Tribunal: STM
Processo: 7000271-91.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2024-12-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. ÓRGÃO MINISTERIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. REGÊNCIA DA LEI Nº 8.666/93. ULTRATIVIDADE. PRELIMINARES DEFENSIVAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM ABSTRATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESES REFUTADAS. DECISÕES UNÂNIMES. MÉRITO. MATERIALIDADE COMPROVADA. COAUTORIA DELITIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONTINUIDADE DELITIVA. PARÂMETROS DIFERENCIAIS. PRESCRIÇÃO. ART. 110, § 2º, DO CP COMUM (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 12.234/2010). EVENTO REMANESCENTE. PUNIBILIDADE. CONDENAÇÃO. RESTRIÇÃO DE AGENTES. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. DECISÃO MAJORITÁRIA.
1. A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos moldes do CP comum, aplicado por analogia, atinge os delitos, supostamente cometidos antes do advento da Lei nº 12.234/2010. Nesta esteira, permite o cômputo do interregno entre o fato e o recebimento da Denúncia, sendo exigível, para tanto, a ininterrupta fluência do prazo legal, estabelecido mediante a pena máxima em abstrato. Outrossim, sem a caracterização da inércia estatal, no exercício do jus puniendi, inexiste prescrição. Precedentes do Tribunal. Rejeição da Preliminar defensiva. Decisão unânime.
2. A especificação da conduta na Denúncia, mediante a presunção de culpabilidade, permite, também, que o agente conheça o teor da imputação e construa a sua defesa, calcada nos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa. Nesse sentido, a clara exposição da ocorrência, abordando as circunstâncias fáticas, não exige a riqueza de detalhes, a qual se mostra obrigatória apenas para o juízo de certeza eventualmente condenatório - autoria e materialidade. O idôneo embasamento da tese acusatória corrobora a instauração da Ação Penal Militar. Denúncia recebida conforme os requisitos processuais. Preliminar defensiva rejeitada. Decisão unânime.
3. A aquisição de produtos e equipamentos hospitalares, mediante adesão, na modalidade “carona”, a certame licitatório (Ata de Registro de Preços), com evidente sobrepreço e superfaturamento, constitui prática criminosa tipificada no art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93, aplicada por ultratividade (constituir norma mais benigna), dado o significativo prejuízo causado aos cofres públicos, culminado com o locupletamento ilícito dos fornecedores.
4. A responsabilização dos envolvidos, em notória comunhão de esforços, decorre da grave inobservância de normas administrativas elementares, as quais prescreviam, antes da contratação, a necessidade de prévia pesquisa de preços, o que frustrou a avaliação da pertinência do negócio (aquisições) e da sua vantajosidade para a Administração Pública.
5. Materialidade delitiva comprovada, revelando o liame subjetivo existente entre os envolvidos, em coautoria, reunidos para causar prejuízo financeiro ao Erário. Parcial provimento do Apelo Ministerial. Prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, diante de cálculo de pena aplicável. Situação diferencial de corréu. Extinção da punibilidade. Ocorrências distinguidas. Parâmetros emanados da continuidade delitiva, em consonância com o Enunciado nº 497, da Súmula do STF. Evento remanescente restrito aos agentes participantes. Decisão majoritária.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2024 A
17/10/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000271-91.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: MARCELO DE FREITAS ALVES
ADVOGADO(A): SILVIA ROCHA SOARES (OAB RJ95896)
APELADO: NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA
ADVOGADO(A): MAURICIO MICHAELSEN (OAB RS53005)
APELADO: PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO
ADVOGADO(A): FABIANO CAETANO PRESTES (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO
ADVOGADO(A): FABIANO CAETANO PRESTES (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ADVENTO DA
PRESCRIÇÃO PUNITIVA, ARGUIDA PELA DEFESA DO ACUSADO MARCELO
DE FREITAS ALVES, POR AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL; POR
UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A SEGUNDA PRELIMINAR, DE INÉPCIA
DA EXORDIAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, ARGUIDA PELA DEFESA
DO ACUSADO MARCELO DE FREITAS ALVES, POR AUSÊNCIA DE AMPARO
LEGAL. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR MAIORIA, VENCIDA
A RELATORA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
MINISTERIAL, PARA, REFORMANDO A SENTENÇA QUESTIONADA,
CONDENAR O CEL R/1 EX NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA
SILVEIRA E O TC R/1 EX PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, À
PENA DE 3 (TRÊS) ANOS, 7 (SETE) MESES E 6 (SEIS) DIAS DE DETENÇÃO; E
CONDENAR OS CIVIS MARCELO DE FREITAS ALVES E TEMÍSTOCLES TOMÉ
DA SILVA NETO, À SANÇÃO DE 3 (TRÊS) ANOS DE DETENÇÃO, TODOS
COMO INCURSOS, POR ULTRATIVIDADE, NAS SANÇÕES DO ART. 96, INCISO
V, DA LEI Nº 8.666/93, SEM O BENEFÍCIO DO "SURSIS", POR VEDAÇÃO
LEGAL, COM A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO, NOS TERMOS
DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CP COMUM, C/C O ART. 110, DA LEI Nº
7.210/1984 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL) E, AINDA, CONCEDER O DIREITO DE
RECORREREM EM LIBERDADE; AO FINAL, POR MAIORIA, DECIDIU
DECLARAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CIVIL TEMÍSTOCLES TOMÉ
DA SILVA NETO, QUANTO AOS FATOS REPORTADOS NA DENÚNCIA,
DIANTE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE

RETROATIVA, NOS MOLDES DO ART. 123, INCISO IV, C/C O ART. 125, INCISO
V, AMBOS DO CPM, COM A INCIDÊNCIA DA REGRA ESTABELECIDA NO § 2º
DO ART. 110 DO CP COMUM (REDAÇÃO ANTERIOR À ALTERAÇÃO
INTRODUZIDA PELA LEI Nº 12.234, DE 5.5.2010). OS MINISTROS MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (RELATORA), JOSÉ COÊLHO
FERREIRA E LEONARDO PUNTEL NEGAVAM PROVIMENTO AO APELO
MINISTERIAL, PARA MANTER NA ÍNTEGRA A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA,
PELOS SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. RELATOR PARA
ACÓRDÃO MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (REVISOR). A
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (RELATORA)
FARÁ VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. NA FORMA REGIMENTAL, USOU DA PALAVRA A
DEFESA CONSTITUÍDA DE NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA
SILVEIRA, DR. MAURICIO MICHAELSEN. PRESENTE A SUBPROCURADORA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000271-91.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: MARCELO DE FREITAS ALVES
ADVOGADO(A): CARLOS ROBERTO COSTA (OAB RJ092480)
ADVOGADO(A): SILVIA ROCHA SOARES (OAB RJ95896)
APELADO: NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA
ADVOGADO(A): MAURICIO MICHAELSEN (OAB RS53005)
APELADO: PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO
ADVOGADO(A): FABIANO CAETANO PRESTES (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO
ADVOGADO(A): FABIANO CAETANO PRESTES (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
APELAÇÃO. ÓRGÃO MINISTERIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO.
REGÊNCIA DA LEI Nº 8.666/93. ULTRATIVIDADE. PRELIMINARES
DEFENSIVAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA EM
ABSTRATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
TESES
REFUTADAS.
DECISÕES
UNÂNIMES.
MÉRITO.
MATERIALIDADE
COMPROVADA.
COAUTORIA
DELITIVA.
PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONTINUIDADE DELITIVA. PARÂMETROS
DIFERENCIAIS. PRESCRIÇÃO. ART. 110, § 2º, DO CP COMUM
(REDAÇÃO
ANTERIOR
À
LEI
Nº
12.234/2010).
EVENTO
REMANESCENTE. PUNIBILIDADE. CONDENAÇÃO. RESTRIÇÃO DE
AGENTES. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL.
DECISÃO MAJORITÁRIA.
1. A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos moldes do
CP comum, aplicado por analogia, atinge os delitos, supostamente cometidos
antes do advento da Lei nº 12.234/2010. Nesta esteira, permite o cômputo do
interregno entre o fato e o recebimento da Denúncia, sendo exigível, para tanto,
a ininterrupta fluência do prazo legal, estabelecido mediante a pena máxima em
abstrato. Outrossim, sem a caracterização da inércia estatal, no exercício do jus
puniendi, inexiste prescrição. Precedentes do Tribunal. Rejeição da Preliminar
defensiva. Decisão unânime.
2. A especificação da conduta na Denúncia, mediante a presunção de
culpabilidade, permite, também, que o agente conheça o teor da imputação e
construa a sua defesa, calcada nos Princípios do Contraditório e da Ampla
Defesa. Nesse sentido, a clara exposição da ocorrência, abordando as
circunstâncias fáticas, não exige a riqueza de detalhes, a qual se mostra
obrigatória apenas para o juízo de certeza eventualmente condenatório - autoria
e materialidade. O idôneo embasamento da tese acusatória corrobora a
instauração da Ação Penal Militar. Denúncia recebida conforme os requisitos
processuais. Preliminar defensiva rejeitada. Decisão unânime.
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

3. A aquisição de produtos e equipamentos hospitalares, mediante adesão, na
modalidade “carona”, a certame licitatório (Ata de Registro de Preços), com
evidente sobrepreço e superfaturamento, constitui prática criminosa tipificada
no art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93, aplicada por ultratividade (constituir
norma mais benigna), dado o significativo prejuízo causado aos cofres públicos,
culminado com o locupletamento ilícito dos fornecedores.
4. A responsabilização dos envolvidos, em notória comunhão de esforços,
decorre da grave inobservância de normas administrativas elementares, as quais
prescreviam, antes da contratação, a necessidade de prévia pesquisa de preços, o
que frustrou a avaliação da pertinência do negócio (aquisições) e da sua
vantajosidade para a Administração Pública.
5. Materialidade delitiva comprovada, revelando o liame subjetivo existente
entre os envolvidos, em coautoria, reunidos para causar prejuízo financeiro ao
Erário. Parcial provimento do Apelo Ministerial. Prescrição da pretensão
punitiva, na modalidade retroativa, diante de cálculo de pena aplicável. Situação
diferencial de corréu. Extinção da punibilidade. Ocorrências distinguidas.
Parâmetros emanados da continuidade delitiva, em consonância com o
Enunciado nº 497, da Súmula do STF. Evento remanescente restrito aos agentes
participantes. Decisão majoritária.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata de
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de extinção da punibilidade pelo
advento da prescrição punitiva, arguida pela Defesa do acusado MARCELO DE FREITAS
ALVES, por ausência de amparo legal; por unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar,
de inépcia da Exordial por ausência de justa causa, arguida pela Defesa do acusado
MARCELO DE FREITAS ALVES, por ausência de amparo legal. Em seguida, no mérito,
por maioria, em dar parcial provimento ao Recurso Ministerial, para, reformando a Sentença
questionada, condenar o Cel R/1 Ex NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA
SILVEIRA e o TC R/1 Ex PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, à pena de 3
(três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de detenção; e condenar os civis MARCELO DE
FREITAS ALVES e TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO, à sanção de 3 (três) anos de
detenção, todos como incursos, por ultratividade, nas sanções do art. 96, inciso V, da Lei nº
8.666/93, sem o benefício do sursis, por vedação legal, com a fixação do regime prisional
aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do CP comum, c/c o art. 110, da Lei nº
7.210/1984 (Lei de Execução Penal) e, ainda, em conceder o direito de recorrerem em
liberdade; ao final, por maioria, em declarar a extinção da punibilidade do civil
TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO, quanto aos fatos reportados na Denúncia, diante
da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos moldes do art. 123, inciso
IV, c/c o art. 125, inciso V, ambos do CPM, com a incidência da regra estabelecida no § 2º do
art. 110 do CP comum (redação anterior à alteração introduzida pela Lei nº 12.234, de
5.5.2010).
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
Poder Judiciário
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Brasília, 17 de outubro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público Militar (MPM), contra
a Sentença do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, de 15.12.2022, a
qual absolveu os civis MARCELO DE FREITAS ALVES e TEMÍSTOCLES TOMÉ DA
SILVA NETO, bem como os militares NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA
SILVEIRA e PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, da imputação por
incursão no art. 96, incisos I e V, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 29, § 2º, do CPM, com
fulcro no art. 439, alínea “b”, do CPPM (evento 259 do apenso).
Narra a Exordial acusatória, in verbis (evento 1, do apenso):
“(...) Entre os anos de 2009 a 2010, os militares Nelson Arthur Prado da Silveira e Paulo
Alexandre Nery do Nascimento, e os civis Marcelo de Freitas Alves e Temístocles da Silva
Neto, através de processos licitatórios superfaturados, causaram prejuízo à administração
militar.
Neste período os denunciados, através de fraudes em compras feitas por intermédio de adesão
a Atas de Processos Licitatórios realizados em outras unidades, causaram prejuízo aos cofres
públicos no valor apontado de R$ 857.066,11 (oitocentos e cinquenta e sete mil, sessenta e seis
reais e onze centavos).
O denunciado Nelson Artur Prado da Silveira foi designado como Ordenador de Despesas da
OM em 26 de janeiro de 2009, permanecendo nesta função até o ano de 2011, e o denunciado
Paulo Alexandre Nery do Nascimento foi designado para a função de Fiscal Administrativo
em 29 de janeiro de 2009, exercendo a função até 2011 (evento 1, documento 2, fl. 88). Na
solução do Inquérito Policial Militar ficou constatado que os denunciados foram responsáveis
pelos procedimentos que causaram o dano ao Erário, uma vez que eram os responsáveis direto
pela compra dos materiais (Evento 1, doc. 5, fl. 4).
O Relatório da Auditoria Especial, realizado pelo Departamento-Geral do Pessoal do
Comando do Exército (DGP) no período de 7 de outubro de 2014 a 20 de fevereiro de 2015,
apontou a responsabilidade solidária dos militares e das empresas Micro View e Cirúrgica 4,
cujos proprietários são, respectivamente, os denunciados Temístocles Tomé da Silva Neto e
Marcelo de Freitas Alves (Evento 1, doc. 2, fl. 29), constatando indícios de superfaturamento
(Evento 1, doc. 2, fl. 42).
O Relatório do IPM traz esclarecimentos acerca do funcionamento dos procedimentos
licitatórios no âmbito do HMAPA à época dos fatos, demonstrando de forma inequívoca a
responsabilidade dos militares (Evento 1, doc. 5, fls. 3 e 4).
Ao deixar de cumprir as funções que deveriam executar em face do cargo, os denunciados,
Nelson Artur Prado da Silveira e Paulo Alexandre Nery do Nascimento, Ordenador de
Despesas e Fiscal Administrativo, respectivamente, não atuaram para impedir o resultado, nos
termos em que preceitua o artigo 29, parágrafo 2º do Código Penal Militar.
Em sua conclusão, o Relatório do IPM apresenta quadro discriminando as Notas de Empenho
referentes às fraudes praticadas, o valor do prejuízo causado ao Erário em cada operação,
além dos militares responsáveis e suas respectivas funções (Evento 1, doc. 5, fl. 4 e 5), a partir
do que, combinando-se com as informações do Relatório da Auditoria Especial, já referido,
pode-se elaborar a seguinte relação:
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Nelson Artur Prado da Silveira (Ordenador de Despesas) e Paulo Alexandre Nery do
Nascimento (Fiscal Administrativo):
- 2009NE900767 (Pregão Eletrônico PR 51/2008-HCE), emitida em 2/10/2009, favorecido
Cirurgica 4: sobrepreço: há indícios de favorecimento do fornecedor e de sobrepreço dos
produtos adquiridos (Evento 1, doc. 2, fl. 52 e 53): Total do dano nesta NE: R$ 56.735,80
(Evento 1, doc. 2, fl. 185).
Item 01
20 unidades de cânula cirúrgica descartável para mão, joelho, ombro e quadril ou de melhor
qualidade valor pago por unidade:1.200,00/ preço de mercado: 220,00.
Item 02
20 unidades de âncora autofrezante bioabsorvível 2,9mm, estéril com placa para compressão,
montada em fio de sutura com nó automático e marcador de profundidade compatível ao
material de instalação para quadril e ombro ou de melhor qualidade.
Valor pago por unidade: 3.106,79/ preço de mercado: 1.250,00.
- 2009NE900932 (Pregão Eletrônico PR 16/2008-14CE), emitida em 18 de novembro de 2009,
em favor da empresa Micro View: sobrepreço: há indícios de favorecimento do fornecedor e
de sobrepreço dos produtos adquiridos (Evento 1, doc. 2, fl. 58 e 59): Total do dano nesta NE:
R$ 264.437,61 (Evento 1, doc. 2, fl. 189).
Item 01
125 unidades trocarte descartável de 5mm com corpo translúcido, cânula rosqueada, torneira
de CO2 com sinalização bicolor (verde/vermelho), aberto/fechado, sistema de redução,
multifuncional acoplado à válvula antirefluxo tipo mitral em silicone ou de melhor qualidade.
Valor pago por unidade: 1.371,00/ preço de mercado: 388,00.
Item 02
100 unidades trocarte descartável de 11mm com corpo translúcido, cânula rosqueada,
torneira de CO2 com sinalização bicolor (verde/vermelho), aberto/fechado, sistema de
redução, multifuncional acoplado à válvula antirefluxo tipo mitral em silicone ou de melhor
qualidade.
Valor pago por unidade: 1.371,00/ preço de mercado: 189,00.
Item 03
25 unidades trocarte descartável de 12mm com corpo translúcido, cânula rosqueada, torneira
de CO2 com sinalização bicolor (verde/vermelho), aberto/fechado, sistema de redução,
multifuncional acoplado à válvula antirefluxo tipo mitral em silicone ou de melhor qualidade.
Valor pago por unidade: 1.371,00/ preço de mercado: 436,50.
- 2009NE900915 (Pregão Eletrônico PR 51/2008-HCE), emitida em 13 de novembro de 2009,
em favor da empresa Cirurgica 4: sobrepreço: há indícios de favorecimento do fornecedor e
de sobrepreço dos produtos adquiridos (Evento 1, doc. 2, fl. 53 e 54): Total do dano nesta NE:
R$ 112.372,70 (Evento 1, doc. 2, fl. 185).
Item 01
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
Poder Judiciário
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30 unidades de cânula cirúrgica descartável para mão, joelho, ombro e quadril ou de melhor
qualidade valor pago por unidade: 1.200,00/ preço de mercado: 220,00
Item 02
30 unidades de âncora autofrezante bioabsorvível 2,9mm, estéril com placa para compressão,
montada em fio de sutura com nó automático e marcador de profundidade compatível ao
material de instalação para quadril e ombro ou de melhor qualidade.
Valor pago por unidade: 3.106,79/ preço de mercado: 1.250,00.
Item 03
7 unidades de agulha em aço flexível para passagem e fio no tratamento cirúrgico das lesões e
manguito rotador ou de melhor qualidade.
Valor pago por unidade: 2.342,00/ preço de mercado: 375,00.
Item 04
6 unidades dispositivo de transposição labrão para recuperação de fio particular ou de
melhor qualidade.
Valor pago por unidade: 2.900,00/preço de mercado: 650,00.
- 2009NE900839 (Pregão Eletrônico PR 16/2008-HCE), emitida em 7 de dezembro de 2009,
em favor da empresa Micro View: superfaturamento: houve falhas na formalização do
processo de adesão ao pregão ‘carona’, onde não ficaram evidenciadas as justificativas da
aquisição e a pesquisa de preços que comprove a vantajosidade na aquisição (Evento 1, doc.
2, fl. 54 e 55): Total do dano nesta NE: R$ 43.173,00 (Evento 1, doc. 2, fl. 186).
Item 01
03 unidades de ótica (endoscópio rígido) com 2mm de diâmetro, 0 grau de campo de trabalho,
30cm de comprimento, indicado a minhisteroscopia e laparoscopia diagnóstica, autoclavável
em 134 graus (2 bar) ou de melhor qualidade.
Valor pago por unidade: 14.391,00.
- 2009NE900924 (Pregão Eletrônico PR 16/2008-HCE), emitida em 16 de novembro de 2009,
empresa favorecida Micro View: superfaturamento: houve falhas na formalização do
processo de adesão ao pregão ‘carona’, onde não ficaram evidenciadas as justificativas da
aquisição e a pesquisa de preços que comprove a vantajosidade na aquisição. (Evento 1, doc.
2, fl. 55 e 56): Total do dano nesta NE: R$ 28.782,00 (Evento 1, doc. 2, fl. 186). MATERIAL
NÃO ENCONTRADO COM ESSAS ESPECIFICAÇÕES.
Item 01
02 unidades de ótica (endoscópio rígido) com 2mm de diâmetro, 0 grau de campo de trabalho,
30cm de comprimento, indicado a minhisteroscopia e laparoscopia diagnóstica, autoclavável
em 134 graus (2 bar) ou de melhor qualidade.
Valor pago por unidade: 14.391,00.
- 2009NE900900 (Pregão Eletrônico PR 56/2008-H5E), emitida em 17 de dezembro de 2009,
empresa favorecida Micro View: sobrepreço e superfaturamento: houve falhas na
formalização do processo de adesão ao pregão ‘carona’, onde não ficaram evidenciadas as
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
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justificativas da aquisição e a pesquisa de preços que comprove a vantajosidade na aquisição
(...) há indícios de sobrepreço. (Evento 1, doc. 2, fl. 56 e 57): Total do dano nesta NE: R$
239.985,00 (Evento 1, doc. 2, fl. 188) MATERIAL NÃO ENCONTRADO, APENAS
SEMELHANTE.
Item 01
10 unidades de pinça cirúrgica, material aço inoxidável modelo allis comprimento 35mm
características adicionais videocirurgia endoscópica, reusável isolada, 10mm.
Valor pago por unidade: 3.910,00/ valor mercado R$ 725,00 (por equiparação ao valor
encontrado no portal da transparência - compras realizadas pelo Hospital Federal dos
Servidores).
Item 02
10 unidades de pinça cirúrgica, modelo babcock, comprimento 35cm, aplicação videocirurgia
endoscópica, diâmetro 10mm, tipo uso reusável, tipo isolada.
Valor pago por unidade: 3.999,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.077,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda)
Item 03
10 unidades de pinça cirúrgica, material aço inoxidável, modelo babcock, tipo ponta
giratória, comprimento 33cm, tipo cabo cremalheira manual, características adicionais com
haste isolada, diâmetro 5mm, tipo uso descartável.
Valor pago por unidade: 3.999,00.
Item 05
10 unidades de clamp, tipo de apreensão isolado, modelo desmontável, uso giratória de 5mm,
aplicação cremalheira 35cm, características adicionais atraumático, reutilizável, c/ canal de
limpeza, tipo uso tipo endoclinch.
Valor pago por unidade: 3.910,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.104,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda) valor de mercado.
Item 06
10 unidades de pinça cirúrgica, material aço inoxidável, comprimento 35cm, características
adicionais videocirurgia endoscópica, reusável isolada, diâmetro 5mm, referência tipo
grasping.
Valor pago por unidade: 3.999,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.077,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda) preço de mercado.
Item 07
10 unidades de clamp, tipo de dissecção isolado, modelo desmontável, uso giratória de 10mm,
aplicação cremalheira 35cm, características adicionais atraumático, reutilizável, c/ canal de
limpeza, tipo uso tipo meryland fenestrado.
Valor pago por unidade: 3.999,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.060,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda).
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
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Item 08
10 unidades de pinça cirúrgica, material aço inoxidável, modelo maryland, tipo ponta curva,
comprimento ponta 2cm, comprimento haste 33cm, características adicionais empunhadura
sem cremalheira, aplicação videocirurgia endoscópica, diâmetro 5mm.
Valor pago por unidade: 3.999,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.104,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda).
Item 09
10 clamp, tipo de dissecção isolado, modelo desmontável, uso giratória de 5mm, aplicação
cremalheira 35cm, características adicionais atraumático, reutilizável, c/ canal de limpeza.
Valor pago por unidade: 3.999,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.077,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda).
Item 10
4 unidades de clamp tipo porta-agulha ponta reta, vídea 5mm, modelo empunhadura mayo
hegar 35cm, modelo reutilizável.
Valor pago por unidade: 4.200,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.446,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda).
Item 11
4 unidades de clipador, tipo endoscópico, modelo rotatório permanente, tamanho p/ clips de
titânio, tamanho médio.
Valor pago por unidade: 4.820,00/ outra empresa que participou do certame ofereceu pelo
preço de R$ 3.003,00 (Erwin Guth Ltda).
Item 12
4 unidades de clipador, tipo endoscópico, modelo rotatório permanente, tamanho p/ clips de
titânio, tamanho médio largo.
Valor pago por unidade: 4.820,00/ preço de mercado: 700,00.
- 2010NE900140 (PR 56/2008-HSE), emitida em 24 de fevereiro de 2010, em favor de Micro
View: superfaturamento: houve falhas na formalização do processo de adesão ao pregão
‘carona’, onde não ficaram evidenciadas as justificativas da aquisição e a pesquisa de preços
que comprove a vantajosidade na aquisição (Evento 1, doc. 2, fl. 62 a 65): Total do dano nesta
NE: R$ 88.880,00 (Evento 1, doc. 2, 192) MATERIAL NÃO ENCONTRADO.
Item 01
4 unidades de clipador, tipo endoscópico, modelo rotatório permanente, tamanho p/ clips de
titânio, tamanho grande.
Valor pago por unidade: 4.820,00.
Item 06
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
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2 unidades de dilatador, tipo pneumático, modelo curvo, tamanho 5/20mm x 35cm, material
aço inox.
Valor pago por unidade: 1.990,00.
Item 07
2 unidades de dilatador, tipo pneumático, modelo curvo, tamanho 11/15mm x 35cm, material
aço inox.
Valor pago por unidade: 1.990,00.
Item 09
10 unidades de tesoura eletrocirúrgica, material aço inoxidável/plástico, tipo endoscópica
unipolar, tipo cabo haste isolante 5mm, comprimento 45cm, características adicionais para
bainha de trocarte.
Valor pago por unidade: 1.600,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.008,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda).
Item 10
4 unidades de trocarte, material aço inoxidável, diâmetro 11/12mm, comprimento 150mm, tipo
reaproveitável, características ponta dilatadora e mandril.
Valor pago por unidade: 1.600,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
983,24 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda).
Item 11
4 unidades de trocarte, material aço inoxidável, diâmetro 11/12mm, comprimento 150mm,
características adicionais ponta dilatadora e mandril.
Valor pago por unidade: 1.490,00.
Item 12
4 unidades de trocarte, material aço inoxidável, diâmetro 5mm, comprimento 105mm, tipo
reaproveitável, características adicionais ponta dilatadora e mandril;
Valor pago por unidade: 1.500,00.
Item 13
10 unidades de clamp, tipo de apreensão isolado, modelo desmontável, uso giratória de 5mm,
aplicação cremalheira 35cm, características adicionais atraumático, reutilizável, c/ canal de
limpeza, tipo uso tipo uso dorsey.
Valor pago por unidade: 4.002,00/ outra empresa que participou do certame oferecia a R$
1.104,00 (Medicaltec Ind Com Eq Médicos Ltda).
- 2010NE900583 (Pregão Eletrônico PR 55/2009-11GER), emitida em 27 de julho de 2010,
em favor da empresa Cirurgica 4: sobrepreço e superfaturamento: houve falhas na
formalização do processo de adesão ao pregão ‘carona’, onde não ficaram evidenciadas as
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
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justificativas da aquisição e falhas na pesquisa de preços (...) entende-se que há indícios de
favorecimento do fornecedor e sobrepreços (Evento 1, oc. 2 fl. 59 a 62): Total do dano nesta
NE: R$ 22.700,00 (Evento 1, doc. 2, 190).
Item 06
10 unidades de ponteira descartável reta e curva para desbridamento de tecido articular, de
4,5mm, para ombro e joelho, com empréstimo do shaver.
Valor pago por unidade: 1.150,00/ preço de mercado: 400,00.
Item 12
6 unidade de endo botton cl.
Valor pago por unidade: 3.085,00/ preço de mercado: 2.700,00.
Item 14
1 parafuso de interferência bioabsorvível para fixação tibial do semitendinoso.
Valor pago por unidade: 2.800,00/ preço de mercado: 1.410,00.
Item 18
1 pinça basket punchesduckling-left (Não consta na relação de material em carga).
Valor pago por unidade: 11.500,00.
Vale ressaltar que em 04 de dezembro de 2014, ocorreu inspeção técnica no centro de
materiais do Hospital Militar e não foram localizados alguns materiais adquiridos naquela
unidade, como por ex. 2009NE 900924 e 2009NE900900, 2010NE900583, fato que
demonstrou o superfaturamento das empresas Micro View e Cirúrgica 4.
Pela leitura do IPM, conclui-se que o denunciado Marcelo de Freitas Alves dono da empresa
Cirúrgica 4 (CNPJ nº 05234009/0001-80), participou do esquema fraudulento obtendo
benefícios nas seguintes Notas de Empenho, anteriormente descritas: 2009NE900767,
2009NE900915, 2010NE900583, causando um prejuízo à Fazenda Pública no valor de R$
191.808,50 (cento e noventa e um mil, oitocentos e oito reais e cinquenta centavos).
Da mesma forma, o denunciado Temístocles Tomé da Silva Neto, dono da empresa Micro
View (CNPJ nº 06188083/0001-70), participou do esquema fraudulento obtendo benefícios nas
seguintes Notas de Empenho, anteriormente descritas: 2009NE900932, 2009NE900839,
2009NE900924, 2009NE900900 e 2010NE900140, causando um prejuízo à Fazenda Pública
no valor de R$ 665.257,61 (seiscentos e sessenta e cinco mil, duzentos e cinquenta e sete reais
e sessenta e um centavos). Verifica-se que as atas públicas comprovam a participação das
empresas nos pregões eletrônicos, sendo representadas por seus representantes legais.
O prejuízo total causado aos cofres públicos pelas fraudes alcançou a soma de R$ 857.066,11
(oitocentos e cinquenta e sete mil, sessenta e seis reais e onze centavos). (Evento 1, doc. 2,
193).
No que diz respeito à responsabilidade das empresas pelos prejuízos causados em face dos
crimes de superfaturamento e sobrepreço, caracterizados de forma insofismável no caso ora
em análise, o Tribunal de Contas da União tem entendimento claro no sentido de que a
empresa licitante é responsável na mesma medida em que o são os agentes públicos:
7000271-91.2023.7.00.0000
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‘Acórdão 1304/2017- TCU-Plenário: 66. O fato de a empresa não ter participado da
elaboração do edital e do orçamento base da licitação ocorre em todos os casos em
apuração no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da Administração
Pública. Nas hipóteses em que essa situação não é verificada, há ocorrência de ilícito
de extrema gravidade, difícil de ser detectado sem meios próprios de investigação
policial.
67. Entretanto, isso não é relevante para o deslinde da matéria, uma vez que, como será
demonstrado a seguir, cabia à licitante, sponte propria, cumprir a regra deduzida do
art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os
praticados pelo mercado, independentemente de eventual erro cometido pela
Administração quando da elaboração do edital e do orçamento’.
No mesmo sentido:
‘Acórdão 8.616/2016-TCU-Plenário: A adesão a ata de registro de preços está
condicionada à comprovação da similaridade entre os objetos a serem contratados pelo
órgão ou entidade carona e aqueles registrados na ata aderida, bem como à vantagem
do preço registrado em relação aos preços praticados no mercado onde serão
adquiridos os bens ou serviços’. (grifei).
No caso em tela, não há como verificar a vantajosidade em nenhuma das aquisições, tendo em
vista que o fiscal administrativo não providenciou as pesquisas de preços, fato anuído pelo
ordenador de despesas.
O MPM requereu a quebra do sigilo bancário (Evento 1, doc. 8, fl. 194) e o afastamento do
sigilo fiscal dos denunciados Nelson Artur Prado da Silveira e Paulo Alexandre Nery do
Nascimento (Evento 1, doc. 8, fl. 261).
A partir das Informações contidas no Relatório de Análise 16/2019, do Centro de Apoio à
Investigação (CPADSI), da Procuradoria-Geral de Justiça Militar (evento 68), o MPM
requereu informações acerca de movimentações nas contas bancárias e evolução patrimonial
dos denunciados Nelson Artur Prado da Silveira, Paulo Alexandre Nery do Nascimento, além
de Francia Borges Bastos da Silveira, esposa do denunciado Nelson Artur Prado da Silveira, e
de Alessandra Goulart Moreira do Nascimento, esposa do denunciado Paulo Alexandre Nery
do Nascimento (Evento 65).
As respostas às requisições do MPM, citadas no parágrafo anterior, foram apresentadas de
forma insatisfatória, conforme o Relatório de Diligências Complementares, não sendo
comprovadas pelos denunciados, a origem dos valores movimentados nas contas que foram
alvo da quebra de sigilo, da mesma forma em relação à evolução patrimonial do denunciado
Paulo Alexandre Nery do Nascimento e de sua esposa, Alessandra Goulart Moreira do
Nascimento (evento 123, doc. 12, fls. 4 e ss.).
Cumpre lembrar, por fim, que os processos licitatórios que originaram a presente denúncia,
apontados no item 8, são investigados em inquéritos e ações penais que tramitam em outras
unidades da federação, tendo em vista que vários hospitais militares em outros estados
anuíram aos pregões eletrônicos sem a devida pesquisa de preço.
Com o resultado da quebra do sigilo bancário e fiscal dos denunciados, verificou-se a
evolução patrimonial e alguns depósitos efetuados nas contas dos militares e de suas esposas.
Alguns depósitos foram realizados em dinheiro, sem contudo haver justificativa pelos militares
de tais valores serem depositados em suas contas na época em que cumpriam as funções de
fiscal administrativo e ordenador de despesas.
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Assim, comprovada a materialidade e autoria do ilícito, uma vez confirmado o sobrepreço e
superfaturamento nas Notas de empenho pelas empresas Cirurgica 4 e Microvie, com a
anuência dos militares Nelson, ordenador de despesas e Alexandre, fiscal administrativo, que
aderiram o Pregão sem realizar pesquisa de preços do material a ser adquirido pelo Hospital,
permitindo superfaturamento dos materiais e causando um prejuízo de R$ R$ 857.066,11
(oitocentos e cinquenta e sete mil, sessenta e seis reais e onze centavos), aos cofres públicos.
Ex positis, os denunciados Nelson Artur Prado da Silveira, Paulo Alexandre Nery do
Nascimento, Marcelo de Freitas Alves, e Temístocles Tomé da Silva Neto incorreram na
prática dos crimes tipificados no art. 96 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, nos seus
incisos I e V, uma vez que a elevação arbitrária de preços, que tornou mais onerosa a
aquisição de material hospitalar para a administração pública, causou prejuízo aos cofres
públicos. Assim, os denunciados deverão responder pelos crimes acima descritos, da seguinte
forma:
Nelson Artur Prado da Silveira: artigo 96, incisos I e V, c/c 29, § 2º do CPM;
Paulo Alexandre Nery do Nascimento: artigo 96, incisos I e V, c/c 29, § 2º do CPM;
Marcelo de Freitas Alves: artigo 96, incisos I e V; e
Temístocles Tomé da Silva Neto: artigo 96, incisos I e V.
Diante do exposto, requer o Ministério Público Militar o recebimento da presente denúncia,
instaurando-se a indispensável ação penal, a ser efetivada com a citação dos denunciados
para interrogatório e a oitiva das testemunhas abaixo arroladas, prosseguindo-se no feito até
o final do julgamento e condenação. (...)”. (Grifos no original.)
A Denúncia foi oferecida pelo MPM em 23.7.2020 (evento 1 da APM).
Revestida das formalidades legais, foi recebida em 19.8.2021, por Decisão desta Corte
Castrense após provimento do Recurso em Sentido Estrito (RSE) interposto pelo MPM da
Decisão de indeferimento da Exordial pelo Magistrado de Primeiro grau (evento 1, Acor. 2).
As Certidões de antecedentes criminais dos acusados constam dos eventos 21 e
29 da APM.
Em audiência realizada em 24.2.2022, foram inquiridas as testemunhas
arroladas na Denúncia, o Ten Cel Carlos Alberto Vieira, o Cap Rodrigo Carvalho Pinto
Coelho e o Cap Thales Fernando Barneche, por meio de videoconferência. No mesmo ato, foi
decretada a revelia dos acusados MARCELO DE FREITAS ALVES, PAULO ALEXANDRE
NERY DO NASCIMENTO e TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO, e, ao final, abriu-se
prazo do art. 417, § 2º, do CPPM, em que as Defesas constituídas, inclusive as nomeadas
pelo Juízo aos revéis, apresentariam o rol de testemunhas (eventos 120 e 187 do APM).
Em 29.6.2022, foi realizada a oitiva das testemunhas arroladas pelas Defesas
dos réus. Pelo acusado MARCELO DE FREITAS, os Srs. Alex Sander Bordoni Fernandes e
Fernando Martins Leite Filho, e pelo acusado NELSON ARTUR, o Sr. Jeferson Leon Bastos
e o Sr. Claudio Fonseca Saucedo. Para além, passou-se à qualificação e ao interrogatório dos
réus presentes. Ainda, foi sanada a Decisão constante do evento 137 e a Ata de audiência
constante do evento 120, ambos da APM, em que erroneamente foi decretada a revelia do
acusado MARCELO DE FREITAS, ratificando-se expressamente a decisão tomada em
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audiência, para decretar somente a revelia dos acusados PAULO ALEXANDRE e
TEMÍSTOCLES TOMÉ, representados pela DPU, tendo sido levantada a revelia do réu
MARCELO DE FREITAS (eventos 184 e 187 da APM).
Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM pugnou pela emissão das certidões
atualizadas dos denunciados (evento 193 da APM). As Defesas quedaram-se inertes. Após o
deferimento pelo Juízo do pleito ministerial, vieram aos autos os documentos, constatando
serem todos os agentes maiores e não possuírem antecedentes criminais desabonatórios
(eventos 204, 205 e 211 da APM). Apenas PAULO ALEXANDRE NERY DO
NASCIMENTO teve o registro de um inquérito policial na Justiça Federal (evento 204,
CERTANTEC3).
O MPM, na fase do art. 428 do CPPM, requereu a procedência da postulação
para condenar os acusados nos termos constantes da Denúncia (evento 218, ALEGAÇÕES1,
da APM).
A seu turno, a Defesa constituída pelo acusado MARCELO DE FREITAS
pugnou, em preliminar, pela declaração da prescrição da pretensão punitiva, bem como pela
inexistência de revelia do réu e afiançou a ausência de justa causa para a instauração da ação
penal. No mérito, requereu a absolvição do agente, com fulcro no art. 439, alínea “a”, “c” ou
“e”, do CPPM (evento 225, ALEGAÇÕES1, da APM).
O Defensor do acusado NELSON ARTUR alegou, em preliminar, a ocorrência
da prescrição pela pena "em abstrato" e pela pena "em concreto". No mérito, pleiteou a
absolvição com base no art. 439, alínea “a”, do CPPM, ou, alternativamente, pela alínea “b”
ou "c" do mesmo diploma legal, e, subsidiariamente, pela alínea "d" ou "e", tendo em vista o
princípio do in dubio pro reo (evento 226, ALEGAÇÕES1, da APM).
Ademais, a DPU, na defesa do réu TEMÍSTOCLES TOMÉ, arguiu a preliminar
de suspensão do processo, com fulcro no art. 366 do CPP comum, requerendo, no mérito, sua
absolvição com base no art. 439, alíneas "a" e “c”, do CPPM (evento 234, ALEGAÇÕES1,
da APM).
Ao final, de igual modo, a DPU, representante do agente PAULO
ALEXANDRE, em síntese, asseverou que a Denúncia era inepta, pois não apontou qual o
dever de agir foi omitido, requerendo, no mérito: a) a rejeição da Denúncia, acorde o art. 78,
alínea "a", do CPPM, e, subsidiariamente, b) a absolvição prevista no art. 439, alíneas "a" e
"e", do CPPM (evento 236, ALEGAÇÕES1, da APM).
Conclusos os autos ao Juízo a quo, após as sustentações orais das partes, o
Magistrado de primeira instância julgou improcedente a pretensão punitiva, para absolver os
réus, nos termos do art. 439, alínea “b”, do CPPM (evento 259 da APM).
O Decisum transitou em julgado para as Defesas de MARCELO DE FREITAS
e NELSON ARTUR em 17.1.2023, e para TEMÍSTOCLES TOMÉ e PAULO ALEXANDRE
em 20.1.2023, consoante Certidão do Juízo (evento 274 da APM).
Irresignado, o MPM, em 13.1.2023, interpôs o presente Recurso de Apelação, e,
em suas Razões, postulou a reforma da Sentença apelada, para condenar os denunciados, ora
recorridos, nas sanções do art. 96, incisos I e V, da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 29, § 2º, do
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CPM (evento 283 da APM).
Ainda, em sede de Contrarrazões ao Apelo do Parquet Milicien, o causídico
representante do acusado MARCELO DE FREITAS, pugnou, em preliminar, pela declaração
da prescrição da pretensão punitiva, e, no mérito, requereu a manutenção da Decisão a quo,
por seus próprios fundamentos. Subsidiariamente, em caso de reforma da Sentença
absolutória por este STM, pleiteou a aplicação da pena em seu mínimo legal, bem como a
substituição de eventual pena privativa de liberdade, ex vi do art. 44 do CP comum, e o
benefício de recorrer em liberdade (evento 289 da APM). A Defesa de NELSON ARTUR e a
DPU, representante de PAULO ALEXANDRE e de TEMÍSTOCLES TOMÉ, à guisa dos
fatos, pleitearam a improcedência do Apelo e a manutenção do Decisum (eventos 290 e 292
da APM).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), em Parecer subscrito
pela ilustre Subprocuradora-Geral Dra. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES, datado de
8.5.2023, manifestou-se pela rejeição da preliminar de prescrição da pretensão punitiva
arguida pela Defesa de MARCELO DE FREITAS ALVES, e, no mérito, pelo conhecimento e
pelo provimento do Recurso do MPM, reformando a Sentença recorrida, para que os apelados
NELSON ARTUR PRADO DA SILVEIRA, PAULO ALEXANDRE NERY DO
NASCIMENTO, MARCELO DE FREITAS ALVES e TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA
NETO sejam condenados pela prática do crime de fraude em licitação ou contrato, previsto
no art. 337-L do Código Penal, c/c o art. 9º, inciso II, alínea “e” e inciso III, alínea “a”, c/c o
art. 53 do Código Penal Militar, com as penas do art. 96 da Lei nº 8.666/93.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O presente Recurso satisfaz os requisitos de admissibilidade. Logo, merece ser
conhecido, processado e julgado.
Os temas preliminares, desencadeados pela Defesa, serão apreciados a seguir.

Primeira Preliminar
Prescrição
De início, a Defesa do civil Marcelo de Freitas Alves suscita a preliminar de
prescrição da pretensão punitiva no tocante ao crime capitulado no art. 96 da Lei nº 8.666/93.
Os argumentos defensivos têm por suporte: a pena em abstrato prevista para o
crime em contexto, com a fixação do lapso prescricional no patamar de 12 (doze) anos; a
deflagração dos fatos em Jan/2009 (referencial dado pelo Defensor); e o recebimento da
Denúncia, em Acórdão do STM (RSE nº 7000070-70.2021, publicado no DJe, em 3.9.2021).
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Em que pese esse esforço argumentativo há equívocos nessa tese.
Na verdade, a prescrição não ocorreu em face da pena em abstrato (diante da
Sentença absolutória exarada pelo Juízo a quo).
Consoante a Denúncia, as Notas de Empenho consubstanciando as práticas
ilícitas elencadas na acusação foram emitidas a partir de 2.10.2009, numa sucessão de
eventos, até 27.7.2010.
A infringência legal atribuída aos agentes diz respeito à violação ao art. 96 da
Lei nº 8.666/93:
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou
venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
[...]
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do
contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (dispositivos revogados pela Lei nº
14.133, de 2021)
Observe-se que o crime imputado estabelece a pena máxima de 6 (seis) anos de
detenção.
A Denúncia foi recebida, consoante a publicação do Decisum (Acórdão lavrado
nos autos do RSE nº 7000070-70.2021.7.00.0000), em 3.9.2021.
Compondo a fórmula, o lapso prescricional, consoante a regência do art. 125,
inciso IV, do CPM, refere-se ao patamar de 12 (doze) anos.
Numa perspectiva favorável ao interesse defensivo, quanto ao marco temporal,
adota-se a data inicial da sequência dos fatos (2.10.2009). Em conclusão, inexiste a
configuração do apontado instituto (prescrição).
A propósito, vale o destaque de que nessa análise foi aplicada a regra anterior à
vigência da Lei nº 12.234/2010, cujos parâmetros permitiam computar, nessa perspectiva, o
interregno entre os fatos e o recebimento da Denúncia, perfazendo a casual prescrição na
modalidade retroativa.
Reafirmando essa lógica, no tocante aos marcos, arregimentam-se parâmetros
atinentes ao fato mais remoto (2.10.2009) e o recebimento da Denúncia (Acórdão do RSE,
publicado em 3.9.2021).
Nesse lapso, remanesceu incompleto o interregno de 12 (doze) anos, necessário
para a configuração da prescrição suscitada (pela pena in abstrato). Logo, a cogitada causa
extintiva da punibilidade não se integralizou.
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Para além, o MPM, contra a absolvição exarada pela Sentença, recorreu,
prosseguindo no seu mister persecutório.
Por consequência, inexiste o trânsito em julgado do Processo para o Órgão
Ministerial, o que tem reflexos no tema da prescrição.
Na esteira punitiva, o Parquet interpôs Apelo com vistas à condenação dos réus,
como incursos no art. 96 da Lei nº 8.666/93.
No acervo jurisprudencial do STM, há diversos precedentes alinhados à
presente fundamentação, os quais reforçam a fragilidade da pretendida prescrição. Seguem
algumas Ementas que consolidam o tema:
“EMENTA: APELAÇÃO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 251 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA
DA UNIÃO. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO
DA
PRETENSÃO
PUNITIVA
ESTATAL.
PENA
EM
ABSTRATO.
RECURSO
MINISTERIAL.
PRESCRIÇÃO
EM
PERSPECTIVA.
INVIABILIDADE.
REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE.
[...]
MÉRITO.
ATIPICIDADE
DA
CONDUTA.
ESTADO
DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. REQUISITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO
PROVIDO.
UNANIMIDADE.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
PENA-BASE.
MAJORAÇÃO.
NÃO
ACOLHIMENTO.
CONTINUIDADE
DELITIVA.
NÃO
RECONHECIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE. MANUTENÇÃO DA
PENA APLICADA EM PRIMEIRO GRAU. RECONHECIMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DA
PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. PENA EM CONCRETO. UNANIMIDADE. Considerando a
data do fato como a do último saque efetuado na conta da pensionista em julho de 2008,
portanto, anteriormente à Lei nº 12.234/2010, e o recebimento da Denúncia ocorrido, tão
somente, em 13 de setembro de 2019, ainda assim não se poderia reconhecer a prescrição da
pretensão punitiva na modalidade retroativa, uma vez que o Órgão ministerial também se
insurgiu contra a Sentença condenatória prolatada pelo Juízo de primeiro grau, cujo
Recurso, caso eventualmente acolhido e em razão de uma nova dosimetria, poderia implicar
no não reconhecimento da causa extintiva da punibilidade ora pleiteada. Além disso, quanto
à possibilidade de incidência da chamada prescrição da pena em perspectiva, a sua aplicação
encontra óbice intransponível na ausência de previsão na legislação penal e, além disso, essa
construção doutrinária vem sendo repelida pela jurisprudência dos Pretórios, sendo a
matéria, inclusive, pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai
do Enunciado nº 438 da Súmula de Jurisprudência daquela Corte. Preliminar defensiva
rejeitada. Decisão por unanimidade. [...] Mantida a Sentença recorrida, e por via de
consequência a condenação imposta à Ré à pena de 2 (dois) anos de reclusão, deve ser
reconhecida e declarada a causa extintiva da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva estatal, na forma retroativa, mormente considerando que entre a data do fato,
ocorrido em 30 de junho de 2008, e a do recebimento da Denúncia, em 13 de setembro de
2019, transcorreu o prazo de 4 (quatro), conforme dispõe o inciso VI do artigo 125 do CPM,
notadamente porque àquela época não estava em vigor a Lei nº 12.234/2010 Reconhecida e
declarada a causa extintiva da punibilidade pela prescrição. Decisão por unanimidade”.
(STM. Apelação nº 7000834-90.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar Carlos Vuyk de
Aquino. Julgamento: 15.4.2021. Publicação: DJe de 28.5.2021); (Grifos nossos.)
“EMENTA:
APELAÇÕES.
DPU.
AMPLITUDE
DO
EFEITO
DEVOLUTIVO.
RECONHECIMENTO DE LIMITAÇÕES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
ESTATAL. INOCORRÊNCIA. [...] PARCIAL AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CRIME CONTINUADO. DELITO PRATICADO PELAS
PRÓPRIAS
BENEFICIÁRIAS.
READEQUAÇÃO
DO
APENAMENTO.
PARCIAL
PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. [...] Impossibilidade de se cogitar falar em
prescrição da pretensão punitiva estatal, porquanto não decorreu o lapso temporal apto a
acarretar a prescrição pela pena em abstrato ou a prescrição retroativa. [...] Preliminares
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rejeitadas. Decisão por unanimidade. [...] Parcial inexistência de indicação de circunstâncias
concretas para a majoração da sanção basilar. Há de se decotar a errônea incidência da
majorante prevista no art. 71 do CP comum. O raciocínio deste Tribunal, por questões de
política criminal, é claro ao firmar a permanência do crime de estelionato previdenciário
praticado pelo próprio beneficiário, quando as rendas mensais perduram temporalmente, a
impedir o reconhecimento da continuidade delitiva. Provimento parcial dos Apelos defensivos.
Decisão por maioria”. (STM. Apelação nº 7000657-63.2019.7.00.0000. Relatora Ministra
Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha. Julgamento: 12.11.2020. Publicação: DJe
de 1º.12.2020); (Grifos nossos.)
“EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187, C/C O ART. 189 DO CPM. APELAÇÃO DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA.
RÉU
MENOR.
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ART. 123, INCISO
IV, C/C OS ARTS. 125, INCISO VI, e 129, TODOS DO CPM. A prescrição da pretensão
punitiva é regulada no CPM por duas maneiras: pela pena em abstrato, considerando o
máximo da pena cominada ao crime; e pela pena em concreto, que é a imposta em sentença
condenatória que tenha transitado em julgado para a acusação e deve ser aferida
considerando-se as causas interruptivas presentes no § 5º do art. 125 do CPM. Acusado
absolvido pelo Juízo a quo. Verificada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela
pena em abstrato, entre a última causa interruptiva da prescrição - recebimento da Denúncia -
e a data do julgamento do recurso ministerial. Declarada, de ofício, a extinção da
punibilidade. Unânime”. (STM. Apelação nº 115-97.2011.7.01.0201. Relator Ministro Alte Esq
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Julgamento: 13.2.2014. Publicação: DJe de 24.2.2014);
(Grifo nosso.)
“EMENTA: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL MILITAR. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU VIRTUAL.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. [...] ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
De acordo com a Denúncia, os fatos ocorreram nos anos de 2012/2013, quando já se
encontrava em vigor a Lei nº 12.234/2010, de forma que não há possibilidade de aplicação
da prescrição pela pena em concreto em intervalo anterior ao recebimento da Denúncia.
Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro não contempla a chamada prescrição em
perspectiva, projetada, antecipada ou virtual, tese rechaçada pela jurisprudência dos
Tribunais Superiores. [...] Habeas Corpus denegado. Decisão unânime”. (STM. HC nº
7000848-40.2021.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES.
Julg.: 17.2.2022. Public.: DJe de 4.3.2022); e (Grifo nosso.)
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 251 DO CPM. ESTELIONATO. PRELIMINAR
DEFENSIVA DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.
PRELIMINAR DEFENSIVA DE PRESCRIÇÃO. ACOLHIMENTO. UNANIMIDADE. [...]
PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE. ACOLHIMENTO.
DECISÃO UNÂNIME. [...] Acolhe-se a preliminar defensiva de prescrição quando se
verifica que dentre as 9 (nove) condutas tidas como ilícitas praticadas, em tese, pelos
acusados, 8 (oito) ocorreram antes do advento da Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, que
alterou o art. 110, § 1º, do CP comum, aplicando-se, no caso, o verbete nº 497 da Súmula do
Supremo Tribunal Federal. Como consequência, reconhece-se a ocorrência da extinção da
punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, pelo lapso temporal superior
a 8 (oito) anos, entre a data do fato e o recebimento da exordial acusatória (8 de outubro de
2018) de um dos apelantes. Preliminar acolhida por unanimidade. [...]. (STM. Apelação nº
7000527-39.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo.
Julg.: 21.10.2021. Public.: DJe de 9.11.2021.) (Grifo nosso.)
Como visto, sem a cristalização do trânsito em julgado para o MPM, a
pretendida declaração da prescrição da pretensão punitiva, pela pena em abstrato, encontra
fortes óbices.
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Nessa base, havendo Recurso do Parquet pela condenação dos agentes, o
presente pleito defensivo não decola.
Entretanto, a quaestio estará sujeita a reexame se, porventura, o deslinde
processual sofrer significativa alteração, saindo do cenário absolutório para o condenatório
(com a imposição de pena concreta).
Ante o exposto, rejeito a preliminar de extinção da punibilidade pelo advento da
prescrição da pretensão punitiva, pela pena em abstrato, suscitada pela Defesa do civil
MARCELO DE FREITAS ALVES, por ausência de amparo legal.

Segunda Preliminar
Ausência de justa causa para a deflagração da APM
Na sequência, a Defesa do civil Marcelo de Freitas Alves, em sede de
Contrarrazões, suscita a preliminar de inépcia da Exordial por ausência de justa causa para o
exercício da Ação Penal Militar (APM) e a correspondente insuficiência probatória.
Na sua perspectiva, o Defensor alega que:
- desde o deflagar do feito, inexistiriam provas da prática ilícita;
- a Denúncia não teria especificado o envolvimento de MARCELO nos fatos;
- a Inicial seria leviana, à míngua de suporte idôneo para a tese acusatória;
- a situação configuraria coação ilegal;
- esse cenário ensejaria, no tocante a MARCELO, a inépcia da Denúncia; e
- as razões recursais do MPM seriam infundadas.
A preliminar defensiva merece rejeição.
Ao contrário das argumentações do Advogado, a Denúncia descreve
suficientemente a imputação que recai sobre MARCELO. Ademais, inexistem as eventuais
imprecisões alegadas, porventura capazes de configurar irregularidades, com o condão de
fragilizar a acusação.
As alegações defensivas são meras conjecturas, porquanto desprovidas de
suporte comprobatório.
A rigor, a acusação, in casu, seguiu os elementos legais obrigatórios.
Nesse propósito, houve a individualização da conduta de MARCELO,
perfazendo, em tese, o seu envolvimento na trama relativa ao ilícito constante da imputação,
diante das eventuais “negociatas” empreendidas no bojo de processos licitatórios e no
contrato subsequente firmado com a Administração Militar.
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Na visão acusatória, a obtenção de vantagem econômica em prejuízo da
Administração Militar (Hospital Militar de Área de Porto Alegra/RS – HMAPA) está
contextualizada. Para o MPM, MARCELO era o proprietário da empresa Cirúrgica 4 – CNPJ
nº 05234009/0001-80, quando teria firmado com a referida OM, nos anos de 2009 e 2010,
“negócios” supostamente ilícitos.
Assim, a Denúncia apontou os indícios de favorecimento em contratações,
decorrentes de procedimentos licitatórios, fornecendo variados produtos, materiais e
ferramental de uso hospitalar, com evidente sobrepreço.
No tocante a MARCELO, a Inicial Acusatória especificou que o prejuízo
causado ao Erário atingiu R$ 191.808,50 (cento e noventa e um mil reais, oitocentos e oito
reais e cinquenta centavos).
Conforme assinalado, a peça acusatória atendeu aos requisitos legais.
Outrossim, a análise do argumento atinente à suposta fragilidade probatória
deve ser relegada para o mérito recursal, porquanto envolve, sobretudo, o exame da
materialidade delitiva e da culpabilidade do agente.
À semelhança deste caso, há elucidativos julgados atinentes à suposta inépcia
da Inicial. Observem-se as Ementas correspondentes:
“EMENTA: PRELIMINARES. JULGAMENTO DE CIVIS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
MILITAR DA UNIÃO (JMU). REJEITADA. UNANIMIDADE. ART. 320 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR
(CPM).
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DA
TAXATIVIDADE.
REJEITADA.
UNANIMIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. UNANIMIDADE. MÉRITO.
ESQUEMA CRIMINOSO. EMISSÃO IRREGULAR DE CARTEIRAS DE HABILITAÇÃO DE
ARRAIS
AMADOR
E
MOTONAUTAS
(CHA).
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS. [...] III - A necessidade de detalhamento da conduta na Peça Acusatória
tem por finalidade permitir ao Acusado o conhecimento da imputação que lhe recai, bem
como conceder a oportunidade para o exercício efetivo do direito ao contraditório e à ampla
defesa, sem que seja exigível um grau de detalhamento probatório capaz de edificar, desde
logo, um juízo de certeza acerca da autoria e da materialidade dos fatos. A Denúncia
qualifica o Acusado, narra suficientemente o fato criminoso praticado e expõe com clareza
as circunstâncias espaciais e temporais, contendo inclusive a classificação do possível delito
e as razões de presunção de delinquência. Preliminar rejeitada por unanimidade. [...]”.
(STM. Apelação nº 7000315-13.2023.7.00.0000. Relator Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de
Queiroz. Julgamento: 7.12.2023. Publicação: DJe de 20.12.2023); (Grifos nossos.)
“EMENTA: APELAÇÕES. DEFESAS E MPM. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIMES DE
PECULATO-FURTO NA FORMA CONSUMADA E TENTADA. ARTIGO 303, §2º E 30, II,
AMBOS DO CPM. PRELIMINAR DE NULIDADE PELA INÉPCIA DA INICIAL.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. [...] I - Para que se configure a nulidade
por inépcia da inicial é necessário que sejam apontadas inconsistências na descrição do fato
delituoso imputado ao réu, o que não se verifica no caso em tela, cuja Denúncia descreveu
minuciosamente a exposição do fato criminoso (como), o tempo e o lugar do crime (quando
e onde) teriam ocorrido as ações desenvolvidas por cada denunciado. Preliminar de
nulidade por inépcia da inicial rejeitada. Decisão unânime. [...]”. (STM. Apelação nº
7000722-53.2022.7.00.0000. Relator Ministro Dr. José Coêlho Ferreira. Julgamento:
14.9.2023. Publicação: DJe de 2.10.2023); e (Grifos nossos.)
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“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA CONSTITUÍDA. DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO
OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE
PORNOGRAFIA. ART. 218-C DO CÓDIGO PENAL COMUM. CONDENAÇÃO EM
PRIMEIRA INSTÂNCIA. [...] PRELIMINARES DE NULIDADE PELA INÉPCIA DA
DENÚNCIA E PELA AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE.
[...] Consoante a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, é incabível a discussão de
inépcia da denúncia em sede de Apelação. A alegação de nulidade requer a demonstração
cabal do prejuízo suportado pela Parte, em atenção ao brocardo pas de nullité sans grief,
nos termos da dicção do art. 499 do Código de Processo Penal Militar, bem assim, segundo o
comando inserido na alínea ‘a’ do artigo 504 do Código de Processo Penal Militar, as
nulidades da instrução devem ser indicadas até a apresentação das alegações escritas,
circunstâncias que não se identificaram nos presentes autos, tornando preclusa a
irresignação defensiva. Quanto à alegação de supostas inconsistências da Peça Acusatória
pela ausência de dolo na conduta dos Acusados, o tema se imiscui com o mérito propriamente
dito, de sorte que deve ser aplicada a dicção do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do
Superior Tribunal Militar. Preliminares de nulidade não conhecidas. Decisões por
unanimidade. [...]”. (STM. Apelação nº 7000834-22.2022.7.00.0000. Relator Ministro Ten
Brig Ar Carlos Vuyk de Aquino. Julgamento: 4.5.2023. Publicação: DJe de 23.5.2023.) (Grifos
nossos.)
Por oportuno, nesse derradeiro precedente colacionado, a questionada
preliminar de inépcia da Peça acusatória sequer foi conhecida, fruto da preclusão temática.
Note-se que, à semelhança do julgado destacado, a questão sob enfoque
poderia, também, enveredar pelo não conhecimento.
Ocorre que a instauração da APM nº 7000093-14.2021.7.03.0103, decorreu de
Acórdão do Tribunal lavrado nos autos do RSE nº 7000070-70.2021.7.00.0000. Naquela
oportunidade, o Tribunal, por unanimidade, deu provimento ao Recurso do MPM para:
“[...] reformando a Decisão ‘a quo’, receber a Denúncia oferecida contra os denunciados
NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA, PAULO ALEXANDRE NERY DO
NASCIMENTO, MARCELO DE FREITAS ALVES e TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO,
como incursos no crime tipificado no art. 96, incisos I e V, da Lei n.º 8.666/1993, e determinar
a baixa dos autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento do feito [...]”.
A Ementa, por consequência, foi redigida com o seguinte conteúdo:
“EMENTA: DECISÃO. DENÚNCIA REJEITADA. CRIME DE LICITAÇÃO. FATOS
OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.491/2017. INCIDÊNCIA DE CRIME
PREVISTO NO CPM. RECURSO DO MPM. TESE. PREVALÊNCIA DO ART. 96 DA LEI Nº
8.666/1993. REVOGAÇÃO. LEI Nº 14.133/2021. ULTRATIVIDADE. PREENCHIDOS OS
REQUISITOS DO ART. 77 DO CPPM. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROVIMENTO.
DECISÃO UNÂNIME. I. Merece reforma a decisão que afasta a aplicação do art. 96 da Lei nº
8.666, para fazer incidir crimes previstos no Código Penal Militar (art. 328 ou 339, ambos do
CPM), considerando que a Denúncia foi ofertada sob a égide da Lei nº 13.491/2017, embora
os fatos tenham ocorrido em data pretérita. II - Segundo precedentes desta Corte e do colendo
Superior Tribunal de Justiça, a Lei nº 13.491/2017, em seu aspecto processual, deve ser
aplicada imediatamente, inclusive para fatos anteriores à sua vigência, em homenagem ao
Princípio Tempus Regit Actum. III - In casu, admite-se a ultratividade do art. 96 da Lei
8.666/1993 em relação ao tipo incriminador previsto na novel Lei de Licitação (Lei nº 14.133,
de 1º de abril de 2021), que prevê penas bem superiores àquelas previstas no citado diploma
legal, de forma que não há se falar em abolitio criminis, mas em lex gravior. IV - Impõe-se o
recebimento da Denúncia, considerando que se encontram preenchidos os requisitos ínsitos no
art. 77 do CPPM, e não incidem quaisquer das hipóteses do art. 78 do mencionado Diploma
legal. V - Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão por unanimidade”.
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Inclusive, a DPU questionou o Acórdão exarado nos autos do reportado RSE.
Nesse sentido, foram impetrados os HC n.os 207.617/RS e 207.618/RS, perante
o STF, sob a iniciativa da DPU, em favor de Temístocles Tomé da Silva Neto. Com efeito, o
eventual êxito de algum dos writs, potencialmente, favoreceria todos os envolvidos
(recorridos no âmbito do RSE).
Entretanto, o insucesso das impetrações foi evidenciado em Decisões
monocráticas exaradas pela Ministra Cármen Lúcia, respectivamente, em 7.12.2021 e
18.10.2021.
Por conseguinte, operou-se o trânsito em julgado das mencionadas Decisões
(RSE nº 70-70.2021, em 14.10.2021; HC nº 207.618, em 18.11.2021; e HC nº 207.617, em
12.2.2022).
Assim, inexistiu qualquer bloqueio à instauração da APM, a qual teve regular
processamento perante a Instância a quo, até o desfecho decisório (Sentença emanada do
Juízo de Piso).
Portanto, a regularidade da Denúncia e a respectiva instauração do Processo-
crime restaram irretocáveis.
Trata-se de questão superada, inclusive com a chancela do STF.
Em complementação, exsurge o crucial entendimento emanado pelo STF,
constante do HC nº 207.617/RS, no sentido de enquadrar os fatos sob a égide da tipificação
estabelecida no art. 96 da Lei nº 8.666/93.
Por isso, as teses desta preliminar são descabidas, porquanto sem lastro nos
autos.
Dessa forma, a preliminar suscitada deve ser rejeitada.
Ante o exposto, rejeito a segunda preliminar, de inépcia da Exordial por
ausência de justa causa para a deflagração da APM, suscitada pela Defesa do civil
MARCELO DE FREITAS ALVES, diante da falta de amparo legal.

Mérito
1. A especificação do pleito recursal.
O Órgão Ministerial pugna pela reforma da Sentença recorrida, com a
consequente condenação dos apelados, nos termos da Denúncia, nas sanções do art. 96,
incisos I e V, da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 29, § 2º do CPM (a última partícula apenas em
relação aos réus militares).
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A tese acusatória calca-se na fraude praticada pelos agentes, no bojo de
contratações resultantes de processos licitatórios para a aquisição de material hospitalar,
culminando no locupletamento ilícito e no prejuízo aos cofres públicos.
Alternativamente, o Parquet sinaliza para a possibilidade de desclassificação da
conduta, nos moldes do instituto da emendatio libelli, consoante sinalizado na Sentença, para
o enquadramento dos fatos aos crimes de corrupção (arts. 308 e 309, ambos do CPM), de
prevaricação (art. 319 do CPM) e de concussão (art. 305 do CPM).
A seu turno, em sede de Contrarrazões a favor do TC R1 Ex PAULO
ALEXANDRE e de TEMÍSTOCLES TOMÉ, a DPU requer o não provimento do Apelo do
MPM, com a consequente manutenção da Sentença absolutória.
Nesse sentido, as teses defensivas estão fixadas na inadequação típica
(atipicidade da conduta); e na carência de demonstração da materialidade e da autoria dolosa,
tudo convergindo no Princípio “in dubio pro reo”.
Por sua vez, a Defesa do Cel R1 Ex NELSON ARTUR pugna pelo não
provimento do Apelo Ministerial, com vistas à manutenção da Sentença recorrida.
Nesse particular, a pretensão defensiva alega a insuficiência de comprovação da
materialidade delitiva e do elemento subjetivo do ilícito.
Ainda, quanto ao mérito, a Defesa de MARCELO pleiteia o não provimento do
Recurso do Parquet, com a manutenção da Sentença absolutória, por seus próprios
fundamentos. Subsidiariamente, na hipótese de condenação, pugna pela fixação da pena
mínima, pela substituição da eventual sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos,
nos moldes do art. 44 do CP comum, aplicado por analogia, e pela concessão do direito de
recorrer em liberdade.
A Defesa argui que o delito atribuível a MARCELO inexiste; a empresa
Cirúrgica 4 e o seu representante são idôneos; os certames licitatórios foram escorreitos; e os
materiais fornecidos atenderam às especificações técnicas previstas.
Delineados os espectros recursais das partes, prossegue-se na análise do mérito.
2. A posição do Relator.
Há consistência na argumentação do MPM, estando ancorada em suficiente
lastro probatório, o qual evidencia a culpabilidade dos envolvidos (apelados).
Assim, o Apelo do Parquet deve ser atendido.
3. A abordagem recursal.
3.1. Aspectos relativos à tipologia criminal constante da imputação.
As imputações dirigidas aos agentes, consoante as violações à Lei de Licitações
(Lei nº 8.666/93), configuram crime de natureza militar, à luz da Lei nº 13.491/2017. Por
isso, a competência desta Justiça Castrense está definida, diante da tipicidade indireta do art.
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9º do CPM.
Ademais, a configuração de crime castrense está consolidada no Acórdão
lavrado nos autos do mencionado RSE nº 7000070-70.2021.7.00.0000.
Em reforço, a Decisão emanada do STF, nos autos do HC nº 207.617/RS (Min
Cármen Lúcia, Julg. 7.12.2021; Public. DJe de 10.12.2021), confirmou o referido Acórdão
(RSE nº 7000070-70.2021), inclusive o acerto no tocante à tipologia constante da imputação.
Sobre o tema, há coisa julgada material.
Após a publicação da Lei nº 14.133, de 1º.4.2021, operou-se a revogação das
disposições legais constantes na Lei nº 8.666/93 (art. 96, incisos I e V).
Entretanto, a pretensão incriminadora, ainda com o emprego da Lei nº 8.666/93
(art. 96, incisos I e V), deve prevalecer, em obediência ao art. 5º, inciso XL, da CF/88: “a lei
penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Sob essa lógica, a hipótese não configura o instituto da abolitio criminis, com
os seus típicos efeitos descriminalizantes. Dessa forma, o art. 2º do CPM (“Lei supressiva de
incriminação”) não se aplica ao presente caso.
Contudo, há pontual exceção quanto ao inciso I do art. 96 da Lei nº 8.666/93.
Esse tipo penal foi retirado do Ordenamento, a teor da Lei nº 14.133, de 1º.4.2021. Nesse
caso, operou-se a abolitio criminis, nos moldes do art. 2º, §§ 1º e 2º, do CPM.
Observados esses aspectos, o Princípio da Correlação resta intacto.
As disposições penalizadoras em apreço (tipologia remanescente - art. 96,
inciso V, da Lei nº 8.666/93), dirigidas aos agentes, em tese, continuam plenamente válidas,
pois contemplam a situação fática relativa aos réus (legislação contemporânea aos episódios
reputados ilícitos – anos de 2009 e de 2010).
Ademais, inexiste ruptura na incidência legal, diante do fenômeno jurídico da
“sucessão de leis” penais. Nessa dinâmica, a ultratividade da anterior Lei de Licitações
remanesce latente em seu caráter punitivo (Princípio da ultratividade da lei mais benigna).
Acatando essa concepção incriminadora, algumas premissas são relevantes.
Na conjuntura legal, a acusação se formalizou sob os auspícios da Lei nº
8.666/93, portanto antes da vigência da Lei nº 14.133/2021, guiada pelo brocardo tempus
regit actum.
As mesmas imputações que recaíram sobre os apelados (à exceção do decotado
inciso I, consoante acima mencionado) foram resgatadas pela Lei nº 14.133/2021, sem
qualquer substancial modificação.
A simples confrontação de disposições de ambos os Diplomas Legais propicia
essa conclusão. Logo, a tipologia do crime em questão (elementares remanescentes)
permanece válida, porquanto manteve a descrição penal em sua essência.
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Dito de outra forma, a Lei nº 14.133/2021 sucedeu a Lei nº 8.666/93, mantendo
a conduta típica sob enfoque, todavia com pena mais elevada. Observem-se os tipos penais
envoltos no tema:
Diploma Legal
Escopo da norma
Descrição típica
Sanção
Lei nº 8.666/93
anterior Lei de Licitações
(Obs.: institui normas para
licitações
e
contratos
na
Administração Pública e dá
outras providências).
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da
Fazenda
Pública,
licitação
instaurada para aquisição ou
venda de bens ou mercadorias, ou
contrato dela decorrente:
(...)
V
-
tornando,
por
qualquer
modo,
injustamente,
mais
onerosa a proposta ou a
execução do contrato.
Pena - detenção,
de 3 (três) a 6
(seis)
anos,
e
multa.
Lei nº 14.133/2021
nova Lei de Licitações e
Contratos
Administrativos
(Obs.:
Disciplina
o
tema
licitações
e
contratos
administrativos, introduzindo
as tipificações pertinentes no
âmbito do CP comum).
Fraude em licitação ou contrato
(tipificação introduzida no CP
comum)

Art. 337-L. Fraudar, em
prejuízo
da
Administração
Pública,
licitação ou contrato dela
decorrente, mediante:
(...)
V
-
qualquer
meio
fraudulento
que
torne
injustamente
mais
onerosa
para
a
Administração Pública a
proposta ou a execução
do contrato.
Pena - reclusão, de
4 (quatro) anos a 8
(oito)
anos,
e
multa.
Com efeito, o Capítulo II-B, no Título XI da Parte Especial do Código Penal
comum, foi inserido pela Lei nº 14.133/2021. Essa sistematização trouxe as tipificações do
campo das licitações e contratos administrativos para o referido CP comum.
Como dantes transcritos, a contemporânea descrição típica e antijurídica de
condutas, pertinentes ao certame licitatório, encontram-se nos arts. 337-E a 337-P, do CP
comum.
Ademais, a Lei nº 14.133/2021 manteve a incriminação das condutas atinentes à
órbita licitatória, porém com penas maiores, logo não resultou em norma mais benigna. Dessa
forma, a retroatividade, prevista nos §§ 1º e 2º do art. 2º do CPM, não pode ser aplicada na
sua intensidade plena (na perspectiva de Lei supressiva de incriminação).
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Assim, o sucessor art. 337-L, incluído no CP comum pela Lei nº 14.133/2021,
estabeleceu sanção mais elevada em relação ao art. 96 da Lei nº 8.666/93. Nesses termos, as
novas penalizações, incluídas no CP comum, estão mais severas.
Nos moldes tratados, os delitos imputados aos apelados subsomem-se ao art. 96,
inciso V, da Lei nº 8.666/93, com o pertinente corte (referente ao inciso I). Inclusive, a
eventual reprimenda deve seguir os parâmetros da revogada Lei de Licitações.
Definidas essas balizas, a análise do mérito verter-se-á sobre o pedido do
Parquet, de acordo com os seus objetivos condenatórios.
3.2. O Recurso do MPM: incriminação dos agentes – art. 96 da Lei nº 8.666/93.
Diante dos necessários ajustes, consoante os apontamentos anteriormente
trazidos, a persecução penal restringe-se à suposta infringência aos ditames do inciso V, do
art. 96, da Lei nº 8.666/93. E para os acusados militares, oriundos do Exército, a combinação
com o art. 29, § 2º, do CPM, também compõe a imputação.
Note-se que a Sentença fundamentou a absolvição dos acusados com esteio no
art. 439, alínea “b”, do CPPM (não constituir o fato infração penal).
Noutras palavras, a Decisão estabeleceu o desalinho dos fatos à subsunção do
tipo (conforme as elementares típicas especificadas na Denúncia). Mas, indo além, numa
metodologia incomum, o Magistrado conjecturou sobre outras possibilidades para afastar a
pretensa incriminação dos envolvidos.
Os aludidos termos decisórios têm o seguinte teor (Processo relacionado: APM
nº 7000093-14.2021.7.03.0103, Evento 259):
“[...] A inadequação típica do fato descrito na denúncia ao crime de fraude a licitações do
artigo 96, inc. I e V da Lei nº 8.666/93, conforme acima explanado, restou evidente.
O nosso Direito Penal adotou a teoria da tipicidade estrita, sendo inadmissíveis interpretações
extensivas ou analógicas, em prejuízo do réu.
O Ordenador de Despesas, o Fiscal Administrativo e o Chefe da SALC não observaram as
prescrições dos Decretos 3.555, de 8/Ago/2000, 5.450, de 31/Mai/2005 e 3.931, de
19/Set/2001, que estabeleciam a necessidade de pesquisas de preços e a justificativa da
vantajosidade para realizar a adesão à Ata de Registro de Preços. No entanto, daí não se pode
presumir que tenham agido com dolo.
Não existe nos autos prova de fraude, ou vínculo subjetivo ardiloso entre esses agentes
administrativos, ou entre os fornecedores, ou entre eles, reciprocamente considerados.
Tampouco existe prova de fraude entre as agentes da Unidade Não Participante e os agentes
e/ou fornecedores da Unidade Gerenciadora.
Os mesmos preços homologados pela Unidade Gerenciadora foram praticados no HMPA, não
havendo notícias de que ocorreu fraude nesses processos licitatórios originários.
O crime de fraude à licitação pressupõe a ocorrência de fraude, com o intuito de obter
proveito econômico, em prejuízo da Fazenda Pública, fato que não restou demonstrado no
caso em exame.
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A circunstância de haver provas de depósitos injustificados, ou possível aumento patrimonial
no patrimônio dos acusados, poderia caracterizar, eventualmente, atos de improbidade
administrativa, crimes de corrupção, prevaricação, concussão, etc, mas é inviável proceder-se
a ‘muttatio libelli’, pois a defesa não foi efetuada no sentido de afastar esses delitos e
qualquer alteração implicaria ofensa ao Princípio da Correlação entre a denúncia e a
sentença. [...]”. (Negrito do original.)
Em decorrência, o Parquet incrementa o presente Apelo com o pleito
alternativo de desclassificação delitiva para o enquadramento dos fatos aos crimes de
corrupção (arts. 308 e 309, ambos do CPM), de prevaricação (art. 319 do CPM) e de
concussão (art. 305 do CPM).
A rigor, a Sentença aponta que houve irregularidades praticadas no contexto
fático. Nessa perspectiva, há culpabilidade na conduta dos agentes. No entanto, alfim, o
Decisum minimiza os seus efeitos no cenário criminal, desqualificando a tipicidade material
imputada pelo MPM, consoante transcreve-se:
“[...] Referida Auditoria, realizada pela 3ª ICFEx, constatou irregularidades nos processos de
adesão acima mencionados, consistentes, na falta de autuação, na ausência de justificativa, na
falta de pesquisa de preços, concluindo que foram adquiridos materiais com preços
superiores, ‘a partir da verificação do registro da movimentação de material e entradas
anteriores e posteriores às aquisições auditadas’, assim como equipamentos não localizados,
aquisições de equipamentos de saúde como material de consumo, etc. (inquérito, evento 1,
doc. 2, fls. 52/65 do PDF).
O encarregado do inquérito, nessa linha, asseverou ‘(...) que não é aceitável alegar falta de
conhecimento ou competência técnica para permitir a aquisição de materiais por preços
notadamente acima do valor de mercado, caberia ao fiscal administrativo assessorar o OD
para nomear uma comissão de recebimento de material com conhecimento técnico para
examinar o material adquirido, inclusive quanto ao seu preço (...)’ (evento 1, doc 5).
Com vistas a essas constatações, e com base nas análises bancárias/fiscais, o Ministério
Público acusou os dois primeiros denunciados de fraude à licitação (art. 96, inc. I e V da Lei
nº 8.666/93) por omissão, afirmando que não atuaram para impedir o resultado, ao não
realizaram pesquisas de preços, ou comprovarem a vantajosidade das aquisições, conforme se
relatou.
Os denunciados civis, das empresas Micro View e Cirúgica 4, por sua vez, teriam agido de
modo fraudulento, elevando ou superfaturando os materiais hospitalares adquiridos.
‘Data venia’, a conduta de aderir, com irregularidades, a uma Ata de Registos de Preços, é
diferente da conduta de fraudar um certame licitatório, pois são processos com etapas e
complexidade distintas, não havendo possibilidade de igualar esses procedimentos para fins
de tipicidade. [...]”.
Note-se que o Decisum aponta a intenção do Cel NELSON ARTUR, Cmt e
Ordenador de Despesa (OD) da OM, de aderir (modalidade “carona”) à licitação de outrem,
no intuito de abreviar eventuais burocracias:
“[...] O acusado, Cel RR NELSON ARTUR, entre os anos de 2009 e 2011, na condição de
Ordenador de Despesas do Hospital Militar de Área de Porto Alegre, solicitou a adesão à Ata
de Registro de Preços, na qualidade de Unidade Não Participante, para a aquisição de
produtos hospitalares, assim justificando:
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‘...o processo de referência já se encontra pronto, havendo assim economia de recursos
e de tempo para essa OM, pois não será necessário confeccionar certame licitatório...’
(inquérito, evento 1, doc. 3, fls. 54, 64, 97 e 136 do PDF).
[...]
O carona no processo de licitação é um órgão que, antes de contratar, verifica já possuir em
outro órgão público o produto desejado, em condições de vantagem comprovadas. Então, o
órgão não participante, em vez de realizar outra licitação, adere a um processo licitatório já
realizado com sucesso. [...]”.
Todavia, há aspecto essencial, regente da opção deflagrada, que ficou relegado a
plano secundário: a vantajosidade da contratação, com os seus reflexos financeiros.
Com efeito, faltou a adoção de parâmetros regidos pela prudência e pelo zelo
com a coisa pública. Nessas circunstâncias, providências simples, se adotadas com
oportunidade, norteando a tomada de decisão, seriam suficientes para afastar a consecução de
“mau negócio”, para aquele, porventura, munido de boa fé na gestão administrativa.
A sinuosidade, identificada nos autos, retrata o dolo dos agentes, sobretudo dos
militares (responsáveis pela contratação). Trata-se de conduta deliberada e marcadamente
temerária, em afronta à Lei, com traços de improbidade.
No contexto dos fatos, a desproporção do preço indicado pelos licitantes
(exitosos no certame que deu origem à contratação sob análise) é flagrante em relação
àqueles praticados na praça. Nessas características, qualquer negociação na modalidade de
concorrência, diante de sua pretensa nebulosidade, inclusive preterindo outras ofertas de
menor preço, consoante a Denúncia, deveria ser observada com lupa.
O descortínio dos fatos, diante do elenco de irregularidades especificadas na
Denúncia, é desfavorável aos envolvidos [empresários (civis) e militares (gestores da OM, à
época)].
O escopo acusatório estampa os ilícitos perpetrados (Evento 1, Doc. 2 desta
Apelação):
“[...] O minucioso Relatório da Auditoria Especial, realizado pelo Departamento-Geral do
Pessoal do Comando do Exército, constatou o superfaturamento nas transações e apontou a
responsabilidade solidária dos militares Nelson e Paulo e das empresas Micro View e
Cirúrgica 4, cujos proprietários são, respectivamente, os denunciados Temístocles Tomé da
Silva Neto e Marcelo de Freitas Alves (Evento 1, doc. 2, fls. 29 e 42).
A denúncia descreve, de forma pormenorizada, os itens que foram objetos de
superfaturamento, não restando dúvida quanto ao ‘modus operandis’ dos acusados que, em
comunhão de esforços e unidade de desígnios, provocaram grande prejuízo ao Erário.
Neste ponto há uma incongruência lançada na sentença de absolvição, uma vez que o
Magistrado reconheceu as irregularidades perpetradas pelos denunciados e o prejuízo ao
erário, mas não às considerou de ordem criminal, impingindo às irregularidades constatadas
na seara eminentemente administrativa.
Além disso, consignou que o crime de fraude à licitação não restou caracterizado ao
argumento de que não teria sido demonstrado o intuito de obter proveito econômico, em
prejuízo da Fazenda Pública.
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Também há incongruência no decisum guerreado, neste particular, tendo em vista que restou
comprovado nos autos que, no período das transações, os acusados receberam depósitos
injustificados em suas contas bancárias (ou de esposas), bem como de que houve aumento
significativo no patrimônio dos envolvidos. [...]”.
Ainda, o potencial incriminador da conduta dos agentes está sintetizado nos
seguintes excertos das Razões Recursais (Evento 1, Doc. 2 desta Apelação):
“[...] Não há dúvida quanto à responsabilização do recorrido Nelson Artur, uma vez que, na
condição de ordenador de despesas da OM, teve a incumbência de praticar atos de gestão que
exigiam particular atenção por representar efetiva disposição do patrimônio público, não
podendo se isentar sob a alegação de que ‘eu não sabia’, ‘eu desconhecia’, ‘só assinei’. O
fato é que, ao dispor do patrimônio público, mediante a realização de despesa financeira ou
de qualquer outro ato de disposição patrimonial, como a assinatura de aquisição de bens ou
serviços, o ordenador de despesa deve observar as normas legais e regulamentares da despesa
pública. O acusado Nelson foi omisso e negligenciou a sua função de ordenador de despesa.
Ademais, não justificou a movimentação atípica e a origem dos valores na sua conta bancária
nem de sua esposa Francia Borges (ambos alvos da quebra de sigilo). Alguns depósitos foram
realizados em dinheiro na época em que cumpria a sua função de OD.
Também restou patente a omissão na conduta do acusado Paulo Alexandre, pois lhe cabia
fiscalizar a aquisição dos materiais/equipamentos do HMAPA. Na sua função (fiscal
administrativo) deveria exercer suas atribuições com independência funcional e zelo, não
podendo se eximir de irregularidades que trouxe prejuízo de grande monta ao Erário. A prova
colhida no inquérito demonstrou, a olhos vistos, sobrepreço, superfaturamento e
favorecimento a fornecedor. Tais situações poderiam ter sido evitadas fosse o acusado zeloso
e diligente no seu mister. Além disso, Paulo e sua esposa Alessandra tiveram significativa
evolução patrimonial, inclusive com depósitos realizados em dinheiro à época em que exercia
a função de fiscal administrativo, sem que fosse apresentada qualquer justificativa para tais
registros. Veja-se que na sentença, o nobre julgador consignou expressamente que ‘O
Ordenador de Despesas, o Fiscal Administrativo e o Chefe da SALC não observaram as
prescrições dos Decretos 3.555, de 8 /Ago/2000, 5.450, de 31/ Mai/ 2005 e 3.931, de 19/Set/
2001, que estabeleciam a necessidade de pesquisas de preços e a justificativa da
vantajosidade para realizar a adesão à Ata de Registro de Preços’. Grifado [...].
[...]
O dever de agir dos acusados era imperativo. [...]”. (Grifos do original.)
A mera comparação de valores no tocante aos equipamentos, materiais e
produtos relacionados àquelas aquisições seria suficiente para concluir pela desvantagem
daquela contratação. Como resultante, sem maiores aprofundamentos, tal constatação
inviabilizaria o negócio, dado o prejuízo que deflagaria.
A falta dessa precaução (prévia cotação de preços), lamentavelmente renunciada
pelos agentes públicos, numa manobra incauta, retratou situação irregular e evidenciadora de
crime, perfazendo péssimo fruto do efeito danoso resultante.
A modalidade denominada de “carona”, para a aquisição de bens e de serviços,
sequencial ao certame, deve ser agregada da demonstração da vantajosidade de acatamento
das propostas supostamente selecionadas na licitação. Essa providência foi relegada pelo OD
e o seu Fiscal Administrativo, no caso em tela, culminando em ilicitude.
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Numa gestão responsável e criteriosa, a sugestiva medida corresponderia a
requisito obrigatório e prévio a qualquer contratação. Em decorrência, a esperada
economicidade na compra de bens e de serviços restaria alcançada. Essa espécie de
providência é intrínseca à função (rol de atribuições) outrora exercida pelos réus Oficiais do
EB.
Como resultante, na contramão do recomendável, notabilizou-se a expressiva
discrepância de valores nas aquisições em contexto, a qual restou evidenciada em Auditoria
da 3ª ICFEx e, ainda, replicada na Denúncia (Processo relacionado: IPM nº 55-
97.2016.7.03.0103, Evento 1, Doc. 2, fls. 128/168, 183/194; e APM nº 7000093-
14.2021.7.03.0103, Evento 1, Doc. 1).
Na composição da manobra criminosa, fruto de conluio reputado ilícito mantido
entre os agentes, a pretensão acusatória aponta o envolvimento dos réus civis - empresários
(Evento 1, Doc. 2 desta Apelação):
“[...] há provas de que recorridos civis Marcelo e Temístocles, respectivamente, proprietários
das empresas Microview e Cirúrgica 4, também foram responsáveis pelos prejuízos suportados
pela Administração Militar, pois operaram com os dois outros acusados (Nelson e Marcelo)
fraudes em compras feitas por intermédio de adesão a Atas de Processos Licitatórios
realizados noutras unidades, gerando elevação arbitrária de preços que tornou mais onerosa
a aquisição de material hospitalar para a administração pública.
A título de exemplo, entre tantos outros descritos na denúncia, podemos citar o processo de
aquisição, o de n.º 2009NE900915 (Pregão Eletrônico PR 51/2008- HCE), emitida em favor
da empresa Cirúrgica 4, na data de 13 de novembro de 2009, item 03 (Evento 1, doc. 2, fls. 53,
54 e 185), em que ‘7 unidades de agulha em aço flexível para passagem e fio no tratamento
cirúrgico das lesões e manguito rotador’, tendo sido pago por unidade o absurdo valor de R$
de 2.342,00, quando o preço de mercado foi avaliado/estimado em R$ 375,00. Ou seja, a
Administração pagou cerca de 600% a mais pelo item.
Além do exemplo citado e dos demais descritos na peça incoativa, calha também destacar a do
processo de aquisição 2009NE90900 (Pregão Eletrônico PR 56/2008-H5E), emitida em favor
da empresa Microview, na data de 17 de dezembro de 2009, item 01 (Evento1, doc. 2, fls. 56,
57 e 188), em que ‘10 unidades de pinça cirúrgica, material aço inoxidável modelo allis
comprimento 35 mm, características adicionais videocirurgia endoscópica, reusável isolada,
10m’, tendo sido pago por unidade o valor de R$ 3.910,00, enquanto o valor de mercado foi
avaliado/estimado em R$ 725,00, a partir de comparação feita ao valor encontrado no portal
da transparência, referente a compras realizadas pelo Hospital Federal dos Servidores. Ou
seja, cerca de quase 600% a diferença entre o preço pago e o preço de mercado
avaliado/estimado.
O Relatório da Auditoria Especial, realizado pelo Departamento-Geral do Pessoal do
comando do Exército (DGP), comprova a materialidade e a autoria do ilícito, na medida em
que confirma o sobrepreço e o superfaturamento nas Notas de empenho pelas empresas
Cirúrgica 4 e Microview, com a anuência dos militares Nelson, ordenador de despesa, e
Alexandre, fiscal administrativo, que aderiram ao Pregão sem realizar pesquisa de preços do
material a ser adquirido pelo Hospital Militar de Área de Porto Alegre, permitindo
superfaturamento dos materiais e causando um prejuízo à Fazendo Pública no montante de R$
857.066,11. [...]”.
A caracterização do ilícito, elencado como modalidade de fraude à licitação
e/ou contratação dela decorrente, emana de sua clara descrição no texto legal (art. 96, inciso
V, da Lei nº 8.666/93), in verbis:
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Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou
venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
(...)
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do
contrato:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Grifos nossos.)
Entre as modalidades ilícitas insere-se o superfaturamento em seu formato
peculiar de consecução.
Ocorre que o sobrepreço de bens, serviços e equipamentos, resultante de
certame, se aprimora no cenário ilícito com a efetiva formalização do contrato com o
adquirente (ente público).
À evidência, enquanto pendente o negócio jurídico, a trajetória ilícita estará
limitada ao campo da cogitação.
Entretanto, as etapas do certame em questão foram percorridas. Em decorrência,
o negócio jurídico se concretizou com a condenável caracterização do sobrepreço,
materializando o dano ao Erário.
A doutrina incorpora importantes elementos a respeito da abordagem referente
ao delito em tela.
O autor Ronny Charles Lopes de Torres
1 ao examinar o art. 96 da Lei nº
8.666/93, lança os seguintes comentários:
“[...] A hipótese do dispositivo abrange as situações de superfaturamento. Isso pode se dar em
circunstâncias nas quais sejam dolosamente ampliados os preços praticados através de
reajustamento ou repactuações indevidas.
No caso, o prejuízo à Fazenda Pública é um elemento necessário ao tipo. [...]”.
Na especificação do sujeito ativo, do elemento subjetivo e do tipo objetivo do
ilícito em questão (art. 96 da Lei nº 8.666/93), a doutrina de Marçal Justen Filho
2 ministra
que:
“Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que participar de procedimento licitatório ou de
contratação direta.
[...]
A fraude, no caso, refere-se à finalidade da licitação (selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração, mediante disputa entre os participantes). A expressão indica, de um
lado, a frustração desse intento; de outro, a utilização de meio ardiloso que conduz a
Administração a um equívoco. Esse equívoco consiste em supor que a proposta selecionada é
a melhor do mercado, quando, na realidade, não o seria. Somente se aperfeiçoa o crime
quando a Administração, após selecionar uma proposta, efetivar a contratação com o
particular.
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[...]
A configuração do crime exige apenas no dolo genérico. [...]”.
Sob a égide da novel Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), a elementar típica
em tela manteve-se com igual definição (tornando, por qualquer modo, injustamente, mais
onerosa a proposta ou a execução do contrato).
A esse respeito, a doutrina de Cesar Roberto Bitencourt
3 expõe:
“[...] Mais uma vez cabe, neste contexto, as observações anteriormente feitas relativamente à
necessidade, na hipótese, de que haja conluio de todos os participantes, eis que o fator preço é
um dos elementos determinantes da concorrência. Aquele que se apresentar ‘fora de preço’
será naturalmente sobrepassado pelos demais. Além, evidentemente, de não representar
qualquer dano ao Erário.
[...]
Tratar penalmente questões que são oriundas de procedimentos administrativos deveria exigir
não só a já mencionada precisão nas definições legais, bem como o claro entendimento dos
procedimentos empresariais em si. Não se pode tratar como criminoso qualquer empresário
que tenha participado de certames licitatórios, meramente por ‘deduções’ acusatórias.
Vejamos o que dizem a respeito deste enunciado alguns dos autores que consultamos: Destaca
Costa Jr.: ‘... o prejuízo da Fazenda Pública acha-se implícito na norma. De algum modo, a
proposta apresentada pelo concorrente ou a execução do contrato haverão de ser
dispendiosas, o que irá gerar um prejuízo injusto, em detrimento da Fazenda Pública’. Greco
Filho sintetiza: ‘... isto é, tornar injustamente mais onerosa a proposta não tem significado se
não houver prejuízo para a Administração e se não representar fraude à licitação ou ao
contrato. Assim, se a proposta não for a vencedora, a elevação de preços, ainda que
arbitrária, não tem relevância penal’.
[...]
Todas as hipóteses disciplinadas no dispositivo legal em exame configuram crime material, e
somente se consumam com o prejuízo efetivo à Administração Pública, pois esse prejuízo
integra, aliás, expressamente, o tipo penal. E tal prejuízo, repita-se, não decorre de
participação isolada, mas na prática de verdadeiro conluio entre todos os competidores. Fato
este que deverá ser objeto de prova.
[...]
A fraude em relação a contrato, por sua vez, ocorre, na verdade, na execução do contrato e
não no contrato propriamente, o qual se pressupõe seja verdadeiro, correto, legal e perfeito. O
desvirtuamento do contrato, ou a fraude, acontece na realização ou execução daquilo que foi
efetivamente pactuado, isto é, a execução do objeto do contrato não corresponde exatamente
àquilo que foi realmente acordado. Exatamente nesse ‘descumprimento contratual’ reside a
conduta fraudulenta e não no contrato em si, que é perfeito e acabado, por isso, é necessário
grande cautela para não confundir mero descumprimento contratual – uma espécie de fraude
civil -, que se resolve na esfera civil, com a fraude penal, com magnitude suficiente para
merecer a punição penal’. [...]”.
No afã de dar celeridade à consecução das aquisições de bens (equipamentos e
materiais hospitalares), no âmbito do HMAPA, enveredou-se por atalhos configuradores de
ilicitude, envolvendo, no contexto da gestão da OM, o Cel Ex Nelson Artur Prado Rodrigues
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da Silveira e o TC Ex Paulo Alexandre Nery do Nascimento. Ainda, os empresários
contratados naquela empreitada também integram o rol de agentes: os civis Marcelo de
Freitas Alves e Temístocles Tomé da Silva Neto.
Por certo, as providências administrativas concentraram irregularidades até que
a situação se revelou insustentável. Os percalços de âmbito formal emergiram, exibindo as
incorreções geradoras de danos ao Erário. Em decorrência, todo o descompasso foi exposto,
fomentando a sua apuração em sede investigativa. Na sequência, instaurou-se o Processo-
crime.
As reportadas aquisições, mediante preços expressivamente superiores aos
praticados no mercado, foram criminosas, encampando flagrante prejuízo à Administração
Militar.
Essas irregularidades estão suficientemente expostas na Inicial Acusatória, a
qual se baseia em elementos indiciários idôneos e robustos (Processo relacionado: IPM nº 55-
97.2016.7.03.0103, Evento 1, Doc. 2, fls. 17/48, 128/168 e 183/194; Evento 1, Doc. 8, fls.
6/42, 261/264 e 284/295; e APM nº 7000093-14.2021.7.03.0103, Evento 1, Doc. 1).
Por isso, a responsabilização do Cel Ex NELSON ARTUR e do TC Ex PAULO
ALEXANDRE emerge de suas atribuições como Ordenador de Despesas e de Fiscal
Administrativo da OM, respectivamente.
Eles detinham cruciais funções administrativas, as quais os obrigavam à
observância da legalidade em qualquer negócio jurídico conduzido no âmbito daquela
Unidade de Saúde. Deles eram esperadas a manutenção da boa ordem no seio do HMAPA e a
gestão irrepreensível no emprego dos escassos recursos públicos disponibilizados.
No âmbito das Forças Armadas, em especial no Exército (em razão da situação
sob análise), a atividade dos Oficiais no desempenho de funções administrativas na OM está
normatizada. Principalmente, diante da importância da matéria em foco, afeta ao contexto
orçamentário/financeiro e de aquisições, há o arcabouço normativo relacionado ao assunto,
detalhando procedimentos.
Inclusive, no mister de gestão, frise-se que eventuais dúvidas podem ser
elucidadas pelos canais de consulta regulares, estruturados junto aos Comandos de Área,
entre outros. Por essas vias, ainda, orientações de diversas naturezas são acessíveis para a
solução imediata e/ou oportuna de demandas.
Por isso, nenhum Oficial pode se declarar despreparado ou desavisado acerca
do rol de responsabilidades inerentes à qualidade de Comandante de OM e de Fiscal
Administrativo. Tampouco, se aceita a vertente da eventual alegação de inexistência de
orientações para respaldar a tomada de Decisões.
Não se pode admitir que o Oficial, diante de seus encargos, enverede pela trilha
das irregularidades (por vezes criminosas) e, para se justificar, pretensamente, apresente o
casual discurso do despreparo.
No contexto em tela, o comportamento incauto desmerece clemência.
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No campo sob enfoque, ao Fiscal compete assegurar a regularidade dos
procedimentos adotados para as licitações e as decorrentes contratações, cercando-se das
cautelas recomendáveis e da observância legal, em assessoramento ao Comando da OM.
No nível decisório, a responsabilidade pela análise da consistência dos registros
dos atos e fatos de execução orçamentária, financeira e patrimonial, atrai o Ordenador de
Despesas (Cmt da OM). Na mesma vertente, todo o processo licitatório, inclusive a opção
pela modalidade de “carona”, é acompanhado e decidido pelo Ordenador de Despesas, o qual
expede as ordens de execução por despachos à área competente, normalmente, o Setor de
Aquisições, Licitações e Contratos (SALC).
Todo o contexto corrobora a demonstração da existência de liame subjetivo
interligando os agentes [militares e civis (empresários)]. Ocorreu evidente favorecimento às
empresas dos envolvidos naquele negócio jurídico, proporcionando-lhes vantagens indevidas.
Evidentemente, o escopo de obter as aquisições mais vantajosas restou frustrado.
A narrativa acusatória, apresentada inicialmente na Denúncia, encontra-se muito
bem contextualizada. Dessarte, expõe com clareza o panorama no qual as irregularidades,
configuradoras da violação ao art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93, foram perpetradas. Dessa
forma, o teor da peça inaugural, além de expor os fatos, dada a sua consistência, agrega
fundamentos estruturantes para a Decisão condenatória, haja vista a sua vinculação estreita
com as provas indiciárias, confirmadas na instrução criminal.
A prática adotada pelos agentes feriu a austeridade. Por isso, teve o condão de
dilapidar recursos públicos disponibilizados. No cenário analisado, as responsabilidades
restaram apuradas e comprovadas.
A propósito, a variação patrimonial dos agentes militares foi objeto de
levantamento efetuado a partir do afastamento de sigilo bancário, no período sob enfoque,
restando documentado nos autos. Assim, respalda com evidências, o recebimento de rendas
suspeitas, às quais estariam relacionadas à prática ilícita em comento (Processo relacionado:
IPM nº 55-97.2016.7.03.0103, Evento 1, Doc. 8, fls. 284/295; Evento 65; Evento 68; e
Evento 123, Doc. 12, fls. 4/8).
Nesse sentido, os valores encontrados nas contas bancárias dos gestores da OM,
e das respectivas esposas, evidenciam benefícios financeiros de origem não esclarecida,
conforme
abaixo
sintetizado
(dados
extraídos
do
Relatório
de
Análise
16/2019/CPADSI/PGJM, de 14.5.2019):
Identificação
do
favorecido
Período
de
afastamento
do
sigilo bancário
Valor envolvido
Observações
Nelson
Artur
Prado
Rodrigues da Silveira.
1.1.2009
a
31.7.2011
R$ 37.940,50

(Tabelas 7 e 8)
9 depósitos em dinheiro, realizados em
caixa, e outros créditos sem identificação,
no interregno entre 5.1.2009 e 8.7.2011.
Francia Borges Bastos da
Silveira (esposa do Cel
Nelson Artur).
1.1.2009
a
31.7.2011.
R$ 32.509,25

Valores recebidos (dinheiro e cheques)
sem a identificação do depositante, em
conta conjunta do casal. Obs.: Depósitos
mensais, seguindo certo padrão em
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(Tabelas 1, 2 e
3)
relação à data e ao valor, no período de
12.1.2009 a 15.7.2011.
R$ 36.332,66

(Tabela 10)
2
depósitos
em
dinheiro,
sem
a
identificação da origem (R$ 32.011,64 e
R$ 4.321,02), realizados em 27.5.2010 e
26.7.2011, respectivamente.
Obs.: O levantamento do sigilo fiscal do casal (Nelson Artur e Francia) revelou
pequeno “decréscimo patrimonial nos anos de 2009 e 2011, e aumento patrimonial na
ordem de 32,57%, no ano de 2010, em relação aos rendimentos líquidos auferidos
naquele ano”.
Paulo Alexandre Nery do
Nascimento
1.1.2009
a
31.7.2011.
R$ 20.382,00

(Tabela 15)
44 depósitos em dinheiro e 1 cheque
(créditos sem identificação, com certo
padrão de valor em 2009) no interregno
entre 21.1.2009 e 6.6.2011.
Alessandra Goulart Moreira
do Nascimento (esposa do
TC Paulo Alexandre)
1.1.2009
a
31.7.2011.
R$ 13.900,00

(Tabela 17)
18 depósitos em dinheiro, (créditos sem
identificação, com repetição de valores),
no interregno entre 8.4.2009 e 6.9.2010.
Obs.: Realce para o depósito maior de R$
7.500,00, em 20.11.2009.
Obs.: O levantamento do sigilo fiscal do casal (considerando que Alessandra consta
como dependente do TC Paulo Alexandre) trouxe informações significativas, porquanto
expôs a “incompatibilidade entre as rendas auferidas e o seu padrão de gastos
declarado. O investigado declarou gastos com instruções e despesas médicas que
consumiram de 72,98% a 80,40% do total de rendimentos recebidos (...). O fato citado
implica saldo nulo (negativo) para custeio de outras despesas de subsistência nos anos
de 2009 e 2011 e saldo positivo criticamente abaixo de R$ 2.189,09 para todo o ano de
2010. Ressalta-se, ainda, que o saldo apurado em 2010 foi quase totalmente absorvido
pelo acréscimo patrimonial registrado nesse ano, atingindo 91,36% de toda a renda
auferida, diminuindo para R$ 189,09 o montante disponível para custear as despesas
de manutenção e subsistência anuais. (...)”.
Ademais, diante do constante nos autos, não se extrai qualquer causa de
exclusão de culpa ou de ilicitude, as quais serviriam para elidir a culpabilidade dos agentes
(OD e Fiscal Administrativo).
Os mencionados Oficiais estavam cônscios de suas responsabilidades e das
infringências legais frente ao encabeçamento das medidas inerentes àquelas contratações, as
quais seguiram sem o rigor esperado. Igualmente, o conluio, mantido entre os militares réus e
os nominados empresários, resta evidente diante da malfadada contratação que produziu dano
ao Erário e, noutra vertente, locupletamento ilícito para os envolvidos.
Ilustra-se no episódio em tela, como naturalmente ocorre em diversos outros
assuntos, que a pressa é inimiga da perfeição. O açodamento, relativo às contratações
especificadas na acusação, desaguou no crime, fruto de atitudes incautas, todas fora dos
trilhos da normalidade.
Portanto, as elementares típicas encontram-se preenchidas. Ademais, há
consolidado arcabouço relativo à culpabilidade dos apelados.
Dessa forma, a Sentença merece reforma, com a consequente condenação dos
agentes, como incursos no art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93.
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4. O Parecer da PGJM.
O consistente Parecer da PGJM, da lavra da Subprocuradora-Geral de Justiça
Militar Dra Maria Ester Henriques Tavares, endossa a pretensão condenatória constante do
Recurso Ministerial.
Nesse
sentido,
transcrevem-se
os
seguintes
trechos
do
didático
e
contextualizado pronunciamento da Parecerista:
“[...] com a devida ‘venia’, o entendimento do Magistrado ‘a quo’ não merece prevalecer.
O MM Juiz considerou que a conduta de aderir, com irregularidades, a uma Ata de Registos
de Preços, é diferente da conduta de fraudar um certame licitatório, pois são processos com
etapas e complexidade distintas, não havendo possibilidade de igualar esses procedimentos
para fins de tipicidade.
Ressaltou que o carona no processo de licitação é um órgão que, antes de contratar, verifica já
possuir em outro órgão público o produto desejado, em condições de vantagem comprovadas.
Então, o órgão não participante, em vez de realizar outra licitação, adere a um processo
licitatório já realizado com sucesso.
Assim, concluiu que, ‘diferentemente, as modalidades de licitação, são aquelas previstas no
artigo 22 da Lei nº 8.666/93: a) Concorrência; b) Tomada de Preços; c) Convite; d) Concurso
e e) Leilão, não havendo previsão de adesão, vulgarmente denominada carona’ (grifamos).
No entanto, diversamente do sustentado pelo d. Magistrado, o procedimento de adesão está
sim previsto na Lei nº 8.666/93, no art. 15, incisos e parágrafos, pois o diploma legal
estabelece que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de sistema
de registro de preços, o qual será precedido de ampla pesquisa de mercado e será
regulamentado por decreto.
[...]
Portanto, o Sistema de Registro de Preços (SRP), previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, é
regulamentado por Decreto, sendo exatamente esse sistema (SRP) que permite a ‘adesão’ por
outros órgãos, denominada ‘carona’.
À época dos fatos, o SRP estava regulamentado pelo Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de
2001, havendo a previsão do ‘carona’ no art. 8º, ao estabelecer que a Ata de Registro de
Preços, durante sua vigência, poderia ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da
Administração que não tivesse participado do certame licitatório, desde que devidamente
comprovada a vantagem. Vejamos:
Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por
qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame
licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente
comprovada a vantagem (g.n.).
Aqui neste ponto, já se evidencia, de forma muita clara, a omissão relatada pelo MPM, em
relação aos Apelados militares, que eram Ordenador de Despesas e Fiscal Administrativo,
pois tinham o dever de realizar pesquisas de mercado e comprovar a vantajosidade da
adesão, exatamente para se evitar que a Administração realizasse a contratação de uma ata
com sobrepreço.
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Outro ponto a demonstrar, no sentido de que não se sustenta o entendimento do Magistrado, é
que o procedimento de adesão à Ata de Registro de Preços é uma forma de “contratação”,
utilizando-se de um procedimento licitatório realizado por SRP e exige adequabilidade dos
preços registrados em ata com os preços do mercado, por meio de ampla pesquisa de preços,
conforme está previsto no MANUAL DE COMPRAS DIRETAS disponibilizado pelo TCU -
Tribunal de Contas da União, o qual pode ser acessado no seguinte link:
https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E
86A4014D71A8CEA96335 (...)
Observe-se o esclarecimento constante do Manual do TCU:
‘A contratação por meio de adesão à ata de registro de preços formalizada por outro
órgão da Administração não constitui hipótese de contratação direta. Nessa
contratação, o carona (órgão que solicita adesão) não precisa promover a realização
do certame licitatório, o que torna a contratação muito mais célere e desburocratizada.
Entretanto, a contratação, que possui fundamento no Decreto n.º 3.931/2001, deverá
obedecer a vários requisitos definidos no regulamento, entre os quais se incluem
justificativa da necessidade do objeto e a adequabilidade dos preços registrados em ata
com os preços do mercado, por meio de ampla pesquisa de preços’. (g.n.).
Assim, quando o agente público faz adesão a uma Ata de Registro de Preços com sobrepreço,
sem realizar ampla pesquisa de preços e justificar a vantajosidade da adesão, para evitar
prejuízos à Administração, está obviamente fraudando, em prejuízo da Fazenda Pública, o
contrato decorrente da licitação, elevando arbitrariamente os preços, pois deveria realizar
pesquisa de mercado e, caso obtivesse melhores preços nas pesquisas, fazer uma nova
licitação.
Ao se omitir e não realizar a pesquisa e não justificar a vantajosidade da adesão, está
tornando injustamente mais onerosa a execução do contrato.
Portanto, em tais situações, a conduta se adéqua perfeitamente ao crime previsto no art. 96,
incisos I e V, conforme descrito pelo MPM na exordial acusatória. [...]
Ou seja, o tipo penal faz referência expressa ao contrato decorrente do processo licitatório,
portanto, a contratação realizada por intermédio de adesão à ata com sobrepreço, se adéqua
perfeitamente ao delito.
Aqui se abre um parêntese para esclarecer que tais condutas, diferentemente do que alegou o
Apelado NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA, não foram
descriminalizadas, pois a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que revogou o art. 96 da Lei nº
8.666/93, também acrescentou o art. 337-L ao Código Penal, que descreve a mesma conduta
imputada aos Apelados, o que será detalhadamente analisado neste parecer, quando do exame
das alegações do referido Apelado.
Continuando, apenas a título ilustrativo, cabe esclarecer que as fraudes em procedimentos
licitatórios, quando decorrentes de adesão a Ata de Registro de Preços, se realizam
geralmente da seguinte forma:
- a empresa consegue vencer um certame que foi realizado pelo sistema de registro de preços
(SRP) e, assim, é formalizada uma Ata de Registro de Preços, na qual, como o próprio nome
demonstra, os preços ficam registrados;
- após, a empresa ‘oferece’ essa Ata para que outros órgãos façam a adesão, pois não
precisarão realizar um novo processo licitatório, prometendo e dando aos responsáveis pelas
adesões um percentual dos valores que forem efetivamente empenhados, especialmente quando
os preços foram registrados com sobrepreço; e
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- essa fraude é popularmente conhecida como ‘venda de ata’, mediante o pagamento de
vantagem indevida.
E quando tais práticas são descobertas, os envolvidos adotam a postura de alegar que são
meras irregularidades administrativas, para afastar o dolo, além de atribuir as
responsabilidades ao processo licitatório de origem, como se não tivessem o dever legal de
realizar uma ampla pesquisa e demonstrar a vantajosidade da adesão.
Nesse contexto, em relação aos autos sob exame, verifica-se que as provas são consistentes e
essencialmente documentais, aptas a sustentar a ocorrência de fraude.
Pois, as investigações que originaram a Ação Penal Militar decorrem do Relatório de
Auditoria Especial, realizado pelo Centro de Controle Interno do Exército (CCIEx) no
Departamento Geral de Pessoal (DGP).
Essa auditoria especial, realizada pelo CCIEx, teve por objetivo instruir o inquérito policial
militar nº 168-53.2012.7.11.0011, que tramitava à época perante a 2ª Auditoria da 11ª CJM, e
investigava crimes de peculato, corrupção ativa e passiva em adesões (caronas) a Atas de
Registro de Preços das empresas MICROVIEW, CIRÚRGICA 4, PROTWORK e ALLASCA.
Conforme se observa no documento constante do evento 1 – IP PROCE2 – fl. 15 do IPM nº
55-97.2016.7.03.0103 (originário da APM 7000093-14.2021.7.03.0103/RS).
O trabalho de Auditoria compreendeu o período de 07/10/2014 a 20/02/2015, sendo que, após,
o CCIEx determinou que fosse realizada uma diligência ao Hospital Militar de Área de Porto
Alegre, o que resultou no Relatório de Auditoria Especial Não Programada - Diligência,
realizado no período de 21/05/2015 a 12/06/2015 (evento 1 – IP PROCE2 – fls. 183-194 do
IPM).
Portanto, as irregularidades nas adesões, que resultaram em prejuízo ao erário, foram
constatadas por intermédio de relatórios técnicos, inclusive com diligência, realizados pelos
Órgãos de Controle Interno do Exército.
Diante dessas constatações, o MPM requereu o afastamento do sigilo bancário e fiscal dos
Apelados militares e inclusive de outros militares que teriam atuado nos processos de adesão.
A partir das informações encaminhadas pelas instituições financeiras, o Centro de Apoio à
Investigação do MPM – CPADSI elaborou o Relatório - RA 16/2019/CPADSI/PGJM (juntado
no evento 68 do IPM).
Em relação aos demais militares em que houve o afastamento dos sigilos, o MPM requereu o
arquivamento parcial dos autos (evento 168 do IPM), o que demonstra a sua imparcialidade,
afinal, ‘ao contrário de certos posicionamentos que ainda se encontram na prática judiciária,
o Ministério Público não é órgão de acusação, mas órgão legitimado para a acusação, nas
ações penais públicas’ (Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 6. ed. rev., atual. e ampl.
Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 384-385).
De acordo com o citado doutrinador, a distinção é significativa: não é por ser o titular da
ação penal pública, nem por estar a ela obrigado (em razão da regra da obrigatoriedade), que
o ‘Parquet’ deve necessariamente oferecer a denúncia, ‘nem, estando esta já oferecida, pugnar
pela condenação do réu, em quaisquer circunstâncias’.
Enquanto órgão do Estado e integrante do Poder Público, o Ministério Público, ‘tem como
relevante missão constitucional a defesa não dos interesses acusatórios, mas da ordem
jurídica, o que o coloca em posição de absoluta imparcialidade diante da e na jurisdição
penal.’
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Desse modo, é possível verificar que o MPM se ateve estritamente aos elementos colhidos,
especialmente as movimentações bancárias, que demonstraram depósitos sem identificação
e contemporâneos às adesões realizadas.
Em relação ao Apelado NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA, foi
constatado que ele apresentou movimentação bancária com diversos lançamentos não
identificados e não relacionados a pagamentos salariais, inclusive com o recebimento de
créditos realizados em dinheiro, através de depósitos em espécie e transferências bancárias,
chamando atenção os expressivos valores que podem ser constatados na Tabela 7 do
Relatório, ocorridos em 28/07/2010 e 18/10/2010.
Analisando-se conjuntamente as Tabelas 7 e 8 do Relatório CPADSI, é possível verificar que
os depósitos não identificados foram constatados a partir de 22/09/2009 e persistiram até
08/07/2011.
De igual modo, chama a atenção a movimentação bancária da esposa do referido Apelado,
Sra. FRANCIA BORGES BASTOS DA SILVEIRA, diante dos depósitos em dinheiro e a sua
representatividade no total de créditos recebidos, compondo 68,40% do total de créditos sem
identificação da origem (Tabela 10 do Relatório).
Quanto ao Apelado PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, os dados bancários
demonstram, no período de afastamento, o percentual de 46,43% de créditos extrassalariais,
dos quais, a maioria sem identificação, o que demonstra que as verbas salariais dele
representam apenas 53,57% da movimentação no período.
Os dados bancários das contas de titularidade exclusiva da esposa dele, Sra. ALESSANDRA
GOULART MOREIRA DO NASCIMENTO, também apresentam créditos provenientes de
transações sem identificação da origem, decorrentes de depósitos em dinheiro, chamando
atenção o lançamento ocorrido em 20/11/2009, em destaque, na Tabela 17 do Relatório.
(depósito em dinheiro, R$ 7.500,00, em 20/11/2009).
Ressalte-se que todos esses dados, inclusive com os respectivos valores, podem ser
confirmados no Relatório CPADSI (evento 68 do IPM).
Assim, os dados bancários corroboram os relatórios de auditoria, evidenciando claramente a
existência de fraudes, que ocasionaram expressivo prejuízo à Administração Militar.
No curso da instrução processual, foram infrutíferas as diversas tentativas de localização do
Apelado TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO (eventos 73 a 75), desse modo, foi
determinada a sua citação por edital (evento 87).
O Apelado PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO também não compareceu aos
atos processuais.
Assim, foi declarada a revelia dos dois (evento 120), razão por que não foram interrogados.
O Apelado Cel R-1 NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA foi interrogado
no evento 184 da APM (vídeo 10) e buscou afastar as irregularidades, alegando, em síntese,
que quem apresentou o processo não informou sobre as irregularidades, caso contrário ele
não assinaria. Buscou atribuir a responsabilidade ao fiscal, que lhe passou os processos como
se estivessem corretos.
Ao ser questionado pelo Juiz acerca das irregularidades, disse que se ocorreram seriam do
fiscal ou da equipe que apresentou ao fiscal. Disse que não recebeu dinheiro de nenhuma
empresa, contudo, limitou-se a negar a discrepância de valores nas contas dele e da sua
esposa.
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Porém, ao responder aos questionamentos do MPM, deixou clara a sua omissão em relação
aos processos de adesão, pois disse que não lhe foi levado nenhum relatório e nenhuma
pesquisa de preços (vídeo 10 – momento 11:20).
Ou seja, ainda que o Apelado negue os fatos, as provas existentes nos autos comprovam a sua
omissão, o prejuízo causado ao erário e principalmente a sua movimentação bancária com
valores que não foram justificados.
O Apelado MARCELO DE FREITAS foi interrogado na sequência (vídeo 11 a partir do
momento 6:25 até vídeo 13). Disse que é proprietário da empresa CIRURGICA 4. Que não
conhecia pessoalmente o Cel ARTUR e o TC PAULO ALEXANDRE, nem TEMÍSTOCLES.
Alegou que a denúncia não é verdadeira. Que receberam um pedido para adesão e aceitaram.
Que ganharam a licitação no HCE e, na época, eram representantes dos materiais de empresa
norte americana e nada fora do normal ocorreu. Que nunca tiveram nenhum problema com
fraude em licitação.
Porém, os relatórios elaborados pelo Controle Interno do Exército demonstram claramente
o sobrepreço dos valores praticados e o efetivo prejuízo ao erário, demonstrando que o
Apelado, por intermédio da sua empresa CIRÚRGICA 4, se beneficiou diretamente das
adesões, concorrendo efetivamente para a prática delituosa.
Quanto aos Apelados PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO e TEMÍSTOCLES
TOMÉ DA SILVA NETO, que permaneceram revéis, as provas carreadas aos autos também
são firmes a demonstrar a prática delituosa.
Pois, o primeiro, PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, exerceu a função de
Fiscal Administrativo e tinha o dever de instruir os processos administrativos, tendo sido
claramente omisso.
Além disso, os seus dados bancários evidenciam uma movimentação bem superior aos
proventos recebidos, em período contemporâneo às adesões.
O segundo, TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO, proprietário da empresa MICRO
VIEW, foi diretamente beneficiado pelas contratações, também concorrendo efetivamente para
a prática criminosa.
Desse modo, a conduta dos Apelados é típica, antijurídica e culpável, sendo que lhes era
exigível conduta diversa, restando claramente demonstrada a relação de causalidade entre a
omissão dos Apelados NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA e PAULO
ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO e o prejuízo causado ao erário, ao passo que os
Apelados MARCELO DE FREITAS e TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO
concorreram efetivamente para a prática delituosa, sendo diretamente beneficiados com as
contratações com sobrepreço.
Assim perfeitamente adequada a tipificação apresentada pelo MPM, na exordial acusatória e
nas razões de apelação, em relação ao delito de fraude. Ressalte-se que a Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 72.843-RS, consignou que ‘a omissão é
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado’ (HC
72.843-RS, rel. Min. Néri da Silveira, 18.03.96) [grifamos].
Em relação ao dolo, a própria conduta dos Apelados demonstra a intenção, o objetivo de se
beneficiarem das adesões. Afinal, os militares, tanto o Ordenador de Despesas como o Fiscal
Administrativo, apresentaram movimentação bancária bem superiores aos seus salários, com
depósitos não identificados, em período concomitante às adesões.
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Os Apelados civis, por sua vez, anuíram à prática delituosa intencionalmente e foram
diretamente beneficiados com os sobrepreços praticados nas contratações por adesão,
conforme restou comprovado pelo Relatório de Auditoria.
Quanto às alegações das Defesas, argumentando a insuficiência de provas, verifica-se que
se baseiam nas provas testemunhais, haja vista que as testemunhas arroladas pelo MPM não
informaram que possuíam conhecimento das fraudes.
No entanto, conforme já ressaltado, as provas são essencialmente documentais e o tempo
transcorrido entre a data dos fatos e as declarações das testemunhas em Juízo, acaba por
reduzir a riqueza de detalhes das informações.
Prova desse fato é que a testemunha Capitão Médico/Ortopedista THALES FERNANDO
BARNECH, quando foi ouvido na fase de IPM, à época 1º Tenente (evento 1 – IP PROCE4 –
fl. 162 do IPM), confirmou a existência de sobrepreço, nos seguintes termos:
‘(...) Que continua sendo Chefe do Serviço de Ortopedia. PERGUNTADO: Pela
comparação com os preços praticados atualmente pode afirmar que os valores pagos
pelos materiais em 2009 estavam acima dos preços de mercado? RESPONDEU: Que se
comparado aos preços do Pregão Eletrônico realizado pelo HMAPA em 2015, os preços
estão acima do valor de mercado. (...)’ [g.n.].
Por fim, quanto ao argumento apresentado pela Defesa do Apelado NELSON ARTUR
PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA, alegando que o MPM cometeu ‘erro’, pois já deveria
saber da alteração legislativa ocorrida na Lei 8.666/93, que ‘REVOGOU O ART. 96, EM QUE
BUSCA A TIPIFICAÇÃO DAS CONDUTAS’, melhor sorte não lhe assiste.
Pois, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, de fato revogou o art. 96 da Lei nº 8.666/93, mas
acrescentou o art. 337-L ao Código Penal [...].
Ou seja, não houve a descriminalização da conduta, mas tão somente o legislador ampliou
as possibilidades de fraude ao processo licitatório, inclusive aumentando as penas, dada a
gravidade desta prática.
Assim, a adequação das condutas praticadas pelos Apelados persiste, porém, atualmente
previstas no art. 337-L do Código Penal, tendo havido a continuidade normativo-típica, pois o
caráter criminoso do fato foi mantido, mas apenas em outro dispositivo penal.
Nesse sentido, já se posicionou a i. Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Laurita Vaz, ao
julgar prejudicado o pedido de Habeas Corpus [HABEAS CORPUS Nº 743148 - SP
(2022/0149313-2)], em 03/04/2023, quando ressaltou:
‘(...) 4. A revogação dos crimes da Lei 8.666/93 não significa, contudo, que,
necessariamente, tenha ocorrido 'abolitio criminis'.
5. Ao cotejarmos o art. 337-F e o artigo 337-L com os arts. 90 e 96 da Lei 8.666/93,
verifica-se uma continuidade normativo-típica, pois o caráter criminoso do fato foi
mantido, mas apenas em outro dispositivo penal.
6. Também não se pode falar em supressão da hipótese descrita no inciso I do art. 96,
da Lei 8.666/93, (elevando arbitrariamente os preços). O novel art. 337-L, em seu
inciso V, previu uma fórmula genérica, impondo o uso da interpretação analógica que
abrange a elevação arbitrária de preços como um meio fraudulento que torne a
licitação mais onerosa para a Administração Pública.
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7. Há a superveniência de (sic), uma vez que as penas cominadas ‘novatio legis in
pejus’ foram agravadas com a nova lei, pois o preceito secundário dos arts. 90 e 96
eram mais benéficos aos pacientes, já que previam pena de detenção, em oposição à
pena de reclusão agora cominada.
8. Não é possível acolher a alegação de que a conduta imputada aos pacientes seria
atípica.
9. Ordem denegada.’ (g.n.).
Nessa mesma linha, também já havia se manifestado o i. Ministro do STJ, Reynaldo Soares da
Fonseca, no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 167639 - SE (2022/0212074-0), em
24/11/2022, em que nos termos a seguir:
‘(...) Com efeito, conforme sustentado pelo Tribunal a quo, não há se falar em abolitio
criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade
típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado
‘Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos (...)’ [g.n.].
E o I. Ministro cita jurisprudência do próprio STJ, com esse posicionamento:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. CRIMES EM LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA. PRETENDIDA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PARA VERIFICAR
A QUEM PERTENCEM AS VOZES GRAVADAS. ART. 400, § 1º, DO CPP. PERÍCIA
PARA APURAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE, QUANTO AO
CRIME DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. SÚMULA 645/STJ. PARA O DELITO DO
ART. 96, I, DA MESMA LEI, MATERIALIDADE JÁ COMPROVADA POR OUTROS
MEIOS. VALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, ORIGINALMENTE
DEFERIDA PARA APURAR CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. ENCONTRO
FORTUITO DE PROVAS DE DELITOS APENADOS COM DETENÇÃO. PRINCÍPIO
DA SERENDIPIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ADVENTO DA LEI
N. 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE TÍPICO
NORMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
Já em relação ao art. 96, I, da mesma Lei, a Corte local vislumbrou outras provas da
materialidade delitiva, tornando desnecessária a perícia. 4. Durante a interceptação
telefônica deferida para investigar crimes punidos com reclusão, se forem encontrados
fortuitamente elementos comprobatórios da prática de delitos apenados com detenção,
é válido o uso das provas na ação penal referente a estes últimos, ainda que não haja
conexão entre os fatos. Inteligência do princípio da serendipidade. Precedente desta
Quinta Turma. 5. Constatada pelo Tribunal de origem a existência de um conluio doloso
para fraudar licitação, inclusive com superfaturamento, contando com a efetiva
participação dos agravantes, o pleito absolutório encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6.
Não houve abolitio criminis das condutas tipificadas nos arts. 90 e 96, I, da Lei n.
8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, permanecendo sua criminalização nos arts. 337-F
e 337-L, V, do CP. Incidência do princípio da continuidade típico-normativa. 7. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.035.619/SP, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.) – grifos nossos.
De modo semelhante, se observa o entendimento do Superior Tribunal Militar:
EMENTA: DECISÃO. DENÚNCIA REJEITADA. CRIME DE LICITAÇÃO. FATOS
OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.491/2017. INCIDÊNCIA DE
CRIME PREVISTO NO CPM. RECURSO DO MPM. TESE. PREVALÊNCIA DO ART.
96 DA LEI Nº 8.666/1993. REVOGAÇÃO. LEI Nº 14.133/2021. ULTRATIVIDADE.
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PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 77 DO CPPM. RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I. Merece reforma a decisão que
afasta a aplicação do art. 96 da Lei nº 8.666, para fazer incidir crimes previstos no
Código Penal Militar (art. 328 ou 339, ambos do CPM), considerando que a Denúncia
foi ofertada sob a égide da Lei nº 13.491/2017, embora os fatos tenham ocorrido em
data pretérita. II - Segundo precedentes desta Corte e do colendo Superior Tribunal de
Justiça, a Lei nº 13.491/2017, em seu aspecto processual, deve ser aplicada
imediatamente, inclusive para fatos anteriores à sua vigência, em homenagem ao
Princípio ‘Tempus Regit Actum’. III – ‘In casu’, admite-se a ultratividade do art. 96 da
Lei 8.666/1993 em relação ao tipo incriminador previsto na novel Lei de Licitação (Lei
nº 14.133, de 1º de abril de 2021), que prevê penas bem superiores àquelas previstas no
citado diploma legal, de forma que não há se falar em abolitio criminis, mas em ‘lex
gravior’. IV - Impõe-se o recebimento da Denúncia, considerando que se encontram
preenchidos os requisitos ínsitos no art. 77 do CPPM, e não incidem quaisquer das
hipóteses do art. 78 do mencionado Diploma legal. V - Recurso em Sentido Estrito
provido. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO nº 7000070 70.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ
COÊLHO FERREIRA. Data de Julgamento: 19/08/2021, Data de Publicação:
03/09/2021) [g.n.].
Desse modo, como ocorreu a alteração do quantum da pena, passando de detenção de 3 (três)
a 6 (seis) anos, para reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, deve ser adotada a pena do art. 96
da Lei nº 8.666/93, por ser esta mais benéfica aos Apelados.
Portanto, da análise dos autos, constata-se que autoria e materialidade delitivas restaram
comprovadas, não havendo que se falar em inadequação típica, ausência de dolo,
insuficiência de provas ou revogação dos dispositivos da Lei de Licitações.
Há que se destacar também que o juízo, na fundamentação da sentença, entendeu que ‘... A
circunstância de haver provas de depósitos injustificados, ou possível aumento patrimonial
no patrimônio dos acusados, poderia caracterizar, eventualmente, atos de improbidade
administrativa, crimes de corrupção, prevaricação, concussão, etc, mas é inviável proceder-
se a ‘muttatio libelli’, pois a defesa não foi efetuada no sentido de afastar esses delitos e
qualquer alteração implicaria ofensa ao Princípio da Correlação entre a denuncia e a
sentença. (...)’
Como bem exposto nas razões de apelação do Ministério Público Militar, não se trata de
‘muttatio libelli’, mas de ‘emendatio libelli’. [...]
De fato, os fatos foram devidamente descritos na denúncia. E se o juízo ‘a quo’ entendeu que
melhor se enquadram em outro tipo penal, deveria ter condenado, mas classificando os fatos
no tipo penal que considerou mais adequado, tendo inclusive citado três: corrupção,
prevaricação, concussão.
Entretanto, não o fez e proferiu sentença absolutória em desacordo com as provas dos autos.
Assim, ‘data venia’, o entendimento adotado pelo d. Juízo a quo não está corroborado pelos
elementos probatórios constantes nos autos, os quais são robustos e suficientes para sustentar
a condenação dos Apelados, razão por que se mostra imperiosa a reforma da r. Sentença.
Por todo o exposto, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifesta-se no sentido de que o
Apelo Ministerial seja conhecido e provido reformando-se a r. Sentença recorrida, para que
os Apelados NELSON ARTUR PRADO DA SILVEIRA, PAULO ALEXANDRE NERY DO
NASCIMENTO, MARCELO DE FREITAS ALVES e TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA
NETO sejam condenados pela prática do crime de Fraude em licitação ou contrato, art. 337-
L do Código Penal c/c art. 9º, inciso II, letra “e” e inciso III, letra “a”, c/c art. 53, do Código
Penal Militar, com as penas do art. 96 da Lei nº 8.666/93. [...]”. (Grifos do original.)
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Diante do preciso Parecer da PGJM, nenhum argumento absolutório supera o
quanto foi acostado aos autos, tudo apontando para a condenação dos citados agentes.
5. A conclusão.
No tocante ao ilícito em análise, a sua autoria e a materialidade estão
efetivamente demonstradas, com ênfase na prova documental.
Nesse sentido, os agentes incorreram na perspicaz contratação para a
aquisição/fornecimento de bens (materiais e equipamentos), destinados ao HMAPA. Assim,
aquele negócio jurídico foi permeado de ousado artifício, constituinte de fraude, indutor de
dano ao Erário, diante do significativo sobrepreço relativo aos produtos adquiridos.
Portanto, no contexto da persecução penal em tela, a Sentença absolutória,
calcada no art. 439, alínea “b”, do CPPM, não se sustenta.
A reunião das provas e dos indícios, os quais perfazem conjunto harmônico,
conduz à responsabilização dos réus, no tocante ao crime de fraude em licitação ou contrato
dela decorrente, originalmente capitulado no art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93, sucedido
pelo disposto no vigente art. 337-L, inciso V, do Código Penal comum, à luz da Lei nº
14.133/2021.
Ainda, na hipótese, configurou-se o concurso de agentes (art. 53 do CPM).
Todavia, afasta-se a caracterização do art. 29, § 2º, do CPM, requerida pelo Parquet no
Recurso, diante de sua inadequação à dinâmica fática, consoante a intencionalidade na prática
ilícita.
As condutas perpetradas foram avaliadas como graves e merecedoras de
balizada reprovabilidade. O descaso com a gestão dos escassos recursos públicos evidencia o
desvalor comportamental deflagrador do delito.
Nesse sentido, a conduta em questão, empreendida pelos militares, representou
autêntica ruptura com todo o arcabouço de valores ministrados no período da formação, no
aprimoramento na carreira e no interregno do exercício funcional. O notado desvirtuamento
derivou de marcante atitude desonesta.
A propósito, a austeridade no trato com a coisa pública é atributo esperado das
altas autoridades constituídas, mas também, igualmente, destina-se a todos os “servidores”.
Inclusive,
com
maior
rigor,
deve
guiar
aqueles
encarregados
da
gestão
de
organizações/instituições. Há peculiar e velado compromisso de zelar pelo patrimônio
pertencente à coletividade.
Nesse diapasão, a culpabilidade dos réus está suficientemente demonstrada,
diante do potencial conhecimento da ilicitude da conduta e dos atos perpetrados em
desconformidade com a Lei. Era exigível comportamento diverso.
Outrossim, as atitudes perpetradas subsomem-se, perfeitamente, ao núcleo
típico do crime de fraude em licitação ou contrato dela decorrente. Nessa esfera, também,
sobre as tipologias que emanam da Lei nº 8.666/93, o Enunciado nº 645 da Súmula do STJ
tem relevância porquanto preconiza, in verbis:
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“O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do
prejuízo ou da obtenção de vantagem”.
Inexiste excludente de culpabilidade e de ilicitude, tampouco eventual
descriminante putativa que, nas circunstâncias, pudesse socorrer os réus, com o condão de
afastar a responsabilidade penal.
Neste viés, os fundamentos sustentadores de condenação, extraídos dos autos,
mostraram-se consistentes, recomendando a reforma da Sentença questionada, diante da
caracterização do ilícito em evidência.
Assim, o pleito condenatório constante do Apelo do MPM, merece acatamento,
tão somente, no tocante ao delito originalmente capitulado no art. 96, inciso V, da Lei nº
8.666/93, sucedido pelo disposto no vigente art. 337-L, inciso V, do Código Penal comum,
introduzido pela Lei nº 14.133/2021, perpetrado em concurso de agentes (art. 53 do CPM).
Portanto, cabível o parcial provimento ao Recurso Ministerial, com a
consequente reforma da Sentença questionada.
5.1. A dosimetria da pena.
Diante da gravidade dos fatos delitivos, a reprovabilidade da conduta dos réus
militares atrai necessárias diferenciações. No âmbito do exercício público de suas funções, a
repressão especial aos Oficiais merece distinção proporcional em relação aos empresários
civis.
Frise-se que não se comprovou ocasional liderança na empreitada. Tampouco,
houve mera participação, reputada de menor importância no desenlace do crime, ou outra
condição favorável, porventura atribuível a algum dos corréus.
Assim, a dosimetria seguirá diretriz dividida por grupo formado pela categoria
do réu (Oficiais e civis). Impõe-se a reunião de idênticos fatores incriminatórios para agrupar
os acusados, consoante as suas peculiares condições [Oficiais: Nelson Artur e Paulo
Alexandre; e civis (empresários): Marcelo e Temístocles Tomé].
Em consequência, o cálculo da reprimenda será realizado de maneira bipartida.
Na vertente punitiva, a ultratividade da pena do art. 96, inciso V, da Lei nº
8.666/93, vigente à época dos fatos, será aplicada. A medida é mais benéfica para os réus em
relação à sanção do art. 337-L, inciso V, do CP comum.
Nessa perspectiva, passa-se à dosimetria:
1) quanto aos réus Oficiais (Cel R1 Ex Nelson Artur e TC R1 Ex Paulo
Alexandre, respectivamente, OD e Fiscal Administrativo da OM, à ocasião dos fatos):
Considerando as circunstâncias judiciais que recairiam nesta fase inicial do
cálculo, computar-se-ia: a gravidade dos fatos, diante da ruptura com os cânones da
austeridade na gestão dos recursos públicos; a intensidade do dolo (consoante a premeditação
da prática ilícita, com o seu correspondente planejamento, pois o resultado visado era
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evidentemente desejado); o conluio firmado entre os agentes (coautoria) na empreitada
delitiva; as vantagens financeiras auferidas com o delito; e o prejuízo causado à
Administração Militar [conforme a Denúncia, no tocante à Nota de Empenho expedida em
27.7.2010, o dano causado ao Erário – sem atualização monetária – atingiu R$ 22.700,00
(...)] (desvalor do resultado).
Assim, embora as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, calcado em
critérios de política criminal, fixo a pena-base no patamar mínimo: 3 (três) anos de detenção
[art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93].
Na segunda fase, incide a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “g”, do
CPM (violação do dever funcional), pois o delito foi praticado em visível incremento dessas
circunstâncias, diante da ruptura com o dever funcional.
Na condição de Cmt da OM (OD) e de Fiscal Administrativo, os respectivos
réus Oficiais adotaram condutas temerárias e incautas. Além disso, propagando nefasto
exemplo para os demais integrantes da OM, descumpriram os mais elementares padrões
legais regentes da celebração do negócio jurídico relativo às contratações em contexto.
Noutro giro, inexiste atenuante para incidir nesta fase.
Portanto, a agravação será computada na fração de 1/5 (um quinto). Dessa
maneira, o cálculo reflete o resultado de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de
detenção.
Na terceira fase, em condições normais, incidiriam os reflexos alusivos ao
crime continuado.
O caso remonta ao emprego de padrão na empreitada caracterizadora do delito
em tela. Assim, são computadas 8 (oito) ocorrências ilícitas, considerando as condições de
tempo, de lugar, de objetivo dissimulado, entre outros elementos integrantes da consecução
das condutas criminosas que se entrelaçam, alcançando a situação de ambos os corréus
Oficiais.
Essas 8 (oito) ocorrências delituosas, com as suas respectivas datas, são as
seguintes:
Nota de Empenho
Data de emissão
Empresa
Valor envolvido (dano ao
Erário)
2009NE900767
(Pregão
Eletrônico PR 51/2008-HCE)
2.10.2009
Cirúrgica 4
R$ 56.735,80
2009NE900932
(Pregão
Eletrônico PR 16/2008-14CE)
18.11.2009
Microview
R$ 264.437,61
2009NE900915
(Pregão
Eletrônico PR 51/2008-HCE)
13.11.2009
Cirúrgica 4
R$ 112.372,70
2009NE900839
(Pregão
Eletrônico PR 16/2008-HCE)
7.12.2009
Microview
R$ 43.173,00
2009NE900924
(Pregão
Eletrônico PR 16/2008-HCE)
16.11.2009
Microview
R$ 28.782,00
2009NE900900
(Pregão
Eletrônico PR 56/2008-H5E)
17.12.2009
Microview
R$ 239.985,00
2010NE900140 (PR 56/2008-
HSE)
24.2.2010
Microview
R$ 88.880,00
7000271-91.2023.7.00.0000
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2010NE900583
(Pregão
Eletrônico PR 55/2009-11GER)
27.7.2010
Cirúrgica 4
R$ 22.700,00
Entretanto, considerado as particularidades extraídas do caso, vários aspectos
vêm a lume para afastar o citado instituto (continuidade delitiva). Nessa perspectiva,
inexistirá qualquer influência gravosa nessa dosimetria.
Noutro giro, há incidência da prescrição da pretensão punitiva (na modalidade
retroativa) para 7 (sete) ocorrências.
Apenas o derradeiro episódio reportado na Denúncia - evento materializado em
Nota de Empenho expedida em 27.7.2010 - escapa ao instituto da prescrição retroativa,
considerando o patamar de pena aferida até o momento [3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6
(seis) dias de detenção]. Sob esse referencial, o interstício prescricional resta fixado em 8
(oito) anos (art. 125, inciso V, do CPM).
O modelo segue o Enunciado nº 497 da Súmula do STF, o qual preconiza, in
litteris:
“Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na
sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.”
Nessa base, impõe-se análise diferenciada, à luz do § 2º do art. 110 do CP
comum, com redação anterior à revogação do citado dispositivo (consoante a Lei nº 12.234,
de 5.5.2010). Essa compreensão está pacificada na jurisprudência
4.
No cenário retratado, os 7 (sete) primeiros fatos reportados na Denúncia,
consubstanciados nos negócios jurídicos realizados (representados pelas Notas de Empenho
emitidas de 2.10.2009 a 24.2.2010) remanescem atingidos pelos cânones da prescrição
[decurso superior a 8 (oito) anos].
Nessa fluência, computa-se o interregno entre aqueles fatos e a data do
recebimento da Denúncia (Acórdão do STM nos autos do RSE nº 70-70.2021, publicado no
DJe de 3.9.2021). Conforme dito, a regência legal é segundo a regra estabelecida no § 2º do
art. 110 do CP comum (redação anterior à alteração implementada pela Lei nº 12.234, de
5.5.2010).
Por conseguinte, declara-se a prescrição dos fatos decorrentes das Notas de
Empenho emitidas de 2.10.2009 a 24.2.2010, especificadas na Denúncia, para que não
produzam qualquer efeito penal em relação aos réus Cel R1 Ex Nelson Artur e TC R1 Ex
Paulo Alexandre.
Como resultante, inexistirá aumento de pena em decorrência de pretensa
continuidade delitiva.
Ausentes as causas de diminuição de pena.
Portanto, a sanção final, a qual se restringe a evento único, materializado em
Nota de Empenho expedida em 27.7.2010, perfaz 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias
de detenção (reprimenda individualizada referente ao Cel R1 Ex Nelson Artur e ao TC R1
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Ex Paulo Alexandre).
2) no tocante aos réus civis (empresários Marcelo e Temístocles Tomé):
Na fase inicial do cálculo, atinente às circunstâncias judiciais, devem ser
arroladas: a gravidade dos fatos; a intensidade do dolo (consoante a premeditação da prática
ilícita, com o seu correspondente planejamento, pois o resultado visado era evidentemente
desejado); o conluio firmado entre os agentes (coautoria) na empreitada delitiva (regido pela
“sedução” aplicada sobre os agentes públicos); e o prejuízo causado à Administração Militar
(desvalor do resultado).
Assim, em que pesem as circunstâncias judiciais desfavoráveis, por razões
calcadas em política criminal, fixo a pena-base no mínimo legal: 3 (três) anos de detenção
[art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93].
Na segunda fase, inexiste agravante e/ou atenuante para incidir. Portanto, a
sanção mantém-se conforme estabelecido anteriormente.
Na terceira fase, sob igual fundamentação anteriormente apresentada em
relação aos réus Oficiais (Cel R1 Ex Nelson Artur e TC R1 Ex Paulo Alexandre), afasta-se
a eventual incidência da disciplina legal a respeito da continuidade delitiva, bem como se
empreende o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa,
sob idênticos limites (fatos perpetrados de 2.10.2009 a 24.2.2010). Dessa forma, estendem-se
os seus efeitos em relação aos corréus civis (empresários: Marcelo e Temístocles Tomé).
Nesses termos, diante do patamar de pena obtido até a presente fase [3 (três)
anos de detenção (art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93), declara-se a prescrição dos fatos
decorrentes das Notas de Empenho emitidas de 2.10.2009 a 24.2.2010, especificadas na
Denúncia, para que não produzam qualquer efeito penal em relação aos réus Marcelo e
Temístocles Tomé.
Nesta senda, no âmbito desta persecução criminal remanescerá apenas o evento
ilícito atinente à Nota de Empenho expedida em 27.7.2010, relativa à empresa Cirúrgica 4
(proprietário Marcelo de Freitas Alves).
Por conseguinte, a responsabilização criminal, no tocante aos civis envolvidos,
recairá tão somente sobre o réu Marcelo.
Portanto, nesta fase, ausentes as causas de aumento e de diminuição de pena.
Em decorrência, a sanção final, a qual se restringe a evento único,
materializado em Nota de Empenho expedida em 27.7.2010, perfaz 3 (três) anos de detenção
(pena individualizada referente a Marcelo).
Como consectário, declara-se a extinção da punibilidade de Temístocles Tomé,
quanto aos fatos reportados na Denúncia, diante da prescrição da pretensão punitiva, na
modalidade retroativa, aferida neste Processo consoante as suas peculiaridades.
Diante do quantum das sanções, os réus não fazem jus ao sursis, consoante
preconiza o art. 84 do CPM.
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Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar parcial provimento ao
Recurso Ministerial, para, reformando a Sentença questionada, condenar o Cel R/1 Ex
NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA e o TC R/1 Ex PAULO
ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis)
dias de detenção; e condenar os civis MARCELO DE FREITAS ALVES e TEMÍSTOCLES
TOMÉ DA SILVA NETO, à sanção de 3 (três) anos de detenção, todos como incursos, por
ultratividade, nas sanções do art. 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93, sem o benefício do sursis
por vedação legal, com a fixação do regime prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º,
alínea "c", do CP comum, c/c o art. 110, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) e,
ainda, conceder o direito de recorrerem em liberdade. Ao final, declarar a extinção da
punibilidade do civil TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO, quanto aos fatos reportados
na Denúncia, diante da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos
moldes do art. 123, inciso IV, c/c o art. 125, inciso V, ambos do CPM, com a incidência da
regra estabelecida no § 2º do art. 110 do CP comum (redação anterior à alteração introduzida
pela Lei nº 12.234, de 5.5.2010).
Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Relator para o Acórdão, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 9/12/2024, às 22:19:53
1. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas; 10ª ed. revista, ampliada e atualizada –
Salvador: Ed. Juspodivm, 2019, pp. 917.
2. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos; 17ª ed. revista atualizada e
ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.; pp. 1414/1415.
3. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021, pp. 333/337.
4. Precedentes do Tribunal a respeito da temática: Apel nº 7000317-80.2023, Relatoria do Min Viveiros; julg.: 10.10.2023;
public.: DJe de 7.11.2023; ED nº 7000232-31.2022, Relatoria do Min Joseli; julg.: 9.6.2022; public.: DJe de 21.6.2022;
AI nº 7000810-28.2021, Relatoria do Min Joseli; julg.: 10.3.2022; public.: DJe de 22.3.2022; Apel nº 7000810-62.2020,
Relatoria do Min Péricles; julg.: 17.11.2021; public.: DJe de 29.11.2021; Apel nº 7000527-39.2020, Relatoria do Min
Joseli; julg.: 21.10.2021; public.: DJe de 9.11.2021; Rev Crim nº 7000469-36.2020, Relatoria do Min Mattos; julg.:
18.3.2021; public.: DJe de 8.4.2021; e AI nº 7000539-53.2020, Relatoria do Min Farias; julg.: 8.10.2020; public.: DJe de
16.10.2020.
7000271-91.2023.7.00.0000
40001367087 .V6
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000271-91.2023.7.00.0000/RS
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: MARCELO DE FREITAS ALVES
APELADO: NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA
APELADO: PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO
APELADO: TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO
VOTO DIVERGENTE
Em Sessão Virtual realizada entre os dias 14/10 e 17/10/2024, votei vencida,
divergindo da douta maioria, nos seguintes termos:
O Recurso é cabível, tempestivo e foi interposto por parte legítima e
interessada, devendo ser conhecido.
Insurge-se o Ministério Público Militar contra a Sentença do Juiz Federal da
JMU da 1ª Auditoria da 3ª CJM, de 15/12/2022 (evento 259 do apenso), que absolveu os civis
MARCELO DE FREITAS ALVES e TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO, bem como
os militares NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA e PAULO
ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, da incursão do art. 96, incisos I e V, da Lei
8.666/1993 c/c o art. 29, § 2º, do Código Penal Militar, com fulcro no art. 439, alínea “b”, do
CPPM.
Narrou a Peça Pórtico, em apertada síntese, que os apelados NELSON ARTUR
e PAULO ALEXANDRE, militares, e os civis MARCELO DE FREITAS e TEMÍSTOCLES
TOMÉ causarem prejuízo à Administração Militar, por meio de fraudes em compras de
materiais ortopédicos, por intermédio de adesão a Atas de processos licitatórios realizados em
outras unidades, tendo sido supostamente constatado que, das condutas dos réus, gerou-se um
dano ao Erário de R$ 857.066,11 (oitocentos e cinquenta e sete mil e sessenta e seis reais e
onze centavos).
No entanto, após instrução exauriente, o Juízo de primeiro grau, por meio de
julgamento monocrático, tendo em vista a competência singular do Juiz Federal da JMU
quando da presença de civis concorrendo com militares na prática da suposta conduta
delituosa, houve por bem absolvê-los, com fulcro no art. 439, alínea “b”, do CPPM (evento
259 da APM n. 70000931420217030103).
O Decisum fundou-se na ausência de comprovação do elemento subjetivo
doloso dos apelados, bem assim na inexistência de provas da fraude ou vínculo subjetivo
ardiloso entre os agentes administrativos, os fornecedores, e entre si reciprocamente. Ainda,
calcou-se na inexistência de provas da fraude entre os agentes da unidade não participante e
os agentes e/ou fornecedores da unidade gerenciadora da licitação em prejuízo à Fazenda
Pública, com o intuito de obtenção de proveito econômico, restando, na exegese do Juízo de
piso, circunstanciadas as condutas dos recorridos como irregularidades administrativas,
devendo, para tanto, ser apuradas no âmbito disciplinar, tendo em vista a inadequação ao
crime licitatório capitulado na Denúncia.
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Da análise dos argumentos recursais, não assiste razão ao Órgão Acusatório.
Os acusados militares, NELSON ARTUR e PAULO ALEXANDRE,
desempenharam, entre os anos de 2009 e 2011, as funções de Ordenador de Despesas do
HMAPA e Fiscal Administrativo, respectivamente, sendo responsáveis, no período, pela
compra dos materiais ao nosocômio.
Ocorre que o Relatório da Auditoria Especial do Departamento-Geral do
Pessoal do Comando do Exército constatou superfaturamento nas transações realizadas à
época, apontando a responsabilidade solidária dos militares e das empresas Micro View e
Cirúrgica 4, cujos sócios administradores são respectivamente os recorridos TEMÍSTOCLES
TOMÉ e MARCELO DE FREITAS (evento 1, doc. 2, fls. 29 e 42, da APM). Ainda, há farta
carga probatória nos autos a identificar os itens e os valores licitados.
O Parquet Milicien demonstrou apenas de forma indireta que, no período das
transações, os acusados receberam depósitos injustificados em suas contas bancárias ou de
esposas, bem como houve um aumento significativo no patrimônio dos envolvidos. Contudo,
não é possível inferir dos autos a clarividência das transações bancárias e do aumento
patrimonial dos acusados de forma irrefutável ao suposto cometimento da fraude.
De fato, o Ordenador de Despesas da OM, NELSON ARTUR, detinha o dever
de diligência e de gestão que exigia sua particular atenção à disposição do patrimônio
público, bem como não poderia se escusar da responsabilidade da função sob a alegação de
desconhecimento do referido certame, tendo apenas assinado os atos que autorizavam o edital
“carona”. No entanto, no tocante aos valores aprovisionados na sua conta bancária, bem
como na de sua esposa, Francia Borges, alvos de quebra de sigilo bancário na Ação Penal
Militar, não foram comprovados que os referidos depósitos teriam sido provenientes da
suposta fraude praticada pelo acusado em conluio com os demais corréus. No Apelo, o MPM
apenas conjectura a proveniência ilícita, não demonstrando cabalmente a vinculação dos
referidos depósitos e acréscimos patrimoniais à suposta conduta dos agentes, in litteris:
“alguns depósitos foram realizados em dinheiro na época em que cumpria a sua função de
OD”.
Quanto ao acusado, também militar, PAULO ALEXANDRE, de igual forma, a
função de fiscal administrativo lhe exigia o cumprimento do dever de bem fiscalizar a
aquisição dos materiais/equipamentos do HMAPA. Porém, afirmar, sem a demonstração
cabal, que agiu com dolo na consumação da suposta fraude à licitação que gerou prejuízo
substancial ao erário e, por conseguinte, o favorecimento dos fornecedores, não é possível
concluir. Após a quebra de seu sigilo bancário e de sua esposa Alessandra, infirmar sua boa-fé
enquanto autoridade administrativa, dotada de fé pública, imputando-lhe a conduta de que,
por receber depósitos em dinheiro na sua conta bancária, caracterizada estaria a conduta
criminosa, se traduz em assertiva leviana, não sendo prova apta a ensejar a condenação
criminal. Ausente está o juízo de certeza nas alegações recursais do Parquet Milicien.
No tocante à alegação do Apelo de que o Juízo primevo, muito embora tenha
absolvido os acusados, afirma categoricamente que:
(...) O Ordenador de Despesas, o Fiscal Administrativo e o Chefe da SALC não
observaram as prescrições dos Decretos 3.555, de 8/Ago/2000, 5.450, de
31/Mai/2005 e 3.931, de 19/Set/2001, que estabeleciam a necessidade de
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pesquisas de preços e a justificativa da vantajosidade para realizar a adesão à
Ata de Registro de Preços (...)
Agindo assim de forma omissa, devendo a contragolpe ser condenados, uma
vez que suas condutas estariam blindadas sob a guarida do art. 29, caput e § 2º, do CPM,
melhor sorte não assiste à Acusação. Isso porque a não observância das regras dos referidos
decretos não ensejaram a persecutio criminis, uma vez que infringiram regras administrativas
culposamente, o que não abarca a figura descrita na Denúncia. Para além, sequer poderiam as
referidas condutas dos acusados ser configuradas como crimes de improbidade
administrativa, tendo em vista a ausência do elemento subjetivo doloso dos agentes.
Neste ínterim, irreparável a conclusão do Juízo de primeiro grau, in verbis:
Data venia, a conduta de aderir, com irregularidades, a uma Ata de Registos de
Preços, é diferente da conduta de fraudar um certame licitatório, pois são
processos com etapas e complexidade distintas, não havendo possibilidade de
igualar esses procedimentos para fins de tipicidade.
O carona no processo de licitação é um órgão que, antes de contratar,
verifica já possuir em outro órgão público o produto desejado, em
condições de vantagem comprovadas. Então, o órgão não participante, em
vez de realizar outra licitação, adere a um processo licitatório já realizado
com sucesso.
[...]
O nosso Direito Penal adotou a teoria da tipicidade estrita, sendo
inadmissíveis interpretações extensivas ou analógicas, em prejuízo do réu.
[...]
No entanto, daí não se pode presumir que tenham agido com dolo.
Não existe nos autos prova de fraude, ou vínculo subjetivo ardiloso entre esses
agentes administrativos, ou entre os fornecedores, ou entre eles, reciprocamente
considerados.
Tampouco existe prova de fraude entre as agentes da Unidade Não Participante
e os agentes e/ou fornecedores da Unidade Gerenciadora.
Os mesmos preços homologados pela Unidade Gerenciadora foram praticados
no HMPA, não havendo notícias de que ocorreu fraude nesses processos
licitatórios originários.
O crime de fraude à licitação pressupõe a ocorrência de fraude, com o intuito de
obter proveito econômico, em prejuízo da Fazenda Pública, fato que não restou
demonstrado no caso em exame. (Grifos nossos.)
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Ademais, licitação é a forma oficial, prevista pela Constituição Federal e
anteriormente regulamentada pela Lei nº 8.666/93, revogada pela Lei nº 14.133/2021, para
que todos os órgãos da Administração Pública realizem contratação de serviços ou compra de
produtos.
O procedimento licitatório está regulamentado no art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, instituindo normas e regras para as licitações e contratos da
Administração Pública e descrevendo os crimes e as penas em caso de desrespeito à lei. In
verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações. (Grifo nosso.)
No tocante à capitulação da Denúncia do Parquet Milicien, o art. 96, incisos I e
V, da mencionada lei previa o crime conhecido como fraude à licitação, cuja conduta ilícita
consistia em fraudar o procedimento de licitação, com objetivo de obter vantagem com o
resultado do certame.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para
aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
[...]
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Cumpre destacar que acertada está a tipificação do MPM, quanto à utilização da
figura típica inserta na lei licitatória pretérita, uma vez que as condutas dos agentes estavam
amparadas pelo pálio da lei anterior, por ser mais benéfica aos réus.
Embora o referido tipo penal, à semelhança dos demais crimes constantes da
mencionada lei, tenha sido revogado pela superveniência da Lei nº 14.133/2021, não há que
se falar em abolitio criminis. Isto porque, os delitos ali previstos agora constam do Código
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Penal Brasileiro, por vezes com apenamentos mais severos, caracterizando a continuidade
normativo-típica. Especificamente quanto à fraude em Licitação ou contrato, sua tipificação
agora está no artigo 337-L do Código Penal.
Considerando que o apenamento previsto na lei revogada é mais benéfico aos
réus, por força dos princípios da irretroatividade da lei penal maléfica e da ultratividade da lei
penal mais benéfica, devem ser considerados os termos da Lei nº 8.666/1993.
O bem jurídico tutelado é a regularidade e a lisura do procedimento licitatório,
visando proteger a competitividade do certame. É crime comum, cujo sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. No entanto, o sujeito passivo é o ente que instaurou o procedimento
licitatório.
O delito de fraude à licitação é formal e independe do resultado naturalístico
para sua consumação. A súmula 645 do STJ dispõe que "o crime de fraude à licitação é
formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de
vantagem".
No entanto, in casu, antes, perfaz-se necessário o recorte doutrinário do delito
previsto no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, aqui encampado com espeque na Lei nº
13.491/2017, ampliadora competencial da Justiça Militar da União, com fulcro no art. 9º,
inciso III, do CPM.
Neste conspecto, destaca-se que o delito em testilha não configurou o instituto
da abolitio criminis, com os seus peculiares efeitos descriminalizantes. Dessa forma, no
contexto, desqualifica-se a figura da "Lei supressiva de incriminação", preconizada no art. 2º
do CPM.
Daí, cabe ressaltar que estar-se-á diante de um caso de ultratividade de lei penal,
uma vez que se aplica aos fatos, ora analisados, a Lei nº 8.666/93, considerando sua vigência
à época do suposto cometimento do delito (2010), mesmo que agora o dispositivo tipificado
no art. 96 da citada legislação não estejam mais em vigor, em face de sua revogação pela Lei
nº 14.133/21.
Para que haja o crime previsto na referida norma, devem as condutas dos
recorridos estar amoldadas no tipo penal de maneira que percorra todas as suas elementares.
Não preenchidos os elementos descritos na norma proibitiva, não se pode afirmar a
consubstanciação da conduta ao delito em comento.
Vale ressaltar que a Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93) não foi revogada pela
norma que entrou em vigor recentemente (Lei nº 14.133/21). Apenas os crimes previstos na
norma antiga é que sofreram alterações e passaram a ser punidos com maior gravidade.
As mesmas imputações que recaíram sobre os apelados encontram-se
aperfeiçoadas nos ditames da Lei nº 14.133/2021, sem qualquer substancial modificação.
A simples confrontação de disposições de ambos os Diplomas Legais propicia
essa conclusão. Logo, a tipologia do crime em questão permanece válida, porquanto manteve
a descrição penal em sua essência.
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Com efeito, o Capítulo II-B da Lei nº 14.133/2021 promoveu a realocação das
tipificações adstritas ao campo das licitações (antes estabelecidas na Lei nº 8.666/93),
introduzindo-as no Código Penal comum.
A contemporânea descrição típica e antijurídica de condutas, pertinentes ao
certame licitatório, encontra-se nos arts. 337-E a 337-P do CP comum, estando chancelada e
adequada.
Ademais, o novel diploma legal manteve a incriminação das condutas atinentes
à órbita licitatória, não resultando em norma mais benigna. Dessa forma, a retroatividade,
prevista nos §§ 1º e 2º do art. 2º do CPM, não pode ser aplicada (tratando da "Lei supressiva
de incriminação").
Ao reverso, no caso em estudo, à luz do teor da descrição típica outrora trazida
no art. 96 da Lei nº 8.666/93, o "sucessor" art. 337-L, incluído no CP comum (Lei nº
14.133/2021), estabeleceu sanção mais elevada em relação àquela anteriormente prevista na
Lei de Licitações, qual seja, reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Nesses termos, a nova penalização revelou-se mais gravosa. Assim, a violação
típica atribuída aos ora apelados deve seguir a vertente da incriminação original, apresentada
na pretensão acusatória e calcada na mencionada disposição da Lei nº 8.666/93, em seu art.
96, incisos I e V.
A disposição penalizadora em apreço, aplicada aos agentes em tela, continua
plenamente válida, pois contempla a situação fática dos réus e, ainda, inexiste ruptura na sua
incidência, diante do fenômeno jurídico da sucessão de leis.
Portanto, aplica-se, no caso dos presentes autos, o previsto na legislação vigente
à época dos fatos. A licitação, aqui em discussão, é um processo administrativo que visa
garantir igualdade de condições a todos os que queiram realizar um contrato com o ente
público, de maneira que a sociedade tenha a certeza de que o dinheiro público esteja sendo
bem empregado.
Os inúmeros casos de desvios de verbas públicas em processos licitatórios são
corriqueiros e, normalmente, se dão pela má-fé daqueles que praticam os atos ilícitos no
intuito de burlar o processo competitivo e superfaturar os produtos ou serviços licitados, em
benefício próprio ou alheio.
A legislação específica em comento protege não somente a Administração
Pública, mas, também, as partes envolvidas no processo licitatório.
Desta feita, a norma legal proibitiva, capitulada no art. 96, incisos I e V, da Lei
nº 8.666/93, visa resguardar a moralidade administrativa e a efetiva lisura na execução dos
contratos, razão pela qual não é aceitável haver, entre o ente público e o particular,
fornecimento de produtos ou prestação de serviço sem as formalidades legais, sob pena de
serem responsabilizados criminalmente pelo fato praticado.
No tocante à análise do presente case, é fundamental observar que a imputação
criminal capitulada pelo Parquet das Armas na Peça Pórtico não destaca objetivamente as
condutas dos apelados, pessoas físicas, sócias de sociedades empresariais.
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Ademais, segundo a Teoria do Domínio do Fato, de Claus Roxin, consagra o
destaque da responsabilização criminal, nomeadamente na adequação do conceito de autor,
de forma capciosa.
A partir de seu primoroso trabalho de conclusão de curso, “Autoria e domínio
do fato” (Täterschaft und Tatherrschaft), Claus Roxin, em 1963, inaugurou novas concepções
na busca por uma melhor definição do conceito de autor.
Suas conclusões parecem renovar-se periodicamente no âmbito da doutrina e
da jurisprudência, vez por outra aparecendo em julgados importantes ou ensaios doutrinários
renomados.
A solidez dos fundamentos da tese vem se mantendo incólume, a despeito do
expressivo transcurso do tempo. A par do merecido reconhecimento alcançado, desde a sua
concepção até os dias atuais, o texto fomenta debates constantes sobre sua certa ou incerta
interpretação e aplicação.
A teoria do domínio do fato ganhou contornos dogmáticos voltados ao efetivo
dimensionamento do fenômeno de autoria de Hans Welzel, considerando que as referências
até então registradas eram objeto de considerações esparsas sem a conotação científica posta
atualmente.
1
Entretanto, mesmo voltada para distinguir autoria de participação, a obra de
Welzel tinha escopo bem mais restrito do que a de Roxin. Essencialmente, a idéia de domínio
final do fato proclamava a compreensão de compleição do todo, que estaria associada à figura
do autor, e a restrição do domínio sobre si para designar o partícipe.
A concepção de Roxin também buscava distinguir autoria e participação,
todavia propunha métodos que vão além das proposições de Welzel. Não há uma redução ao
mote de definir quem teria, em tese, a consciência do todo ou não para o fim de predicar o
agir pela autoria ou participação.
De início, registre-se que o primeiro marco distintivo não é dogmático, mas
puramente axiológico. A compreensão do domínio do fato para Roxin impõe ao autor o papel
central do acontecer típico (Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehens). Essa
compreensão é uma dimensão interpretativa valorativa que funciona como norma hipotética
(metanorma), na qual há gravitação do agir tipificado ao redor do autor.
A partir desta concepção ideal, que estabelece uma centralidade pressuposta,
inerente à figura do autor, a tese desce aos degraus das categorias dogmáticas da dimensão da
autoria. Há, primeiramente, um valor a ser compreendido (o autor como centro do acontecer
típico) e, a partir daí, as regras a serem aplicadas à luz deste primado.
Destacam SALES e COSTA
2, in verbis:
Além de pensar o domínio funcional sobre a própria conduta (autoria
direta) ou sobre o fato em si - quando agentes organizam e segmentam
tarefas para executar de forma fracionada a conduta típica (coautoria) - a
obra constrói um novo modelo de nexo entre conduta e resultado baseado no
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domínio sobre a vontade de terceiros, sem desconsiderar que esse terceiro pode
ser alguém consciente do resultado que pretende alcançar de forma associativa
(autoria mediata). Esta última categoria, referente ao domínio sobre terceiros,
pode ocorrer sob três formas: pela (i) coação exercida sobre o ‘homem da
frente’; (ii) indução do ‘homem da frente’ em erro; (iii) domínio por meio de
aparato de poder.
O ponto mais destacado e controvertido da obra do professor Roxin diz respeito
a sua particular compreensão sobre o domínio da vontade por meio de
aparatos organizados de poder ou, simplesmente, domínio por organização.
Esta categoria, consoante o que se infere da obra, assenta-se em quatro
pressupostos fundamentais: (i) o poder de mando dentro da
organização; (ii) a desvinculação do direito pelo aparato de poder; (iii)
a fungibilidade do executor direto e, por fim, um pressuposto
acrescentado posteriormente, que é (iv) a disposição essencialmente
elevada dos executores diretos ao cometimento do fato. (Grifos nossos.)
Nesta esteira, trata-se da clássica situação em que o chamado autor de escritório
emite ordens e estrutura toda uma organização para o cometimento de fatos típicos,
devendo ser punido como autor mediato, mesmo que o executor direto também seja visto
como autor e responsável pelo ocorrido.
Para além, a adequada interpretação da teoria impõe sufragá-la como técnica
para definir a condição de autor, e não como um método para preencher lacunas causais.
Nesse sentido, tornam-se contestáveis quaisquer interpretações que também tentem mitigar a
necessidade das duas facetas do dolo (consciência e vontade) em face do autor intelectual da
infração penal.
O conhecimento da infração penal, sem a respectiva vontade, não é suficiente
para induzir à conclusão de que tal pessoa concorreu para o crime, uma vez que a teoria do
domínio do fato não deveria se confundir com a omissão imprópria (crimes comissivos por
omissão).
Conclui-se, portanto, sob o norte da Teoria Roxiniana, que ninguém pode ser
autor por meramente ocupar uma posição, mas por agir em função de um fato típico. O que se
observa, é que a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido.
A posição de comando associada ao domínio do fato não se digna a legitimar
um animus hipotético decorrente, tão somente, da mera suposição de que o cume de uma
organização impinge ao seu ocupante um pertencimento inerente a todo e qualquer produto
de crimes oriundos da atividade da organização.
A compreensão é que, para que ocorra o domínio das ações, o autor, além de
concorrer para o fato, tem de dominá-lo; quem concorre, sem dominar, nunca será autor sob
este prisma. Trata-se de uma qualidade especial conferida à autoria que, diga-se de passagem,
já se faz presente.
Em 8/9/2020, em célebre voto do Ministro Rogério Schietti, no REsp
1.854.893, de sua relatoria, perante a 6ª Turma do STJ, o Magistrado foi pedagógico acerca
da interpretação dos recentes julgados:
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(...) Apreciando um recurso especial em que se analisava a potencial ocorrência
do delito de sonegação fiscal previsto no artigo 1º do inciso II da Lei 8.137/90,
o Ministro foi preciso ao restringir o escopo da teoria do domínio do fato até
então malversada, sob sua ótica, pelas instâncias ordinárias. No caso concreto, a
acusada assumiu a propriedade de uma empresa de composição gráfica em
virtude do falecimento de seu cônjuge e estaria respondendo a ação, segundo a
corte de origem, com base na sua condição de proprietária calcada na teoria do
domínio do fato.
A despeito do empreendimento dispor de profissionais contratados para
gerir a contabilidade fiscal, os quais efetivamente operavam a apuração e
recolhimento de tributos, a sócia seria responsável pela ocorrência de
supressão indevida de ICMS. Destaca-se que não havia no pronunciamento
das instâncias ordinárias nenhum registro de qualquer ação da
proprietária relacionando a acusada ao delito. Tudo estaria reduzido a sua
condição de sócia e proprietária.
O Ministro assentou ser equivocado afirmar que o indivíduo é autor do
crime porque detém o domínio do fato se, no plano fático, não há nenhuma
circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo.
Não haveria, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do
fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma
empresa implique uma presunção de que houve a participação no delito, se
não houver, no plano ôntico, alguma circunstância que o vincule à prática
delitiva.
3 (Grifos nossos.)
In specie, o leading case se amolda à perfeição.
Noutrogiro, deve-se coibir um recorrente erro axiológico do Estado acusador no
sentido de utilizar a teoria do domínio do fato como instrumental de preenchimento de lacuna
causal, segundo a máxima de que o integrante de uma posição estratégica é presumivelmente
um autor em potencial pelas responsabilidades que detém na organização. A prevalecer essa
distorção, serviria a teoria, ao arrepio da intenção de Roxin, como institucionalização da
responsabilidade objetiva.
Assim, Roxin afiançou que apenas organizações de natureza criminosa, que se
encontrem, nesse sentido, dissociadas, apartadas da ordem jurídica, como máfias, grupos
terroristas ou ditaduras, conferem ao superior que emite ordens o domínio sobre a atuação
concreta e responsável dos executores de suas ordens.
Neste sentindo, nas empresas, conforme se destaca no presente pleito, caso o
superior emita ordens ilegais e não haja outro fundamento para a autoria mediata (como erro
ou coação), há, em regra, apenas instigação. Segundo a própria doutrina alemã, “nesses casos
não se age com o aparato, mas contra o aparato”.
4
O fundamento da autoria mediata por domínio da organização não repousaria
em um poder de mando, mas no funcionamento clandestino, na conformação completamente
apartada da ordem jurídica.
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Além disso, depreende-se do interrogatório dos acusados civis que eles
exerciam a administração das pessoas jurídicas que presentavam, asseverando quando dos
eventos destacados na Denúncia que disputaram regularmente as concorrências públicas
selecionadas.
Daí, a celeuma cinge-se na suposta atividade fraudulenta das referidas pessoas
jurídicas, em, ao habilitarem-se nos certames da Força Terrestre, terem superfaturado os
preços dos produtos que deveriam fornecer, em conluio com os militares responsáveis pelo
procedimento licitatório, gerando prejuízo ao Erário público.
Há, pois, nos autos, um amplo acervo probatório que demonstra, de forma
inequívoca, que as pessoas jurídicas presentadas pelos denunciados habilitaram-se nos
certames, no tocante a itens específicos do edital. No entanto, o MPM não se incumbiu de
comprovar o agir de cada um na suposta atividade ilícita.
Não há nos autos sequer comprovação de que o agente TEMÍSTOCLES TOMÉ
DA SILVA NETO seja realmente sócio da empresa Microview, uma vez ausentes os
documentos societários a vinculá-lo à referida sociedade. Daí, imputar-lhe gestão ou
responsabilidade direta na suposta fraude à licitação, atribuindo-lhe ardil ensejador de
prejuízo à Administração Pública, é leviano.
Depreende-se que as testemunhas ministeriais apenas demonstraram a
participação efetiva das pessoas jurídicas nos referidos pregões, porém não destacaram que os
acusados pessoalmente foram os responsáveis pelos lances nas concorrências públicas ou que
instruíram seus funcionários para que os fizessem.
Por derradeiro, no tocante ao pleito da Acusação de desclassificação da figura
inserta na Denúncia, não lhe assiste razão. Conforme fundamentação alhures, não há que se
falar em autoria mediata ou imediata aos sócios das pessoas jurídicas em questão, excluindo
de igual modo o possível enquadramento nas figuras típicas destacadas no Apelo. Ainda, no
tocante aos agentes militares, desconfigurado está o elemento subjetivo doloso, pelo que os
isenta de responsabilização criminal concernente aos delitos de improbidade administrativa,
corrupção, prevaricação ou concussão, como quis interpretar a Acusação.
Dessa forma, tendo em vista a afronta à teoria do domínio do fato, em especial
pela não demonstração da autoria imediata e/ou mediata do ilícito licitatório, deve-se imperar
o princípio do in dubio pro reo, o que, a contragolpe, consubstancia a mantença da absolvição
dos apelados civis. De igual modo, não houve a demonstração do dolo específico na tentativa
de fraudar a licitação com o intuito de obtenção de lucro no procedimento por parte dos
agentes militares, o que descortina também a manutenção da absolvição primeva.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao Apelo
Ministerial, para manter íntegra a Sentença absolutória, pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Brasília, 17 de outubro de 2024.

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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 5/12/2024, às 8:10:8
1. HEGLER. Die Merkmale des Verbrechens. In: ZStW 36 (1915). p. 19 e ss., p. 184 e ss.
2. SALES, Pedro Henrique Ramos e COSTA, Adriano Sousa. A teoria do domínio do fato e sua extensão punitiva.
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-nov-03/academia-policia-teoria-dominio-fato-extensao-punitiva. Acesso
em: 14/3/2023.
3. SALES, Pedro Henrique Ramos e COSTA, Adriano Sousa. A teoria do domínio do fato e sua extensão punitiva.
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-nov-03/academia-policia-teoria-dominio-fato-extensao-punitiva. Acesso
em: 14/3/2023.
4. Schunemann, Leipziger Kommentar, § 25, nm. 130 e ss; FS Roxin, 2011, p.803 e ss.
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