não se entender que a situação permite o julgamento monocrático, pugna
pelo deferimento de liminar com o mesmo fim.
No mérito, pede a concessão da ordem para cassar o acórdão proferido pelo Superior
Tribunal Militar e suspender o curso da ação penal militar. É o relatório suficiente.
Decido.
A concessão de medida liminar se dá em casos excepcionais, nos quais se verifique, de plano,
o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Na análise que se faz possível nesta fase processual, entendo estarem presentes os requisitos
para a concessão da liminar.
De fato, a tese sustentada na inicial parece encontrar amparo na jurisprudência desta Corte,
que tem entendimento no sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo
penal de deserção, de modo que a perda de tal requisito impede o processamento do feito. A
corroborar essa assertiva, menciono o seguinte julgado desta Corte:
'HABEAS CORPUS - POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,ART. 187) -
DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO - RÉU QUE NÃO DETINHA A
QUALIDADEDE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL - ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE
MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIMEDE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE
VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃOPENAL PROMOVIDA
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNALMILITAR -
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
-
DOUTRINA
-
CONFIGURAÇÃODE INJUSTO CONSTRANGIMENTO - INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇAMILITAR - PEDIDO
DEFERIDO' (HC 103.254/PR, de relatoria do Ministro Celso de Mello).
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Verifico, de outro lado, a presença do periculum in mora ante o prosseguimento de ação penal
que prima facie não apresenta condição de procedibilidade. Isso posto, defiro a medida
liminar (...)." (STF - HC nº 142826. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento:9/5/2017).
Nesse diapasão já decidiu esta Corte, conforme o Aresto a seguir transcrito:
"EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO
PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE.SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO.
I - Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal, a
superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva,
prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em
decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção de
saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a Força. II - Preliminar de
sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária." (Apelação nº 106-
83.2012.7.01.0401. Rel. p/ Acórdão Min. Gen. Ex Fernando Sérgio Galvão. Julgamento:
5/6/2014).
Deve, ainda, ser ressaltado que, no presente caso, diferente da maioria dos
casos relativos à perda de condição de procedibilidade, não houve licenciamento do Acusado,
mas a sua incorporação foi anulada por ato da Administração Militar, por ter sido constatado
vício no processo de seleção.
Por tais razões, tendo em vista a atual condição de civil do Apelado, negava
provimento ao Apelo ministerial, para manter íntegra a Decisão do Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª CJM que declarou nula a Decisão de
recebimento da Denúncia, tornando sem efeito todos os atos dela decorrentes, e determinou o
arquivamento da Ação Penal nº 7000617-12.2023.7.01.0001, “por ausência de pressuposto
de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”.

Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Data e Hora: 28/10/2024, às 18:45:41
7000135-60.2024.7.00.0000
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000135-60.2024.7.00.0000/RJ
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencida, divergindo da maioria, pelos motivos que passo a expor.
Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar, atuando junto à
2ª Auditoria da 1ª CJM. Com base na IPD 7000966-49.2022.7.01.0001, o Órgão Acusatório
ofereceu Denúncia (Evento 1, Arquivo 1, da Deserção de Praça nº 7000617-
12.2023.7.01.0001) em desfavor do então Sd Ex JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS, à
época servindo no Museu Histórico do Exército e Forte de Copacabana, sediado no Rio de
Janeiro-RJ, como incurso no art. 187 do CPM, pelos seguintes fatos:
"(...) O denunciado prestava serviço militar no Museu Histórico do Exército e
Forte de Copacabana, organização militar sediada no Rio de Janeiro-RJ,
quando, em 28 de novembro de 2022, foi constatada sua ausência da referida
unidade militar, sem apresentar qualquer motivo justificado (Evento 3, fls. 1-2).
Em consequência, após a constatação da ausência, foi efetuado o inventário de
seus bens e do material pertencente à Fazenda Nacional que se encontravam na
sua posse (Evento 1, fl. 1).2. O referido militar foi excluído do estado efetivo do
6º Regimento de Cavalaria Blindado e do serviço ativo do Exército, por força
do previsto no parágrafo 4º, do Art. 456, do CPPM.
Com a continuidade da ausência, em 7 de dezembro de 2022, consumou-se o
delito de Deserção, tendo sido lavrado o respectivo Termo (Evento 1, fl. 3) e
procedida a sua exclusão do serviço ativo do Exército (Evento 1. fl. 4). Em 7 de
junho de 2023, o desertor apresentou-se voluntariamente (Evento 26, Doc. 1),
e, após submetido à inspeção de saúde, na qual foi considerado apto para o
serviço militar (Evento 35, Doc. 1) foi, então, reincluído no serviço ativo do
Exército (Evento 41). Assim, ao permanecer ausente de sua Unidade Militar
por mais de oito dias, sem apresentar qualquer motivo que justificasse sua
conduta, o denunciado praticou, dolosamente, o delito de deserção. (...)."
O Recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e
interessada, portanto, preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Consta do Decisum combatido que:
“(...)
Trata-se de Ação Penal Militar oriunda de Denúncia oferecida pelo Ministério
Público Militar em sede da Instrução Provisória de Deserção nº 7000966-
49.2022.7.01.0001, instaurada pelo Museu Histórico do Exército e Forte de
7000135-60.2024.7.00.0000
40001366376 .V4
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Copacabana, unidade do Exército e que se encontra sediada nesta Capital,
para fins de apurar os fatos envolvendo a possível prática do crime de deserção
(CPM, Art. 187), infração que teria se consumado na data de 07 Dez 22, por
parte do então Sd JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS.
A Denúncia foi recebida no dia 22 Jun 23 (evento 1, DOC2).
No entanto, veio ao feito a notícia de que o acusado teve anulada a sua
incorporação em virtude de se enquadrar na situação de arrimo de família
antes mesmo de ter sido incorporado às Forças Armadas (evento 32, DOC1).
Instados a se manifestar, o Ministério Público Militar (MPM), através de seu
representante legal, pugnou pela continuidade do feito (evento 41, DOC1),
enquanto que a Defensoria Pública da União, através de sua representante
legal, requereu que fosse anulado o recebimento da denúncia em razão da
ausência de condição de procedibilidade da ação penal (evento 59, DOC1).
(...)
Como é consabido, a Ação Penal do crime de deserção possui uma condição de
procedibilidade específica, qual seja, ser o acusado militar no momento em que
é recebida a denúncia.
Para solução da questão devemos nos socorrer do direito administrativo.
No presente caso, o acusado teve anulada sua incorporação em razão de
ostentar, desde antes do momento que se tornou militar, a condição de arrimo
de família.
Uma das consequências da decisão que anula um ato administrativo diz
respeito a entender que seus efeitos retroagem à época da origem dos fatos a
ela relacionados (eficácia ex tunc), o que permite concluir que, na prática, é
como se o ato administrativo jamais tivesse existido, dele não podendo se
extrair efeitos.
Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal editou súmula a esse
respeito:
Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Assim, como no momento em que foi recebida a inicial acusatória (22 Jun 23),
o denunciado não tinha uma condição válida de militar da ativa (em razão do
efeito retroativo do ato que anulou sua incorporação), a decisão que deu início
à presente ação penal se baseou na falsa premissa que a condição de
procedibilidade estaria presente, o que, na prática, inocorreu.
Isto posto:
7000135-60.2024.7.00.0000
40001366376 .V4
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Resolve o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por maioria de
votos (4x1):
Declarar nula a decisão de recebimento de denúncia (evento 1, DOC2),
tornando[1]se sem efeito todos os atos dela decorrentes (CPPM, Art. 506, § 2º),
determinando, por via de consequência, o arquivamento da presente ação penal
por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e
regular do processo, nos termos do Art. 485, inciso IV, do Código de Processo
Civil, aqui aplicado analogicamente.
Determinar o retorno do andamento do Procedimento Investigatório (IPD)
correspondente, para nova análise da inicial acusatória.
(...)”
Sustenta o MPM que a decisão administrativa que anulou a incorporação do
apelado JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS não produz efeitos na ação penal em
andamento, uma vez que “o defeito do ato de incorporação não exclui, por si só, a
responsabilidade penal do agente.”. Aduz que o STM entende que o status de militar é
condição de procedibilidade, de maneira que a superveniente perda da condição de militar
durante a tramitação da ação penal não é apta para extingui-la, portanto, a decisão
administrativa que anulou a incorporação não retroage para fins penais, em função da
vedação expressa constante do art. 14 do CPM.
A Decisão não requer reforma.
Da leitura dos autos, extrai-se que a Denúncia foi recebida em 22/6/2023, data
anterior à da publicação do Boletim interno da OM que anulou a incorporação do apelado,
qual seja: 24/8/2023 (Evento 32 do proc. nº 7000617-12.2023.7.01.0001).
Realmente, quando do recebimento da exordial acusatória, o apelado era militar,
por tal razão, a priori, é possível chegar à compreensão de que estava presente, naquele
momento, o pressuposto processual, condição de procedibilidade do processo, exigido no § 3º
do art. 457 do CPPM.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento majoritário desta Superior Corte Militar.
Veja-se:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO. ART. 187 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.
REJEIÇÃO DO RECURSO. DECISÃO POR MAIORIA. Prevalece, na Corte
Castrense, a interpretação de que, consoante disposto no § 3º do art. 457 do
CPPM, a condição de militar no crime de Deserção é exigida tão somente
para o regular processamento da peça acusatória, ou seja, até o seu
recebimento, tratando-se de uma condição de procedibilidade e não de
prosseguibilidade, entendimento que também encontra precedentes no
Supremo Tribunal Federal. Significa dizer que para a deflagração do
processo, prevê o Código de Processo Penal Militar apenas a reinclusão do
militar que foi excluído, não exigindo a lei que o desertor responda ao processo
nessa condição. Sendo o Acusado militar da ativa à época do recebimento da
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denúncia, a sua posterior exclusão das Forças Armadas não terá o condão de
interferir no prosseguimento da Ação Penal. No caso em apreço, o Acusado
ostentava essa condição, preenchendo, portanto, as condições legais de
procedibilidade previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo
Penal Militar, condições essas suficientes para o processamento e o julgamento
pelo Juízo a quo. Embargos Infringentes rejeitados, mantendo-se integralmente
o Acórdão embargado. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar.
EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE
nº
7000380-
08.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS. Data de Julgamento: 21/09/2023, Data de Publicação: 20/12/2023)
(grifo nosso)
Ocorre que, no presente caso, o Conselho Permanente entendeu que a anulação
da incorporação do militar retroagiu “à época da origem dos fatos a ela relacionados”,
permitindo concluir que, em função do fim da incorporação em face da sua anulação, o ato
jamais existiu, não podendo, consequentemente, dele se extrair qualquer efeito.
Julgo estar correto o entendimento.
In casu, a despeito de a incorporação só ter sido invalidada a partir da data da
publicação da Solução de Sindicância em boletim interno e de a declaração da nulidade ser
posterior à data do recebimento da Denúncia, a decisão foi fundamentada no fato de o
apelado ter sido considerado arrimo de família ainda antes de ser incorporado.
Nesse conspecto, a despeito da configuração do status de arrimo não ser
suficiente por si só para justificar a negativa de incorporação de militar, não se pode olvidar
que, in specie, essa foi a razão para considerar nulo o ato que incorporou o apelado.
Diante dessa constatação, é que se mostra razoável e necessário compreender
que o ato era nulo desde o momento em que foi realizado, especialmente porque a razão para
a sua nulidade já existia quando de sua formação.
Há de se aplicar a teoria dos motivos determinantes, da qual se extrai que a
validade do ato administrativo pressupõe a existência e a veracidade dos motivos utilizados
para fundamentá-lo, sujeitando o ente público aos seus termos.
Ora, se o motivo para anular o ato foi o fato de o soldado ser arrimo de família,
uma vez verificado que ele já se encontrava nessa condição na data de sua incorporação, não
subsiste qualquer justificativa para desconsiderar tal fundamento em apenas parte de um
período, sobretudo quando foi esse o momento no qual a situação de arrimo mais se
caracterizou, inclusive resultando na necessidade de ausência do recorrido e no
reconhecimento da situação pela OM.
Acerca da questão, na Solução de Sindicância consta a informação que:
“(...) o Sd EV BRIZON, se enquadra na situação de arrimo de família,
conforme Portaria n° 326-DGP, de 23 de dezembro de 2019, o militar omitiu as
informações de que antes de ingressar no Exército Brasileiro, já tinha tido
filhos, na entrevista de seleção pois queria servir (conforme consta em sua
inquirição pág. 24 e 25). Verificou-se ainda, que a responsabilidade pela
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irregularidade no recrutamento cabe ao incorporado Sd EV JUAN LUCAS
BRIZON DE FREITAS. Consequentemente, terá sua incorporação
interrompida e anulada de acordo com o que prescreve os Art. 138 e 139,
do Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM), e nenhum amparo do
Estado caberá ao incorporado; (...). (Grifo nosso)
Ainda, na mencionada sindicância, o Dir MHEx e Cmt FC, Cel Alexandre
Roberto da Silva determinou que fosse:
(...) anulada a incorporação, a contar da data de publicação, o Sd EV BRIZON,
do MHEx/FC, em razão de ter sido verificadas irregularidades no recrutamento,
inclusive relacionadas com a seleção, a fim de cumprir o que prescreve as
disposições do Art. 139, do Regulamento da Lei do Serviço Militar (RLSM).
Anote-se que a anulação foi baseada no art. 139 do RLSM e não no art. 140,
que trata da desincorporação – e, em seu item 3 (três), traz que ela ocorrerá “por aquisição
das condições de arrimo após a incorporação” –, exatamente porque o militar foi considerado
arrimo de família desde data anterior à que foi incorporado.
Ademais, se a situação tivesse surgido posteriormente à incorporação do ora
recorrido e não durante todo o período pós-incorporação, caberia a dispensa desta enquanto a
situação durasse, conforme disposto no art. 105, item 5, do Decreto nº 57.654/66.
Portanto, declarada a nulidade do ato que incorporou o militar, é certo que a
invalidação gera efeitos ex tunc quanto ao referido status, de maneira que há de se reconhecer
que ele deixou de ser militar em data anterior ao do recebimento da Denúncia e assim
permaneceu, inclusive, quando do acatamento da exordial acusatória.
In casu, a despeito de na decisão que anulou a incorporação do recorrido ter-se
declarado que esta ocorreria a partir da data da publicação da solução, tal medida mostra-se
incabível, porque, além de contrariar o motivo e a motivação do próprio ato administrativo, o
torna incongruente.
Nesse sentido, esclarecedora a lição de José dos Santos Carvalho Filho
1 acerca
dos possíveis vícios do motivo:
A outra hipótese ali contemplada como sendo vício no motivo não é a
inexistência de motivo, mas sim a falta de congruência entre o motivo (este existente) e o
resultado do ato, consistente este no objeto e na finalidade.
Portanto, para que o ato administrativo que anulou a incorporação seja
considerado válido, deve haver congruência entre: 1º) o motivo no qual ele se baseou, qual
seja, a irregularidade no recrutamento; 2º) a sua motivação, que restou firmada no fato de o
recorrido ter sido considerado arrimo de família por ter filhos antes de ingressar no Exército;
e, por fim, o seu resultado/fim, que é a nulidade da incorporação desde quando existentes o
motivo e a motivação nele declarados.
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Anote-se que, nos presentes autos, inserido em um processo penal, mostra-se
descabida qualquer medida que vise alterar ou anular o mencionado ato administrativo.
Todavia, cumpre ao julgador aplicar o direito sob uma perspectiva que vise a uma decisão
justa e livre de irregularidades. Daí porque se faz necessário dar ao ato administrativo que
anulou a incorporação interpretação da qual se extraia resultado lícito e justo, sobretudo
quando entendimento contrário mostra-se capaz de causar enorme prejuízo à parte.
E, no caso em tela, prejudicial seria acatar a solução do comandante que deu ao
ato administrativo efeito diverso do que lhe é inerente, burlando inclusive as normas e
conceitos do direito administrativo, do qual se extrai que a declaração da nulidade gera
efeitos ex tunc.
Neste conspecto, José dos Santos Carvalho Filho
2 nos ensina ainda que:
(...) são inteiramente destituídos de amparo legal os pedidos formulados à
Administração ou ao Judiciário por alguns interessados, no sentido de lhes
serem estendidos, por equidade, os efeitos de ato administrativo nulo anterior. A
ilegalidade não pode dar suporte de extensão para outras ilegalidades, nem
encontra eco em qualquer aspecto de equidade. O que é preciso, isto sim, é
sanar a ilegalidade, corrigindo-a através da anulação do ato e
restabelecendo a necessária situação de legalidade. (Grifei)
Portanto, entendo estar correta a Decisão ora objurgada que declarou:
(...) nula a decisão de recebimento de denúncia (evento 1, DOC2), tornando-se
sem efeito todos os atos dela decorrentes (CPPM, Art. 506, § 2º), determinando,
por via de consequência, o arquivamento da presente ação penal por ausência de
pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo,
nos termos do Art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, aqui aplicado
analogicamente.
Posto isso, votei vencida no sentido de conhecer e de negar provimento ao
Apelo do Ministério Público Militar, mantendo-se inalterada a Decisão hostilizada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 1º de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Revisora,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001366376v4 e do código
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 2/12/2024, às 22:0:17
1. Manual de Direito Administrativo/José dos Santos Carvalho Filho. – 30. Ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo: Atlas,
2016. Pg. 124.
2. Manual de Direito Administrativo/José dos Santos Carvalho Filho. – 30. Ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo: Atlas,
2016. Pg. 169.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000135-60.2024.7.00.0000/RJ
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: JUAN LUCAS BRIZON DE FREITAS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
merecendo, portanto, ser conhecido. Quanto ao mérito, votei discordando da maioria, no
sentido de negar provimento ao Apelo do Ministério Público Militar e de manter íntegra a
decisão proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª
CJM, que declarou nula a decisão de recebimento da Denúncia, tornando sem efeito todos os
atos dela decorrentes, e determinavam o arquivamento da Ação Penal Militar nº 7000617-
12.2023.7.01.0001 por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido
e regular do processo.
Em síntese, a Denúncia oferecida contra Juan Lucas Brizon de Freitas, pela
prática do crime de deserção, foi recebida em 22/6/2023. O Acusado foi regularmente citado
e a ação penal militar seguiu o seu trâmite. Todavia, em 21/9/2023, foi juntado aos autos
documento oriundo da Administração Militar, datado de 24/8/2023, contendo ato
administrativo de anulação da incorporação do Acusado.
Com efeito, em Sessão do dia 14/11/2023, o Conselho Permanente de Justiça
para o Exército da 2ª Auditoria da 1ª CJM, por maioria, decidiu nos seguintes termos:
Como é consabido, a Ação Penal do crime de deserção possui uma condição de
procedibilidade específica, qual seja, ser o acusado militar no momento em que é recebida a
denúncia.
Para solução da questão devemos nos socorrer do direito administrativo.
No presente caso, o acusado teve anulada sua incorporação em razão de ostentar, desde
antes do momento que se tornou militar, a condição de arrimo de família.
Uma das consequências da decisão que anula um ato administrativo diz respeito a entender
que seus efeitos retroagem à época da origem dos fatos a ela relacionados (eficácia ex tunc), o
que permite concluir que, na prática, é como se o ato administrativo jamais tivesse existido,
dele não podendo se extrair efeitos.
Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal editou súmula a esse respeito: Súmula
473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
Assim, como no momento em que foi recebida a inicial acusatória (22 Jun 23), o
denunciado não tinha uma condição válida de militar da ativa (em razão do efeito retroativo
do ato que anulou sua incorporação), a decisão que deu início à presente ação penal se
baseou na falsa premissa que a condição de procedibilidade estaria presente, o que, na
prática, inocorreu.
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Isto posto:
Resolve o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por maioria de votos (4x1):
Declarar nula a decisão de recebimento de denúncia (evento 1, DOC2), tornando-se sem
efeito todos os atos dela decorrentes (CPPM, Art. 506, § 2º), determinando, por via de
consequência, o arquivamento da presente ação penal por ausência de pressuposto de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do Art. 485, inciso
IV, do Código de Processo Civil, aqui aplicado analogicamente. (Grifo nosso).
Vê-se que andou bem o Juízo a quo ao declarar nula a decisão de recebimento
de denúncia e determinar o arquivamento da ação penal.
Outro não poderia ser o entendimento, pois, diante da anulação da incorporação
do Acusado, o seu ingresso no Exército foi desfeito e ele passou a ser considerado como se
nunca tivesse sido militar.
É cediço que, para a deflagração da ação penal de deserção, é necessário o
cumprimento de alguns requisitos, dentre eles, que o acusado ostente a condição de militar da
ativa, quando do recebimento da Denúncia.
Nesse sentido, considerando que Juan Lucas Brizon de Freitas jamais foi militar
de direito, eis que sua incorporação feriu as normas legais, faltou o pressuposto necessário
para que a Denúncia fosse recebida e a Ação Penal iniciada.
Esse entendimento está presente no Aresto desta e. Corte Castrense a seguir
transcrito:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E
CRIME DE DESERÇÃO. ANULAÇÃO DO ATO DE INCORPORAÇÃO. ATIPICIDADE DA
CONDUTA.
AUSÊNCIA
DA
CONDIÇÃO
DE
MILITAR.
INEXISTÊNCIA
DE
PRESSUPOSTOS DE PROCEDIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
ARQUIVAMENTO. INCONFORMISMO DO MPM. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU
MANTIDA. NÃO PROVIMENTO. UNANIMIDADE. Inobstante o Recorrido fosse militar de
fato, não o era de direito, em face de seu ingresso nas Forças Armadas ter sido eivado de
vícios insanáveis, o que levou, posteriormente, a anulação do ato de incorporação. Destarte,
tal situação colide com o que preceitua o art. 457, § 2º, do CPPM, bem como com o enunciado
da Súmula nº 12 desta Corte, a qual exige a condição de militar da ativa como pressuposto de
procedibilidade da ação penal. Devido à incorporação do desertor ter sido anulada pela
Administração Castrense, o Juízo "a quo" entendeu que todas as relações jurídicas
supervenientes originárias de tal ato foram desfeitas, de maneira que o então militar
retornou ao status quo ante, ou seja, à condição de civil. Por causa da Decisão do
Magistrado, que arquivou o feito, o MPM interpôs o presente Recurso, sem, contudo, lograr
êxito, pois este Tribunal decidiu que, para a deflagração de ação penal militar contra desertor
sem estabilidade, existe a necessidade do cumprimento de alguns requisitos, como a) a
apresentação voluntária ou captura do militar; b) ser considerado apto em inspeção de saúde;
c) ser reincluído ao serviço ativo, com a publicação em boletim interno, o que não ocorreu no
caso dos autos; d) ostentar a condição de militar da ativa, quando do recebimento da
Denúncia, que nem chegou nesse estágio, pois, quando ocorreu a anulação da incorporação
do graduado, o feito ainda se encontrava na fase pré-processual, ou seja, tramitando em sede
de IPD. Recurso ministerial não provido. Decisão unânime. (Recurso em Sentido Estrito nº
7000597-90.2019.7.00.0000, Rel. Min. Odilson Sampaio Benzi, julgado em 21/11/2019)
(Grifos nossos).
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Portanto, a anulação do ato de incorporação, ainda que posterior ao recebimento
da Denúncia, ensejou o efeito retroativo, ex tunc, alcançando todos os atos praticados desde a
origem da irregularidade e, por conseguinte, desconstituiu a legitimidade passiva do Acusado
desde o início.
Oportuno registrar que a ilegitimidade passiva configura ausência de condição
da ação, questão de ordem pública passível de ser analisada a qualquer momento, no curso do
processo, e, de ofício, pelo juízo da causa.
Inclusive, no caso em comento, caso o Juízo a quo decidisse de forma diversa,
caberia a esta colenda Corte conceder habeas corpus de ofício, diante da nítida ausência de
condição da ação.
Ante o exposto, votei vencido, no sentido de negar provimento ao Apelo da
Acusação, mantendo, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida.
Brasília, 1º de outubro de 2024.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001367387v2 e do código CRC 0dce85d5.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 19/12/2024, às 11:33:32
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