Tribunal: STM
Processo: 7000748-17.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-04-08

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. INDULTO NATALINO. CONCESSÃO DA CLEMÊNCIA ESTATAL PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA DECLARATÓRIA DA CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO DE INDULTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO. SUPRESSÃO DA EFICÁCIA DA PERSECUÇÃO PENAL E IMPUNIDADE. NÃO IDENTIFICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição Federal de 1988, não sendo possível declarar a sua inconstitucionalidade, incidentalmente, por ausência de violação aos artigos 2º e 5º, inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória, e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na legislação do indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Ao Poder Judiciário é vedado se imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que diz respeito ao indulto, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Partindo do argumento ministerial de que o Decreto nº 11.302/22 suprime a eficácia da persecução penal e contribui para a impunidade, percebe-se que a decisão da concessão do indulto atende a critérios de conveniência e oportunidade exclusivos do Presidente da República, sendo a concessão, nos estritos limites descritos no respectivo ato de indulgência, meramente declaratória.
Recurso em Sentido Estrito não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/03/2024 A
14/03/2024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000748-17.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: ANTONIO SERGIO DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
MINISTERIAL, DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (RELATOR) E LEONARDO PUNTEL,
QUE A ACOLHIAM. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO
RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, PELA REJEIÇÃO DA
PRELIMINAR. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL PLENO, POR
MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO
RECURSO MINISTERIAL E MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO "A QUO". OS
MINISTROS CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (RELATOR) E
LEONARDO PUNTEL DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, REFORMAVAM NA ÍNTEGRA A
DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA JUSTIÇA
MILITAR DA 4ª AUDITORIA DA 1ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR,
AFASTAVAM A DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA
CONCESSÃO DO INDULTO E DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NOS AUTOS DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 9000002-83.2022.7.01.0401, NO SISTEMA
ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO (SEEU), EM DESFAVOR ANTÔNIO
SÉRGIO DA SILVA. RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO CARLOS VUYK DE
AQUINO. O MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (RELATOR)
FARÁ VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO

VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000748-17.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: ANTONIO SERGIO DA SILVA
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
INDULTO NATALINO. CONCESSÃO DA CLEMÊNCIA ESTATAL PELA
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22.
REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA DECLARATÓRIA DA
CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO
DE
INDULTO.
INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA.
VEDAÇÃO.
SUPRESSÃO
DA
EFICÁCIA
DA
PERSECUÇÃO
PENAL
E
IMPUNIDADE. NÃO IDENTIFICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição
Federal de 1988, não sendo possível declarar a sua inconstitucionalidade, incidentalmente,
por ausência de violação aos artigos 2º e 5º, inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 rejeitada.
Decisão por maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto
possui natureza declaratória, e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na
legislação do indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam
direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº
11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em
patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Ao Poder Judiciário é vedado se imiscuir nas questões de conveniência e de
oportunidade afetas ao Poder Executivo no que diz respeito ao indulto, sob pena de violação
ao Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula
pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Partindo do argumento ministerial de que o Decreto nº 11.302/22 suprime a
eficácia da persecução penal e contribui para a impunidade, percebe-se que a decisão da
concessão do indulto atende a critérios de conveniência e oportunidade exclusivos do
Presidente da República, sendo a concessão, nos estritos limites descritos no respectivo ato de
indulgência, meramente declaratória.
Recurso em Sentido Estrito não provido. Decisão por maioria.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 suscitada pelo Ministério Público Militar. No mérito,
por maioria, em negar provimento ao Recurso ministerial e em manter, na íntegra, a Decisão
a quo.
Brasília, 11 de março de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Parquet das Armas
contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar, de 20 de abril de 2023, proferida nos autos do Processo de
Execução da Pena n.º 9000002-83.2022.7.01.0401/RJ, que concedeu indulto ao SO Mar
ANTÔNIO SÉRGIO DA SILVA, com fundamento no Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro
de 2022.
Consta dos autos que o referido militar foi condenado na Ação Penal Militar n.º
7000787-86.2020.7.01.0001/RJ à pena de 2 (dois) meses de detenção, como incurso no art.
229 do Código Penal Militar (violação de recato), com o direito de apelar em liberdade,
sendo-lhe concedido o benefício da suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois)
anos, fixando-se o regime prisional inicialmente aberto, no caso de eventual cumprimento da
reprimenda.
Transitada em julgado a condenação, foi realizada a Audiência Admonitória
para o cumprimento do sursis em 13 de julho de 2022, sendo que em 17 de agosto de 2023 a
Defesa requereu a concessão do indulto natalino ao sursitário, nos seguintes termos, verbis:
“(...) o crime do art. 229, do CPM (violação de recato), pelo qual foi condenado à pena de 2
meses de detenção com sursis da pena, possui pena privativa de liberdade em abstrato não
superior a cinco anos, amoldando-se ao que dispõe o art. 5º do Decreto Nº 11.302/2022, e não
se encontra abrangido pela vedação constante dos artigos 7º e 8º, do mesmo decreto,
preenchendo, portanto, os requisitos para concessão do benefício (...)”.
O Ministério Público Militar manifestou-se contrário ao pleito, pugnando pelo
reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto n.º 11.302, de 22 de dezembro de 2022.
Nada obstante, o Magistrado de primeiro grau concedeu o benefício com base
nos fundamentos a seguir, verbis:
“(...) que não há vedação expressa, conforme os artigos 5º, 7º, incisos II e VII, e 8º, todos do
mesmo decreto, preenchendo, portanto, os requisitos para concessão do "benefício", e, em
consequência, declara extinta a punibilidade, com base no artigo 123, inciso II, do Código
Penal Militar”.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Inconformado, o Órgão ministerial interpôs o presente Recurso em Sentido
Estrito, com fundamento no artigo 516, alínea “j”, do Código de Processo Penal Militar,
argumentando, para tanto, que deveria ser atribuído efeito suspensivo ao feito, de forma que a
Decisão vergastada fosse sobrestada até a apreciação da constitucionalidade do ato
concessivo do benefício pelo Supremo Tribunal Federal, bem como pugnou pela declaração
incidental de inconstitucionalidade do Decreto nº 11.302/2022 e, via de consequência, pela
revogação da medida concedida e da respectiva extinção da punibilidade.
A Defensoria Pública da União, por sua vez, em Contrarrazões, repeliu a tese
ministerial pugnando pela manutenção, em sua totalidade, da Decisão que concedeu o indulto
natalino ao SO Mar ANTÔNIO SÉRGIO DA SILVA e, em consequência, extinguiu a sua
punibilidade.
Na fase do art. 520 do CPPM, em sede de Juízo de Retratação, o Magistrado de
primeiro grau manteve o decisum hostilizado em 20 de agosto de 2023, determinando a
subida dos autos a este Tribunal.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do seu Vice-
Procurador-Geral Dr. Clauro Roberto de Bortolli, manifestou-se nos seguintes termos:
“(...) pelo improvimento do presente Recurso em Sentido Estrito, com a manutenção da
Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar, de 20 de abril de 2023, nos autos do Processo de Execução
da Pena n.º 9000002-83.2022.7.01.0401/RJ, que concedeu, com base no Decreto nº 11.302, de
22 de dezembro de 2022, indulto natalino ao Suboficial da Marinha do Brasil Antônio Sérgio
da Silva. Por oportuno, registra-se que, diante do opinamento ora exarado, há de se afastar a
possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao presente Recurso em Sentido Estrito, como
pretendido pelo Recorrente”.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão pela qual
merece ser conhecido.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Em suas Razões recursais, o Parquet Castrense arguiu a presente preliminar
sustentando a inconstitucionalidade do Decreto nº 11.302/2022, baseando-se na Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº 7.390 manejada pela Procuradoria-Geral da República e em
trâmite no Supremo Tribunal Federal.
O eminente Ministro-Relator do presente feito, por sua vez, assim fundamentou
a sua convicção:
“(...) A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção presidencial
no desfazimento de parte significativa das decisões penais condenatórias e viola
expressamente o princípio da separação dos poderes, na medida em que torna sem efeito,
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indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de se imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma
penal, regularmente elaborada pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja
inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo e, assim, ensejar inequívoca
violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se promoverá um
esvaziamento de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista as penas abstratamente
previstas não ultrapassarem 5 (cinco) anos. Ressalta-se que o ato normativo afronta os
princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças
Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da
inevitável sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria o preceito
contido no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da inobservância
dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento de tratados relacionados a crimes em que o
Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de racismo, previsto no
art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro
de 2023, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que
se inserem nesse contexto de que há um compromisso internacional de repressão.
Essas foram as razões pelas quais acolhi o pedido ministerial para declarar, incidentalmente,
a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022, porém com fundamento diverso em face da manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º,
caput, e seu inciso XLVI e seu § 2º, e o faço na forma do art. 97, todos da Constituição
Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o prosseguimento da
execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000002-83.2022.7.01.0401, no
Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em curso no Juízo da 4ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar, em desfavor de ANTÔNIO SÉRGIO DA SILVA.”.
Em que pese o esforço ministerial, e com as devidas vênias do eminente
Ministro Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira, a preliminar não merece acolhida.
O dispositivo legal impugnado assim preceitua:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.”.
Prima facie, releva notar que, à luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição
Federal de 1988, o Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de competência privativa
do Presidente da República a de “(...) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se
necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”, em homenagem ao Princípio constitucional da
Separação dos Poderes inserto no art. 2º da Carta Magna de 1988.
Na espécie, percebe-se que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022,
inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor do que preceitua o
supracitado caput do artigo 5º, respeitando, porém, a limitação constitucional expressa à
concessão da clemência estatal prevista no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal
de 1988, segundo o qual “(...) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
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ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos (...)” (Grifos nossos), conforme se infere do art. 7º do
Decreto nº 11.302/22, que prevê os crimes não abrangidos pelo indulto natalino.
Segundo entendimento cristalizado no Supremo Tribunal Federal, é vedado ao
Poder Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade afeto ao Presidente da
República em sua competência privativa de que trata o supracitado inciso XII do artigo 84 da
Constituição Federal de 1988, sendo oportuno destacar, no entanto, que existe a:
“(...) 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de
conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses
legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o
interesse público no âmbito da Justiça Criminal.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
5.874/DF, Relator p/ o Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, DJe: 05/11/2020) (Grifo
nosso).
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado se
imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que
diz respeito à concessão do indulto, sob pena de violação do Princípio da Separação dos
Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea preconizada no inciso III
do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Nesse contexto, ao contrário do que sustentou o Parquet das Armas, não se
identifica a violação aos Princípios da Separação dos Poderes, nem da Individualização da
Pena, inseridos no art. 2º e no inciso XLVI do artigo 5º, ambos da Constituição Federal, até
mesmo porque, conforme ressaltou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski em voto
convergente com o do eminente Ministro Alexandre de Moraes, na supracitada ADI nº
5.874/DF, in verbis:
“(...) o indulto, por sua própria natureza, não viola o princípio da individualização da pena,
porquanto não revoga as reprimendas abstratamente previstas para os diferentes tipos penais
e muito menos reforma julgamentos concretos, tratando-se, em essência, de perdão concedido
diretamente pelo Presidente da República.”.
Por outro lado, a despeito dos argumentos ministeriais dando conta de que
existiria “(...) verdadeiro abuso, desequilíbrio e desvio de finalidade do instituto (...)”, a
análise detida do Decreto nº 11.302/22 revela a perfeita consonância com o escólio
doutrinário de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 29ª ed.
São Paulo. Malheiros. 2012. p. 410), para quem o desvio de finalidade se evidencia somente
quando “(...) o agente visa a satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado (...)”.
Vale dizer que, para acolher tal argumento, seria necessária a demonstração
efetiva de que “(...) o agente busca finalidade incompatível com a natureza do ato (...)”, e
isso, convenhamos, não se identifica no ato emanado do então Presidente da República, até
mesmo pela natureza coletiva do citado Decreto.
Saliento, por oportuno, que o mesmo argumento de que se vale o Órgão
ministerial já foi enfrentado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADI nº
5874/DF, oportunidade na qual o eminente Ministro Celso de Mello, ao apresentar voto
convergente com o Relator do Acórdão, destacou com absoluta precisão que:
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“(...) a configuração desse grave vício jurídico, no entanto, que recai sobre um dos elementos
constitutivos do ato administrativo, pressupõe a intenção deliberada, por parte do
administrador público, de atingir objetivo vedado pela ordem jurídica ou divorciado do
interesse público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito
Administrativo”, p. 118/119, item n. 5, 25ª ed., 2012, Atlas), desígnio esse que não se presume,
sob pena de subversão dos postulados referentes à presunção de legalidade, de veracidade e
de legitimidade de que se reveste todo e qualquer ato emanado da Administração Pública.
Nessa linha de entendimento, incumbe a quem imputa ao administrador público a prática
desviante de conduta ilegítima a prova inequívoca de que o agente público, não obstante
editando ato revestido de aparente legalidade, ter-se-ia valido desse comportamento
administrativo para perseguir fins completamente desvinculados do interesse público.
Não constitui demasia salientar, quanto a essa matéria, que o decreto presidencial ora
impugnado, à semelhança de qualquer outro ato estatal, reveste-se de presunção “juris
tantum” de legitimidade, devendo prevalecer, por tal razão, sobre as afirmações em sentido
contrário, quando feitas sem qualquer apoio em alegações que possam infirmar aquela
presunção jurídica (...)”.
Por fim, e apenas para não passar in albis, o tema da alegada
inconstitucionalidade do referido Decreto presidencial foi submetido a exame perante o
Plenário desta Corte Castrense no julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-
36.2023.7.00.0000 (DJe: 14/07/2023), de relatoria do eminente Ministro Dr. José Barroso
Filho, cujo resultado rejeitou a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/22, tendo sido destacado no voto condutor do Acórdão citado que:
“(...) O Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou interpretação
extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de indulto à legislação penal
ou processual, ao sistema penal carcerário, à política criminal, seria adentrar a esfera da
competência privativa do Presidente da República, violando o princípio da separação dos
Poderes, estatuído no art. 2º da Lei Maior (...)”.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada pelo
Ministério Público Militar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Parquet das Armas
contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar, de 20 de abril de 2023, proferida nos autos do Processo de
Execução da Pena n.º 9000002-83.2022.7.01.0401/RJ, que concedeu indulto ao SO Mar
ANTÔNIO SÉRGIO DA SILVA, com fundamento no Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro
de 2022.
Não assiste razão ao Órgão de Acusação.
À luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, o Constituinte
originário arrolou entre as hipóteses de competência privativa do Presidente da República a
de “(...) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei (...)”.
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De forma similar à previsão contida no inciso II do artigo 107 do Código Penal
comum, nos termos do inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar, “(...) Extingue-se a
punibilidade (...) pela anistia ou indulto (...)” (Grifos nossos).
Nesse compasso, de acordo com o Enunciado nº 631 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “O indulto extingue os efeitos primários da
condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou
extrapenais.” (Grifo nosso), o que é reforçado pelo art. 10 do Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, segundo o qual “(...) O indulto natalino de que trata este Decreto não se
estende aos efeitos da condenação.” (Grifo nosso), de forma que não há como acolher o
argumento ministerial no sentido de que “(...) o dispositivo do Decreto de indulto sob análise
esvazia este instituto, destoando-o de sua origem e finalidade genuínas (...) criando uma
situação similar a uma abolitio criminis temporária (...)”.
In casu, o Recorrido foi condenado na Ação Penal Militar n.º 7000787-
86.2020.7.01.0001/RJ à pena de 2 (dois) meses de detenção, como incurso no art. 229 do
Código Penal Militar (violação de recato), com o direito de apelar em liberdade, sendo-lhe
concedido o benefício da suspensão condicional da pena pelo prazo de 2 (dois) anos, fixando-
se o regime prisional inicialmente aberto, no caso de eventual cumprimento da reprimenda.
Prima facie, insta salientar que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022, inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor do que preceitua o
caput do artigo 5º, segundo o qual “(...) Será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a cinco anos.” (Grifo nosso).
De acordo com o art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942,
“(...) Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum.”. Partindo dessa premissa e perfazendo uma intepretação sistemática do
Decreto nº 11.302/22 que concedeu o indulto, verifica-se que o Presidente da República
arrolou as hipóteses nas quais não se aplica esse benefício, conforme os dispositivos legais
abaixo colacionados:
“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os
crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de
25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência
doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
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e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-
C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 -
Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido
artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto
da Criança e do Adolescente.
(...)
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.” (Grifos nossos).
Cotejando essas restrições com o supracitado caput do artigo 5º do Decreto nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, conclui-se que, na espécie, o condenado satisfaz as
condições para a concessão do indulto, pois não há qualquer vedação nesse sentido do ponto
de vista legal, sobretudo porque o delito pelo qual foi condenado não corresponde aos
arrolados nos incisos I a V daquele diploma normativo, conforme exegese do inciso VII do
artigo 7º do Decreto nº 11.302/22, circunstância que não passou despercebida ao Juízo a quo
quando, ao reconhecer o benefício para o condenado, destacou que o delito pelo qual foi
condenado o Recorrido tem pena de detenção até 1 (um) ano, de sorte que “(...) observa-se
nos artigos 5º, 7º, incisos II e VII e 8º, todos do aludido Decreto, que não há vedação para a
concessão do indulto ao condenado com suspensão condicional da pena (...)”, acrescentando
que:
“(...) Não é só. Com relação à “inexistência de cumprimento da pena”, consoante a
manifestação do MPM, o artigo 12 do mencionado Decreto de Indulto, menciona a concessão
até mesmo, em caso de recurso, desde que não interposto pela acusação, ou seja, não havendo
execução definitiva, consequentemente, não havendo (qualquer) tempo de cumprimento de
pena. E mais, queira ou não, pondera-se que o sursis seja forma alternativa de cumprimento
de pena (...)”.
Nesse sentido, a irresignação ministerial não merece prosperar por estar em
absoluta desconformidade com a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, pois, em se
tratando de condenado que preencha todos os requisitos para a concessão do Indulto
Natalino, “(...) a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não
constitutiva, não sendo o juiz que o concede, pois tal direito já fora constituído no decreto
presidencial, com o preenchimento das condições ali fixadas (...)” (Grifo nosso) (Recurso
Especial nº 1824396/CE, Relator: Ministro Gurgel de Faria, DJe: 21/10/2020).
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Mais para além, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na
legislação do indulto, conforme jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania:
“Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 587.663/SP (DJe: 14/9/2020)
Relator: Ministro Nefi Cordeiro
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO
CONDICIONAL
E
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
EXAME
CRIMINOLÓGICO.
IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ÀS RESTRIÇÕES DO DECRETO
DE INDULTO/COMUTAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO.
PACOTE ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se permite interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de
comutação/indulto. Em outras palavras, não se pode criar demais restrições à concessão da
benesse que não sejam aquelas versadas expressamente na norma presidencial. A leitura que
deve ser feita da lei é aquela com base em interpretação que empreste à norma maior
concretude possível, porém sempre mantendo como vetor exegético os princípios insculpidos
na Constituição Federal.
(...)
5. Agravo regimental desprovido.” (Grifo nosso).
Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos
devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo dos termos contidos no Decreto nº
11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em
patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Abordando esse ponto, inclusive, são oportunas as lições dos exegetas Carlos
Maximiliano e Alysson Marcaro (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 23ª ed. Rio de
Janeiro. Forense. 2022. pp. 222/223) para os quais:
“(...) O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones sunt
strictissimoe interpretationis (“interpretam-se as exceções estritissimamente”) no art. 6º da
antiga Introdução, assim concebido: “A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe
direitos, só abrange os casos que especifica”.
(...)
A fonte mediata do art. 6º da antiga Lei de Introdução, do repositório brasileiro, deve ser o
art. 4º do Título Preliminar do Código italiano de 1865, cujo preceito decorria das leis civis
de Nápoles e era assim formulado: “As leis penais e as que restringem o livre-exercício dos
direitos, ou formam exceções a regras gerais ou a outras leis, não se estendem além dos casos
e tempos que especificam (...)” (Grifos nossos).
Em razão disso, não é possível fazer quaisquer limitações à sua aplicabilidade
ou à extensão da sua eficácia, mesmo que sob o argumento da “(...) proteção aos direitos e
liberdades constitucionais (...)” ou da “(...) adequada repressão aos atos a eles lesivos,
sancionados concretamente pelo Judiciário (...)”, cabendo ao Poder Judiciário, tão somente,
efetuar a análise objetiva do caso concreto à luz dos termos expendidos no diploma legal,
declarando se os requisitos estão ou não preenchidos.
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Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado se
imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que
diz respeito ao indulto, sob pena de violação do Princípio da Separação dos Poderes, previsto
no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo
60 da Constituição Federal de 1988.
Nesse mesmo sentido foi a manifestação da Advocacia-Geral da União, nos
autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.390/DF, ajuizada pelo Procurador Geral
da República contra o Decreto vigente e que ainda está tramitando perante o Supremo
Tribunal Federal:
“(...) De acordo com a petição inicial, a concessão do referido benefício às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior
a cinco anos equiparar-se-ia a uma “verdadeira abolitio criminis”, fragilizando o princípio
da separação dos Poderes e flexibilizando limites constitucionais sistêmicos.
(...)
No Brasil, o indulto foi previsto pela primeira vez na Constituição de 1824 e, atualmente,
encontra previsão no artigo 84, inciso XII, da Carta Magna, conforme se infere a seguir:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos
em lei;
A única restrição constitucional expressa ao indulto refere-se aos casos de crimes hediondos,
de tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura, nos moldes do artigo 5º, inciso XLIII, da Lei
Maior:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem;
Desse modo, verifica-se que o indulto consiste em ato privativo e discricionário do Presidente
da República que acarreta a extinção da punibilidade, podendo ser editado de forma
individual (graça) ou coletiva, salvo nas hipóteses previstas no artigo 5º, XLIII, da
Constituição da República.
Em virtude dessa limitação constitucional, o indulto, em regra, não pode ser questionado,
sendo passível de controle jurisdicional tão somente para verificar o cumprimento das balizas
restritivas elencadas pelo legislador constituinte.
(...)
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A leitura das disposições hostilizadas permite aferir que o indulto presidencial em exame
buscou alcançar crimes de menor reprovabilidade social, e possibilitou a aplicação da
benesse nas hipóteses de concurso de crimes, desde que observado o limite da pena privativa
máxima abstratamente cominada para cada infração.
Tais parâmetros não violam o princípio da individualização da pena, na medida em que não
têm o efeito de revogar as diversas penas abstratamente previstas para os diferentes tipos
penais, tampouco de modificar julgamentos concretos, atingindo apenas os efeitos executórios
penais da condenação.
(...)
A definição adicional de critérios defendida pelo autor ao mencionar a “...exigência de lapso
temporal mínimo de encarceramento pena e da limitação do benefício a um determinado
montante total de pena concretamente aplicada...” (pág. 36), pretende impor ao Presidente da
República visão particular de política criminal e ignora as diversas restrições ao indulto
previstas no art. 7º do Decreto nº 11.302/2022.
(...)
Pode-se discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República. Considerá-los muito
garantistas ou pouco benevolentes. No entanto, desde que estes não afrontem o inciso XLIII do
art. 5º da C.F, não haverá justa causa para questionamento constitucional do ato
discricionário:
“...o ato de clemência do Presidente da República promulgado dentro desses limites
constitucionais não representa interferência indevida na atuação do Poder Judiciário,
tratando-se, ao contrário, de instrumento de freio e contrapeso [...] firmou-se o entendimento
pela posição de auto restrição no controle de constitucionalidade de decretos de indulto
publicados pelo Presidente da República, que devem se limitar às estritas hipóteses
constitucionalmente previstas, como o caso da proibição de concessão da clemência para os
crimes hediondos e equiparados.” (MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional, 18ª
ed., 2023, p.1438) (...)”.
Por fim, é relevante destacar que a decisão da concessão do indulto atende a
critérios de conveniência e oportunidade exclusivos do Presidente da República, sendo a
concessão, nos estritos limites descritos no respectivo ato de indulgência, meramente
declaratória.
Além disso, o próprio Decreto de Indulto apresentou rol taxativo dos casos em
que o referido perdão não é aplicável, tais como, crimes de natureza sexual, cometidos com
violência ou grave ameaça, entre outros, de sorte que o argumento segundo o qual todos os
condenados da Justiça Militar da União teriam reconhecida a extinção da punibilidade é de
todo desarrazoado.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso ministerial
e de manter, na íntegra, a Decisão a quo.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator para o Acórdão, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000748-17.2023.7.00.0000/RJ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: ANTONIO SERGIO DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na sessão de julgamento virtual, realizada no período de 11 a 14 de março de
2024, divergi de meus eminentes Pares por considerar que o art. 5º do Decreto Presidencial nº
11.303/2022, além de inconstitucional, não deve ser aplicado de forma irrestrita, sobretudo
aos sentenciados beneficiados pelo instituto da suspensão condicional da pena. Na ocasião,
tive a honra de ser acompanhado pelo eminente Ministro Alte Esq LEOANRDO PUNTEL.
O juízo a quo, em síntese, concedeu o Indulto de Natal do Decreto n° 11.302, de
22 de dezembro de 2022, pois entendeu “que não há vedação expressa, conforme os artigos
5º, 7º, incisos II e VII, e 8º, todos do mesmo decreto, preenchendo, portanto, os requisitos
para concessão do ‘benefício’, e, em consequência, declarou extinta a punibilidade, com
base no artigo 123, inciso II, do Código Penal Militar”.
Importa previamente apontar a inconstitucionalidade do artigo 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022.
O artigo mencionado vai de encontro à finalidade do instituto e ofende os
princípios constitucionais da individualização da pena e da segurança pública, produzindo
uma indevida e inaceitável abolitio criminis.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera
regulamentação normativa e assim constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão
de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é passível tanto do controle
difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra
amparo no art. 4º, inciso III, do Regimento Interno deste Superior Tribunal Militar e no art.
97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela
indulgência, previu, no respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.
A concessão do benefício do indulto é uma faculdade atribuída ao Presidente da
República, ou seja, o decreto presidencial que concede indulto, conforme dispõe o artigo 84,
inciso XII, da Constituição Federal, configura ato de governo, caracterizado pela ampla
discricionariedade. Assim, é possível a imposição de condições para tê-lo como aperfeiçoado,
desde que em conformidade com a Constituição Federal.
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Na esteira do entendimento dos Tribunais Pátrios, trata-se de ato declaratório
em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do Estado. Contudo,
apesar dessa discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País, como nos demais
atos normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e dos demais
preceitos constitucionais instituídos. Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. INDULTO HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a
possibilidade de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio
da colegialidade, em virtude da possibilidade de interposição do agravo regimental, como na
espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio qualificado -, o
qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não
pode ser objeto de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para
conceder indulto é privativa do Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso XII,
da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto
concessivo incidir sobre hipóteses vedadas pela Carta Magna. Precedentes desta Corte
Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da gravidade do
estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das
Execuções deferiu a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo
desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relator: Ministra LAURITA
VAZ, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não está em questão debater a prerrogativa constitucional que o Presidente da
República tem de conceder indulto ou graça, mas a necessidade de seus atos serem objeto de
controle judicial, quando extrapolam os limites previstos na própria Constituição, como é o
caso do Decreto nº 11.302/2022.
Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação
do Presidente da República promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma
desproporcional e desarrazoada e usurpou a prerrogativa do Congresso Nacional de legislar
sobre Direito Penal e contrariou o princípio da separação dos poderes, pois generalizou o
alcance da indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5
(cinco) anos, sem estabelecer um critério mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente
fizeram os decreto anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção
presidencial no desfazimento de parte significativa das decisões penais condenatórias e viola
expressamente o princípio da separação dos poderes, na medida em que torna sem efeito,
indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de se imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma
penal, regularmente elaborada pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja
inobservada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo e, assim, ensejar inequívoca
violação ao sistema de freios e contrapesos.
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No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se
promoverá um esvaziamento de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista as
penas abstratamente previstas não ultrapassarem 5 (cinco) anos. Ressalta-se que o ato
normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se
sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para
tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria
o preceito contido no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da
inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento de tratados relacionados a
crimes em que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de
racismo, previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº
14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de
tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um compromisso internacional
de repressão.
Essas foram as razões pelas quais acolhi o pedido ministerial para declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22
de dezembro de 2022, porém com fundamento diverso em face da manifesta violação ao art.
2º e ao art. 5º, caput, e seu inciso XLVI e seu § 2º, e o faço na forma do art. 97, todos da
Constituição Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o prosseguimento
da execução penal, nos autos do Processo de Execução Penal nº 9000002-83.2022.7.01.0401,
no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em curso no Juízo da 4ª Auditoria da
1ª Circunscrição Judiciária Militar, em desfavor de ANTÔNIO SÉRGIO DA SILVA
No tocante ao mérito, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR se insurge
contra a Decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM, que
concedeu a ANTÔNIO SÉRGIO DA SILVA o Indulto de Natal do Decreto n° 11.302, de 22
de dezembro de 2022, e declarou extinta a punibilidade, com base no artigo 123, inciso II, do
Código Penal Militar.
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será
concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da
pena em abstrato de 5 (cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto
natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado nas sanções do art. 229 do CPM
(violação de recato), cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no
Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto
natalino às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à suspensão condicional da pena.
O art. 5º deve ser interpretado sistematicamente com o art. 8º do Decreto nº
11.302/22, que expressamente inibe a incidência do indulto às penas restritivas de direitos
(art. 8º, I), às penas de multa (art. 8º, II) e às pessoas beneficiadas pela suspensão condicional
do processo (art. 8º, III).
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Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza
jurídica da suspensão condicional da pena. Sobre o assunto, Nucci esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de
política criminal para evitar a aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada
numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco Aurélio: ‘O instituto do
sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU
12.08.1998, p. 3); b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não
se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão só um benefício. O argumento não influi em
nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo Henri
Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de
Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso
entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena é a primeira. Incabível
dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a
suspensão é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de
liberdade. Por outro lado, não se deve sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz,
sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da liberdade do réu. Daí
porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena
privativa de liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda.
[...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2021, pág. 161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal
Militar, trata-se de medida de política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da
pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares,
a sua aceitação no novo Código se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se
acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem, todavia, lhe executar a
pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de
instituto do livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o
princípio de disciplina, essencial às Forças Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da
conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc.
200.5061.0583.8118.
Disponível
em:
<<https://
https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-
militar>>).
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma
questão de política criminal cuja função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo
modo que causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse motivo, não pode ensejar que o
sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o
período de prova do sursis não pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in
verbis:
7000748-17.2023.7.00.0000
40001359670 .V9
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“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO.
REQUISITO OBJETIVO DE CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA.
SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida
de política criminal. Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a
concessão desse benefício, com o requisito temporal relativo ao cumprimento parcial da pena,
com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a
Constituição Federal de 1988. Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe
ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o período de prova exigido
para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade,
pela concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo
presidencial. Inexistência de ofensa aos princípios da proporcionalidade, isonomia,
individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa desprovido.
Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-
80.2017.7.01.0201. Relator: Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de
Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017).
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o
período de cumprimento do sursis não era computado como interstício mínimo de
cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser considerado
“pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº
11.302/2022 não permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o
período de prova.
Nesse mesmo norte, manifestou-se o Promotor de Justiça Militar Dr. Milord
José Guimarães Silva, cito:
“Trata-se de modalidade de clemência concedida pelo Presidente da República a todos os
condenados que preencherem os requisitos apontados pelo decreto. Leva em consideração
a duração da pena aplicada, bem como o preenchimento de determinados requisitos
subjetivos, por exemplo, a primariedade, e objetivos, por exemplo, o cumprimento de parte da
pena. Aliás, o cumprimento parcial da pena mostra-se como sendo um pressuposto para que o
benefício em questão seja concedido. Tanto é assim que as Cortes Superiores possuem
entendimentos sumulados a esse respeito:
Enunciado nº 535 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto.
Enunciado nº 16 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal Militar
A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o transcurso do
período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende ao requisito objetivo
exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo indulto.
Da exegese dos dois verbetes é possível concluir que o indulto possui como requisito
essencial o cumprimento de parcela da pena imposta, o que não foi previsto no Decreto nº
11.302/2022, o que o torna de discutível constitucionalidade.”
(RAZRECUR10 do evento 1). (Grifo original).
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Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja
finalidade é privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que também tem por
finalidade o esvaziamento do sistema carcerário, resultaria em evidente bis in idem.
Nessa esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 134-
12.2023.7.00.0000, Leonardo Puntel, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o
Recorrente uma segunda vez com outro instituto também de politica criminal que traz em si a
mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta
política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e
também do indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o
esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas pela Justiça Militar da União,
pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os acusados possuem penas
máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da
inevitável sensação de impunidade.
[...]”
(Trecho
do
voto
do
Ministro-Relator
lançado
no
RSE
7000134-
12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos
condenados em cumprimento de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal
previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao
Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução, preferencialmente por
meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº
12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos
necessários para a concessão do indulto natalino de que trata este Decreto.
Assim, merece reparo a decisão atacada em homenagem aos princípios
constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas.
Essas foram as razões pelas quais, no mérito, divergi da douta maioria do
Plenário, no sentido de conhecer e de dar provimento ao recurso interposto pelo Ministério
Público Militar da União para, reformando a Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto
da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, afastar a declaração
de extinção da punibilidade pela concessão do indulto e determinar o prosseguimento da
execução da sentença penal condenatória nos autos do Processo de Execução Penal nº
9000002-83.2022.7.01.0401, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), em
desfavor ANTÔNIO SÉRGIO DA SILVA.
Brasília-DF, 11 de março de 2024.
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Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 22/3/2024, às 16:39:7
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