Tribunal: STM
Processo: 7000823-56.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão julgador: LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. DECISÃO POR MAIORIA.
I - No julgamento da Apelação, a condenação do Embargante foi mantida, tendo sido rejeitada a argumentação defensiva pugnadora do reconhecimento do estado de necessidade exculpante, em razão da ausência dos requisitos exigidos no art. 39 do CPM.
II - As circunstâncias do evento delitivo e as provas apresentadas não são bastantes a desconstituir o dolo presente na atitude do Embargante e demonstrar que não havia outra conduta a ser adotada por ele. A tese da inexigibilidade de conduta diversa, aventada pela DPU, lastreia-se em argumentos frágeis e desprovidos de registros constantes nos autos, carecendo de um substrato probatório mínimo, para comprovar que o Embargante, à época da deserção, agiu albergado pelo estado de necessidade exculpante.
III - A inexigibilidade de conduta diversa, na condição de elemento integrativo da figura do estado de necessidade, preconizado no art. 39 do CPM, não se confirma diante de situações nas quais, ainda que sérias e graves, não estejam presentes os vetores do perigo certo e iminente e da ausência de alternativa de conduta.
IV - A vulnerabilidade criada para o 7° Batalhão de Infantaria de Selva, Organização Militar de vinculação do Réu, sobressai em relação às alegadas e não comprovadas questões de ordem familiar. Incidência do Enunciado nº 3 da Súmula deste Tribunal Militar.
V - Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/02/2024 A
22/02/2024
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000823-
56.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: RAFAEL LIMA PAULINO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE
NULIDADE E INFRINGENTES DO JULGADO OPOSTOS PELA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER INALTERADO O ACÓRDÃO
PROFERIDO NOS AUTOS DA APELAÇÃO Nº 7000228-57.2023.7.00.0000, POR
SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. OS MINISTROS JOSÉ
COÊLHO FERREIRA E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
ACOLHIAM OS PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES, PARA FAZER
PREVALECER O VOTO VENCIDO PROFERIDO PELA MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA NA APELAÇÃO Nº 7000228-
57.2023.7.00.0000 E ABSOLVIAM RAFAEL LIMA PAULINO DA PRÁTICA DO
DELITO PREVISTO NO ART. 187, C/C O ART. 189, INCISO I, AMBOS DO
CÓDIGO PENAL MILITAR, COM FULCRO NO ART. 439, ALÍNEA "D", DO
CPPM. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DRA. ARILMA CUNHA DA SILVA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA

VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000823-56.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
EMBARGANTE: RAFAEL LIMA PAULINO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO
PENAL
MILITAR
(CPM).
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
DOLO
CONFIGURADO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE.
AUSÊNCIA
DOS
REQUISITOS
LEGAIS. ALEGAÇÕES DE ORDEM PARTICULAR. IMPROCEDÊNCIA.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
DECISÃO POR MAIORIA.
I - No julgamento da Apelação, a condenação do Embargante foi mantida, tendo
sido rejeitada a argumentação defensiva pugnadora do reconhecimento do
estado de necessidade exculpante, em razão da ausência dos requisitos exigidos
no art. 39 do CPM.
II - As circunstâncias do evento delitivo e as provas apresentadas não são
bastantes a desconstituir o dolo presente na atitude do Embargante e demonstrar
que não havia outra conduta a ser adotada por ele. A tese da inexigibilidade de
conduta diversa, aventada pela DPU, lastreia-se em argumentos frágeis e
desprovidos de registros constantes nos autos, carecendo de um substrato
probatório mínimo, para comprovar que o Embargante, à época da deserção,
agiu albergado pelo estado de necessidade exculpante.
III - A inexigibilidade de conduta diversa, na condição de elemento integrativo
da figura do estado de necessidade, preconizado no art. 39 do CPM, não se
confirma diante de situações nas quais, ainda que sérias e graves, não estejam
presentes os vetores do perigo certo e iminente e da ausência de alternativa de
conduta.
IV - A vulnerabilidade criada para o 7° Batalhão de Infantaria de Selva,
Organização Militar de vinculação do Réu, sobressai em relação às alegadas e
não comprovadas questões de ordem familiar. Incidência do Enunciado nº 3 da
Súmula deste Tribunal Militar.
V - Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados. Decisão por
maioria.
ACÓRDÃO
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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar os Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado
opostos pela Defensoria Pública da União, em favor de RAFAEL LIMA PAULINO,
para manter, por seus próprios e jurídicos fundamentos, o Acórdão proferido nos autos da
Apelação nº 7000228-57.2023.7.00.0000.
Brasília, 19 de fevereiro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria
Pública da União (DPU), no patrocínio dos interesses de RAFAEL LIMA PAULINO, contra
o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000228-57.2023.7.00.0000, julgada por esta
Corte, em Sessão Virtual realizada no período de 7 a 10 de agosto de 2023 (evento 40 da Ap
nº 7000228-57.2023.7.00.0000 - proc. originário).
Naquela ocasião, o Tribunal, por unanimidade, decidiu conhecer da Apelação
interposta pela DPU e, por maioria, negar provimento ao recurso defensivo, mantendo
incólume, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença hostilizada, nos termos do
voto do ilustre Relator, Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
A Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
(Revisora) e o Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA conheciam e davam provimento ao
Apelo, para reformar a Sentença combatida e absolver o Sd RAFAEL LIMA PAULINO da
prática do delito insculpido no art. 187, c/c o art. 189, inciso I, do Código Penal Militar
(CPM)
1, com fulcro na alínea “d” do art. 439 do CPPM
2.
A divergência, dessa forma, lastreou-se no voto da eminente Revisora, que
entendeu incidir, na espécie, o estado de necessidade exculpante, previsto no art. 39 do
Diploma Repressivo Castrense
3.
O Acórdão impugnado encontra-se ementado, nos seguintes termos (evento 29 -
proc. originário):
“APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. REQUISITOS. PERIGO CERTO E ATUAL.
JUSTIFICATIVA DE ORDEM PARTICULAR. ÔNUS PROBATÓRIO DO RÉU. TESE DE
DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O reconhecimento do estado de necessidade exculpante - art. 39 do CPM - depende de
prova nos autos (preenchimento de todos os seus requisitos), sob pena de rejeição. A
apresentação de eventuais dificuldades momentâneas do acusado não caracteriza essa
excludente de culpabilidade.
2. As justificativas de ordem particular, desacompanhadas de provas, não perfazem o estado
de necessidade exculpante. Ademais, a sua demonstração incumbe à Defesa.
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3. A causa de exculpação legal não elide a culpabilidade em situações destituídas de perigo,
nas quais o direito protegido (interesses privados) não justifica o sacrifício do dever
constitucional (o fiel cumprimento do Serviço Militar).
4. Recurso não provido. Decisão por maioria.”
O Acórdão foi publicado no DJe de 15/9/2023 (evento 33 - proc. originário). A
intimação eletrônica foi expedida em igual data, e sua confirmação, pelo Órgão de Defesa,
ocorreu no dia 25 subsequente, tendo sido o recurso apresentado em 5/10/2023 (eventos 35,
38 e 40 - proc. originário).
Em suas Razões Recursais, a DPU alega, in litteris:
“embora haja materialidade e autoria comprovados, não há elementos que comprovem a
culpabilidade do ora embargante, uma vez que a Defesa demonstrou nos autos haver provas
suficientes de que o embargante era o único responsável pelos cuidados de sua mãe
(acometida por doença desconhecida e incapacitante), o que demonstra evidente
inaplicabilidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM
4.”
Prossegue, afirmando que se tem “por evidente a configuração do estado de
necessidade exculpante (art. 39 do CPM), eis que foi compelido a optar pela preservação da
sua dignidade própria e de sua família, dever constitucional previsto nos arts. 227 e 229 da
CRFB/88, em detrimento da salvaguarda do bem juridicamente protegido pelo art. 187 do
CPM”.
Em reforço à sua tese, argumenta, ainda:
“o não provimento da apelação em face da r. sentença condenatória desrespeita diretamente
os princípios constitucionais da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana e o princípio
constitucional do in dubio pro reo, uma vez que houve o sacrifício a direito alheio (prática de
deserção), em prol da preservação da sua dignidade própria e de sua família, no caso, sua
mãe enferma, não havendo dúvidas sobre a ausência de culpabilidade do embargante.”
Ao final, postula a reforma do Acórdão proferido nos autos da Apelação n°
7000228-57.2023.7.00.0000, a fim de que o Sd RAFAEL LIMA PAULINO seja absolvido do
delito capitulado no art. 187 do CPM, com fundamento no art. 439, alínea "d", do CPPM.
Após a verificação do preenchimento dos requisitos de admissibilidade, admiti
os presentes Embargos em 11/10/2023 (evento 5).
Em sede de contrarrazões, a Procuradoria-Geral de Justiça Militar, por
intermédio da Subprocuradora-Geral de Justiça Militar Dra. Arilma Cunha da Silva,
manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pela sua rejeição (evento 9), em
Peça assim ementada, in litteris:
“EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. DEFESA. SD EX. DESERÇÃO. ART. 187
DO CPM. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO COMPROVADO. SÚMULA Nº
3/STM. MANTENÇA DO ACÓRDÃO. Embargos Infringentes opostos pela Defesa de Sd Ex,
em face de Acórdão exarado pelo Plenário do eg. Superior Tribunal Militar, que, por
unanimidade, decidiu conhecer do Recurso de Apelação e, por maioria, negar-lhe provimento,
para manter incólume a Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Mérito. Autoria e materialidade delitivas incontestes. Delito de deserção. Estado de
necessidade exculpante não demonstrado. Alegações de ordem particular, desacompanhadas
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de lastro probatório suficiente. Não há razões jurídicas para modificar o v. Acórdão
vergastado. A Procuradoria - Geral da Justiça Militar opina pelo conhecimento dos Embargos
Infringentes, porém, no mérito, pronuncia-se pela rejeição.”
O e. Ministro Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Superado o juízo de admissibilidade, como consignado na decisão acostada ao
evento 05 do presente feito, e não havendo questões preliminares a serem enfrentadas,
passemos à análise do mérito dos Embargos Infringentes.
Como é cediço, os Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado são
cabíveis contra decisão não unânime proferida por esta Corte Castrense, conforme se
depreende da dicção dos art. 538 e 539 do Código de Processo Penal Militar (CPPM)
5 e do
art. 124, inciso I, alínea “b”, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar
6.
In casu, o Sd RAFAEL LIMA PAULINO foi condenado pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 12ª Circunscrição Judiciária Militar como incurso
no crime previsto no art. 187; c/c o art. 189, I, ambos do Código Penal Militar (CPM), o que
motivou o Órgão de Defesa Pública a manejar o competente recurso de Apelação, em seu
favor.
No julgamento da Apelação, a condenação do Embargante foi mantida, por
maioria de votos, tendo sido rejeitada a argumentação defensiva pugnadora do
reconhecimento do estado de necessidade exculpante, em razão da ausência dos requisitos
exigidos no art. 39 do CPM.
Uma vez mais a Defensoria Pública da União manifestou sua irresignação,
opondo os presentes Embargos Infringentes, com o intuito de tornar prevalente o voto
proferido pela eminente Ministra Revisora, que acolheu, em favor do Embargante, a tese que
sustenta a presença dos requisitos caracterizadores do estado de necessidade exculpante, haja
vista a existência de perigo certo e atual de lesão a bem jurídico de parente próximo, a
genitora do Réu, não tendo sido ele o agente que provocou tal risco, nem poderia evitá-lo.
Nesse azimute, segundo o entendimento minoritário, adotado pela Ministra
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (Revisora) e acompanhado pelo
Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, o sacrifício do serviço militar ocorreu em favor do
direito à saúde e vida da mãe, concluindo que não poderia ser exigida conduta diversa da
praticada pelo Embargante.
Assim, no contexto dos autos, a questão de fundo reside em aferir se a
indigitada ocorrência da dirimente de culpabilidade alegada em favor do Réu, de fato,
apresenta-se hábil a embasar a pretensão defensiva, em obediência aos requisitos legais que
regulam o tema.
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Em que pese o esmero aplicado ao entendimento condutor do respeitável voto
vencido, ao qual faço consignar meu respeito, perfilho-me junto à maioria dos membros desta
Corte, que não reconheceu a situação de inexigibilidade de conduta diversa, no caso concreto.
A inexigibilidade de conduta diversa, na condição de elemento integrativo da
figura do estado de necessidade, preconizado no art. 39 do Diploma Repressivo Castrense,
não se confirma diante de situações nas quais, ainda que sérias e graves, não estejam
presentes os vetores do perigo certo e iminente e da ausência de alternativa de conduta.
No art. 39 do CPM, ao consagrar o estado de necessidade, na condição de
excludente de culpabilidade, o legislador elencou algumas condições, que devem coexistir,
simultaneamente:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem
está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que
não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior
ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa. (Grifos
nossos)
Esmiuçando a norma legal transcrita, o magistério de Cícero Coimbra
7 elucida
os requisitos do estado de necessidade exculpante, in verbis:
- Perigo de lesão a um bem jurídico próprio ou de parente ou pessoa cara ao agente. Note-se
que, comparando, o já estudado estado de necessidade justificante, diferente deste em estudo,
admite o reconhecimento do instituto para preservar direito próprio ou alheio do agente, não
exigindo que haja relação de parentesco ou afeição.
- O perigo deve ser atual e não pode ter sido voluntariamente provocado pelo agente do fato
necessário. Aproveitamos aqui a mesma compreensão dada quando estudamos o estado de
necessidade justificante, ou seja, a expressão ‘perigo atual’ deve também comportar o perigo
iminente, e a vedação à provocação anterior do perigo deve ficar restrita a uma provocação
dolosa.
- Inexistência de outro modo de evitar o perigo, podendo também ser utilizadas as lições
vistas no estado de necessidade justificante.
- Sacrifício de direito alheio (desde que de parente ou de pessoa cara ao agente) ou próprio,
igual ou superior ao direito protegido. Aqui reside uma das principais diferenças entre estado
de necessidade exculpante, ora estudado, e o justificante, que vimos quando da abordagem à
antijuridicidade. No estado de necessidade justificante, o bem sacrificado deve ser menor que
aquele protegido. Parece-nos evidente que esse balanceamento de bens deva ocorrer não só
qualitativa, como também quantitativamente.
- Inexigibilidade de conduta diversa. Como último requisito, expresso na lei, a exculpação
pelo estado de necessidade mostra-se pela inexigibilidade de conduta diversa, requisito não
presente, por razões óbvias, no estado de necessidade justificante, que afasta a ilicitude.
(Grifos nossos)
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Nucci
8 assim se manifesta ao comentar o
Estatuto Penal Castrense:
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168. Requisitos do estado de necessidade exculpante: a) a existência de uma situação de
perigo atual e certo (risco de dano determinado e presente); b) perigo gerado
involuntariamente (nem dolo, nem culpa) pelo agente do fato necessário; c) perigo inevitável
(há o dever de fuga no estado de necessidade, de modo a não prejudicar, gratuitamente, bem
alheio); d) proteção a bem próprio ou de terceiro, a quem se liga por relação de afeto ou
parentesco (cuidando-se de situação exculpante, demanda-se ligação afetiva entre o agente do
fato necessário e a pessoa em perigo); e) sacrifício do direito alheio de valor superior ao bem
protegido (se o sacrifício fosse de bem de igual valor, ou de valor inferior, estaria figurado o
autêntico estado de necessidade, como excludente de ilicitude); f) existência de situação de
inexigibilidade de conduta diversa (a situação é dramática o suficiente para não permitir que
o agente do fato necessário tenha condições de discernir, com clareza, qual bem merece ser
salvo, optando, então, pelo que lhe parece mais importante). (Grifos nossos)
Nessa toada, por tratar-se de situação excepcional, a presença de todos os
requisitos deve ser inequívoca, notadamente a demonstração da impossibilidade de adoção de
outra conduta, circunstância que não se identifica no caso sub oculi, em razão da ausência de
comprovação das alegações apresentadas pela defesa.
Em verdade, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, aventada pela DPU,
lastreia-se em argumentos frágeis e desprovidos de registros constantes nos autos, carecendo
de um substrato probatório mínimo para comprovar que o Embargante, à época da deserção,
agiu albergado pelo estado de necessidade exculpante.
A argumentação defensiva sustenta que o Réu abandonou suas obrigações
militares para manter-se junto à sua genitora, que passava por problemas de saúde na ocasião
da prática delitiva, bem como por ser arrimo de família e enfrentar dificuldades conjugais
com a sua companheira. Todavia, nada há nos autos que demonstre, inequivocamente, a
existência dos motivos alegados como justificativa para a conduta delitiva.
O Embargante não trouxe ao feito documentos de qualquer natureza para
comprovar a enfermidade que acometia sua mãe e nem apresentou elementos robustos,
capazes de comprovar esta situação. Nesse sentido, consta na Sentença proferida pelo juízo a
quo que “Ao ser interrogado, disse que não possuía qualquer documento (receitas,
prontuários, dispensas médicas) para comprovar os atendimentos de sua mãe perante um
profissional de saúde habilitado” (evento 47 da APM n° 7000212- 68.2022.7.12.0012).
Situação idêntica se verifica em relação aos supostos problemas conjugais, que
sequer foram elucidados e não passam de meras alegações, despidas de comprovação.
As provas produzidas pela Defesa restringiram-se ao depoimento da própria
mãe e do irmão do Embargante, que depuseram sem prestar o compromisso legal, na mera
condição de informantes, em razão de seus laços com o Réu. Trata-se, portanto, de
declarações com valor probatório relativo, que não possuem força suficiente para justificar a
conduta adotada pelo Embargante, tampouco afastar sua reprovabilidade.
Reafirma-se que a causa de exclusão da culpabilidade invocada reclama, para a
sua configuração, estar o agente diante de um perigo real, atual, grave e incontornável, que
exija o sacrifício do direito alheio, no caso, o do Estado, de obter dos seus cidadãos a
prestação do serviço militar, conforme as necessidades das Forças Armadas, para bem
cumprir a sua destinação constitucional. Contudo, como demonstrado, não é esta a
hipótese sub examine.
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Diferentemente do que alega a Defesa nas razões dos Embargos Infringentes,
por meio do qual busca afastar a incidência do Enunciado nº 3 da Súmula deste Tribunal
Militar, o cenário delineado no presente feito amolda-se, perfeitamente, aos seus dizeres:
“Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão,
alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.”
Cumpre assinalar que consta no Acórdão recorrido uma análise minuciosa de
todos os aspectos da tese defensiva, de aplicação da excludente de culpabilidade prevista no
art. 39 do CPM, cujo excerto peço vênia para trazer à colação, in verbis:
“No entanto, as provas foram frágeis, limitando-se aos relatos do militar e dos informantes
(mãe e irmão). Conforme será visto, a Defesa deixou de apresentar elementos concretos
relativos à:
- enfermidade de sua mãe;
- imprescindibilidade da presença do réu para os cuidados da Sr. CATARINA;
- condição de arrimo de família; e
- crise no casamento, a qual também teria ensejado as faltas aos expedientes.
1. Ausência de provas da enfermidade.
Inexistiram testemunhas (juramentadas e sem interesse na causa) corroborando a doença da
Sra. CATARINA LIMA (mãe).
[...]
Dessa forma, a versão relativa à enfermidade torna-se frágil diante da ausência de
testemunhas ou de qualquer outra prova documental.
Inclusive, o réu declarou possuir exames antigos da Sra. CATARINA. Entretanto, até mesmo
por serem longevos, os diagnósticos concernentes à relatada enfermidade de 2022 neles não
constavam (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 - Evento 45, vídeo 6).
A falta de exames tornou ainda mais fraca a narrativa de que a doença teria acometido a sua
mãe a ponto de justificar a prática do crime.
A Defesa afirma que a exigência de provas materiais seria desproporcional, pois a família vive
em comunidade indígena.
O argumento não procede.
Mesmo em locais com atendimento precário, os enfermeiros elaboram documentos. Dessa
forma, torna-se fantasioso acreditar que os membros da SESAI, sendo solicitados, recusassem
a retirada de fotos ou não confeccionassem as provas materiais que fossem necessárias.
Sobressai que o conjunto probatório é frágil. O ônus de comprovar as excludentes incumbiria
ao réu e, neste Processo, nada restou provado, senão o crime executado pelo agente.
[...]
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Assim, a versão de que o réu faltou ao expediente na OM, por mais de 8 (oito) dias, porque a
sua genitora estaria acometida de problemas de saúde, não procede.
2. Prescindibilidade da presença do réu na comunidade.
Mesmo que a doença da genitora fosse demonstrada, o réu deveria ter cumprido, mediante
atitudes proporcionais e fiéis à disciplina, o seu Dever Militar.
Nada justifica o criminoso abandono do serviço ativo, pois, quando a disciplina castrense está
arraigada, antes o soldado procura os seus superiores e relata os seus problemas pessoais.
Mostra-se inconcebível que, ao invés disso, o militar cometa o crime sem exaurir as medidas
administrativas disponíveis.
Com o seu agir, desfalcou e retirou a higidez da sua OM, frustrando o planejamento traçado
para a importantíssima missão de servir nos PEF.
Ademais, o réu permaneceu como trânsfuga por mais de 1 (um) mês, sem dar satisfação aos
seus superiores ou demonstrar no que esse longo período teria beneficiado a recuperação de
sua mãe.
O réu, durante a execução do delito, não dispôs de qualquer instante para ligar para a sua
OM, informando o seu paradeiro, o que gerou gastos e contratempos administrativos.
Agora, diante do Juízo, sem ter agido de boa fé em relação ao seu Comandante, alega toda a
sorte de problemas, todavia desacompanhados de provas.
Para além, o militar era engajado (voluntário) e conhecedor dos seus deveres, nestes incluída
a premente composição do PEF.
Em reforço, o réu confirmou que, antes da prática delituosa, foi instruído sobre o crime de
deserção e as suas consequências (APM n° 7000212-68.2022.7.12.0012 – Evento 45, vídeo 5).
Nesse mosaico, o bem sacrificado - o Serviço Militar - não dirimiu a sua responsabilidade
penal em face do bem que não provou ter protegido – o acompanhamento da sua mãe enferma.
[...]
Nesse fio, a ausência de pesquisas laboratoriais ou de encaminhamentos da Sra. CATARINA
até o hospital evidencia, mesmo que a moléstia tenha realmente existido, duvidoso nível de
gravidade, tornando a deserção do réu injustificável.
[...]
3. Arrimo de família.
A Defesa alega que o réu possui companheira e filho, sendo o responsável pela subsistência
da família.
Ressaltou que o apelante passava por problemas no casamento e precisava resolvê-los, o que
perfez outro motivo para as faltas aos expedientes.
As dificuldades no matrimônio ocorrem comumente na vida dos cidadãos e não constituem
motivos para a prática de ilícitos.
7000823-56.2023.7.00.0000
40001358894 .V12
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Além disso, as provas relativas a esses hipotéticos entraves (arrimo de família e estar
enfrentando contratempos conjugais) limitaram-se às palavras do apelante.
Novamente, afirma-se que inexistem elementos corroborando a narrativa do militar, devendo a
Súmula n° 3 do STM ser aplicada.
[...]
No presente caso, a inexistência de alegação pretérita do Sd RAFAEL LIMA, informando a sua
situação, e o desconhecimento da Administração sobre a condição do militar também
obrigariam a aplicação da Lei Penal, ainda que houvesse, hipoteticamente, o defeito da
incorporação.
Assim, o argumento de que o réu praticou a Deserção por ser arrimo não restou comprovado.
Além disso, mesmo que o apelante ostentasse a referida condição, a ausência de comunicação
e o desconhecimento pelo Exército ao tempo do crime fariam, também, incidir a Lei Penal
(art. 14 do CPM).” (Grifos no original)
Nota-se, portanto, que esta Corte enfrentou todas as nuances fáticas contidas
nos autos, de forma escorreita e detida, demonstrando o acerto da Sentença hostilizada,
proferida em primeiro grau de jurisdição, que condenou o Embargante pelo crime de
Deserção.
De fato, as circunstâncias do evento delitivo e as provas apresentadas não são
bastantes a desconstituir o dolo presente na atitude do Embargante e, via de consequência,
demonstrar que não havia outra conduta a ser adotada por ele.
Assim, a vulnerabilidade criada para o 7° Batalhão de Infantaria de Selva (7°
BIS), Organização Militar de vinculação do Réu, sobressai em relação às alegadas e não
comprovadas questões de ordem familiar, pois não é possível acolher a argumentação
defensiva de que os motivos alegados pelo Embargante encontram-se comprovados.
Na esteira do entendimento já consolidado por este Sodalício, problemas
particulares de mesma inclinação como os do caso em apreço, desacompanhados de provas,
não têm o condão de caracterizar o estado de necessidade exculpante, segundo os requisitos
exigidos no art. 39 do CPM, senão vejamos:
APELAÇÃO. RECURSO DO MPM. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. AÇÃO DELITIVA.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS.
CONDUTA
NÃO
AMPARADA
POR
EXCLUDENTE
DE
CULPABILIDADE.
INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 3 DO STM. PREVALÊNCIA DA
DISCIPLINA E DA OPERACIONALIDADE MILITARES. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
REFORMA. APELO MINISTERIAL. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. Militar que se
ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade em que serve, sem qualquer permissão ou
licença, comete o crime tipificado no art. 187 do CPM. A deserção insere-se no contexto dos
crimes militares de alta relevância, haja vista que a ausência de um integrante pode
prejudicar a operacionalidade da tropa. As escusas de índole estritamente particular, sem o
respaldo de provas, não habilitam o julgador a isentar o militar desertor de responsabilidade
penal. Nesse entendimento, dispõe o Enunciado nº 3 da Súmula de jurisprudência do STM
que não se reconhece o estado de necessidade no crime de deserção quando as alegações são
desacompanhadas de provas. Apelação ministerial provida. Decisão unânime. (Apelação n.º
7000911-65.2021.7.00.0000. Relator Ministro Francisco Joseli Parente Camelo. Autuado em
14/12/2021. Julgado em 5/5/2022. Publicado em 23/5/2022); (Grifos nossos)
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APELAÇÕES.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
DEFENSORIA
PÚBLICA
DA
UNIÃO. DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE PELA PERDA DA CONDIÇÃO DE
MILITAR. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. RECURSO MINISTERIAL. REVOGAÇÃO
DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS). RÉU LICENCIADO. POLÍTICA
CRIMINAL. MANUTENÇÃO DA BENESSE. REVOGAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO
PARA CUMPRIMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ESTADO
DE NECESSIDADE. REJEIÇÃO. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE
DE CULPABILIDADE. AÇÃO DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELOS DESPROVIDOS. MAIORIA. [...] 3. Militar que se
ausenta por mais de 8 (oito) dias da Unidade Militar em que serve, sem qualquer permissão
ou licença, comete o crime tipificado no art. 187 do CPM. Os autos comprovam a autoria e a
materialidade do delito, mormente pelo Termo de Deserção e pelo Interrogatório em Juízo. Na
jurisprudência desta Corte, está consolidado o reconhecimento de que alegações defensivas
de estado de necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa (art. 39 do CPM), quando
desacompanhadas de comprovação idônea, são insuficientes para afastar o decreto
condenatório. 4. Apelações ministerial e defensiva desprovidas. Decisão por maioria.
(Apelação n.º 7000077-91.2023.7.00.0000. Relator Ministro Cláudio Portugal de Viveiros.
Autuado em 1º/2/2023. Julgado em 24/5/2023. Publicado em 4/7/2023); (Grifos nossos)
Nesse
caminhar,
reporto-me
às
judiciosas
considerações
tecidas
pelo Parquet Castrense atuante nesta Corte, lançadas nas contrarrazões ao presente
recurso, in litteris:
“As alegações defensivas para o aventado estado de necessidade se limitaram aos relatos do
militar e dos informantes (mãe e irmão) quanto ao seguinte: enfermidade de sua mãe;
imprescindibilidade da presença do réu para os cuidados da sua genitora; condição de arrimo
de família; e problemas relativos ao casamento, que teria ensejado as faltas ao expediente.
Entretanto, a autoria e a materialidade delitiva restaram plenamente demonstradas, dentro de
um contexto fático-probatório que bem delineia a conduta penalmente ilícita praticada por
RAFAEL LIMA PAULINO, soldado do Exército, de forma livre e consciente, com todos os
elementos caracterizadores do crime de deserção, previsto no art. 187 do Código Penal
Militar.
[...]
Em derradeira análise, do contexto fático-probatório e da incidência do direito à espécie,
amplamente debatidos em grau recursal, é possível reafirmar a ocorrência do fato típico,
antijurídico e culpável, com lastro probatório suficiente para a condenação do Embargante.
Não se verifica qualquer motivo para alterar o v. Acórdão proferido pela Corte Castrense.”
Isso posto, verifica-se que o entendimento majoritário adotado por esta Corte
quanto à configuração do delito de Deserção, no qual incorreu RAFAEL LIMA PAULINO,
encontra-se irretocável, considerando-se que não restou caracterizado nos autos que o Réu
agiu em estado de necessidade, hábil a excluir a culpabilidade presente em sua conduta.
Com estas considerações, voto no sentido de rejeitar os Embargos de Nulidade
e Infringentes do Julgado opostos pela Defensoria Pública da União e de manter inalterado o
Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 7000228-57.2023.7.00.0000, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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1. Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais
de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada. Art. 189. Nos crimes dos arts. 187 e
188, ns. I, II e III: Atenuante especial I - se o agente se apresenta voluntariamente dentro em oito dias após a consumação
do crime, a pena é diminuída de metade; e de um têrço, se de mais de oito dias e até sessenta; [...]
2. Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde
que reconheça: [...] d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente
(arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar); [...]
3. Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas
relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta
diversa.
4. Súmula nº 3 – STM: Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de
ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.
5. Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às
sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. Art. 539. Não caberão embargos de acórdão unânime ou
quando proferido em grau de embargos, salvo os de declaração, nos termos do art. 542.
6. Art. 124. Cabem Embargos de Nulidade e Infringentes do Julgado, observados os requisitos legais: I – contra decisão
não unânime em:a) Recurso em Sentido Estrito; b) Apelação; ec) Agravo Interno interposto nas hipóteses do art. 112 deste
Regimento; [...]
7. NEVES, Cícero Robson Coimbra. STREIFINGER, Marcelo. Manual de Direito Penal Militar - Volume Único - 6ª
edição revista, ampliada e atualizada - São Paulo: Editora JusPodivm, 2022. p. 579 e 593/594.
8. Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado – 4ª edição revista, ampliada e reformulada – Rio de
Janeiro: Forense, 2021. Pág. 83.
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000823-56.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: RAFAEL LIMA PAULINO
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divergi da douta maioria, pelos motivos que passo a expor.
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Defensoria
Pública da União em favor de RAFAEL LIMA PAULINO, contra o Acórdão do Superior
Tribunal Militar, proferido em Sessão Virtual realizada no período de 7 a 10 de agosto de
2023, que, por unanimidade, decidiu conhecer da Apelação nº 7000228-57.2023.7.00.0000 e,
por maioria, negar provimento ao recurso defensivo, mantendo incólume a Sentença
hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
O Acórdão restou assim ementado:
"APELAÇÃO. DPU. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. AUTORIA E MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. REQUISITOS. PERIGO CERTO E ATUAL.
JUSTIFICATIVA DE ORDEM PARTICULAR. ÔNUS PROBATÓRIO DO RÉU. TESE DE
DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. O reconhecimento do estado de necessidade exculpante - art. 39 do CPM - depende de
prova nos autos (preenchimento de todos os seus requisitos), sob pena de rejeição. A
apresentação de eventuais dificuldades momentâneas do acusado não caracteriza essa
excludente de culpabilidade.
2. As justificativas de ordem particular, desacompanhadas de provas, não perfazem o estado
de necessidade exculpante. Ademais, a sua demonstração incumbe à Defesa.
3. A causa de exculpação legal não elide a culpabilidade em situações destituídas de perigo,
nas quais o direito protegido (interesses privados) não justifica o sacrifício do dever
constitucional (o fiel cumprimento do Serviço Militar).
4. Recurso não provido. Decisão por maioria."
O Acórdão foi publicado no DJe de 15/9/2023 (evento 33 da Apelação). A
Defesa restou intimada em 25/9/2023 e opôs os Infringentes em 5/10/2023 (eventos 35, 38 e
40 da Apelação).
Fui vencida, juntamente com o Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, pois
conhecia e dava provimento ao Apelo, para reformar a Sentença combatida e absolver o Sd
RAFAEL LIMA PAULINO da prática do delito insculpido no art. 187, c/c o art. 189, inciso I,
ambos do Código Penal Militar, com fulcro na alínea "d" do art. 439 do CPPM.
Em Razões, lastreada no voto vencido, alegou a DPU:
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“embora haja materialidade e autoria comprovados, não há elementos que comprovem a
culpabilidade do ora embargante, uma vez que a Defesa demonstrou nos autos haver provas
suficientes de que o embargante era o único responsável pelos cuidados de sua mãe
(acometida por doença desconhecida e incapacitante), o que demonstra evidente
inaplicabilidade do Enunciado nº 3 da Súmula do STM”.
De fato, no julgamento da Apelação, divergi da douta maioria, para
dar provimento ao Apelo da Defesa e absolver o réu, com fulcro no art. 439, alínea “d”, do
CPPM.
Por certo, a autoria e a materialidade delitivas estão demonstradas nos autos,
mediante Termo de Deserção lavrado em 21/6/2022 (evento 1, doc. 2 – IPD) e ato de
exclusão do desertor do serviço militar (evento 5, doc. 2 – IPD).
In casu, verifica-se que o réu se ausentou da unidade militar onde servia por
mais de 8 (oito) dias, a contar de 7/6/2022, vindo a consumar à 0h00 do dia 16 de junho de
2022 o crime de deserção (evento 1, doc. 2 – IPD).
Todavia, pelo convencimento de seu acerto, mantenho o voto vencido por mim
proferido nos autos eletrônicos da Apelação nº 7000228-57.2023.7.00.0000, arrimado na
inexigibilidade de conduta diversa, nos seguintes termos:
"Quanto ao pedido da Defesa de que deve ser reconhecida a inexigibilidade de conduta
diversa, entendo assistir-lhe razão.
Consoante se extrai dos autos – e nenhuma outra razão foi cogitada pela acusação, nem é
possível se inferir das narrativas e documentos neles acostados –, o réu desertou porque sua
mãe adoecera e necessitou de seus cuidados.
Sobre a alegativa, em seu depoimento, a genitora Sra. Catarina, aliás, movida por forte
emoção, aduziu que, no período de ausência do filho, ele permaneceu com ela. Explicou que
tinha problemas de saúde e que durante um ano convulsionava, chegando a andar de cadeira
de rodas por 6 (seis) meses, mas nunca descobriram nada sobre sua situação. Disse que tinha
uma das mãos quebrada e por isso sentia muita dor, sendo o agente quem a ajudava e quem,
inclusive, levava ela ao banheiro, pois somente ele morava com ela.
Questionada sobre ter outras filhas e filhos, disse possuir 3 (três) filhas casadas, sendo que
uma delas tem 6 (seis) filhos, outra tem 5 (cinco) filhos e a terceira tem 2 (dois), morando
todas elas em localidade distante, havendo necessidade de ficar pedindo que alguma neta
venha cuidar dela.
A informante afirmou que, quando o réu tinha dois anos, o seu ex-marido, pai do réu,
abandonou-a em um hospital. Aduziu que, na época dos fatos narrados na Denúncia, ela
precisava do filho, mas lhe disse para voltar ao serviço porque não queria vê-lo preso. E até
aquela data, ela vivia sozinha, porque, nas suas palavras: “homem para cuidar de mim era só
ele e só”.
Da narrativa da mãe, observa-se que há muito ela sofria com convulsões, mas os médicos não
chegavam a nenhum diagnóstico, tanto é que, ao ser liberada do hospital, saiu chorando
porque sabia que convulsionava e lhe disseram que ela não tinha nada.
Também ouvido como informante, o irmão do acusado, Sr. Figueiredo Filho, esclareceu que
sua mãe se preocupava e adoecia. Então, quando o Sd RAFAEL LIMA PAULINO foi para o
quartel e se deslocou para a selva, ficando muito distante dela, a mãe se preocupou muito e
adoeceu.
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Confirmando o depoimento da genitora, o informante disse, ainda, que ela fez vários exames,
mas não descobriam a doença que lhe acometia. Acrescentou que, quando a mãe se
recuperava, logo depois tinha uma recaída.
Perguntado se não havia dado dica ao irmão sobre o crime de deserção, ele respondeu que lhe
avisou, mas a mãe sofria de depressão e por isso o réu teve que permanecer com a genitora
até que ela se recuperasse, o que se deu apenas de forma parcial, pois a Sra. Catarina não se
recuperou totalmente.
Por fim, ao ser interrogado, o SD RAFAEL LIMA PAULINO declarou que pegou suas férias
no mês de abril e apresentou-se na OM em maio, sendo que, nesse período, se separou da sua
mulher. Quando desertou, faltavam três dias para que ele voltasse para o pelotão especial de
fronteira e lá ele permaneceria por três meses, tendo apenas cinco dias de arejo na sede para
depois se apresentar novamente.
Revelou que seu psicológico ficou abalado por ter que deixar a mãe doente, pois, quando ela
desmaia, fica roxa e necessita de alguém por perto.
Sobre a sua relação com a mãe, o acusado afirmou que sempre morou com ela, pois o pai se
separou quando ele tinha apenas dois anos. Aduziu ser o filho caçula e que, por isso tudo, a
mãe era apegada a ele. Disse ter cuidado dela durante toda a sua vida, lembrando que, em
determinados momentos, quando a genitora tinha crises, ele só chorava e rezava para que ela
não morresse. Por fim, disse saber que responderia pela deserção, mas colocou a mãe em
primeiro lugar.
Pergunta-se: diante das circunstâncias, não deveria ele?
Certamente, não é uma pergunta de resposta fácil, quiçá simplória. Analisa-se, de um lado, o
dever para com a Força e, do outro, o dever para com os pais, sendo que, in casu, não se pode
desprezar a forte ligação entre mãe e filho, bem como a dependência emocional e física que a
genitora do réu tinha para com ele.
Inicialmente, quanto ao dever de cuidado, ressalte-se que a própria Constituição Federal de
1988, em seu art. 229, dispõe que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade.”.
Portanto, sabedor do seu dever, o réu, abandonado na primeira infância por seu pai e
protegido durante toda a sua vida por sua mãe, não a deixou desamparada quando na velhice
e, em especial, no momento de carência e enfermidade.
Essa foi a principal justificativa apresentada por ele para deixar de se apresentar à OM.
Justificativa que, aliás, tem amparo constitucional, não apenas como um direito, mas,
sobretudo, como um dever.
Sobre o alegado cuidado demandado por sua mãe, invocando o Enunciado da Súmula nº 3 do
STM, no qual se firmou o entendimento de que “não constituem excludentes de culpabilidade,
nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar
desacompanhadas de provas”, entendeu o Conselho de Justiça que os informantes não
trouxeram provas capazes de afastar a responsabilidade penal do réu, mas, ao revés, a
genitora disse possuir mais três filhas e outro filho que foi ouvido em juízo, o que demonstra
existirem outros meios de se prestar amparo a ela sem prejuízo do dever e serviço militar.
Entendi não ser o melhor juízo.
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Do interrogatório do acusado, é possível extrair que o Juiz a quo, ao questionar o Sd Ex
RAFAEL LIMA PAULINO sobre ele possuir algum documento que comprovasse estar a
genitora acometida de alguma enfermidade durante o período em que ele desertou,
esclareceu, de antemão, que documentos anteriores não serviriam.
Ainda acerca da questão, diante da dúvida por parte do magistrado sobre estar ou não a mãe
do réu doente, a DPU requereu que fosse realizada uma diligência no hospital de guarnição
para que se averiguasse o histórico de saúde dela. Na oportunidade, o MPM manifestou-se
pela desnecessidade da diligência, pois o réu já havia dito que não tinha levado a genitora ao
hospital naquele período e o magistrado reforçou ter o próprio acusado revelado que possuía
apenas documentos anteriores ao período da deserção e que aqueles ele considerava
irrelevantes para o exame do caso.
Diante de tal declaração por parte do julgador e da também negativa de diligência pelo
Conselho, entendo ser inaceitável valer-se da ausência de provas acerca da existência de
enfermidade, sobretudo quando o acusado afirmou ter documentação apta a comprovar todo o
histórico de tratamento e internação da mãe e o exame dessas provas lhe foi negado, bem
como foram elas declaradas inservíveis.
Ora, em um contexto do qual se extrai que o denunciado permaneceu em sua residência em
função do histórico das doenças que a mãe já tinha sido acometida, inclusive com relatos de
diversos ataques convulsivos, imprevisíveis e que a deixavam roxa e desacordada, provas de
que as afirmações eram verdadeiras mostram-se de extrema relevância.
Por outro lado, o fato dela estar doente e não ter sido levada a um hospital não retira a
necessidade de ser acompanhada de perto por alguém que já seja acostumado a cuidar e que,
aliás, seja o único disponível para acompanhá-la por período integral.
Nesse conspecto, há de se reconhecer a dificuldade das outras filhas abandonarem suas
próprias famílias, sobretudo por morarem distante da mãe e, especialmente, sendo revelado
que uma tinha 6 (seis) filhos, outra 5 (cinco) filhos e a terceira um casal.
Não se pode desconsiderar a importância e a necessidade da mãe para ajudar com os
cuidados do filho e da casa, sendo que em algumas situações, principalmente nas famílias
menos abastardas, o exercício de todas essas obrigações cabem a ela.
Portanto, a impossibilidade das filhas deixarem seus lares é uma situação facilmente
vislumbrada. E é por tal razão que, no presente caso, a realidade nos mostra que cabia ao réu,
que era arrimo de família, morava na mesma residência da mãe e cuidava dela desde muito
jovem, o amparo necessário, diante do grande risco que ela corria de ficar sozinha por tanto
tempo, quase 3 (três) meses.
Ressalte-se, ainda, que o caso não diz respeito apenas à necessidade de cuidado do filho para
com a genitora, pois restou demonstrado, nos depoimentos dos informantes e no interrogatório
do réu, que a notícia do seu afastamento por longo período para região distante foi o motivo
para que a mãe piorasse da doença, pois ficava extremamente preocupada com o filho longe e
com a possibilidade de permanecer sozinha sem a ajuda de quem cuidava dela diariamente.
Dos depoimentos é possível extrair, ainda, que a genitora era demasiadamente apegada ao
acusado e dele extremamente dependente, porque era ele que costumava levá-la ao banheiro
quando em crise e também que preparava o seu alimento, uma vez que ela possuía um pulso
quebrado, fato, aliás, que ela fez questão de demonstrar em seu depoimento.
Inegável a grande dependência que a genitora tinha, física e emocional, com relação ao
apelante.
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No presente caso, entendi que não se pode desconsiderar as questões de ordem pessoal porque
de extrema influência na decisão tomada pelo Sd RAFAEL LIMA PAULINO, uma criança que
viu sua mãe ser abandonada pelo pai e conviveu com todo o sofrimento dela, vendo-a
constantemente doente e abalada emocionalmente.
Vislumbrei um quadro em que, de um lado, temos uma mãe dedicada e fragilizada que cuidou
de seu filho com carinho e dificuldade e, de outro, um filho consciente de seu papel, grato a
sua mãe e cuidadoso, que a priorizou, não por capricho, mas por uma questão séria de saúde,
cuja consequência poderia ser gravíssima.
Ele sabia que não havia assistência médica no local e que o hospital mais próximo era muito
distante e, por vezes, de difícil acesso. Também tinha a consciência plena de que a mãe ficaria
sozinha na maior parte do tempo em que estivesse fora, correndo riscos e passando por
apertos porque não conseguia exercer algumas atividades necessárias à sua sobrevivência, tal
como a preparação de seu alimento.
O fato de o réu ter um irmão e três irmãs poderia ser considerado no caso em que precisasse
ficar alguns dias fora, quando se mostra razoável cogitar um revezamento, mas que, aliás,
também, não se sabe ao certo se seria possível.
A realidade é que a mãe precisava ser assistida de uma forma bem próxima e a ida do soldado
a campo, por um período de 3 (três) meses, a deixou bastante assustada, fazendo com que o
seu quadro de saúde, que já era precário, piorasse.
Apesar de todos os motivos apresentados se mostrarem suficientes para justificar a
permanência do acusado em casa, não se pode deixar de lado toda a história de vida da
genitora e do réu, porque justificam todo o apego que a mãe possuía com o filho, carinho
esse que, como já dito anteriormente, fazia com que o seu quadro psicológico piorasse e,
consequentemente, sua pressão subisse, gerando transtornos outros que afetavam a sua saúde
ao ponto de ter convulsões.
O fato de a mãe ter sido vítima de abandono pelo marido quando doente e hospitalizada é uma
circunstância que não pode ser desconsiderada, tendo a genitora, inclusive, dito de forma
clara e emocionada em seu depoimento que o filho caçula foi o único homem que teve na vida
para cuidar dela.
Certamente, diante da ligação que tinha com a mãe e o quadro de depressão dela, o filho não
tinha a intenção nem pretendia fazê-la se sentir abandonada mais uma vez em sua vida. Aliás,
tendo sido, ambos, vítimas de abandono enquanto vulneráveis, há de se entender o
compromisso de cuidado existente entre eles.
Como se não bastasse, do exame dos autos, extrai-se claramente ser o acusado arrimo de
família, pois a mãe morava com ele, não trabalhava e dele dependia até para ir ao banheiro
quando estava enferma.
Assim, diante da piora e sabedor de tudo o que ocorria quando a mãe ficava doente, o réu
não teve outra saída, senão permanecer em casa para acompanhá-la, até que houvesse uma
melhora no seu quadro de saúde.
Nesse conspecto, cumpre trazer à baila a lição de Francisco de Assis Toledo, em sua obra
Princípios Básicos de Direito Penal:
“(...) chega-se à conclusão de que não age culpavelmente – nem deve ser portanto penalmente
responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou da omissão, não poderia, nas
circunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado
pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso.”. (G. N.)
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Assim, diante de todo o contexto no qual o réu estava inserido – sua mãe doente, preocupada
com a sua saída e amedrontada por ficar sem os seus cuidados, morando em localidade
distante de um hospital, inclusive com difícil acesso a ele, sem a assistência de um adulto em
sua casa, bem como sem a presença de um médico na comunidade, pois apenas contavam com
um profissional para aplicar vacina e um técnico de enfermagem –, não há como exigir do
Soldado que a deixasse ou que corresse o risco de se apresentar e pedir permissão para ficar
em casa, mas obter uma negativa que impossibilitaria de forma definitiva o seu retorno para
cuidar da mãe.
O que fazer?
Sobre a questão, adequadas as considerações de André Comte-Sponville, em sua obra
“Pequeno tratado das Grandes virtudes”. Vejamos:
“Eu já disse que a prudência não impede o risco e nem sempre evita o perigo. Veja o alpinista
ou o navegador: a prudência faz parte de seu ofício. Que risco? Que perigo? Em que limites?
Com que fim? O princípio de prazer o determina, e é isso que chamamos de desejo ou amor.
Como? Por que meios? Com que precauções? O princípio de realidade o decide e – quando
decide da melhor maneira possível – é o que chamamos prudência.
“A prudência, dizia Santo Agostinho, “é um amor que escolhe com sagacidade.” Mas o que
ela escolhe? Não, decerto, seu objeto (o desejo se encarrega disso), mas os meios de ancânça-
lo ou protegê-lo. Sagacidade das mães e das amantes, sabedoria do amor louco. Elas fazem o
que se deve, como se deve, pelo menos o que elas julgam como tal (quem diz virtude
intelectual diz risco de erro), e dessa preocupação nasceu a humanidade – a delas, a nossa.”.
(Grifou-se)
Pergunta-se: Qual a melhor maneira possível para o soldado de quem não se pode extrair a
condição de filho?
Acerca dessa prudência, virtude que certamente também lhe era exigida e que lhe pode ser
atribuída, ensina, ainda, André Comte-Sponville:
“A prudência dos antigos (phronésis, prudentia) Vai, portanto, bem além da simples evitação
dos perigos, a que a nossa praticamente se reduz. As duas, no entanto, estão ligadas, e esta, de
fato, aos olhos de Aristóteles ou de Epicuro, pertenceria ao domínio daquela. A prudência
determina o que é necessário escolher, e o que é necessário evitar. Ora, o perigo pertence, na
maioria dos casos, a esta última categoria; daí a prudência, no sentido moderno do termo (a
prudência como precaução). Todavia, há riscos que é necessário correr, perigos que é preciso
enfrentar; daí a prudência, no sentido antigo (a prudência como “virtude do risco e da
decisão”). A primeira, longe de abolir a segunda, depende dela. A prudência não é nem o
medo nem a covardia. Sem a coragem, ela seria apenas pusilânime, assim como a coragem,
sem ela, seria apenas temeridade ou loucura.”.
Mais uma vez, pergunta-se: em que consistia o perigo?
Esclarece, ainda, Francisco de Assis Toledo que:
"(...) a culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa “normalidade das circunstâncias”
que cercaram e poderiam ter influído sobre o desenvolvimento do ato volitivo do agente. Na
medida em que essas circunstâncias apresentem-se significativamente anormais deve-se
suspeitar da presença da anormalidade, também, no ato volitivo.”.
In casu, a anormalidade no ato volitivo foi a de decidir permanecer em sua residência para
cuidar de sua mãe. Sobre tal decisão, ainda que justificado o agir anormal, entendo que o ato
do réu sequer poderia ser nomeado dessa maneira porque cuidar de uma mãe doente, em toda
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e qualquer circunstância, é ato louvável e digno de admiração, jamais podendo ser rotulado
ou considerado fora da normalidade, quiçá tipificado como crime.
Nesse conspecto, Comte, ainda em seu “Pequeno tratado das grandes virtudes”, ao tratar da
compaixão, nos ensina que “a compaixão, precisamente por ser reativa, projetiva,
identificatória, é o amor mais baixo, talvez, mas também o mais fácil.”. Aduz, ainda:
“Nitetzsche é divertido, querendo nos levar a repugná-la. Como se não a repugnássemos de
antemão! Como se não fosse nosso desejo vivo, mais natural, mais espontâneo, nos livramos
dela! Quem não se fartaria de seu próprio sofrimento? Quem não preferiria esquecer os
outros, ou ser inservível a ele? Vauvenarues, mais lúcido que Nietzsche: “O avaro pronuncia
em segredo: acaso sou o encarregado da fortuna dos miseráveis? E repele a piedade que o
importuna.”
(...)
A compaixão se opõe diretamente à crueldade, que é o mal maior, ao egoísmo, que é o
princípio de todos, e nos conduz com muito maior segurança do que um mandamento religioso
ou uma máxima dos filósofos. Podemos derivar dela até mesmo as virtudes de justiça e de
caridade, como queria SCHOPENHAUER? Não totalmente, parece-me. Mas são virtudes
últimas, que requerem um considerável desenvolvimento da humanidade ou da civilização.”.
Não tenho dúvida que a atitude do Sd RAFAEL LIMA PAULINO, desprendida de egoísmo,
consoante se extrai de seu interrogatório, no qual afirmou com segurança que sabia que
responderia pela deserção, mas colocou a mãe em primeiro lugar, deve ser considerada
virtuosa.
Mais, ainda que se considere conduta criminosa o caso em que o soldado tenha a obrigação
de se apresentar para exercer o serviço militar e dela se abstenha, há de se ressaltar que o
abandono de uma mãe por um filho que a considere importante em sua vida tem um peso
muito maior que o de uma pena a ele aplicada.
E assim sendo, para os filhos que comungam da mencionada “humana experiência”, de afeto
e gratidão, penso não ser exigida conduta diversa do amparo e do cuidado quando uma mãe
se encontra doente e correndo risco de piora, caso permaneça sozinha.
Em “Visão a partir de lugar nenhum”, Thomas Nagel, citando o exemplo de Scalon, tratando
de valores pessoais e da imparcialidade, com a intenção de demonstrar que “ao comparar
nossas razões relativas ao agente com as demandas impessoais dos outros, talvez não sejamos
capazes de utilizar os mesmos critérios que empregamos em nossas vidas”, traz:
‘(...) assim como temos mais razões para ajudar alguém a obter o necessário para comer do
que ajudá-lo a construir um monumento para o seu deus – ainda que ele esteja disposto a
renunciar à comida pelo monumento -, do mesmo modo ele pode ter mais razões para ajudar a
alimentar outras pessoas do que para construir seu monumento, mesmo que não possa culpá-
lo por privar-se de comer. Em outras palavras, quando os bens básicos impessoais derivam
das necessidades de outras pessoas, temos de atribuir-lhes mais peso do que quando
competem com razões pessoais em nossas vidas.’.”
Destarte, vislumbrei, na espécie, a presença dos requisitos do art. 39 do CPM,
uma vez presentes o perigo certo e atual de lesão a bem jurídico de parente, não tendo sido
provocado tal risco pelo agente, nem havendo como evitá-lo. O sacrifício do dever militar se
deu em decorrência do direito à saúde e à vida de sua mãe, mostrando-se razoável a
inexigibilidade de conduta diversa.
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Ex positis, votei no sentido de conhecer e de acolher os presentes Embargos
Infringentes, para fazer prevalecer o voto vencido por mim proferido na Apelação nº
7000228-57.2023.7.00.0000 e absolver RAFAEL LIMA PAULINO da prática do delito
previsto no art. 187, c/c o art. 189, inciso I, ambos do Código Penal Militar, com fulcro
no art. 439, alínea “d”, do CPPM.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra, na forma
do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos,
mediante o preenchimento do código verificador 40001359468v3 e do código CRC dde206b8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 15/3/2024, às 21:33:40
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