Tribunal: STM
Processo: 7000553-32.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-03-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 302 DO CPM. INGRESSO CLANDESTINO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. REVELIA. ART. 366 CP. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. REJEIÇÃO. PRESENTE O DOLO DO AGENTE NO MOMENTO DO INGRESSO NA ÁREA MILITAR. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DA PENABASE NO MÍNIMO LEGAL, AUMENTO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO MÍNIMA E DE CONCESSÃO DO SURSIS. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
É VÁLIDA A CITAÇÃO POR EDITAL, NOS TERMOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. A EVENTUAL APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM AO PROCESSO PENAL MILITAR CULMINARIA EM UMA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NÃO PREVISTA NO CÓDIGO SUBSTANTIVO CASTRENSE. PRELIMINAR QUE SE REJEITA POR MAIORIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES.
O INGRESSO CLANDESTINO É CRIME DE MERA CONDUTA, NO QUAL NÃO SE EXIGE A OCORRÊNCIA DE QUALQUER RESULTADO NATURALÍSTICO, SENDO SUFICIENTE O ATO DO AGENTE DE ADENTRAR A ORGANIZAÇÃO MILITAR DE FORMA DELIBERADA, BURLANDO A SEGURANÇA E A VIGILÂNCIA DO LOCAL.
O APELANTE INGRESSOU, SEM AUTORIZAÇÃO, NAS DEPENDÊNCIAS DO V COMAR, NA CIDADE DE CANOAS-RS. A CONDUTA FOI CONFIRMADA, EM JUÍZO, PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO MPM.
AS DÚVIDAS LEVANTADAS NO RECURSO DEFENSIVO SÃO INVALIDADAS DIANTE DA CONFISSÃO DO APELANTE NO MOMENTO DO FLAGRANTE E DA PROVA TESTEMUNHAL EM JUÍZO, NO SENTIDO DE QUE SABIA TER INVADIDO UMA ÁREA MILITAR, E QUE O FEZ DE FORMA VOLUNTÁRIA, COM CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE.
CORRETA A APLICAÇÃO NA SENTENÇA RECORRIDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS DE TEMPO E ANTECEDENTES PREVISTAS NO ART. 69 DO CPM.
O CRIME FOI PRATICADO ANTES DO AMANHECER, O QUE AINDA SE CONFIGURA COMO NOITE.
CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS PODEM SER CONSIDERADAS, PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA (PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL).
O LEGISLADOR NÃO DETERMINOU PARÂMETROS PARA SOPESAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, TENDO DEIXADO TAL ANÁLISE A CARGO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ.
INCABÍVEL A CONCESSÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, NÃO APENAS POR SE VERIFICAR A REINCIDÊNCIA, MAS TAMBÉM POR NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 606, ALÍNEA "B", DO CPPM, EM FACE DOS FARTOS ANTECEDENTES, A DEMONSTRAR A PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DE ILÍCITOS.
A REINCIDÊNCIA, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.
FIXADA A PENA DE DETENÇÃO, O INÍCIO DO SEU CUMPRIMENTO DEVE SER EM REGIME SEMIABERTO OU ABERTO, SALVO NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA A REGIME FECHADO, CONFORME O CAPUT DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL COMUM.
NEGADO PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/02/2024 A
22/02/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000553-32.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: LUIS VANDERLEI BRANDAO PEREIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
DEFENSIVA DE NULIDADE DO PROCESSO, POR OFENSA À GARANTIA DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL E AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA ACOLHIAM A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO DESDE
A DECISÃO QUE DECRETOU A REVELIA DO ACUSADO, E DETERMINAVAM
A SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ QUE O RÉU FOSSE ENCONTRADO E
CITADO PESSOALMENTE, APLICANDO, POR ANALOGIA, O DISPOSTO NO
ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR
UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. O
MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO
QUANTO À PRELIMINAR. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000553-32.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
APELANTE: LUIS VANDERLEI BRANDAO PEREIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DPU. ART. 302 DO CPM. INGRESSO CLANDESTINO.
PLEITO
ABSOLUTÓRIO.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DO
PROCESSO. REVELIA. ART. 366 CP. GARANTIA DO DEVIDO
PROCESSO
LEGAL,
CONTRADITÓRIO
E
AMPLA
DEFESA.
REJEIÇÃO. PRESENTE O DOLO DO AGENTE NO MOMENTO DO
INGRESSO NA ÁREA MILITAR. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DA PENA-
BASE NO MÍNIMO LEGAL, AUMENTO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO
MÍNIMA E DE CONCESSÃO DO SURSIS. DESPROVIMENTO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE.
É VÁLIDA A CITAÇÃO POR EDITAL, NOS TERMOS DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL MILITAR. A EVENTUAL APLICAÇÃO DO ART. 366
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM AO PROCESSO PENAL
MILITAR CULMINARIA EM UMA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO DO
PRAZO
PRESCRICIONAL
NÃO
PREVISTA
NO
CÓDIGO
SUBSTANTIVO CASTRENSE. PRELIMINAR QUE SE REJEITA POR
MAIORIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES.
O INGRESSO CLANDESTINO É CRIME DE MERA CONDUTA, NO
QUAL NÃO SE EXIGE A OCORRÊNCIA DE QUALQUER RESULTADO
NATURALÍSTICO, SENDO SUFICIENTE O ATO DO AGENTE DE
ADENTRAR A ORGANIZAÇÃO MILITAR DE FORMA DELIBERADA,
BURLANDO A SEGURANÇA E A VIGILÂNCIA DO LOCAL.
O
APELANTE
INGRESSOU,
SEM
AUTORIZAÇÃO,
NAS
DEPENDÊNCIAS DO V COMAR, NA CIDADE DE CANOAS-RS. A
CONDUTA FOI CONFIRMADA, EM JUÍZO, PELOS DEPOIMENTOS
DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO MPM.
AS DÚVIDAS LEVANTADAS NO RECURSO DEFENSIVO SÃO
INVALIDADAS DIANTE DA CONFISSÃO DO APELANTE NO
MOMENTO DO FLAGRANTE E DA PROVA TESTEMUNHAL EM
JUÍZO, NO SENTIDO DE QUE SABIA TER INVADIDO UMA ÁREA
MILITAR, E QUE O FEZ DE FORMA VOLUNTÁRIA, COM
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE.
7000553-32.2023.7.00.0000
40001359235 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

CORRETA A APLICAÇÃO NA SENTENÇA RECORRIDA DAS
CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS DE TEMPO E ANTECEDENTES
PREVISTAS NO ART. 69 DO CPM.
O CRIME FOI PRATICADO ANTES DO AMANHECER, O QUE AINDA
SE CONFIGURA COMO NOITE.
CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO
ANOS PODEM SER CONSIDERADAS, PARA FINS DE MAUS
ANTECEDENTES, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA
(PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL).
O LEGISLADOR NÃO DETERMINOU PARÂMETROS PARA SOPESAR
AS
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS,
TENDO
DEIXADO TAL ANÁLISE A CARGO DO LIVRE CONVENCIMENTO
MOTIVADO DO JUIZ.
INCABÍVEL A CONCESSÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA
PENA, NÃO APENAS POR SE VERIFICAR A REINCIDÊNCIA, MAS
TAMBÉM POR NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 606,
ALÍNEA "B", DO CPPM, EM FACE DOS FARTOS ANTECEDENTES, A
DEMONSTRAR A PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DE
ILÍCITOS.
A REINCIDÊNCIA, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.
FIXADA A PENA DE DETENÇÃO, O INÍCIO DO SEU CUMPRIMENTO
DEVE SER EM REGIME SEMIABERTO OU ABERTO, SALVO
NECESSIDADE
DE
TRANSFERÊNCIA A
REGIME
FECHADO,
CONFORME O CAPUT DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL COMUM.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
APELO
DEFENSIVO.
DECISÃO
UNÂNIME.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar defensiva de nulidade do processo por
ofensa à garantia do devido processo legal e aos princípios do contraditório e da ampla
defesa; no mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo Defensivo, para manter
na íntegra a Sentença recorrida.
Brasília, 19 de fevereiro de 2024.
7000553-32.2023.7.00.0000
40001359235 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União, em favor do
civil LUÍS VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA, em face da Sentença proferida pelo Juiz
Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, que
condenou o Apelante à pena de 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, como
incurso no art. 302
1 c/c o art. 70, inciso I
2, ambos do Código Penal Militar, em regime aberto
e sem concessão do sursis, em razão da vedação legal do art. 606, alínea "a", do Código de
Processo Penal Militar
3 (evento 143, SENT1, nos Autos do Processo nº 7000010-
61.2022.7.03.0103).
Narra a exordial acusatória (evento 1, DENUNCIA1, nos Autos do Processo nº
7000010-61.2022.7.03.0103):

(...) No dia 09 de julho de 2021, por volta das 5h50min, o civil LUÍS VANDERLEI BRANDÃO
PEREIRA ingressou, sem autorização, nas dependências do V COMAR, localizado na cidade
de Canoas/RS.
O fato foi presenciado, inicialmente, pelo permanência da PACO (Prefeitura de Aeronáutica
de Canoas), que comunicou à 1º Tenente ANA ELISA ATZ (Oficial de Dia). Ato contínuo, a
Oficial de Dia deslocou-se até o local da invasão com a força de reação para efetuar a prisão
em flagrante do ora denunciado.
Em seu interrogatório, o civil LUÍS VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA confessou que
ingressou no V COMAR sem autorização, tendo pulado o muro para fugir de uma suposta
perseguição realizada por usuários de drogas e traficantes (Evento 1, fls. 10/11).
Ele não compareceu para perícia em incidente de insanidade mental, mas vale dizer que ele
tem longa ficha criminal, encaminhada junto com APF. Além disso ainda que ele fosse
inimputável, seria cabível a denúncia, uma vez que ela poderia resultar até mesmo em
absolvição imprópria.
Assim agindo, LUÍS VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA incidiu nas penas do art. 302, caput,
do CPM (‘ingresso clandestino’).

Constam dos Autos do processo nº 7000050-77.2021.7.03.0103 (Auto de Prisão
em Flagrante) os seguintes principais documentos: Portaria de Instauração (evento 1, p. 2),
Termo de Compromisso (evento 1, p. 3), Nota das Garantias do Preso (evento 1, pp. 4-5);
Folha de Qualificação do Preso (evento 1, pp. 6-9); Ofício nº 2398/OD, contendo Livro do
Oficial de Dia ao GAP-CO do dia 08 para 09 de julho de 2021 (evento 1, pp. 12-13); Alvará
de soltura (evento 6).
No dia 12/08/2021, o Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM,
considerando as circunstâncias descritas no APF (evento 1, p.10, nos Autos do Processo nº
7000050-77.2021.7.03.0103) e a manifestação do Ministério Público Militar (evento 21,
PARECER 1, nos Autos do Processo nº 7000050-77.2021.7.03.0103), determinou a
7000553-32.2023.7.00.0000
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instauração de Incidente de Sanidade Mental, na forma do artigo 156 do CPPM (evento 23,
DESP1, nos Autos do Processo nº 7000050-77.2021.7.03.0103). Tal incidente foi instaurado
em apartado, no Processo de nº 7000058-54.2021.7.03.0103. Entretanto, devido ao não
comparecimento do paciente, ficou impossibilitada a realização da perícia (evento 57,
DESP1, nos Autos do Processo nº 7000058-54.2021.7.03.0103).
A Denúncia foi recebida em 03/02/2022 (evento 1, REC_DENUNCIA2, nos
Autos do Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103)
O Réu foi citado por edital, por se encontrar em lugar incerto e não sabido, em
05/07/2022 (evento 72, EDITAL1, nos Autos do Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103).
Em 24/08/2022, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo MPM: Ana Elisa
Atz Lebeis Pires (evento 91, VIDEO1), 1° Ten. Rodrigo Sande Souza (evento 91, VIDEO2),
e 3° Sgt. Gledson do Nascimento Goulart (evento 91, VIDEO3, nos Autos do Processo nº
7000010-61.2022.7.03.0103).
O Réu, LUÍS VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA, não compareceu à
audiência de Interrogatório, sendo, consequentemente, decretada sua revelia, nos termos do
art. 292 do CPPM, com a nomeação da Defensoria Pública da União para exercer a curadoria
(evento 92, ATA1, nos Autos do Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103).
Em 12/09/2022, o MPM requereu a oitiva dos soldados da força de reação
atuantes no fato narrado na Denúncia (evento 95, MANIF1, nos Autos do Processo 7000010-
61.2022.7.03.0103).
Em 09/11/2022, foram ouvidas as testemunhas complementares arroladas pelo
MPM: Sd Ravel Correa Garcia (evento 115, VIDEO1), Sd Robson Silva de Souza (evento
115, VIDEO2) e Sd Roger de Lima Lara (evento 115, VIDEO3, nos Autos do Processo nº
7000010-61.2022.7.03.0103).
A Defesa não arrolou testemunhas (evento 119, PET1, nos Autos do Processo
7000010-61.2022.7.03.0103).
Na fase do artigo 427 do Código de Processo Penal Militar, o MPM requereu
viessem aos Autos as Certidões da Justiça Estadual e Federal sobre processos em andamento,
bem como as informações sobre os antecedentes criminais, todas relativas ao Réu (evento
128, MANIF_MPF1, nos Autos do Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103). Foram
providenciados os antecedentes judiciais do Acusado junto à Justiça Federal nos eventos 132
a 134.
A Defesa, na fase do art. 427 do CPPM, manifestou ciência, com renúncia ao
prazo (evento 122, nos Autos do Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103).
Em alegações escritas, o Ministério Público Militar pugnou pela condenação
nas sanções do art. 302 do CPM com a agravante do art. 70, inciso I, do CPM, aduzindo que
a conduta do Acusado foi consciente, pois, no momento do flagrante, ele afirmou que
ingressou no quartel para fugir de uma perseguição, não havendo qualquer prova de sua
alegação; que o Réu tem diversos antecedentes criminais que mostram sua periculosidade, e
7000553-32.2023.7.00.0000
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condenação com extinção da pena dentro do prazo para ser considerada a reincidência,
afastando o art. 71, §1º, do CPM
4 (evento 140, ALEGAÇÕES1, nos Autos do Processo nº
7000010-61.2022.7.03.0103).
Em alegações escritas, a Defensoria Pública da União requereu a declaração da
nulidade do processo desde a decisão que decretou a revelia do Acusado, determinando-se a
suspensão do processo até que o Réu seja encontrado e citado pessoalmente, aplicando-se por
analogia o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal
5. Alternativamente, nos termos
da do art. 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar, pediu a absolvição, pelo fato
não constituir infração penal, tendo em vista a ausência de dolo do Acusado. Em caso de
manutenção do decreto condenatório, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal,
considerando-se neutras as vetoriais do artigo 69 do CPM, ou, no caso de alguma ser
considerada negativa, que fosse observada a fração de 1/8 (um oitavo) para o seu aumento.
Requereu, ainda, fosse concedida a suspensão condicional da pena ao Recorrente, nos termos
do artigo 606 do CPPM (evento 143, ALEGAÇÕES1, nos Autos do Processo nº 7000010-
61.2022.7.03.0103).
Em 19/05/2022, o Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar julgou procedente a Ação Penal, para fins de condenar LUÍS
VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA, como incurso no art. 302 c/c o art. 70, inciso I, ambos
do Código Penal Militar, à pena de 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção,
com o direito de apelar em liberdade, fixando o regime inicial aberto para o cumprimento de
pena. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 09 (nove) meses de detenção, pelas
circunstâncias de tempo (ocorrido à noite) e antecedentes do Réu, que apresentou elevado
número de ocorrências policiais e judiciais. Na segunda fase, foi aumentada em 1/5 (um
quinto) pela agravante da reincidência (art. 70, inciso I, do Código Penal Militar), resultando
em 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, tornando-se definitiva por ausência
de causas que aumentem ou diminuam a pena. Deixou-se de conceder o benefício da
suspensão condicional da pena em razão da vedação legal do art. 606, alínea "a", do Código
de Processo Penal Militar (evento 143, SENT1, nos Autos do Processo nº 7000010-
61.2022.7.03.0103).
A Sentença foi publicada em 19/04/2023 (evento 143, SENT1, nos Autos do
Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103).
A Defensoria Pública da União interpôs, tempestivamente, o presente Apelo em
12/05/2023 (evento 160, APELAÇÃO1, nos Autos do Processo nº 7000010-
61.2022.7.03.0103).
Em suas Razões, requer, nos mesmos moldes do exposto nas alegações escritas,
a declaração de nulidade do processo por ofensa à garantia do devido processo legal e aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, desde a Decisão que decretou a revelia do
Acusado, determinando-se a suspensão do processo até que o Réu seja encontrado e citado
pessoalmente, aplicando-se por analogia o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal.
Alternativamente, requer a absolvição, nos termos da fundamentação, porque o fato não
constitui infração penal, nos termos do art. 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal
Militar, tendo em vista a ausência de dolo do agente no momento do ingresso na área militar.
Por outro lado, caso mantido o decreto condenatório, requer a fixação da pena-base no
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mínimo legal, considerando-se neutras as circunstâncias judiciais previstas no artigo 69 do
CPM, ou, no caso de alguma ser considerada negativa, que seja observada a fração de 1/8
(um oitavo) para o seu aumento; e que seja concedida a suspensão condicional da pena ao
Recorrente, nos termos do artigo 606 do CPPM (evento 166, APELAÇÃO1, nos Autos do
Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103).
Em Contrarrazões, o Parquet Castrense manifesta-se pelo conhecimento do
Recurso e pelo seu desprovimento, para manter íntegra a Sentença do Juízo a quo (evento
169, CONTRAZ1, nos Autos do Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103).
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pelo ilustre
Subprocurador-Geral Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, manifesta-se pelo
conhecimento e pelo desprovimento do Apelo, para manter incólume a Sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Entretanto, aduz ter havido
equívoco da fixação do regime aberto, eis que efetuada em afronta ao artigo 33, § 2º, “c”, do
Código Penal comum, que não o admite em caso de reincidência. Assim, considera que o
regime, no caso em tela, só pode ser o fechado, diante da fixação da pena-base acima do
mínimo legal, conforme o § 3º do mesmo dispositivo, pugnando pela correção, mesmo diante
da ausência de recurso do MPM, por se tratar de disposição ex vi legis. (evento 6,
MANIF_MPF1, nos Autos do Processo nº 7000553-32.2023.7.00.0000).

É o Relatório.
VOTO
Insurge-se a Defensoria Pública da União contra a Sentença proferida pelo Juiz
Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, que
condenou o Apelante civil LUÍS VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA à pena de 10 (dez)
meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, como incurso no art. 302 c/c o art. 70, inciso I,
ambos do Código Penal Militar, em regime aberto e sem concessão do sursis em razão da
vedação legal do art. 606, alínea "a", do Código de Processo Penal Militar.
O Recurso de Apelação preenche os requisitos de admissibilidade, devendo ser
conhecido, processado e julgado.

Da preliminar de nulidade do processo por ofensa à garantia do devido processo legal e
aos princípios do contraditório e da ampla defesa

Afirma a combativa Defensoria Pública da União que o Apelante, na primeira
instância, por se encontrar em lugar incerto e não sabido, foi citado por edital e, diante do não
comparecimento à audiência, foi decretada a revelia, com suporte no artigo 292 do Código de
Processo Penal Militar.
7000553-32.2023.7.00.0000
40001359235 .V4
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Preliminarmente, argumenta que a referida norma não poderia ter sido aplicada
por violar direitos e garantias fundamentais do Acusado, além de contrariar tradados
internacionais sobre Direitos Humanos firmados pelo Brasil. Assim, alega que a norma que
deveria ter sido aplicada é a do artigo 366 do Código de Processo Penal comum, que
determina que “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional”, por considerar ser esta a mais
adequada à ordem constitucional vigente, que tem por compromisso a valorização da
dignidade humana e o respeito dos direitos e das garantias fundamentais.
Essa tese defensiva busca fundamentar-se na aplicação subsidiária da regra
estabelecida no art. 366 do Código de Processo Penal comum, em vez da norma existente em
nosso Código de Processo Penal Militar. Entretanto, a subsidiariedade normativa em questão
somente seria possível se houvesse omissão na legislação Castrense. Nesse aspecto, é de se
observar que não existem lacunas que autorizem a aplicação subsidiária da legislação
processual ordinária nesta Justiça Especializada, visto que há previsão legal expressa no art.
277, inciso V, do CPPM, que trata da citação por edital, complementada pelo art. 292,
também do CPPM, que dispõe acerca da revelia do acusado.
Ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, a citação por edital nos termos do
CPPM é perfeitamente válida. A eventual aplicação do art. 366 do CPP comum ao processo
penal militar culminaria em uma hipótese de suspensão do prazo prescricional não prevista
no CPM, o que configuraria analogia in malam partem. Não é aplicável, no âmbito do
Processo Penal Militar, o art. 366 do CPP comum, com a consequente suspensão do curso do
processo e da prescrição.
Assim, não merece acolhida o argumento da desconformidade com nossa
Constituição Federal nem com a Convenção Americana de Direitos Humanos, por ofensa aos
princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Apesar da tese de
que a citação por edital não permite, efetivamente, confirmar que o Acusado teve
conhecimento da imputação realizada contra si, tal instrumento citatório encontra respaldo
tanto na legislação processual penal comum quanto na castrense, com o objetivo de se
permitir a efetiva aplicação da norma penal e processual penal ao caso concreto. Assim, há
compatibilização de interesses tutelados pela CF/88 e pela Convenção, visto que o jus
puniendi do Estado é assegurado, sem supressão dos direitos do Réu ao devido processo legal
ao contraditório e à ampla defesa.
Nesse sentido, também é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Justiça militar. Estelionato
(art. 251, §3 º, do CPM). Aplicação subsidiária do art. 366 do CPP. Impossibilidade.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal é no sentido da impossibilidade da aplicação subsidiária do art. 366 do
CPP no âmbito da Justiça Militar. Isso porque o “artigo 292 do Código de Processo Penal
Militar dispõe a propósito da decretação da revelia quando o acusado, citado por edital, não
comparecer nem constituir advogado. O artigo 366 do Código de Processo Penal Comum
preceitua que ‘se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado,
ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional’. A transposição de normas
mais benéficas de um para outro sub-ordenamento não se justifica. Não se a pode consumar já
no plano normativo se ela não foi anteriormente consumada no plano legislativo. No
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julgamento do HC n. 86.854, a 1ª Turma desta Corte decidiu ‘não ser possível mesclar os
regimes penais comum e castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável
ao réu, sob pena de se gerar um hibridismo normativo, incompatível com o princípio da
especialidade’” (HC 91.225, Rel. Min. Eros Grau). Precedentes. 2. Agravo regimental a que
se nega provimento.
(HC 205032 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06-12-2021,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021). (Grifo
nosso).

Isto posto, rejeito a preliminar de nulidade do processo por ofensa à garantia do
devido processo legal e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Mérito

No mérito, autoria e materialidade delitivas restaram incontestes.
Conforme consta dos autos, no dia 09/07/2021, por volta das 5h50min, o
Apelante ingressou, sem autorização, nas dependências do Quinto Comando Aéreo Regional
(V COMAR), na cidade de Canoas-RS. Tal fato foi presenciado pelo Permanência da
Prefeitura de Aeronáutica de Canoas (PACO), que comunicou à 1º Tenente Ana Elisa Atz,
Oficial de Dia. Esta, então, deslocou-se até o local da invasão com a força de reação para
efetuar a prisão em flagrante do civil. Tais acontecimentos foram registrados no Ofício nº
2398/OD, Protocolo COMAER nº 67278.0053322021-34 (Livro do Oficial de Dia ao GAP-
CO do dia 08 para 09 de julho de 2021) (evento 1, P_FLAGRANTE1, pp. 12-13, processo
7000050-77.2021.7.03.0103).
Em interrogatório no âmbito dos Autos de Prisão em Flagrante, LUÍS
VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA disse que:

(...) pulou o muro pois estava fugindo das pessoas que queriam matar ele, que ele estava sendo
perseguido por bastantes pessoas, umas 30 pessoas, usuários de drogas e traficantes, e que
para se salvar pulou o muro. Que não teria pulado se não fosse situação de perigo de morte.
Que pede desculpas, mas que queria salvar sua vida, que mora na rua, faz alguns bicos de
carregar terra, cortar grama, carregar aterro. Que é usuário de drogas desde os 14 anos, e
nada mais sendo perguntado e nada mais tendo a informar, foi encerrado o seu depoimento.
(evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 10, nos Autos do processo 7000050-77.2021.7.03.0103).

Em Juízo, o civil não compareceu à audiência de Interrogatório por não ter sido
encontrado no endereço fornecido para sua citação nem nos endereços obtidos pelo Juízo
junto aos cadastros de operadoras de telefonia, após serem realizadas diversas diligências
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infrutíferas.
A conduta do agente foi confirmada, em Juízo, pelos depoimentos das
testemunhas arroladas pelo MPM: ex-1º Ten Ana Elisa Atz Lebeis Pires, (evento 91, processo
nº 7000010-61.2022.7.03.0103), Sd Robson Silva de Souza e Sd Roger de Lima Lara (evento
115, VIDEO3, nos Autos do Processo nº 7000010-61.2022.7.03.0103).
A ex-1º Ten Ana Elisa Atz Lebeis Pires confirmou que o Apelante ingressou nas
dependências militares do V COMAR sem autorização, por um local em que era proibida a
passagem, onde havia um muro. Ademais, que dava claramente para definir que ali era uma
área militar. A testemunha confirmou estar presente no momento em que a força de reação
prendeu o Apelante, e que o encontrou sentado no chão. Afirmou que o Apelante tinha ciência
de que estava numa área militar, e que isso não era correto. Afirmou ter dito ao Apelante que
ele tinha invadido uma área militar, que o que ele fez não era certo, que era crime. Afirma que
foi efetuada a prisão do Réu.
O Sd Robson Silva de Souza afirmou que estava no V COMAR no dia 09 de
julho de 2021, que era integrante da equipe de força de reação e participou da equipe de
abordagem ao Réu, que este estava sentado no chão, em estado de choque, aparentemente sob
efeito de drogas, sofrendo alucinações.
O Sd Roger de Lima Lara afirmou que estava no V COMAR no dia 09 de julho
de 2021, quando ocorreu de o Réu ali ingressar. A testemunha disse que fazia parte da força
de reação, que foi acionada, na parte da manhã pela Oficial de Dia. Afirma que a equipe se
deslocou até a PACO, onde o Réu estava sentado no chão e conversando com a Oficial de
Dia. Disse que, logo após, o tenente Rodrigo Sande chegou, mandou o Réu ficar de pé e
ordenou que este fosse algemado. A testemunha afirma ter feito a revista no Réu, que o
levaram até a viatura, e o deslocaram até a sala da Oficial de Dia.
No que diz respeito ao pedido defensivo para que seja declarada a atipicidade
da conduta por ausência de dolo a caracterizar o ânimo deliberado de ingressar
clandestinamente em local proibido, este não merece acolhimento.
O ingresso clandestino em área sob administração militar está tipificado no
artigo 302 do CPM, in verbis:

Ingresso clandestino
Art. 302. Penetrar em fortaleza, quartel, estabelecimento militar, navio, aeronave, hangar ou
em outro lugar sujeito à administração militar, por onde seja defeso ou não haja passagem
regular, ou iludindo a vigilância da sentinela ou de vigia:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Frise-se que o ingresso clandestino é crime de mera conduta, no qual não se
exige a ocorrência de qualquer resultado naturalístico, sendo suficiente o ato do agente de
adentrar a Organização Militar de forma deliberada, burlando a segurança e a vigilância do
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local. Assim tem decidido esta Corte Castrense:

EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. INGRESSO CLANDESTINO. ART. 302
CPM. CRIME DE MERA CONDUTA. (...) II. O crime descrito no art. 302 do CPM é de mera
conduta. Não exige a produção de qualquer resultado, todavia é de natureza dolosa, pois exige
que o agente tenha a real intenção de ingressar em área militar, tendo a consciência de ser o
ingresso proibido. III. O crime de ingresso clandestino consuma-se no momento em que há a
transposição, total ou parcial do obstáculo; não necessita de resultado naturalístico ou de
dolo específico, para a sua consumação, basta o simples ingresso voluntário e não autorizado
na área militar. (...) (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000267-
88.2022.7.00.0000. Relator: Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento:
16/02/2023, Data de Publicação: 13/03/2023).

Nesse mesmo diapasão:

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ART. 302 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INGRESSO
CLANDESTINO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CRIME DE
MERA CONDUTA. ACOLHIMENTO. (...) 1. O delito de ingresso clandestino é crime de mera
conduta, dispensando a ocorrência de resultado naturalístico, e que se consuma
independentemente da ocorrência de prejuízo, pois a probabilidade da ocorrência de dano é
presumida pelo próprio tipo penal. 2. Para a consumação do tipo penal não se exige dolo
específico. A única manifestação de vontade exigida do agente é a de ingressar em área
militar, por onde seja defeso ou não haja passagem regular. Precedentes do STM. (...)
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000840-97.2020.7.00.0000. Relator: Ministro
LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 09/09/2021, Data de Publicação: 27/09/2021).

Como visto, o tipo penal militar descrito no art. 302 do CPM caracteriza-se pelo
ato de penetrar, dolosamente, em local sujeito à Administração Militar, sem perquirir os
motivos determinantes da conduta do agente. No caso em tela, o civil confessou ter
ingressado no Quinto Comando Aéreo Regional sem autorização, tendo pulado o muro para
fugir de uma suposta perseguição, repita-se, não comprovada, realizada por usuários de
drogas e traficantes que pretendiam matá-lo. Assim, restou patente a incursão do Apelante na
norma penal prevista no mencionado dispositivo do CPM.
Diante dos fatos, o Apelante não faz jus, como pretendido pela Defesa, à
absolvição nos termos do art. 439, alínea “b”, do CPPM, por alegada ausência de dolo. As
dúvidas levantadas no recurso defensivo são invalidadas diante da confissão no momento do
flagrante e da prova testemunhal em Juízo, no sentido de que o civil sabia ter invadido área
militar, e que o fez de forma voluntária, com consciência da ilicitude.
Subsidiariamente, requer a DPU a fixação da pena-base no mínimo legal,
considerando-se neutras as vetoriais do artigo 69 do CPM, no sentido de que seja observada a
fração de 1/8 (um oitavo) para o seu aumento, e, por fim, seja concedida a suspensão
condicional da pena ao Recorrente, nos termos do artigo 606 do CPPM.
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No que diz respeito à dosimetria da pena, na fixação da pena-base, o Juiz
Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM aplicou duas circunstâncias judiciais
desfavoráveis na análise do art. 69 do Código Penal Militar, levando em consideração o fato
de o crime ter ocorrido à noite e os antecedentes do Apelante. Considera-se acertada a
aplicação das dessas circunstâncias desfavoráveis pelo Magistrado.
Em relação à primeira delas, argumenta a Defesa que o fato ocorreu por volta
das 05h50, quase ao amanhecer, e que essa circunstância de ter sido praticado em período
noturno não justifica a elevação da pena-base, na medida em que, tratando-se de crime de
ingresso clandestino, não estariam extrapoladas as condições normais do tipo, não devendo
ser denotada maior reprovabilidade à conduta.
Entretanto, como afirmado pela própria Defesa, o crime foi praticado por volta
das 5h50, quase ao amanhecer, o que ainda se configura como noite. Ademais, tal fato pode
ser extraído do depoimento da testemunha 1° Ten. Rodrigo Sande Souza em Juízo:

1° Ten Rodrigo Sande Souza — (Evento 91, VIDEO2)
TESTEMUNHA – Eu fui acionado pela tenente Ana Elisa por volta das 6h, 5h30, 6h da
manhã, não recordo exatamente o horário. Após ela ter me acionado, eu tava em casa, tomei
consciência da situação, coloquei minha roupa e fui pra...
JUIZ – 6h da manhã, o senhor falou?
TESTEMUNHA – Eu não lembro o horário exato.
JUIZ – Tá.
TESTEMUNHA - Lembro que foi de manhã, e ainda tava escuro, é disso que eu lembro.
JUIZ – Certo.
TESTEMUNHA – O horário exato, eu não lembro.
JUIZ – Tá bem.
TESTEMUNHA – Talvez tenha sido um pouco antes, mas eu lembro que tava escuro. Essa é
a...
JUIZ – Tá bom. Pode seguir.
TESTEMUNHA – Segui para o COMAR. Chegando lá, entrei no COMAR, encontrei a
tenente Ana Elisa, o Vanderlei e a equipe de reação. (...). (Grifo nosso).

Observa-se que a testemunha 1° Ten Rodrigo Sande Souza afirma de forma
incisiva que, quando foi acionado pela então Tenente e também testemunha Ana Elisa Atz
Lebeis Pires, ainda estava escuro. Levando-se em consideração que, no momento de tal
acionamento, a conduta delitiva já havia sido consumada, conclui-se que o ingresso
clandestino de LUÍS VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA nas dependências do V COMAR
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ocorreu antes mesmo do horário descrito, tendo, assim, extrapolado as condições normais do
tipo, denotando maior reprovabilidade à conduta, visto que cometida quando havia
diminuição da visibilidade e maior dificuldade de vigilância.
Quanto à segunda circunstância judicial, argumenta a Defesa que, embora
existam registros criminais em desfavor do Apelante, nos termos do Enunciado nº 444 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça, cujos preceitos também são aplicáveis à justiça
castrense, não podem ser considerados para fins de valoração negativa dos antecedentes
criminais do acusado os processos penais em curso, inquéritos policiais em andamento ou
condenações criminais ainda sujeitas a recurso. Aduz que tal entendimento, consolidado pelo
Supremo Tribunal Federal, é decorrência do princípio da presunção de inocência.
Entretanto, verifica-se dos autos que o Apelante possui ficha criminal extensa,
encaminhada junto com o Auto Prisão em Flagrante (evento 1, P_FLAGRANTE1, pp. 8-9,
processo 7000050-77.2021.7.03.0103) que não mais se resume a processos penais em curso,
inquéritos policiais em andamento ou condenações criminais ainda sujeitas a recurso. Como
pode ser observado, o civil possui condenações com trânsito em julgado, não podendo, assim,
ser albergado pelo disposto nos termos do Enunciado nº 444 da Súmula do STJ.
E ainda que tais condenações tenham transitado em julgado há mais de cinco
anos, ainda podem ser consideradas para fins de maus antecedentes na primeira fase da
dosimetria da pena.
Nesse sentido, cito o julgamento proferido pelo Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal em repercussão geral:

EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO
GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS
CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS.
POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não
configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na
aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo
quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se
pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a
vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios
constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que
se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a
seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal
de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
(RE 593818, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2020,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-
2020 PUBLIC 23-11-2020). (Grifo nosso).

E, em complemento, nos Embargos de Declaração opostos naquele julgado,
decidiu a Corte Suprema:

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Ementa: Direito penal. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema 150 da
repercussão geral. Embargos acolhidos apenas para fins de esclarecimento da tese. 1.
Embargos de declaração opostos em face de acórdão do Plenário Virtual desta Corte, que
fixou a tese de repercussão geral referente ao Tema 150, nos seguintes termos: “não se aplica
ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência,
previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 2. A alegada omissão referente à existência de
discricionariedade do juízo em utilizar ou não as condenações com período superior a cinco
anos para o incremento da pena-base foi afirmada nos votos de todos os Ministros que
formaram a maioria. 3. A possibilidade de reconhecer ou não como maus antecedentes
condenações antigas ou desimportantes deriva dos institutos da individualização da pena e
isonomia, bem como da necessidade de que a reprimenda seja suficiente e necessária para que
o condenado não volte a delinquir. Tanto a consideração quanto a desconsideração dessas
circunstâncias devem ser devidamente fundamentadas. 4. Embargos de declaração acolhidos,
tão somente para aclarar a tese do Tema 150 da repercussão geral, que passa a ser fixada nos
seguintes termos: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo
quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o
julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base
em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou
demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão
do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”.
(RE 593818 ED, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25-04-2023,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-05-2023 PUBLIC 05-05-2023). (Grifo
nosso).

Dessa forma, o Magistrado prolator da Sentença ora recorrida agiu dentro da
discricionariedade admitida no julgamento do STF em repercussão geral.
Quanto ao requerimento defensivo no sentido de que eventual agravamento da
pena-base diante da análise das circunstâncias do artigo 69 do CPM seja feito considerando a
proporção de 1/8 sobre a pena mínima, veja-se que o legislador não determinou parâmetros
específicos para o sopesamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo deixado tal
análise a cargo do livre convencimento motivado dos juízes. Nesse sentido, a seguinte
decisão do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. (...) PENA-BASE.
EXASPERAÇÃO.
CRITÉRIO
MATEMÁTICO.
INAPLICABILIDADE.
DESPROPORCIONALIDADE.
INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA
EXTENSÃO, DESPROVIDO.
(...)
2. O Legislador não delimitou parâmetros exatos para a fixação da pena-base, de forma que
a sua majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o
princípio do livre convencimento motivado e os limites máximos e mínimos abstratamente
cominados a cada delito.
3. Para possibilitar uma distinção entre os diferentes graus de gravidade concreta que um
mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade, na
primeira etapa da dosimetria da pena, deve guardar correlação com o número total de
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circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, reconhecidas como desfavoráveis ao réu,
sem prejuízo de que, em hipóteses excepcionais, a especial gravidade de alguma dessas
circunstâncias justifique uma exasperação mais incisiva .
4. Não há nenhuma vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de
1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, mas os princípios da
individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais
e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade,
realize um juízo de coerência entre: (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente
avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o
quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos.
5. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e
considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos
delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas (respectivamente, 5 a 15 e 3
a 10 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação das penas-bases
em 6 (seis) meses para cada uma das circunstâncias judiciais tidas por negativas
(antecedentes e circunstâncias do crime).
(...).
7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (...).
(AgRg no AREsp n. 1.659.986/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
2/3/2021, DJe de 11/3/2021). (Grifo nosso).

Também esta Corte Castrense comunga do mesmo entendimento:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. (...) PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAJORAÇÃO DA PENA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVANTE GENÉRICA POR
MOTIVO
FÚTIL
(ART.
70,
INCISO
II,
ALÍNEA
“A”).
DESCABIMENTO.
DESPROPORCIONALIDADE ENTRE CONDUTA CRIMINOSA E EVENTUAL MOTIVAÇÃO.
INERÊNCIA AO TIPO PENAL DE DESACATO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
TRANSBORDANTES. AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO NÃO SE CONFUNDE COM
MOTIVO FUTILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES. REJEIÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. 1. Na primeira fase da dosimetria, deve a pena-base ser fixada acima do mínimo
legal quando as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM forem desfavoráveis ao
Acusado. No caso, o Acórdão aponta a intensidade do dolo e a ausência de arrependimento. 2.
Valendo-se da discricionariedade motivada, o Acórdão, fundamentadamente, sopesou a
gravidade do crime e a personalidade do Réu, tendo identificado as circunstâncias judiciais
cabíveis previstas no art. 69 do CPM, fez incidir o aumento da pena base de modo razoável e
proporcional para responder ao injusto penal praticado. 3. É cediço que não existem regras
objetivas ou mesmo critérios matemáticos para a fixação da pena-base na primeira fase da
dosimetria, de modo que o acréscimo à pena mínima decorre da avaliação negativa das
circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM – segundo o livre convencimento do
Juiz, após analisar todo arcabouço fático-probatório dos autos, mas sempre em obediência
aos critérios de proporcionalidade e da ponderação das circunstâncias do crime –, devendo
a pena ser mantida quando não ofenda a dispositivos legais. (...) (Superior Tribunal Militar.
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE nº 7000251-03.2023.7.00.0000. Relator:
Ministro LEONARDO PUNTEL. Data de Julgamento: 24/08/2023, Data de Publicação:
28/09/2023). (Grifo nosso).
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Nesse mesmo diapasão:

APELAÇÃO. DEFESA. ART. 251 DO CPM. ESTELIONATO. (...) DOSIMETRIA DA PENA.
DISCRISCIONARIEDADE MOTIVADA. MANUTENÇÃO DA PENA. APELO DESPROVIDO.
DECISÃO POR MAIORIA. (...) O quantum de aumento da pena decorrente da avaliação
negativa das circunstâncias previstas no artigo 69 do Código Penal Militar é realizado
segundo a discricionariedade regrada do Juiz após analisar todo o contexto do crime, de
modo que deve ser privilegiado o seu entendimento se não for fixada a pena base em
patamar nitidamente ínfimo ou, ao contrário, exacerbado, pois não há regras objetivas,
critérios matemáticos, tampouco fração indicada na lei para incidir nessa fase. Apelo
desprovido. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº
7000603-92.2022.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro LEONARDO PUNTEL. Data
de Julgamento: 1º/06/2023, Data de Publicação: 05/07/2023). (Grifo nosso).

Dessa forma, nesse aspecto, mantenho inalterados os critérios aplicados pelo
Juízo a quo na primeira fase da dosimetria da pena.
Também não merece acolhimento o pleito defensivo para que seja concedida a
suspensão condicional da pena ao Recorrente, nos termos do artigo 606 do CPPM, não
apenas por se verificar a reincidência, mas também porque o Apelante não atende aos
requisitos do art. 606, alínea "b", do CPPM
6, em face dos fartos antecedentes, a demonstrar a
personalidade voltada para a prática de ilícitos.
Por fim, deixo de atender à tese suscitada, em Parecer, pela douta Procuradoria-
Geral da Justiça Militar, para que seja feita correção do regime de cumprimento da pena
privativa de liberdade, sob a afirmação de que, no caso em tela, o regime só poderia ser o
fechado. Como a pena fixada foi de detenção, o início do seu cumprimento deve ser em
regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado, conforme
o caput do art. 33 do Código Penal comum
7.
A reincidência, por si só, não afasta a possibilidade de fixação do regime aberto.
Corrobora esse entendimento o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇÃO A DIREITO AUTORAL. VENDA DE CDS E
DVDS PIRATAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA NÃO
IMPEDE REGIME MAIS BRANDO. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE. ORDEM
CONCEDIDA. RESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. 1. O reconhecimento da agravante da reincidência não impede a fixação
do regime prisional aberto, especialmente quando o juízo de primeiro grau, próximo aos
fatos e provas, motiva a sua escolha nas circunstâncias concretas do delito, observando a
proporcionalidade entre a conduta praticada e a resposta penal. 2. Ordem concedida para
restabelecer o regime inicial aberto fixado na sentença condenatória.
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(Supremo Tribunal Federal - HC: 187203 SP 0095683-77.2020.1.00.0000, Relator: EDSON
FACHIN, Data de Julgamento: 15/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação:
19/04/2021). (Grifo nosso).

Assim, em homenagem ao princípio da individualização da pena e da
proporcionalidade, mantenho o regime aberto como inicial para o cumprimento da pena.

Isto posto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do processo por
ofensa à garantia do devido processo legal e aos princípios do contraditório e da ampla
defesa; e, no mérito, voto no sentido de negar provimento ao Apelo Defensivo, para manter
íntegra a sentença recorrida.
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1. Ingresso clandestino Art. 302. Penetrar em fortaleza, quartel, estabelecimento militar, navio, aeronave, hangar ou em
outro lugar sujeito à administração militar, por onde seja defeso ou não haja passagem regular, ou iludindo a vigilância da
sentinela ou de vigia: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
2. Circunstâncias agravantes Art. 70. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes ou
qualificativas do crime: I - a reincidência; (...)
3. Competência e condições para a concessão do benefício Art. 606 - O Conselho de Justiça, o Auditor ou o Tribunal
poderão suspender, por tempo não inferior a 2 (dois) anos nem superior a 6 (seis) anos, a execução da pena privativa da
liberdade que não exceda a 2 (dois) anos, desde que: a) não tenha o sentenciado sofrido, no País ou no estrangeiro,
condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1º do art. 71 do Código Penal
Militar; (...)
4. Reincidência Art. 71. Verifica-se a reincidência quando o agente comete nôvo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Temporariedade da reincidência § 1º Não
se toma em conta, para efeito da reincidência, a condenação anterior, se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena
e o crime posterior, decorreu período de tempo superior a cinco anos. (...)
5. Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
6. Competência e condições para a concessão do benefício Art. 606 - O Conselho de Justiça, o Auditor ou o Tribunal
poderão suspender, por tempo não inferior a 2 (dois) anos nem superior a 6 (seis) anos, a execução da pena privativa da
liberdade que não exceda a 2 (dois) anos, desde que: (...) b) os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos
e as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinqüir.
7. Reclusão e detenção Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.§ 1º - Considera-se:a)
regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;b) regime semi-aberto a execução
da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;c) regime aberto a execução da pena em casa de
albergado ou estabelecimento adequado.§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência
a regime mais rigoroso:a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.§ 4º O condenado por crime contra a administração
pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à
devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
7000553-32.2023.7.00.0000
40001359235 .V4
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000553-32.2023.7.00.0000/RS
APELANTE: LUIS VANDERLEI BRANDAO PEREIRA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO DIVERGENTE
Votei, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, para acolher a
preliminar de nulidade do processo desde a Decisão que decretou a revelia do Acusado,
determinando a suspensão do processo até que o Réu fosse encontrado e citado pessoalmente,
aplicando, por analogia, o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, pelos motivos
que passo a expor.
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a
Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição
Judiciária Militar, que condenou o civil LUÍS VANDERLEI BRANDÃO PEREIRA à pena
de 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, como incurso no art. 302 c/c o art.
70, inciso I, ambos do Código Penal Militar, em regime aberto e sem concessão do sursis, em
razão da vedação legal do art. 606, alínea "a", do Código de Processo Penal Militar.
De acordo com os autos da Ação Penal Militar nº 7000010-61.2022.7.03.0103,
o Réu foi citado por edital, por se encontrar em lugar incerto e não sabido e, por não ter
comparecido à audiência designada para Qualificação e Interrogatório, foi decretada sua
revelia, nos termos do art. 292 do CPPM, com a nomeação da Defensoria Pública da União
para exercer a curadoria (evento 72, EDITAL1, e evento 92, ATA1, nos Autos do Processo nº
7000010-61.2022.7.03.0103).
Nessa oportunidade, conforme suas Razões recursais, a Defensoria Pública da
União requer, preliminarmente, a declaração de nulidade do processo por ofensa à garantia do
Devido Processo Legal e aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, desde a Decisão
que decretou a revelia do Acusado, determinando-se a suspensão do processo até que o Réu
seja encontrado e citado pessoalmente, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 366 do
Código de Processo Penal.
Cumpre salientar que, embora tenha sido empreendida a citação editalícia, tal
mecanismo torna-se inócuo em seu objetivo, uma vez que poucos cidadãos acompanham as
publicações nesse tipo de meio de comunicação.
O art. 292 do CPPM prevê que “o processo seguirá à revelia do acusado que,
citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem
motivo justificado”.
Entendo que o citado dispositivo continua válido, desde que lhe seja conferida
uma interpretação ajustada às normas inseridas na Constituição Federal.
7000553-32.2023.7.00.0000
40001358499 .V6
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Como cediço, é por meio da citação que são consagradas as garantias
constitucionais do direito ao Contraditório e à Ampla Defesa, previstos no inciso LV do art.
5º da Constituição Federal. Dessa forma, todo acusado deve ser cientificado da existência de
uma ação penal proposta contra ele, dos seus motivos, do seu conteúdo e do seu
desenvolvimento. É somente após a efetiva ciência da existência da acusação que o acusado
pode exercer o seu direito de defesa.
A citação válida é, portanto, pressuposto de instauração da lide processual,
vinculando o demandado à instância processual e a todos os direitos e deveres daí originados,
uma vez que é com a citação válida que se instaura a relação processual.
A tal ponto chega a importância da citação que tanto o CPP (art. 564, inciso III,
alínea “e”, 1ª parte) quanto o CPPM (art. 500, inciso III, alínea “c”, 1ª parte) fulminam de
nulidade insanável a ausência de citação do acusado para ver-se processar. Assim, caso não se
proceda à citação válida, o processo será inteiramente nulo a partir daquele ato, e, sendo
manifestamente nulo, mesmo que haja sentença com trânsito em julgado, esta poderá ser
desfeita pela revisão.
Sabemos que é papel do Judiciário proceder no sentido de consolidar a paz
social e a segurança dos cidadãos. Esse é o primeiro objetivo da norma penal. O Estado deve
preservar os interesses da sociedade, em face da conduta daqueles que violam a ordem
jurídico-penal, não permitindo que pessoas de má-fé possam burlar a ação da Justiça. Para
isso, não pode lesionar o direito de defesa, permitindo que o cidadão seja processado e
condenado sem que lhe seja dada a real oportunidade para se defender.
O art. 366 do CPP teve sua redação alterada para poder adequar-se ao novo
entendimento acerca da validade da citação editalícia, visando a garantir a ampla defesa a
todos os acusados em processos criminais. Assim, passou a dispor da seguinte maneira:
“Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.”
Verifica-se do novo texto (art. 366 do CPP) que, se é permitida a realização da
citação por edital e, entretanto, o acusado não comparece e nem constitui advogado, o
processo e o prazo prescricional ficam suspensos. A interpretação leva à conclusão de que
não se admite mais no direito processual penal a citação ficta.
Registre-se que, se o acusado não foi encontrado para ser pessoalmente citado,
ou não responde à citação editalícia, tampouco será localizado para cumprir a pena imposta
em sentença condenatória prolatada à revelia. Inúmeros mandados de prisão não cumpridos
frustram o resultado do processo e a aplicação da lei penal material. Com isso, a Justiça perde
credibilidade e se gasta um tempo enorme enquanto o processo “gira em falso”, abarrotando-
se pautas com procedimentos que não levarão a qualquer resultado prático.
Assim, verifica-se que a instauração do processo (tanto de conhecimento quanto
de execução) se dá pela provocação da parte, sendo certo que a relação processual só será
completada com a citação válida.
7000553-32.2023.7.00.0000
40001358499 .V6
Poder Judiciário
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Não restam dúvidas de que a falta de citação no processo penal causa nulidade
absoluta (art. 564, incisos III e IV, do CPP), pois contraria os Princípios Constitucionais do
Contraditório e da Ampla Defesa.
A falta de citação válida leva ao desequilíbrio entre acusação e defesa, sendo
que esta última sofre um claro cerceamento. O direito à informação, previsto no inciso LXIII
do art. 5º da Constituição Federal, integrante do Princípio do Devido Processo Legal, não é
cumprido.
Entendo que a citação por edital é válida e possível, desde que atinja o seu fim,
ou seja, desde que o réu se apresente ou nomeie advogado para defendê-lo no curso do
processo.
A citação serve, de acordo com os Princípios Constitucionais da Ampla Defesa
e do Contraditório, para dar ciência ao acusado da existência de uma ação penal proposta
contra ele, dos seus motivos, do seu conteúdo e do seu desenvolvimento. Se não atingir seu
fim, inócua se torna, transformando-se em mero procedimento burocrático, que nada resolve!
Portanto, a interpretação puramente literal do citado art. 292 do CPPM, que
permitia a condenação à revelia do acusado citado por edital, vai de encontro aos dispositivos
expressos na Constituição.
Acrescente-se, ainda, que a suspensão do processo é uma questão de ordem
prática, qual seja: a falta de resultado útil da condenação à revelia.
O benefício em se dar uma nova interpretação ao art. 292 do CPPM, de acordo
com a Constituição, com a consequente aplicação subsidiária do art. 366 do CPP, não atende
apenas ao réu, senão vejamos: a suspensão do processo do acusado revel, citado por edital,
beneficia a defesa e, em contrapartida, a suspensão do curso da prescrição concede à
acusação um instrumento de combate à impunidade.
No caso em tela, entendo que não se pode aplicar o disposto no art. 292 do
CPPM. Neste ponto, adoto as razões sustentadas pelo Eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA
em
seu
voto
proferido
nos
autos
dos
Embargos
(FO)
nº
16-
73.2006.7.02.0202/DF (julgado em 23/9/2010), in verbis:
“10. (...) hodiernamente, é inconcebível a ideia de instrução e julgamento do processo sem o
conhecimento do acusado, para admitir, posteriormente, a sua condenação como revel. Com
efeito, entendo que o art. 292 do CPPM só será aplicável para os casos em que o acusado,
uma vez citado, deixe de comparecer, injustificadamente, aos atos subsequentes do processo
em que a sua presença seja indispensável, ou proceda da mesma forma após ter constituído
advogado. E nem se diga que a designação de Defensor Público ou de Dativo para a sua
defesa supriria a exigência de o acusado ter conhecimento da ação penal contra ele
formulada, porque os referidos causídicos apenas estariam exercendo esse múnus para se
fazer presente a defesa técnica. O que não pode ser admitido é a citação por edital e a
consequente declaração de revelia do acusado, prosseguindo-se o feito até a condenação, sem
que esse sequer tenha conhecimento da instauração da ação penal contra a sua pessoa”.
(Grifo nosso).
Diante da possibilidade de esta Corte exercer, de forma difusa, o controle das
normas infraconstitucionais, considero que, para adequar a regra prevista no art. 292 do
CPPM às normas constitucionais, conforme amplamente apresentado, deve lhe ser dada
7000553-32.2023.7.00.0000
40001358499 .V6
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interpretação conforme a Constituição Federal, aplicando, portanto, subsidiariamente, a regra
prevista no art. 366 do CPP.
Ante o exposto, votei no sentido de acolher a preliminar de nulidade do
processo desde a Decisão que decretou a revelia do Acusado, determinando a suspensão do
processo até que o Réu seja encontrado e citado pessoalmente, aplicando, por analogia, o
disposto no art. 366 do Código de Processo Penal.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
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