Tribunal: STM
Processo: 7000076-72.2024.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-08-22
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ESFERA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. A conduta de "trazer consigo" substância entorpecente em local sujeito à administração militar é condição necessária e suficiente para a caracterização do delito previsto no art. 290 do CPM, fazendo-se necessária a aplicação do Direito Penal Militar. 2. Não se aplica a Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar da União em razão da especialidade do normativo penal militar. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/08/2024 A
22/08/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000076-72.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES
ADVOGADO(A): FABIANO CAETANO PRESTES (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO
RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER A SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA, POR
SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ
COÊLHO FERREIRA E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
DAVAM PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO PARA, REFORMANDO A SENTENÇA ORA RECORRIDA,
ABSOLVER O EX-SOLDADO DO EXÉRCITO RODRIGO DA CRUZ MARTINS
FERNANDES, COM FUNDAMENTO NO ART. 439, ALÍNEA "E", DO CPPM. O
MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO
ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH

VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000076-72.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
APELANTE: RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES
ADVOGADO(A): FABIANO CAETANO PRESTES (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
ESFERA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DE DO ART. 28 DA LEI Nº
11.343/2006.
1. A conduta de "trazer consigo" substância entorpecente em local sujeito à
administração militar é condição necessária e suficiente para a caracterização do
delito previsto no art. 290 do CPM, fazendo-se necessária a aplicação do Direito
Penal Militar.
2. Não se aplica a Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar da União em
razão da especialidade do normativo penal militar.
Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior
Tribunal Militar, em Sessão de Julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em negar provimento ao Recurso de Apelação interposto pela
Defensoria Pública da União para manter a Sentença condenatória recorrida por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Brasília, 22 de agosto de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª
Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 26 de outubro de 2023, que condenou o
ex-Soldado do Exército RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o regime
prisional inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos.
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A Denúncia, oferecida e recebida em 26 de abril de 2023, narra a seguinte
conduta delituosa, in verbis (Evento 1 da APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001):
"(...) flagrado guardando sem autorização 3,0 (três) gramas de substância entorpecente
denominada Maconha, nas dependências do alojamento dos Soldados da Cia PE do Batalhão
de Comando e Serviços da AMAN, por ocasião de uma revista (evento 1, anexo 3, fl. 9/10) no
dia 08 de novembro de 2022, às 10h.
Consta do APF em epígrafe que o condutor, 1° Ten LUIZ EDUARDO SOLANO SILVA,
conduziu uma revista inopinada no alojamento. A revista iniciou por volta de 9h40 com auxílio
da equipe de cães farejadores e, por volta de 10h, o oficial encontrou entorpecente (maconha)
no interior do armário do denunciado, no bolso de sua japona. O condutor então, em seguida,
deu-lhe voz de prisão.
A substância foi apreendida (evento 1, anexo 3, fl. 07) e submetida a laudo pericial (evento 1,
anexo 3, fls. 03/04), que por sua vez detectou a presença do THC (Tetrahidrocanabinol),
princípio ativo da maconha, que causa dependência física ou psíquica e de uso proibido no
Brasil, consoante a Portaria 344/98 do Ministério da Saúde.
A testemunha, Sd EV RICHARD GABRIEL MACHADO LIMA, disse que o 1º Ten LUIZ
EDUARDO conduziu revista nos armários do alojamento e encontrou substância entorpecente
no bolso da japona do denunciado, Sd R. MARTINS (evento 1, anexo 3, fl. 10).
Em seu depoimento, o denunciado fez uso de seu direito ao silêncio.
Em face do exposto, por guardar em seu armário do alojamento da Cia PE do BCSV da
AMAN substância entorpecente sem autorização e em desacordo com determinação
regulamentar, o denunciado se torna em tese incurso no art. 290 do CPM, razão pela qual o
MPM requer a Vossa Excelência que receba a presente denúncia, para que RODRIGO DA
CRUZ MARTINS FERNANDES seja citado e, sob o devido processo legal, responda ao
processo, esperando-se sua condenação ao seu final."
O Réu, nascido em 5 de fevereiro de 2003, contava com menos de 21 (vinte e
um) anos de idade à época dos fatos.
Constam nos autos, dentre outros, os seguintes documentos que merecem
destaque (APF nº 7000860-87.2022.7.01.0001):
Auto de Prisão em Flagrante (Evento 1, P_FLAGRANTE3, Fls. 9 a 11);
Auto de Apreensão (Evento 1, P_FLAGRANTE3, Fl. 7);
Folhas de Alterações (Evento 1, P_FLAGRANTE2, Fls. 7 a 16);
Ofício nº 001-APFD, de 8 de novembro de 2022, solicitação de Laudo (Evento
1, P_FLAGRANTE3, Fls. 1/2);
Laudo pericial da substância, de 8 de novembro de 2022, emitido
pela Secretaria de Estado de Polícia Civil do Rio de Janeiro - Departamento de Polícia
Técnico-Científica (Evento 1, P_FLAGRANTE3, Fls. 3/4);
Ficha de acompanhamento de vestígio (Evento 1, P_FLAGRANTE3, Fls.
5/6);
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Relatório do APF (Evento 1, P_FLAGRANTE3, Fl. 15);
Alvará de Soltura (Evento 9, ALVSOLTURA1); e
Audiência de Custódia (Evento 16, VIDEO1).
Em 13 de janeiro de 2023, o Acusado foi licenciado das fileiras do Exército
Brasileiro, por término do Serviço Militar Inicial (APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001,
Evento 8, OFIC1).
Em 4 de maio de 2023, o Acusado foi devidamente citado (APM nº 7000410-
13.2023.7.01.0001, Evento 12, CERT1).
Arroladas pelo Ministério Público Militar, foram ouvidas, em Juízo, as
seguintes testemunhas: Primeiro-Tenente LUIZ EDUARDO SOLANO SILVA e
Soldado RICHARD GABRIEL MACHADO LIMA, cujos depoimentos foram colhidos na
forma de gravações audiovisuais (Evento 33 da APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001).
A Defensoria Pública da União não arrolou testemunhas (APM nº 7000410-
13.2023.7.01.0001, Evento 51, ATA1).
Em Sessão de 13 de junho de 2023, o Acusado foi qualificado e interrogado (
APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001, Evento 50/51, ATA1 ).
Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar, as partes nada
requereram (APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001, Evento 59, DESPADEC1).
Em Alegações Escritas, o Ministério Público Militar pugnou pela condenação
do Acusado como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar (APM nº 7000410-
13.2023.7.01.0001, Evento 62, ALEGAÇÕES1).
Por seu turno, a Defensoria Pública da União suscitou, preliminarmente, a não
recepção do art. 290 do Código Penal Militar, em razão da incompatibilidade com as
Convenções de Nova Iorque e de Viena, bem como pugnou pela aplicação do art. 28 da Lei nº
11.343/06.
No mérito, requereu a absolvição, sob a alegação de atipicidade material, da não
recepção dos delitos de perigo abstrato, da ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pela
norma, da ausência de dolo, da inexigibilidade de conduta diversa e aplicação do Princípio da
Proporcionalidade.
Subsidiariamente, pugnou pela aplicação da atenuante prevista no art. 72,
inciso I, do Código Penal Militar ( APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001, Evento 77,
ALEGAÇÕES1).
Em Sessão de 26 de setembro de 2023, o Conselho Permanente de Justiça para
o Exército condenou o ex-Soldado do Exército RODRIGO DA CRUZ MARTINS
FERNANDES, por unanimidade, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290,
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caput, do Código Penal Militar, com o regime prisional inicialmente aberto, o direito de
apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos (APM nº 7000410-
13.2023.7.01.0001, Eventos 96 e 101, ATA1).
A Sentença foi disponibilizada em 26 de outubro de 2023, intimando-se a
Defensoria Pública da União em 27 de outubro de 2023 e o Ministério Público Militar em 9
de novembro de 2023 (APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001, Evento 104, SENT1, Eventos
108 e 112).
Irresignada, em 27 de outubro de 2023, a Defensoria Pública da União interpôs,
tempestivamente, o presente Recurso de Apelação (APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001,
Evento 109, PET1).
Ocorreu o trânsito em julgado para o Ministério Público Militar em 14 de
novembro de 2023 (APM nº 7000410-13.2023.7.01.0001, Evento 114, CERT1).
Em suas Razões, a Defensoria Pública da União, preliminarmente, pugna pela
devolução plena da matéria de fato e de direito discutida na Primeira Instância.
No mérito, requerer a absolvição, sustentando a tese da atipicidade da conduta.
Nesse ponto, sustentou que seria razoável que a questão fosse resolvida na esfera
administrativa, com observância do Princípio da Fragmentariedade do Direito Penal.
Ainda com vistas à absolvição, apontou a ausência de dolo e pugnou
pela aplicação do Princípio do In Dubio Pro Reo. Aponta, ainda, a não recepção dos delitos
de perigo abstrato. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06,
reportando-se à Lei nº 13.491/17, que modificou o inciso II do art. 9° do Código Penal
Militar, e arguiu do art. 290 do Código Penal Militar..
Por fim, prequestiona, para fins de acesso às instâncias superiores, todas as
teses e respectivos dispositivos Constitucionais sustentados no presente Recurso (Evento 1,
RAZAPELCRIM4).
Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar pugna pela manutenção
da Sentença condenatória nos seus exatos termos (Evento 1, CONTRAZAP2).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-
Geral Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, opina pelo conhecimento e não provimento
do Recurso de Apelação (Evento 7, PARECER 1).
É o Relatório.
VOTO
Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, devendo,
pois, ser conhecido.
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Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª
Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 26 de outubro de 2023, que condenou o
ex-Soldado do Exército RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o regime
prisional inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos.
Em suas Razões, a Defensoria Pública da União, preliminarmente, pugna pela
devolução plena da matéria de fato e de direito discutida na Primeira Instância.
No mérito, requerer a absolvição, sustentando a tese da atipicidade da conduta.
Nesse ponto, defende que seria razoável que a questão fosse resolvida na esfera
administrativa, com observância do Princípio da Fragmentariedade do Direito Penal. Ainda
com vistas à absolvição, apontou a ausência de dolo e pugnou pela aplicação do Princípio do
In Dubio Pro Reo. Aponta, ainda, a não recepção dos delitos de perigo abstrato.
Subsidiariamente, pugna pela aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06,
reportando-se à Lei nº 13.491/17, que modificou o inciso II do art. 9° do Código Penal
Militar, e arguiu a inconvencionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.
Por fim, prequestiona, para fins de acesso às instâncias superiores, todas as
teses e respectivos dispositivos Constitucionais sustentadas no presente Recurso (Evento 1,
RAZAPELCRIM4).
Apontam os autos que, no dia 8 de novembro de 2022, por volta de 10 horas, o
então Soldado do Exército RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES, por ocasião de
uma revista inopinada nas dependências do alojamento dos Soldados da Companhia
de Polícia do Exército do Batalhão de Comando e Serviços da Academia Militar das Agulhas
Negras, situada no Rio de Janeiro, foi flagrado portando substância entorpecente dentro
do bolso de sua japona.
Inicialmente, no que se refere à devolução integral da matéria, a ser apreciada
nesta oportunidade e não em sede preliminar, cabe consignar que, considerando as normas
gerais que regem o processo, seja penal ou civil, o Recurso de Apelação devolve ao Tribunal
competente toda a matéria impugnada, pelo que se tem o famoso brocardo do tantum
devolutum quantum appellatum, sendo o efeito devolutivo inerente a todo o Apelo.
Vejamos como se posiciona o STJ sobre a matéria:
"(...) o efeito devolutivo da Apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente
(tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege
os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o
exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim,
o respeito à clausula constitucional do devido processo legal" (AgRg no REsp 1935764/PR,
Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta
Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 19/11/2021).
Trata-se da dimensão horizontal da amplitude recursal, delimitada pelo
Recorrente, a qual não se confunde com a dimensão vertical, que tem a ver com a
profundidade da discussão, que depende substancialmente do órgão judicante, o qual detém a
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devolução de toda a matéria fática.
Registre-se, obviamente, que não se impede o não conhecimento de certas
matérias abrangidas pelo instituto da preclusão recursal, tais como as matérias processuais, as
quais, em geral, dependem de específica devolução quanto ao tema, bem como da
impugnação e da análise em tempo oportuno.
Em linhas gerais, a preclusão constitui um instituto limitador das atividades
processuais, com o fim de assegurar a ordem e a celeridade para a solução da lide. Assim, se
a fase recursal tivesse o condão de neutralizar a preclusão verificada, sua previsão seria
inócua, pois, na verdade, essa não se aperfeiçoaria.
Sobre o tema, cito precedente do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 171, C/C ART.
71, AMBOS DO CP). REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
CORPORAL
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL.
INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
SEMIABERTO EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
(...) 5. A apelação exclusiva da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao
Tribunal ad quem nos limites em que impugnada (tantum devolutum quantum apelattum),
podendo o órgão julgador reafirmar, infirmar ou alterar os motivos da sentença apelada, com
limitações apenas de não agravar a pena aplicada na sentença condenatória ou piorar a
situação do réu. Precedentes: HC 76.156/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
DJ de 8/5/1998; HC 99.972/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/9/2011;
HC 72.527/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17/11/1995. 6. A doutrina
acerca dos limites ao exame da apelação pelo Tribunal ad quem, assenta que “No tocante aos
poderes do juízo ad quem, restrições não existem, embora incindindo sôbre área litigiosa
menor que aquela do juízo a quo. O novo exame é sempre integral, ainda que verse sôbre
parte da demanda. Pode-se dizer que o efeito devolutivo é total ou parcial quanto à extensão,
e sempre integral quanto à profundidade. A apelação investe o juízo ad quem de amplos
podêres para o exame do litígio decidido em primeiro grau, desde que se trate de apelação
plena; e; e se fôr limitada, o princípio do tantum devolutum quantum appeellatum dá iguais
podêres ao juízo do recurso, embora para projetá-los na área demarcada pelo pedido de
reexame contido no procedimento recursal. (...) Proíbe-se o chamado jus novorum no juízo de
apelação. É que o juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decidido,
continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não
se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas
das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou na sentença recorrida. Desde que se
não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é
o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir” (MARQUES,
José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1965, 1ª ed.,
p. 231-234 e 270-271 – grifei). “(...) nos limites do pedido (matéria impugnada), é permitido
ao tribunal analisar todas as questões a ele relativas, não podendo apenas desbordar para
outros aspectos do processo não abordados na irresignação (...). Portanto, a alteração do
fundamento da condenação (se pugnado pela defesa absolvição, por exemplo) em nada
infringe o princípio da reformatio in pejus, na medida em que, submetida integralmente a
decisão à instância superior, pode o tribunal manter o édito condenatório por fundamentos
diversos, ou reformá-lo por outros não declinados no recurso da acusação” (PACELLI,
Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua
Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2013, 5. ed. rev. e atual., p. 1.248 - grifei). 7. Recurso
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ordinário em habeas corpus desprovido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial
semiaberto para o cumprimento da pena.” (RHC 118658, Relator Ministro LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 13/05/2014, DJe 2/6/2014).
E também do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DANO QUALIFICADO. TESE
DEFENSIVA DEDUZIDA APENAS NOS EMBAGOS DE DECLARANÇÃO NA APELAÇÃO.
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
tese de ausência de dolo específico somente foi deduzida em sede de embargos de declaração
no julgamento da apelação, não tendo o Tribunal de origem conhecido do recurso diante da
evidente inovação recursal. 2. A Apelação no processo penal devolve ao Estado-Juiz toda a
matéria impugnada na via recursal, não havendo falar em dever de revisão integral do
processo de ofício, apenas em favor do réu. A ?[...] elasticidade devolutiva desse recurso
[Apelação], no processo penal, está atrelada às insurgências aventadas nas razões recursais,
as quais servem de baliza ao tantum devolutum quantum appellatum" (AgRg no REsp
1748002/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, 4/8/2020,
DJe 12/8/2020). 3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido”. (AgRg no HC
632.664/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
13/12/2021, DJe 16/12/2021.)
Desse modo, a devolução ampla da matéria restringe-se às questões de fato,
relacionadas ao direito material, mas, no que se refere às questões processuais, há de se
observar o instituto da preclusão.
Constatando-se, portanto, que às partes foram conferidas todas as oportunidades
para se insurgirem contra as ocorrências que supostamente lhes tenham sido prejudiciais,
mais precisamente no tocante à seara processual, opera-se a preclusão, cuja ocorrência não se
mostra como opção das partes ou do próprio Tribunal, em grau recursal. Entender o contrário
desvirtuaria todo o procedimento previsto na Lei Processual Penal Militar e na própria teoria
geral do processo, constituindo efetivo risco à prestação jurisdicional do Estado e,
possivelmente, prejudicando o direito da outra parte na causa.
Passando à análise do fato, esse, sim, será examinado no seu todo, no encontro
da verdade real obtida processualmente, porquanto detém o julgador a devolução integral da
matéria fática.
A princípio, cabe apontar, quanto à preservação da cadeia de custódia, que a
substância foi apreendida no instante do flagrante, na presença do Acusado, do Primeiro-
Tenente LUIZ EDUARDO SOLANO SILVA e do Soldado RICHARD GABRIEL
MACHADO LIMA.
Além disso, constata-se nos autos que a perícia da substância foi realizada no
mesmo dia da ocorrência, qual seja, 8 de novembro de 2022.
Ressalta-se não existir incongruência na especificação do material apreendido e
periciado, conforme descrição dos seguintes documentos:
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
“(...) com o auxílio da equipe de cães farejadores. Que por volta das 10:00hs, o referido
militar encontrou material ilícito entorpecente (maconha) no interior do armário do
flagranteado.(...).”
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“ (...) durante a revista individual do armário do alojamento de soldados, identificou por volta
das 10:00h, na japona do soldado RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES, uma
substância semelhante a maconha. O condutor
neste momento deu voz de prisão ao flagranteado por estar em posse de material
entorpecente em área militar. Após isto, encaminhou a substância para a perícia da polícia
civil. (...).” (Grifamos.)
TERMO DE APREENSÃO
“(...) apresentou à Autoridade o flagranteado e o material apreendido por ocasião do
flagrante que apresentou à Autoridade o seguinte material, assim descrito: aproximadamente
3,0g de substância entorpecente, supostamente "maconha", alegando dito apresentador ter
apreendido o objeto acima descrito na posse do flagranteado (...).” (Grifamos.)
OFÍCIO Nº 001-APFD, Laudo Pericial
"Anexo: Uma embalagem contendo pequena quantidade de substância com erva seca, picada
com
sementes
de
semeio
e
forte
odor
característico:
cannabis
sativa
L,
popularmente conhecida como maconha." (Grifamos.)
LAUDO DE EXAME DE ENTORPECENTE E/OU PSICOTRÓPICO
"Descrição: Trata-se de 3g (três gramas) de peso líquido total de erva seca e prensada,
acondicionada em filme de plástico incolor, do tipo "PVC" e envolta pelo mesmo".
"Identificação do Material: Material 1: 3 Grama (s) de MACONHA (Cannabis sativa
L.) Amostra: 1 Grama(s) Contraprova: 1 Grama(s) de MACONHA (Cannabis sativa L.)."
Destino do Material: O material foi recebido em embalagem lacrada, com o nº 002/2022,
tendo a embalagem sido rompido para realização de perícia. Após os exames, a mesmo foi
colocado dentro do saco plástico junto com o restante do material e lacrado por novo número
de lacre: 00000243835; na parte externa do saco plástico foi fixada a Ficha de
Acompanhamento de Vestígio (FAV) e entregue ao apresentante, (...). A contraprova foi
acondicionada dentro de novo saco plástico e lacrado com novo número de lacre: 0007111 e
nova EAV fixada na parte externa do plástico."(Grifamos.)
Assim, infere-se das provas colacionadas não haver indícios de que o material
encaminhado para exame pericial seja distinto do entorpecente encontrado na posse do
Acusado.
Ademais, a integridade dos procedimentos adotados, a partir da apreensão do
entorpecente até a elaboração dos laudos, é confirmada pela Ficha de Acompanhamento de
Vestígio (APF nº 7000860-87.2022.7.01.0001, Evento 1, P_FLAGRANTE3, Fls. 5/6).
Relativamente à análise da substância apreendida, o Laudo Definitivo PRETC-
RE-SPC-003324/2022, de 8 de novembro de 2022, emitido pela Secretaria de Estado de
Polícia Civil do Rio de Janeiro - Departamento de Polícia Técnico-Científica, atestou que
(Evento 23, LAUDOPERIC2):
Do Exame: Pelas características morfológicas (exame macro e estereoscópico) e pelas
Reações de Duquenois, a erva foi reconhecida como Cannabis sativa DL. ("maconha")
contendo resina e canabinóis.
(...)
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Conclusão: De acordo com as normas legais em vigor, trata-se de ENTORPECENTE.
Como se vê, ficou caracterizado que se tratava de substância considerada ilícita,
capaz de causar dependência física e/ou psíquica.
Portanto, vê-se que a materialidade está plenamente comprovada.
No tocante à autoria, primeiramente, houve a confissão do Acusado em Juízo, o
qual confirmou serem verdadeiros os termos da Denúncia. Salientou que portava a substância
ilícita fora da Organização Militar, sendo que, ao deslocar-se para a Organização Militar,
esqueceu de retirá-la do bolso de sua japona.
Relatou que, no dia fatos, já portava a droga fora das dependências da
Academia Militar das Agulhas Negras. Esclareceu que fazia o percurso de casa para o
quartel, dirigindo seu carro, e ia fumando o cigarro de maconha. Acrescentou que ao sair do
veículo para entrar no quartel, pegou sua mochila com seu material. Ressaltou que, na pressa,
acabou guardando, sem querer, a droga em sua japona.
Disse que a droga estava no bolso da sua japona, dentro de um recipiente da cor
laranja de bala M&M's que ele guardava e deixava no carro. Salientou que, ao ingressar no
quartel, estava com a japona dentro da mochila. Apontou que, ao sair para a parada diária,
vestiu a japona, porém não percebeu a droga no bolso. Informou não ser usuário, mas não fez
uso do psicotrópico no quartel. Confirmou que teve instrução a respeito da proibição de porte
de drogas no quartel.
A confissão não é a única prova constante nos autos. Todos os depoimentos das
testemunhas do Ministério Público Militar foram uníssonos e confirmaram os termos
descritos na peça acusatória, não havendo dúvidas quanto ao autor do crime em apreço.
Vejamos trechos relevantes dos depoimentos das testemunhas quanto às
circunstâncias do delito (APM, Evento 33).
O Primeiro-Tenente LUIZ EDUARDO SOLANO SILVA, que no dia dos fatos
respondia pelo comando da Companhia de Polícia do Exército, declarou que no dia anterior
aos fatos recebeu uma tropa do Rio de Janeiro que foi alojada na Companhia de Polícia do
Exército,
na Academia
Militar
das Agulhas
Negras.
Ressaltou
que
militares
dessa tropa relataram sobre cheiro de entorpecente próximo ao alojamento, motivo pelo
qual decidiu realizar uma revista no alojamento dos Soldados.
Destacou que a revista foi realizada nos armários, com auxílio de cães
farejadores, e não foi encontrada droga. Assim, passou, com auxílio de os Sargentos, a fazer
revista pessoal nos Soldados, sendo encontrada no bolso da japona do Acusado a substância
entorpecente. Esclareceu que quando reuniu a Companhia para realizar a revista, o Sargento
RODRIGUES observou que o Acusado tentou sair do bloco que estava em forma, situação
que foi considerada suspeita pelos militares. Asseverou que no momento do flagrante
perguntou para o Acusado se a droga lhe pertencia, tendo ele respondido afirmativamente.
O Soldado RICHARD GABRIEL MACHADO LIMA declarou que estava em
forma aguardando para ser revistado, momento em que o Acusado era revistado pelo
Primeiro-Tenente LUIZ EDUARDO SOLANO SILVA. Ressaltou que foi encontrada, na
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japona do Acusado, uma substância parecida com maconha. Esclareceu que o Tenente
perguntou ao Acusado se a droga lhe pertencia, obtendo resposta afirmativa.
Cumpre ressaltar que não há nada nos autos que possa desabonar tais
declarações, as quais foram tomadas em Juízo, com a observância do compromisso legal e
diante das partes.
Demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, as quais não são contestadas
no Recurso, passemos à análise das teses da Defensoria Pública da União.
Quanto à atipicidade da conduta e à ausência de dolo - com o consequente
reconhecimento do In Dubio Pro Reo -, sob as perspectivas de que o Apelante não teve a
intenção de levar a droga para o interior da Organização Militar e não existiriam elementos
suficientes aptos a conduzir a um juízo de certeza, cabe apontar que a dinâmica dos fatos,
com os relatos das testemunhas e até mesmo do Acusado, demonstra que a alegação de
esquecimento não tem esteio para afastar a tipicidade material do delito, muito menos para
afastar o dolo, ainda que eventual.
Constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a
correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal proibitiva,
quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados
pelo Código Penal Militar.
Além disso, o dolo está evidenciado no fato de ter o Acusado, consciente de que
se dirigia ao expediente na Organização Militar, colocado a droga no bolso de sua japona,
configurando-se o pressuposto do elemento subjetivo do tipo penal, na medida em que, sendo
peça que o acompanharia, ele tinha a exata noção de que a droga poderia adentrar no
aquartelamento.
Ademais, a justificativa de esquecimento de trazer consigo a droga seria no
mínimo contraditória ao fato de que ele, enquanto dirigia seu veículo com destino ao quartel,
para cumprir expediente, estava fazendo uso do entorpecente e guardou-o "distraidamente"
no bolso de sua japona, em vez de deixar em outro local.
Desse modo, a alegação de ausência de dolo consistiu, pois, em mero
subterfúgio argumentativo, sem credibilidade perante os demais fatos apurados, sobretudo
quanto à circunstância de o Acusado ter, sob sua posse, cigarro semicombusto de maconha,
pois o fumava instantes antes de adentrar no quartel, o que não permite margem para a
alegação de esquecimento.
O fato de o Acusado ter consumido droga em momento anterior à conduta de
entrar no quartel, no mínimo, caracteriza o dolo eventual. Portanto, não constitui amparo a
alegação de esquecimento para eximir o dolo.
Frisa-se que esta Justiça Castrense não exime a culpabilidade do delito previsto
no art. 290 do Código Penal Militar, ainda que verificada a circunstância de esquecimento do
entorpecente pelo agente em seus pertences, sendo necessário apenas o reconhecimento do
risco assumido pelo agente.
Nesse prisma, destaca-se o seguinte entendimento pacificado nesta Corte:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
PRELIMINAR.
NULIDADE.
CONDUÇÃO
MONOCRÁTICA
DO
PROCESSO. INCOMPETÊNCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. POSSIBILIDADE DE
CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS PELO CONSELHO DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA
DE PREJUÍZO. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE.
TRATAMENTO PENAL AO USUÁRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE.
AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES. DESPROVIMENTO. DECISÃO
UNÂNIME. 1. A atual jurisprudência do STM sedimentou entendimento no sentido da
possibilidade de convalidação, pelo Conselho de Justiça, dos atos processuais praticados
monocraticamente pelo Juiz togado, em decorrência da aplicação da tese firmada no aludido
IRDR, nos termos do art. 507 do CPPM. Preliminar de nulidade dos atos praticados
monocraticamente pelo Juiz togado rejeitada. Decisão unânime. 2. A alegação de
inconstitucionalidade do tratamento penal à conduta de porte de droga para consumo próprio
deve ser analisada sob o prisma da eventual não recepção do art. 290 do CPM - uma vez que
este precede à Constituição Federal de 1988. Sobre o tema, deve prevalecer o entendimento do
STM, que sedimentou a perfeita adequação da criminalização dessas condutas pelo Código
Repressivo Castrense com a Carta Maior e com os tratados internacionais incorporados ao
Ordenamento Jurídico. 3. O crime tipificado no art. 290 do CPM não pune o usuário, mas o
agente que porta, guarda ou fornece a droga em área sujeita à Administração Militar. A
conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio das Organizações Militares, sendo
ultrapassado o risco socialmente tolerado, tratando-se de um crime de perigo presumido, sem
a exigência da materialização do dano pela consumação, fazendo-se necessária a intervenção
do Direito Penal Militar. Precedentes do STM e do STF. 4. Não há que falar em aplicação do
princípio da insignificância e da subsidiariedade do Direito Penal nos crimes tipificados pelo
art. 290 do CPM, eis que os bens jurídicos amparados por essa norma são, além da saúde
pública, a própria regularidade e a permanência das Forças Armadas, as quais devem ser
preservadas mediante a tutela dos seus princípios basilares. 5. Conforme reiterada
jurisprudência do STM, a mera alegação de esquecimento acerca da posse da substância
não é suficiente para afastar o elemento subjetivo do tipo, de modo que o agente que guarda
a substância entorpecente em item de uso pessoal assume o risco da prática do crime, o que
evidencia, ao menos, o dolo eventual. 6. A hipótese de aplicação da Lei 11.343/2006 aos
feitos da Justiça Castrense, há muito, não encontra amparo na jurisprudência do STM. Isso
porque a hierarquia e a disciplina são princípios constitucionais basilares das Forças
Armadas e fundamentam a exigência de rígido padrão de comportamento por parte dos
militares. Por esse motivo, o maior rigor da norma penal militar em relação à Legislação
Penal extravagante. 7. O Advento da Lei 13.491/2017, que ampliou o conceito e as hipóteses
de crime militar, não retirou a especialidade do CPM, permanecendo a necessidade de tutela
aos bens jurídicos pela norma penal militar. O elemento especializante "em local sujeito à
administração militar" torna o referido tipo norma especial em relação ao art. 28 da Lei
11.343/06, não havendo que falar em novatio legis in mellius". De igual modo, a novel
legislação não derrogou ou revogou as regras atinentes aos crimes militares e às respectivas
sanções previstas no CPM. 8. Os autos delineiam conduta típica, antijurídica e o Acusado é
culpável, não havendo qualquer elemento que possa eximir a responsabilização penal. 9.
Apelo conhecido e não provido. Decisão unânime. (STM. Apelação nº 7000006-
60.2021.7.00.0000. Relator: Ministro LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 9/9/2021,
Data de Publicação: 27/10/2021); (Grifamos.)
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). ART. 290, CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO. LAUDO
PERICIAL ASSINADO POR APENAS UM PERITO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO
PENAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
DOLO.MERO
ESQUECIMENTO.
NÃO
APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFIC NCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE
DROGA. NÃO INCIDÊNCIA NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. CONDIÇÕES DO SURSIS.
PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNANIME. (...) III - A alegação de ausência de dolo
em razão de suposto esquecimento não afasta o elemento subjetivo do tipo penal, uma vez
que as circunstâncias do caso concreto demonstram, ao menos, o dolo eventual.
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Configuração dos elementos constitutivos do tipo. (...) In casu , estão plenamente
comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, conforme o farto lastro probatório. A
conduta perpetrada é típica, antijurídica e culpável, portanto, a condenação é medida que se
impõe. Contudo, merece alteração a exclusão da condição do sursis prevista na alínea "a" do
art. 626 do Código de Processo Penal Militar (CPPM). VI - Preliminar rejeitada. Recurso
conhecido e parcialmente provido. Decisão de mérito unânime.” (STM - Apelação nº
7001463-98.2019.7.00.0000, Relator Min. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ,
publicação no DJe em 2/6/2020.) (Grifamos.)
Dessa forma, tem-se que a conduta amolda-se perfeitamente ao tipo insculpido
no art. 290, caput, do CPM, na modalidade “trazer consigo”, não havendo qualquer causa
excludente de ilicitude ou de culpabilidade apta a beneficiá-lo.
A Defensoria Pública da União aponta que seria razoável que o caso fosse
tratado na esfera administrativa, com observância do Princípio da Fragmentariedade do
Direito Penal.
Sabido que a tipificação do delito de porte de entorpecente está intimamente
relacionada ao reconhecimento da lesividade dessa conduta para o cotidiano castrense, daí o
porquê de sua relevância para o Direito Penal Militar.
Friso que a relevância do bem jurídico tutelado torna inviável a ideia de que
outro ramo do direito seria capaz de solucionar a conduta.
Relevar tal conduta pode representar um pernicioso precedente de
permissividade, tendente a fragilizar os pilares norteadores da caserna: a hierarquia e a
disciplina, os quais estão relacionados ao dever militar.
Desse modo, estando amplamente demonstrada a efetiva lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, faz-se necessária a aplicação
do Direito Penal Militar, não havendo que se falar em apreciação da conduta pela via
disciplinar, como requer a Defesa.
Ademais, não existe norma legal que ampare tal pedido. Mesmo quando há
concorrência entre os preceitos disciplinar e o penal militar, deve prevalecer o último.
Esse é o entendimento deste Superior Tribunal Militar, conforme demonstram
os seguintes julgados, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. ABANDONO DE POSTO DE "OFICIAL-DE-DIA" AO QUARTEL.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO. PARA TRANSGRESSÃO
DISCIPLINAR
MILITAR.
INVIABILIDADE.
INEXIGIBILIDADE
DE
CONDUTA
DIVERSA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NA JUSTIÇA MILITAR
DA UNIÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. I - O delito do art. 195 do Código Penal Militar - abandono de posto, é
norma de perigo abstrato, ou seja, é prescindível qualquer lesão ao bem jurídico tutelado,
pois o dano é presumido pelo legislador. Logo, inviável a desclassificação do delito para
transgressão disciplinar. II - Militar do Exército no posto de Primeiro Tenente que, na função
de Oficial-de-Dia se afasta do Quartel sem autorização superior e sem motivo justificável
comete o delito de abandono de posto. Em que pese evidências de que o Apelante tenha sido
substituído por outro Oficial durante o serviço, restou comprovado não só pela prova
testemunhal, como pelas imagens de câmera de segurança, que ele deixou o local de serviço
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em momento anterior, antes da chegada do substituto, conduta suficiente para consumar o
crime. A natureza da OM, Polícia do Exército, sua condição de unidade disciplinadora e
carcerária torna o desvio de conduta mais reprovável. III - Da mesma forma, não há
elementos que apontem para a atuação em inexigibilidade de conduta diversa, já que ausentes
elementos que indiquem que o Acusado foi obrigado a deixar o serviço, seja por coação
irresistível, obediência hierárquica ou estado de necessidade exculpante. IV - A jurisprudência
desta Corte Superior é pacífica quanto à inaplicabilidade de penas restritivas de direitos no
âmbito do direito castrense, diante da ausência de previsão expressa no Código Penal Militar.
V - Apelação improcedente. Decisão unânime.” (STM. APELAÇÃO nº 7000032-
63.2018.7.00.0000, Ministro Relator Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, julgado
em 20/9/2018, publicado em 5/10/2018); (Grifos nossos.)
“MENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PRELIMINAR DE
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. NÃO
ACOLHIMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JMU PARA JULGAR CIVIS.
REJEIÇÃO. MÉRITO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. INFRAÇÃO DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Preliminar de nulidade, suscitada pela Defesa, de ausência de
condição de procedibilidade/prosseguibilidade em razão da atual condição de civil do réu,
rejeitada. Decisão por maioria. 2. Preliminar suscitada pela Defesa de nulidade em razão da
competência monocrática do Juiz. A competência monocrática do Juiz Federal da Justiça
Militar só é fixada nos casos em que o civil, nessa condição, for um dos autores, não se
aplicando aos ex-militares que cometeram o delito na condição de militares. Precedentes do
STM. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. 3. Não há afronta aos princípios da
proporcionalidade ou da razoabilidade. O crime de deserção, previsto no CPM, está em
consonância com o ordenamento jurídico pátrio e com a Constituição Federal de 1988.
Precedentes do STF. 4. Impossibilidade de desclassificação para infração disciplinar. O RDE
estabelece que, quando há concorrência entre o preceito disciplinar militar e o preceito
penal militar, este último deve prevalecer. 5. Comprovadas a autoria e a materialidade do
delito e ausentes quaisquer causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, deve ser
mantida a pena imposta ao Apelante pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército.
Apelo desprovido. Decisão unânime.”. (STM. APELAÇÃO nº 7000117-44.2021.7.00.0000,
Ministro Relator Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, julgado em 9/9/2021, publicado
em 23/9/2021). (Grifos nossos.)
Dessa forma, não deve ser acatado o pleito defensivo referente à
fragmentariedade do Direito Penal, pois, além da repercussão negativa que um maior
esmorecimento da aplicação da lei penal traria para o seio da caserna, a tipicidade decorre do
desvalor da conduta que atingiu gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar.
Cumpre ressaltar, ainda, que incide o Direito Penal Militar a partir do momento
em que o indivíduo realiza o núcleo de quaisquer dos tipos penais, como verificado in casu,
quando o Réu cometeu a conduta descrita no art. 290 do CPM, esfera adstrita à competência
do legislador.
Assim, a aplicação do Direito Penal é medida imprescindível, não sendo o caso
de reconhecimento da conduta como mera transgressão disciplinar.
No que concerne à não recepção dos delitos de perigo abstrato, à necessidade de
perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado norma, à ausência de lesividade, bem como
ao juízo de que a droga encontrada com o ora Apelante era ínfima, tais argumentos,
igualmente, não têm amparo legal.
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Tem-se por certo que o porte ou a guarda, dentro da organização militar, de
substância ilícita, não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios
constitucionais basilares das Forças Armadas; dessa forma, o desvalor da conduta atinge
gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar, e não apenas a saúde pública.
Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal:
"EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI
CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu
apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da
substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de
relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de
entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas
formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto,
a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da
insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso de
drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o
concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição
pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-
profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu
efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que
são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática.
Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na
medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela
embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se
estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal”. (STF – Habeas Corpus nº 104.923/RJ,
Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010.
Publicado no DJe de 10/2/2011). (Grifos nossos).
No mesmo sentido, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR
MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de
relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus
nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em
25/3/2014).
Este Tribunal, igualmente, rechaça a tese de ausência de perigo efetivo de lesão
à saúde pública nos chamados crimes de perigo abstrato, como se depreende do seguinte
julgado, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA
CASTRENSE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA
DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR
(OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
CONFIRMAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme reiterada
jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte de substância
entorpecente para o interior de OM não afasta o elemento subjetivo do tipo. 2. A censura
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prevista no art. 290, caput, do CPM, consubstancia proteção voltada à preservação da saúde
pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o
risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do
dano para a consumação. 3. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face
da prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra
os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a segurança pública,
que perfaz direito fundamental da sociedade. 4. A constatação de pequena quantidade de
substância entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação delitiva,
restando afastada por completo a incidência do Princípio da Insignificância. 5. Sentença
condenatória mantida. Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime".(STM. APELAÇÃO
nº 7000528-24.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de Publicação: 17/11/2020). (Grifo nosso.)
Não existe a necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública
se o militar é surpreendido ao portar drogas ilícitas dentro do aquartelamento. O tipo penal do
art. 290 do Código Penal Militar admite vários núcleos, sendo certo que o simples fato de
“trazer consigo” substância entorpecente em local sujeito à administração militar constitui
condição necessária e suficiente para caracterizar o crime.
As condutas censuradas pelo referido art. 290 do Código Penal Militar
consistem em delito que requer proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo
abstrato. Assim, basta a presunção do perigo para a sua reprimenda, não havendo necessidade
de se materializar dano contra a incolumidade pública – a saúde pública.
Portanto, mesmo tratando-se de crime de perigo abstrato, para o qual não há
indicação de resultado naturalístico, os comportamentos descritos no art. 290 do Código
Penal Militar são penalmente relevantes, pois, reafirmo, seu efeito é altamente pernicioso à
empregabilidade da tropa, a sua moral e, principalmente à saúde e à segurança de todos os
integrantes da caserna em razão do risco advindo do uso de entorpecentes.
Ainda, na esteira da alegação de ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pelo
art. 290 do Código Penal Militar, a Defensoria Pública da União sustenta a tese da não
recepção do crime de perigo abstrato.
Repiso que se constata, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal,
que é a correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal
proibitiva, quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos
tutelados pelo Código Penal Militar.
É inarredável a conclusão de que o delito previsto no art. 290 do Código Penal
Militar apresenta alta reprovabilidade, consistindo em conduta perigosa e atentatória aos
interesses de toda a sociedade.
Certo é que o referido tipo penal, mesmo sendo classificado como de perigo
abstrato, é legítimo e constitucional, haja vista que todos os verbos que definem a tipificação
legal são potencialmente atentatórios ao bem jurídico tutelado, que não é inócuo, pois trata-se
da saúde pública.
Nesse ponto, destaca-se que a própria Constituição Federal acolhe crimes de
perigo abstrato, como, por exemplo, o tráfico de drogas, equiparando-o, inclusive, a crime
hediondo. Assim, não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida.
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Para mais, cumpre constar que o art. 290 do Código Penal Militar foi
recepcionado pela Constituição de 1988 e está em perfeita consonância com as garantias
constitucionais vigentes.
Esse tem sido o entendimento desta Corte, que foi ratificado pelo Supremo
Tribunal Federal:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
PRELIMINARES. DEFESA PÚBLICA. MATÉRIAS IMBRICADAS COM O MÉRITO
RECURSAL. ART. 81, § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. QUEBRA DA CADEIA DE
CUSTÓDIA.
NÃO
ACOLHIMENTO.
ART.
28
DA
LEI
Nº
11.343/2006.
NÃO
APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988).
NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PERIGO
DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. NÃO RECEPÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO
ABSTRATO. NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA DA
CONDUTA, EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. ERRO DE DIREITO. ART. 35 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. USO TERAPÊUTICO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO
CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO
DA
CONDUTA.
INFRAÇÃO
DISCIPLINAR.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS.
RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE. Nos termos
do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, não se conhece de
preliminar quando a matéria nela contida confunde-se com o mérito recursal. Preliminares
não conhecidas. Unanimidade. Os elementos colhidos desde a fase inquisitorial conduzem à
certeza de que a substância apreendida e encontrada sobre o armário do Acusado foi a mesma
submetida a exame pericial pelo Hospital Central da Marinha, sendo oportuno salientar que o
Auto de Prisão em Flagrante, de 20 de maio de 2021, descreveu minuciosamente como
ocorreu a conduta delituosa narrada na Exordial Acusatória. Além disso, ao contrário do que
sustentou a Defesa Pública em seu arrazoado, foi elaborado o respectivo Termo de Apreensão
de Substância Entorpecente. Vale dizer que os autos demonstram que, desde o flagrante delito,
o Réu admitiu como sendo sua a substância entorpecente encontrada sobre o seu armário, não
pairando dúvidas sobre eventual quebra da cadeia de custódia, tampouco sobre a
materialidade delitiva. A despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar,
alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta
perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da Lei nº 11.343/2006, devendo prevalecer o
critério da especialidade da norma penal castrense, na medida em que a novel legislação de
drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para
tanto, o exame do art. 75 do referido Diploma. A conduta perpetrada pelo Acusado, e pela
qual ele foi condenado, traz em seu bojo a figura nuclear "guardar" substância entorpecente,
ou que cause dependência física ou psíquica, de sorte que a elementar "em lugar sujeito à
administração militar" constitui o elemento especializante característico da norma
incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita
adequação ao caso concreto. Embora as Convenções Internacionais de Nova Iorque e de
Viena conduzam ao entendimento de que deve ser deferido ao usuário de drogas tratamento
diferenciado, os mencionados Diplomas não vedam a criminalização da posse de droga para
uso próprio. Além disso, ainda que as citadas Convenções estejam incorporadas ao
ordenamento jurídico pátrio, não detêm envergadura constitucional, conforme reiterada
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nessas circunstâncias, a norma penal
incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é compatível com a ordem
constitucional vigente, bem como com os Tratados supramencionados. Por se tratar de crime
de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz
necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial
lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor,
bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em
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apreço, sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou
ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra
elevado potencial de perigo justamente pelo fato de que os militares, por essência,
manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo,
explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em
risco não só a integridade do Acusado, como também a de terceiros. A tipificação dos delitos
de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao bem jurídico
tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional em vigor. A
aplicação do instituto previsto no art. 35 do Código Penal Militar condiciona a sua incidência
à comprovação de que o agente supõe lícito o fato por ignorância ou por erro de interpretação
da lei, somente se escusáveis. O erro, por sua vez, presume-se escusável quando qualquer
outra pessoa, com a devida cautela e nas mesmas circunstâncias, pudesse vir a praticar ação
idêntica à do autor, hipótese que não se coaduna com as circunstâncias dos autos, tampouco
com as justificativas apresentadas pelo Órgão de Defesa, mormente porque nada há nos autos
que evidencie, minimamente, que a substância entorpecente encontrada em poder do Acusado
possuía fins medicinais. Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar
infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana
mais grave, consideradas as circunstâncias descritas nos autos. Por tais motivos, deve ser
apurada na esfera do Direito Penal Militar. Assim, em que pese reconhecer o caráter
subsidiário e fragmentário do Direito Penal, torna-se descabida a aplicação de medida
disciplinar. Além disso, o Réu foi licenciado das fileiras da Marinha do Brasil, circunstância a
partir da qual deverá prevalecer o entendimento consolidado nesta Corte Castrense, dando
conta da impossibilidade da conversão da sanção penal em infração disciplinar ante a
condição de ex- militar. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a
condenação do agente. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.
(STM. Apelação nº 7000019-25.2022.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK
DE AQUINO. Data de Julgamento: 9/6/2022, Data de Publicação: 24/6/2022); (Grifo nosso.)
“EMENTA: APELAÇÃO. ENTORPECENTE. MACONHA E "ECSTASY". ART. 290 DO CPM.
RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE
VIENA. COMPATIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. NÃO APLICAÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
INCIDÊNCIA.
LEI
Nº
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. SÚMULA 14 DO STM. APELO DESPROVIDO. DECISÃO
MAJORITÁRIA. É entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal que o art. 290
do CPM se encontra em perfeita consonância com a Constituição Federal. (...). Desprovido
apelo defensivo. Condenação mantida. Decisão majoritária.” (STM. APELAÇÃO nº 7000143-
76.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de
Julgamento: 20/08/2020, Data de Publicação: 17/09/2020). (Grifo nosso).
Cabe anotar que o respeito à Constituição Federal torna-se inviável sem que o
Estado seja soberano. Significa que, sem Soberania, é impossível a consecução de qualquer
modelo de Estado.
Assim, de modo a assegurar o respeito ao Princípio da Soberania (art. 1º, inciso
I, da Constituição Federal), resguardado pelas Forças Armadas, como bem preconiza o art.
142 da Constituição Federal, a própria ordem constitucional admite o maior rigor da
legislação penal militar em relação à lei penal comum.
Nesse ponto, faz-se mister reiterar o entendimento acerca do perigo que pode
causar à segurança das Organizações Militares e de seus integrantes a posse ou o uso de
drogas. Assim, repiso, esse tipo de comportamento não se coaduna com os valores e os
princípios constitucionais basilares das Forças Armadas, sendo inadmissível que militares,
cujo serviço se desenvolve com o manuseio de armamento, estejam sob o efeito de
substâncias ilícitas que interfiram ou lhes retirem a capacidade cognitiva.
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Tem-se por certo que o fato de um militar, em atividade, trazer consigo, dentro
da organização militar, substância ilícita, não se coaduna com a eficiência, com os valores e
com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas.
Desse modo, não há razoabilidade na alegação de que o crime de perigo
abstrato não encontra guarida no contexto constitucional vigente.
Quanto à alegação da ínfima quantidade de droga, inicialmente, vale ressaltar
que o simples fato de o militar, livre e conscientemente, trazer consigo ou guardar substância
entorpecente em área sob administração militar, sabendo tratar-se de maconha, já se torna
condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo penal, independentemente de
qual seja a intenção do agente.
A constatação de pequena quantidade de substância entorpecente em poder do
Acusado - frisa-se -, no ambiente castrense, não é prerrogativa capaz de ilidir a tipicidade da
ação delitiva, haja vista a relevante missão de defesa da Pátria e o consequente rigor de
retidão, no qual estão inseridos os membros das Forças Armadas, consoante disposto no art.
142 da Constituição Federal 1988.
Certo é que, levando em conta a valoração de juízo diferenciada para situações
que requerem menor ou maior rigor de acordo com a estrutura social em que o agente está
inserido, tem-se que o ambiente da caserna exige maior rigor das regras de convivência, pois
nele impera o extremo acatamento às diretrizes da ética, da moral, da ordem, do respeito, do
civismo, do patriotismo, do profissionalismo, da lealdade, do companheirismo, do espírito de
equipe e de todos os valores de retidão necessários ao alicerce da hierarquia e da disciplina
militares.
Assim, nota-se não ser adequado considerar o argumento que se ampara na
ínfima quantidade de droga no ambiente castrense, pois esse tem regras de trato social e
normas de conduta díspares em relação ao ambiente civil.
Repisa-se, o meio militar é pautado em relações subjetivas mais rígidas, as
quais exigem um maior rigor de retidão de seus membros quanto às regras de convivência,
não sendo, via de regra, possível a aplicação de soluções normativas equivalentes ao meio
civil, em especial as que venham abrandar uma conduta ilícita.
Logo, as teses da aplicação dos Princípios da Insignificância e da
Proporcionalidade não têm o condão de tornar plausível a absolvição do Acusado, posto que
o desvalor da conduta atinge gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar e não
apenas a saúde pública.
Nesse mote, volto a registrar a posição jurisprudencial do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, já mencionada quando da análise da lesão o bem jurídico tutelado pela
norma, que igualmente correlaciona-se com a questão da ínfima quantidade:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI
CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu
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apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador
da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em
que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. (...)”.
(STF – Habeas Corpus nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO,
Plenário. Julgado em 26/10/2010. Publicado no DJe de 10/2/2011)." (Grifo nosso).
Destaca-se que o consumo de apenas um cigarro de maconha é capaz de
proporcionar efeito entorpecente que provoca alterações físicas e psíquicas, o que corrobora
ainda mais para o afastamento dos Princípios da Insignificância e da Proporcionalidade ao
caso ora em análise (quantidade suficiente para confecção de ao menos um cigarro).
Assinala-se ser firme e remansosa a jurisprudência deste Tribunal no sentido de
não empregar, nos crimes militares ligados ao tráfico, à posse ou ao uso de entorpecente, o
Princípio da Insignificância, como se pode inferir da seguinte ementa que trago à colação, in
verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA
CASTRENSE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA
DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR
(OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
CONFIRMAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme reiterada
jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte de substância
entorpecente para o interior de OM não afasta o elemento subjetivo do tipo. 2. A censura
prevista no art. 290, caput, do CPM, consubstancia proteção voltada à preservação da saúde
pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o
risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do
dano para a consumação. 3. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face
da prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra
os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a segurança pública,
que perfaz direito fundamental da sociedade. 4. A constatação de pequena quantidade de
substância entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação delitiva,
restando afastada por completo a incidência do Princípio da Insignificância. 5. Sentença
condenatória mantida. Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime." (Superior Tribunal
Militar. Apelação nº 7000528-24.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO
DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de Publicação: 17/11/2020). (Grifo nosso.)
No mesmo sentido são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000458-
07.2020.7.00.0000/MS, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO
(julgada em 15/10/2020); Apelação nº 7000454-67.2020.7.00.0000/RS, de relatoria do
Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES (julgada em 5/11/2020); Apelação nº
7000328-17.2020.7.00.0000/CE, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE
OLIVEIRA BARROS (julgada em 14 a 17/9/2020).
Para corroborar essa análise, transcrevem-se trechos do voto da eminente
Ministra ELLEN GRACIE, nos autos do Habeas Corpus nº 94.685, julgado pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no qual cita artigo do ilustre Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 2ª CJM RICARDO VERGUEIRO FIGUEIREDO (A pequena quantidade de
entorpecente, o princípio da insignificância e o artigo 290 do Código Penal Militar. In Revista
Direito Militar, nº 44. nov-dez. 2003. p. 17-18), que bem retrata a nocividade dos
entorpecentes no interior das instituições militares:
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“(...) imagine-se a hipótese de um soldado do Exército que é apanhado ‘trazendo consigo’,
dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua
quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da esfera de
sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário,
entendemos que tal conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a
coletividade quanto as Instituições Militares.
(...)
Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática
ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito
maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente
que tenha sido encontrada em seu poder.
(...)
Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, dentro
estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62mm em seus carregadores e
também, concomitantemente, estariam levando no bolso de suas fardas ‘fininhos’ de maconha
ou seja lá qual for a substância entorpecente?
(...)
Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o
mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinação não teria sequer um
receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse
estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão
não teria receio de advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que
este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do
dia, um ‘fininho’ aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso
posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que
pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 12 mm,
reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que
também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem
que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na
realização e prática de exercício? (...)”. (STF – Habeas Corpus nº 94.685/CE, Rel. Ministra
ELLEN GRACIE, Plenário. Julgado em 11/11/2010. Publicado no DJe de 12/4/2011).
Para além, adverte-se que, para a aplicação do Princípio da Insignificância a
uma conduta delitiva, é imprescindível a conformação simultânea dos seguintes pressupostos:
mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Assim, ainda que tivéssemos, no presente caso, a ausência de lesão ao bem
jurídico tutelado, por si só, esse pressuposto não seria suficiente para configurar a
irrelevância penal da conduta em análise e afastar a tipicidade penal.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu critérios objetivos
para que esse princípio fosse adotado, in verbis:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO:
ADMISSIBILIDADE.
DESENVOLVIMENTO
CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS
PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES
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NA ESPÉCIE: IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PRATICADA PELO PACIENTE. MATÉRIA
QUE DEVERÁ SER RESOLVIDA NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. ORDEM
CONCEDIDA. I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a
recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II - A
Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio
da insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes
vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação;
(iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão
jurídica provocada. III - Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência
de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias
administrativas. IV – Ordem concedida.” (STF. HC 138134 / BA - BAHIA; Relator: Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em: 7/2/2017. Publicado em: 28/3/2017); (Grifo nosso.)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM
AGRAVO. CRIME CONTRA MEIO AMBIENTE. PESCA EM LOCAL PROIBIDO. 1 KG DE
PESCADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Esta Suprema Corte
passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da
insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores:
(i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii)
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão
jurídica provocada. II - Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência
de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias
administrativas. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF. AG. REG. NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 0000638-70.2012.4.01.3808; Relator:
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em: 3/10/2020. Publicado em: 29/10/2020).
(Grifo nosso.)
No caso em comento, não se observou a presença de todos os pressupostos
necessários à configuração do postulado da insignificância, pois a conduta foi ofensiva, o
comportamento é altamente reprovável e a lesão jurídica provocada não é inexpressiva.
Igualmente, por esses motivos, afasta-se a tese de atipicidade material do fato,
em face da ínfima quantidade de droga apreendida e da ausência de perigo efetivo de lesão.
No que tange ao pedido subsidiário de incidência do art. 28 da Lei nº
11.343/2006, considerando que suas políticas sociais seriam eficientes para recuperar o
usuário de entorpecente e que seria razoável a fixação de penas alternativas do Código Penal
comum, cabe apontar que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a
incidência da apontada legislação comum, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do
Código Penal Militar.
À luz de tal princípio, somente aplicar-se-ia a legislação comum se inexistisse
lei específica em sentido contrário.
No entanto, essa asserção não se faz presente no caso concreto, porque o
Código Penal Militar tratou de incriminar com mais rigor a posse de substância entorpecente
em área sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares da hierarquia e
da disciplina. Afinal, como visto, não há possibilidade de se negligenciar quanto ao perigo
que a posse ou o uso de drogas no interior dos quartéis pode causar à segurança das próprias
organizações militares, de seus integrantes e, reflexamente, à sociedade como um todo.
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É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a
incidência da Lei nº 11.343/06, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do Código Penal
Militar. Por esse princípio, somente aplicar-se-ia a legislação comum, ou mesmo os tratados e
as convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, se inexistisse lei específica em
sentido contrário.
Todavia, tal premissa não se faz presente no caso concreto, até porque o Código
Penal Militar, em seu art. 290, tratou de incriminar a guarda ou o depósito de substância
entorpecente em área sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares
das Forças Armadas.
Portanto, não se pode mesclar o regime penal comum e o regime penal militar,
de modo a selecionar as partes mais favoráveis de cada sistema e, assim, espancar o Princípio
da Especialidade da Lei Penal Castrense.
Esse é o entendimento predominante nesta Corte, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PORTE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. LAUDO PRELIMINAR. CONSTATAÇÃO
DA
PRESENÇA
DE
"TETRAHIDROCANABINOL".
TERMO
DE
APREENSÃO.
PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. REGULARIDADE DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
NORMA PROCESSUAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. TESES DEFENSIVAS.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUBSIDIARIEDADE
DO DIREITO PENAL. LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE DOLO. REJEIÇÃO. RECURSO
NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O militar que porta, ainda que para o seu
próprio consumo, maconha em área sujeita à Administração Militar pratica o delito previsto
no art. 290 do CPM. 2. O ingresso de agente portando substância entorpecente em lugar
sujeito à Administração Castrense, independentemente da quantidade, constitui ofensa ao bem
jurídico tutelado, a qual, no meio militar, não se restringe apenas à saúde da coletividade,
mas, também, à regularidade das Forças Armadas e à preservação dos Princípios da
Hierarquia e da Disciplina Militares. 3. O desvalor da conduta perpetrada, com graves
reflexos no ambiente castrense, impede a aplicação dos Princípios da Irrelevância Penal, da
Insignificância e, consequentemente, o reconhecimento da atipicidade material. 4.O porte de
drogas, em área sob a Administração Militar, previsto no art. 290 do CPM, afasta a
incidência da Lei nº 11.343/06, em face dos princípios da especialidade e da exclusiva
proteção aos bens jurídicos tutelados pela norma penal militar. 5. Conforme pacificado no
âmbito da jurisprudência do STM e do STF, o termo de apreensão não perfaz essencial se, no
conjunto probatório, houver outras provas elucidativas da conduta. 6. Independentemente do
atual alcance da Lei n° 13.964/19, as diligências e os procedimentos, realizados antes da sua
vigência, seguem o quanto estabelecido na Legislação Processual Penal Militar, conforme o
art. 5° do CPPM. 7. Não provimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória mantida.
Decisão por maioria". (STM. APELAÇÃO nº 7000428-69.2020.7.00.0000. Relator Ministro
Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de
Publicação: 2/12/2020). (Grifo nosso).
No mesmo sentido, têm-se: Apelação nº 7000158-45.2020.7.00.0000/PR, de
relatoria do Ministro o Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (julgada em 18/6/2020);
Apelação nº 7000133-32.2020.7.00.0000/RS, de relatoria do Ministro GEN EX LUIS
CARLOS GOMES MATTOS (julgada em 22/10/2020); e Apelação nº 7001150-
40.2019.7.00.0000/RJ, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA
BARROS (julgada em 5/3/2020).
7000076-72.2024.7.00.0000
40001364164 .V9
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Reitero, pois já enfatizado, que se deve ter em conta a manutenção dos
princípios norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios
que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do Direito
Penal Militar.
Nesse ponto, ratifica-se a posição de que não há como afastar o Princípio da
Especialidade da Lei Penal Castrense, haja vista o entendimento dado pelo Enunciado de
Súmula nº 14 de Jurisprudência do STM, que prevê:
“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União”.
Ademais, o advento da Lei nº 13.491/17 teve por objetivo atrair a competência
para a Justiça Militar da União de crimes anteriormente não submetidos à jurisdição militar,
quando praticados nas situações elencadas naquela lei. Não se trata, portanto, de novatio legis
in mellius, como pretende fazer crer a Defesa ao interpretar que a legislação em apreço
passou a permitir, em detrimento do Código Penal Militar, a aplicação da Lei nº 11.343/06,
mesmo que mais benéfica.
Em que pese a Lei nº 13.491/17 ter acrescido à competência desta Justiça
Especializada o julgamento de crimes previstos na legislação penal comum, quando
praticados no contexto das alíneas previstas no inciso II do art. 9º do Código Penal Militar,
isso não revoga as previsões contidas na Lei Penal Militar.
Ora, a Lei nº 13.491/17 nos trouxe competência suplementar, quando não
houver, para a espécie, previsão no próprio Código Penal Militar, cujas disposições
permaneceram intactas. Nada foi revogado em favor da lei penal comum.
Assim, apesar da existência da Lei nº 11.343/06, o art. 290 do Código Penal
Militar deve continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o
crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.
Nesse mote, igualmente é incabível a aplicação de medidas restritivas de direito
do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 neste ramo do Poder Judiciário.
Relativamente ao tratamento humanizado ao usuário de droga e a possível
adotação dos termos das Convenções Internacionais e das modernas tendências do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, cabe observar que as Convenções Internacionais,
embora incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, não foram aprovadas pelo
Congresso Nacional nos termos do § 3° do art. 5° da Constituição Federal.
Bem assim, não são aptas a enfrentar o normativo ordinário pátrio e a submetê-
lo às suas disposições, recepcionando-o ou deixando de fazê-lo. Em outras palavras, não
possuem envergadura constitucional para neutralizarem possível incongruência dos textos
infraconstitucionais.
Com efeito, a aplicação da Lei Penal Militar torna-se imprescindível frente ao
Princípio da Especialidade e como garantidora fundamental dos pilares constitucionais da
hierarquia e da disciplina. Cito precedente desta Corte, in verbis:
7000076-72.2024.7.00.0000
40001364164 .V9
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"EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTE. POSSE EM LUGAR SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. FLAGRANTE DELITO. CONSTATAÇÃO DE THC. LAUDO
TOXICOLÓGICO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. TESE DE
CONTRARIEDADE DO ART. 290 DO CPM ÀS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE
VIENA. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO À
CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO
CPM. RECEPÇÃO PELA CF/88. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
PERICULOSIDADE DA CONDUTA. LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO
DA ESPECIALIDADE. LEI Nº 13.491/2017. ESPECIALIDADE DA LEI DE DROGAS. NÃO
ACOLHIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO.
DECISÃO POR MAIORIA. A autoria delitiva é inferida da própria situação de flagrância em
que se deu a apreensão de maconha (Cannabis sativa Lineu) no interior do quartel. A
materialidade foi comprovada pela constatação, por laudo oficial, da presença do princípio
ativo tetrahidrocanabinol (THC), o que impossibilita a pretendida absolvição. As convenções
de Nova Iorque e de Viena não servem para confrontar a aplicabilidade do art. 290 do
Código Penal Militar no tocante ao porte de drogas na caserna, haja vista que o maior rigor
penal conferido pela norma incriminadora castrense guarda conformidade no contexto
principiológico-constitucional, notadamente à luz do princípio da especialidade, dado o
regime especial a que se submetem os membros das Forças Armadas. Precedentes do STM.
A constatação de pequena quantidade da maconha apreendida em poder do acusado não
descaracteriza a tipicidade da ação delitiva. É inviável a absolvição com base na tese da
insignificância ou da subsidiariedade do Direito Penal, porque a tipicidade da conduta se
dessume do desvalor da conduta que atinge, gravemente, bens jurídicos de relevo para a vida
militar, e não apenas a saúde do infrator. Em homenagem ao princípio da especialidade,
afasta-se a aplicabilidade, no âmbito militar, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que
instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Súmula nº 14 do STM.
Precedente do STM. Apelo defensivo desprovido. Decisão por maioria.” (STM. APELAÇÃO nº
7000444-23.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Data de Julgamento: 3/12/2020, Data de Publicação: 2/2/2021). (Grifo nosso).
No mesmo sentido, são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000683-
27.2020.7.00.0000/PE, de relatoria da Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (julgada em 3/12/2020); Apelação nº 7000290-05.2020.7.00.0000/PE,
de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO (julgada em 20/8/2020);
e Apelação nº 7000143-76.2020.7.00.0000/SP, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar
WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgada em 20/8/2020).
Ainda que assim não fosse, registro que o art. 290 do Código Penal Militar em
nada se incompatibiliza com as Convenções Internacionais, uma vez que elas também não
proíbem a criminalização da posse de drogas pelo usuário, seja o agente civil ou militar.
Portanto, não há de ser reconhecida a inconvencionalidade da tutela penal
militar para os usuários de droga, sendo perfeitamente aplicável à espécie o art. 290 do
Código Penal Militar.
Por fim, no que toca ao presquestionamento, vê-se que houve abordagem da
matéria de forma genérica, sem apontar os reais atentados aos preceitos constitucionais que
regem o processo penal.
Portanto, por estarem demonstradas a autoria e a materialidade delitivas e não
ser o caso de acolher as teses apresentadas pela Defesa, a manutenção da condenação é
medida impositiva.
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Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação interposto
pela Defensoria Pública da União para manter a Sentença condenatória recorrida por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001364164v9 e do código CRC a3415d66.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
Data e Hora: 11/9/2024, às 16:59:10
7000076-72.2024.7.00.0000
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000076-72.2024.7.00.0000/RJ
APELANTE: RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, votei divergindo da douta maioria, pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª
Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 26 de outubro de 2023, que condenou o
ex-Soldado do Exército RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o regime
prisional inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos.
3. Durante a assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu voto no
sentido negar provimento ao Apelo Defensivo para manter a Sentença condenatória recorrida,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
4. Porém, abri a divergência pelas razões que passo a expor.
5. É do conhecimento da Corte que tenho sustentado posicionamento no sentido
de ser necessária a confirmação da presença da substância Tetrahidrocanabinol (THC), que
contém o princípio ativo da Cannabis sativa L., responsável pelos principais efeitos
entorpecentes da maconha.
6. Diante disso, mesmo frente à ausência de plausibilidade dos argumentos
defensivos, entendo que o presente recurso deve ser provido em razão da impossibilidade de
comprovação da materialidade delitiva com a certeza que o decreto condenatório exige, tendo
em vista não se fazer referência, no mencionado Laudo de Exame de Entorpecente
(definitivo), à presença do princípio ativo THC – Tetrahidrocanabinol (Evento 1,
LAUDOPERIC7 do APF e Evento 23 da APM).
7. Observe-se que a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, dispõe, em seu
artigo 1º, parágrafo único, que se consideram drogas as substâncias ou os produtos capazes de
causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da União.
8. Tratando-se de norma penal em branco, a Portaria nº 344, de 12 de maio de
1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, bem como a Resolução nº
79 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, de 04 de
novembro de 2008 (Anexo I - Lista de Substâncias Entorpecentes, Psicotrópicas Precursoras
e outras sob controle especial) fornecem complementação ao dispositivo legal, conforme o
art. 66 da lei nº 11.343/2006.
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9. A citada Portaria especifica, dentre as plantas que podem originar substâncias
entorpecentes e /ou psicotrópicas, a Cannabis sativa L., e, dentre as substâncias psicotrópicas,
ou seja, aquelas que provocam alterações de funções mentais indesejáveis, ameaçando a
saúde ou modificando o comportamento humano, o THC (Tetrahidrocanabinol). E, por isso,
a importância de se apontar a presença de tal componente químico.
10. Conforme preleciona o Prof. Damásio, com esteio em farta
jurisprudência, “é imprescindível para a condenação que o laudo pericial definitivo da droga
seja positivo, no sentido de demonstrar que realmente se trata de substância entorpecente ou
que determina dependência física ou psíquica. A prova da materialidade do crime se faz com
'exclusividade' por intermédio do exame clínico-toxicológico”, não sendo suficiente que
considere a substância objeto de exame dentre aquelas arroladas como tóxicas. “É necessário
que conclua possuir a droga suas propriedades, no sentido de causar dependência física ou
psíquica, sob pena de ser considerado imprestável.” (JESUS , Damásio Evangelista de . Lei
Antitóxicos anotada. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 144.)
11. Portanto, não é possível embasar um decreto condenatório em um laudo que
não esclarece o que há de mais simples em se tratando de perícia de droga ilícita, ou seja, se a
substância examinada contém o princípio ativo que causa dependência física ou psíquica. A
ausência desse dado, a meu ver, imprescindível, compromete, sobremaneira, a indispensável
certeza quanto à materialidade do crime descrito no artigo 290 do CPM.
12. Considero, assim, que, para a caracterização da materialidade da conduta
delituosa, é necessário o laudo toxicológico definitivo do qual conste expressamente a
presença do referido THC, razão pela qual o Apelo defensivo deveria ser provido, para
absolver o acusado com fundamento no art. 439, alínea "e", do CPPM.
Por essas razões, votei divergindo da douta maioria para, dando provimento ao
Apelo interposto pela Defensoria Pública da União, reformar a Sentença ora recorrida e
absolver o ex-Soldado do Exército RODRIGO DA CRUZ MARTINS FERNANDES, com
fundamento no art. 439, alíneas “b” e "e", do CPPM.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419.
A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001364112v3 e do código CRC a98471db.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 30/8/2024, às 12:16:39
7000076-72.2024.7.00.0000
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