Tribunal: STM
Processo: 7000988-06.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-04-25
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290, CAPUT, DO CPM. PRELIMINARES. NULIDADE DO FEITO. ALTERAÇÃO DA IMPUTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. MATÉRIA IMBRICADA COM MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO. MAIORIA. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. MATERIAL ENTORPECENTE. MASSA LÍQUIDA. QUANTIDADE EXATA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. MATERIALIDADE PRESENTE. QUANTIDADE. VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. NÃO SUBORDINAÇÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ALTERAÇÃO DA IMPUTAÇÃO. DOLO DIRETO PARA DOLO EVENTUAL. NÃO VERIFICAÇÃO. ART. 33, I, DO CPM. DOLO. GÊNERO. DOLO DIRETO E DOLO EVENTUAL. ESPÉCIES. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. CORRELAÇÃO. CONSUBSTANCIAÇÃO. PRINCÍPIOS. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. TESE ACUSATÓRIA. QUADRO FÁTICO. DEFINIÇÃO JURÍDICA. MUDANÇAS. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO DIRETO. DOLO EVENTUAL. COMPROVAÇÃO. TEORIA DO ASSENTIMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. NÃO RECEPÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. DESCABIMENTO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INAPLICABILIDADE. RECLASSIFICAÇÃO DO DELITO. ART. 291 DO CPM. RECEITA ILEGAL POR ASSIMILAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO DO ART. 290 DO CPM. DESCABIMENTO. APELO DESPROVIDO. UNANIMIDADE.
1. O exame de corpo de delito demonstrou a materialidade necessária para o disposto no caput do art. 290 do CPM, identificando, no material apreendido em lugar sujeito à administração militar, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
2. No caso, identificou-se a substância psicotrópica Delta-9- Tetrahidrocanabinol (THC), a qual é o princípio ativo da planta Cannabis sativa Linneu, proscrita segundo a legislação pátria.
3. A comprovação da materialidade não se encontra subordinada ao quantitativo de substância entorpecente para configuração do tipo penal do art. 290 do CPM e à verificação das ofensas à saúde pública e aos princípios de hierarquia e de disciplina, princípios basilares da caserna e do direito aplicável neste contexto especializado.
4. O dolo eventual é uma espécie de modalidade dolosa, sendo a outra o dolo direto. Assim, ao se defender o Acusado da modalidade dolosa, por expressa definição literal simples e interpretação autêntica formal presente no art. 33, inciso I, do CPM, estará também se defendendo do dolo eventual, sem que represente, por si só, violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da correlação ou da consubstanciação, mudança do quadro fático ou mudança da definição jurídica do fato.
5. No caso, não se identificou quaisquer das violações e mudanças aventadas pela defesa, nem a presença de decisão extra petita.
6. Para que o tipo penal seja configurado, é imprescindível a presença do dolo, elemento subjetivo da conduta, ou seja, deve existir a vontade livre e consciente do agente de praticar aquela conduta descrita no tipo penal. Porém, há casos em que, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de produzi-lo. Tem-se aqui o dolo eventual, indireto, objeto de criação da Teoria do Assentimento, amplamente aceita pelo Direito Brasileiro.
7. Conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal, é insuficiente para afastar o elemento subjetivo do tipo a alegação de mero esquecimento de substância entorpecente colocados entre seus pertences, com os quais adentrou em lugar sujeito à administração militar. Ainda que o Acusado não tivesse o objetivo de levar a substância entorpecente para dentro da Organização Militar, o seu comportamento integra o tipo penal, porquanto, ao colocar a droga dentre seus pertences pessoais, assumiu o risco de adentrar no ambiente castrense com a substância proibida. Precedentes desta Corte.
8. É de compreensão que o tipo penal do art. 290 do CPM não visa apenas punir a vontade livre e consciente de colocar em risco a saúde pública, mas, também, preservar a própria Organização Militar.
9. O crime tipificado no art. 290 do CPM revolve conduta que expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado, tratando-se de crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do dano pela consumação, fazendo-se necessária a intervenção do Direito Penal Militar.
10. A posse de qualquer quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar compromete tanto a segurança dos demais militares como os valores consagrados da hierarquia e da disciplina, colocando em risco os bens jurídicos mais caros à existência de um corpo armado.
11. No julgado em análise é inviável a absolvição por invocação do princípio da proporcionalidade. A Jurisprudência deste Superior Tribunal Militar está em sintonia com a interpretação do Supremo Tribunal Federal, o qual, além de assentar como inaplicável o Princípio da Insignificância no âmbito desta Justiça Castrense para o crime do art. 290 do CPM, também assentou não ser desproporcional a condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.
12. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 para o constante no tipo penal do art. 291, parágrafo único, I (receita ilegal), do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas totalmente distintas entre si, com aquele versando, entre outras condutas, sobre a guarda, a posse e o uso de substância ilícita, e este versando sobre substância lícita e ter legalmente o agente substância entorpecente permitida em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar.
Apelo desprovido. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/04/2024 A
25/04/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000988-06.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: KEVIN ALEXSSANDER KLAUS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU NÃO CONHECER DA
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DA
ALTERAÇÃO DA IMPUTAÇÃO, COM VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À
AMPLA DEFESA, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA (REVISOR) E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA,
QUE A REJEITAVAM; POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A SEGUNDA
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR
PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER INCÓLUME A SENTENÇA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA

VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000988-06.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
APELANTE: KEVIN ALEXSSANDER KLAUS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DPU. ART. 290, CAPUT, DO CPM. PRELIMINARES.
NULIDADE DO FEITO. ALTERAÇÃO DA IMPUTAÇÃO. VIOLAÇÃO
AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. MATÉRIA IMBRICADA
COM MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO. MAIORIA. NULIDADE DO
LAUDO PERICIAL. MATERIAL ENTORPECENTE. MASSA LÍQUIDA.
QUANTIDADE
EXATA.
AUSÊNCIA
DE
INDICAÇÃO.
MATERIALIDADE PRESENTE. QUANTIDADE. VIOLAÇÃO AO BEM
JURÍDICO
TUTELADO.
NÃO
SUBORDINAÇÃO.
REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE. MÉRITO. ALTERAÇÃO DA IMPUTAÇÃO. DOLO
DIRETO PARA DOLO EVENTUAL. NÃO VERIFICAÇÃO. ART. 33, I,
DO CPM. DOLO. GÊNERO. DOLO DIRETO E DOLO EVENTUAL.
ESPÉCIES. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. CORRELAÇÃO.
CONSUBSTANCIAÇÃO. PRINCÍPIOS. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
TESE ACUSATÓRIA. QUADRO FÁTICO. DEFINIÇÃO JURÍDICA.
MUDANÇAS. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO. SENTENÇA EXTRA
PETITA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO DIRETO. DOLO
EVENTUAL.
COMPROVAÇÃO.
TEORIA
DO
ASSENTIMENTO.
AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
NÃO
RECEPÇÃO
DOS
CRIMES
DE
PERIGO
ABSTRATO.
DESCABIMENTO.
PRINCÍPIOS
DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE.
ABSOLVIÇÃO.
INAPLICABILIDADE.
RECLASSIFICAÇÃO DO DELITO. ART. 291 DO CPM. RECEITA
ILEGAL
POR
ASSIMILAÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE
DA
SANÇÃO DO ART. 290 DO CPM. DESCABIMENTO. APELO
DESPROVIDO. UNANIMIDADE.
1. O exame de corpo de delito demonstrou a materialidade necessária para o
disposto no caput do art. 290 do CPM, identificando, no material apreendido
em lugar sujeito à administração militar, substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
2.
No
caso,
identificou-se
a
substância
psicotrópica
Delta-9-
Tetrahidrocanabinol (THC), a qual é o princípio ativo da planta Cannabis
sativa Linneu, proscrita segundo a legislação pátria.
7000988-06.2023.7.00.0000
40001360662 .V16
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

3. A comprovação da materialidade não se encontra subordinada ao quantitativo
de substância entorpecente para configuração do tipo penal do art. 290 do CPM
e à verificação das ofensas à saúde pública e aos princípios de hierarquia e de
disciplina, princípios basilares da caserna e do direito aplicável neste contexto
especializado.
4. O dolo eventual é uma espécie de modalidade dolosa, sendo a outra o dolo
direto. Assim, ao se defender o Acusado da modalidade dolosa, por expressa
definição literal simples e interpretação autêntica formal presente no art. 33,
inciso I, do CPM, estará também se defendendo do dolo eventual, sem que
represente, por si só, violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa,
da correlação ou da consubstanciação, mudança do quadro fático ou mudança
da definição jurídica do fato.
5. No caso, não se identificou quaisquer das violações e mudanças aventadas
pela defesa, nem a presença de decisão extra petita.
6. Para que o tipo penal seja configurado, é imprescindível a presença do dolo,
elemento subjetivo da conduta, ou seja, deve existir a vontade livre e consciente
do agente de praticar aquela conduta descrita no tipo penal. Porém, há casos em
que, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de
produzi-lo. Tem-se aqui o dolo eventual, indireto, objeto de criação da Teoria do
Assentimento, amplamente aceita pelo Direito Brasileiro.
7. Conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal, é insuficiente para afastar
o elemento subjetivo do tipo a alegação de mero esquecimento de substância
entorpecente colocados entre seus pertences, com os quais adentrou em lugar
sujeito à administração militar. Ainda que o Acusado não tivesse o objetivo de
levar a substância entorpecente para dentro da Organização Militar, o seu
comportamento integra o tipo penal, porquanto, ao colocar a droga dentre seus
pertences pessoais, assumiu o risco de adentrar no ambiente castrense com a
substância proibida. Precedentes desta Corte.
8. É de compreensão que o tipo penal do art. 290 do CPM não visa apenas punir
a vontade livre e consciente de colocar em risco a saúde pública, mas, também,
preservar a própria Organização Militar.
9. O crime tipificado no art. 290 do CPM revolve conduta que expõe a perigo os
integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o risco socialmente
tolerado, tratando-se de crime de perigo presumido, sem a exigência da
materialização do dano pela consumação, fazendo-se necessária a intervenção
do Direito Penal Militar.
10. A posse de qualquer quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito
à Administração Militar compromete tanto a segurança dos demais militares
como os valores consagrados da hierarquia e da disciplina, colocando em risco
os bens jurídicos mais caros à existência de um corpo armado.
7000988-06.2023.7.00.0000
40001360662 .V16
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

11. No julgado em análise é inviável a absolvição por invocação do princípio da
proporcionalidade. A Jurisprudência deste Superior Tribunal Militar está em
sintonia com a interpretação do Supremo Tribunal Federal, o qual, além de
assentar como inaplicável o Princípio da Insignificância no âmbito desta Justiça
Castrense para o crime do art. 290 do CPM, também assentou não ser
desproporcional a condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a
quantidade da droga.
12. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 para o constante no tipo penal
do art. 291, parágrafo único, I (receita ilegal), do CPM, porque são tipos penais
diversos, com condutas totalmente distintas entre si, com aquele versando, entre
outras condutas, sobre a guarda, a posse e o uso de substância ilícita, e este
versando sobre substância lícita e ter legalmente o agente substância
entorpecente permitida em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório,
consultório, gabinete ou depósito militar.
Apelo desprovido. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em não conhecer da preliminar defensiva, de nulidade do feito em
razão da alteração da imputação, com violação ao contraditório e à ampla defesa, e, por
unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar defensiva, de nulidade do laudo pericial. Em
seguida, no mérito, por unanimidade, em negar provimento à Apelação interposta pela
Defensoria Pública da União, e em manter incólume a Sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 25 de abril de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação (evento 1) interposto pela defesa de KEVIN
ALEXSSANDER KLAUS, ex-Soldado do Exército, contra a Sentença do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar,
de 31/8/2023, que decidiu, por maioria (4x1), julgar procedente a pretensão punitiva contida
na Denúncia para condená-lo como incurso nas sanções do caput do artigo 290 do Código
Penal Militar (CPM), posse de entorpecente, aplicando-lhe a pena definitiva de 1 (um) ano de
reclusão, em regime inicial aberto de cumprimento de pena, com os direitos ao benefício da
suspensão condicional da pena e de apelar em liberdade (Processo nº 7000265-
19.2022.7.03.0103 – APM, evento 128).
A denúncia foi oferecida pelo Ministério Público Militar, nos seguintes termos
(Processo nº 7000245-28.2022.7.03.0103 – APF, evento 34):
7000988-06.2023.7.00.0000
40001360662 .V16
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“(...)
No
dia
30
de
setembro
de
2022,
o
Soldado
do
EV
KEVIN
ALEXSSSANDER KLAUS ingressou no aquartelamento com substância entorpecente de uso
proscrito, mantendo-a guardada em sua carteira.
Por volta das 11 horas, o Soldado KEVIN ALEXSSSANDER KLAUS foi conduzido à cadeia
do 6º BCom, em virtude de punição disciplinar imposta. Em razão disso, o Comandante da
Guarda, 3º Sargento JUAN RODRIGUES PORTES procedeu a devida revista do detido e
seus pertences e, ao verificar a carteira, o 3º Sargento PORTES sentiu um "forte cheiro" e
verificando que em seu interior havia uma porção de substância suspeita. Ao ser indagado a
respeito, o ora denunciado confessou tratar-se de maconha, acrescentando ser usuário há
cerca de 02 anos (Evento 1, P FLAGRANTE 1, fls. 17/18).
No Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente, os peritos concluíram tratar-
se de “substância com características das drogas conhecidas como MACONHA” (Evento 1, P
FLAGRANTE 1, página 11). O tetrahidrocannabinol (THC) é uma substância psicotrópica, de
uso proscrito no Brasil, podendo causar dependência física ou psíquica. O THC acha-se
inserido na Lista F2 (Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil) e
a Cannabis sativa Linneu (maconha) encontra-se relacionada na Lista E (Lista de Plantas
Proscritas que podem Originar Substâncias Entorpecentes e/ou Psicotrópicas) do Anexo I
atualizado da supracitada portaria. Destarte, a substância examinada enquadra-se na
definição de “droga” segundo a descrição do artigo 1º, parágrafo único, da Lei 11.343 de 23
de agosto de 2006.
Laudo pericial definitivo foi solicitado à Polícia Federal de Caxias do Sul/RS e, quando
concluído, será anexado aos autos pela Origem.
Assim, o Sd Klaus, ao ingressar na Unidade Militar com substância entorpecente de uso
proscrito, mantendo-a guardada em sua carteira, está incurso nas sanções do delito tipificado
no art. 290 do Código Penal Militar.
(...)". (Grifos no original.)
Em 1º/10/2022, foi realizada a audiência de custódia, na qual foi homologada a
prisão em flagrante e convertida em prisão preventiva, para manutenção dos princípios da
hierarquia e da disciplina, bem como para manutenção da ordem pública, com base nas
alíneas “a” e “e” do art. 255 do CPPM (APF, evento 19). Em 13/10/2022, a prisão preventiva
foi revogada, com o Alvará de Soltura sendo cumprido no mesmo dia (APF, eventos 36 e 46).
No dia 13/10/2022, o juízo a quo recebeu a denúncia (APF, evento 36).
A citação do Acusado ocorreu em 27/10/2022, tendo este solicitado a atuação da
Defensoria Pública (APM, evento 20).
Em 17/11/2022, em audiência de instrução, foram ouvidas as testemunhas
arroladas pelo MPM, à exceção de uma testemunha que se encontrava de férias (APM,
eventos 30 e 31). Em 9/2/2023, a testemunha faltante do MPM foi ouvida (APM, eventos 68
e 69).
A Defensoria Pública da União, em 6/3/2023, informou que não tinha
testemunhas para arrolar (APM, evento 72).
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Em 3/5/2023, foram realizadas a audiência de qualificação e de interrogatório
do Acusado (APM, eventos 88 e 89).
Na fase do art. 427 do CPPM, nenhuma das partes requereu diligências
complementares (APM, eventos 93 e 95).
Em 12/6/2023, o Ministério Público Militar ofereceu suas alegações finais
(APM, evento 100). Por sua vez, em 11/7/2023, a Defensoria Pública da União juntou as
alegações finais do Acusado (APM, evento 103).
Em 31/8/2023, foi realizada a Sessão de Julgamento pelo Conselho Permanente
de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª CJM, na qual o competente Escabinato
decidiu, por maioria (4x1), julgar procedente a pretensão punitiva contida na denúncia para
o ex-Soldado do Exército KEVIN ALEXSSANDER KLAUS, como incurso nas sanções
do caput do artigo 290 do Código Penal Militar (CPM), posse de entorpecente, aplicando-lhe
a pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto de cumprimento de
pena, com os direitos ao benefício da suspensão condicional da pena e de apelar em
liberdade. A sentença foi publicada no mesmo dia (APM, eventos 125, 128 e 129).
Irresignada, no dia 21/9/2023, a DPU interpôs, tempestivamente, apelação
(APM, evento 141) contra a sentença, tendo juntado as razões recursais em 5/11/2023 (APM,
evento 150).
Em suas razões, em síntese, a DPU suscita preliminar de nulidade do feito, em
razão da alteração da imputação de dolo para dolo eventual, com violação ao contraditório e à
ampla defesa. Argumenta que houve imputação de fato diverso (dolo eventual, no lugar de
dolo), sem o procedimento de aditamento da denúncia e sem ter a consequente oportunidade
à defesa de nova instrução.
Ainda em sede de preliminar, aventa a nulidade do laudo pericial em razão
deste não apontar, especificamente, a quantidade exata de material entorpecente, pontuando
que “Esse elemento é indispensável para a valoração da conduta e, inclusive, para a análise
da aplicação do princípio da insignificância”.
No mérito, defende que não houve a comprovação do dolo, uma vez que o
Acusado, “após ter faltado alguns dias de serviço, foi buscado em casa pelos militares, sem
prévio aviso”, e estes, ao lhe darem “ordem para acompanhá-los até o quartel militar,
KEVIN, de modo apressado, pegou sua carteira onde estavam seus documentos e seguiu com
eles, acatando a ordem de pronto”. Alega que “Sequer teve tempo de lembrar ou avaliar os
objetos que estavam em sua carteira – o que também seria de pouca utilidade, já que estava
sob escolta dos militares”. Considera que, “se KEVIN não agiu com dolo e, sem dolo, não há
culpabilidade, pois inexiste previsão de modalidade culposa para o crime do art. 290
(Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar), deve ele ser
absolvido.”.
Defende, também, que não teria havido lesão ao bem jurídico tutelado pela
norma, a “saúde pública, não devendo, pois, ser confundido com outros bens jurídicos
salvaguardados pelo CPM, em especial, a 'hierarquia' e 'disciplina' militares” (grifos no
original). Aduz a figura do crime de perigo abstrato e sua possível inconstitucionalidade.
7000988-06.2023.7.00.0000
40001360662 .V16
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Ainda, no mérito, defende a aplicação dos princípios da insignificância e da
proporcionalidade no caso concreto. Subsidiariamente, por analogia e uso de direito
comparado, postula a desclassificação para o tipo penal do art. 291, parágrafo único, inciso I,
do CPM (receita ilegal, casos assimilados).
Nos pedidos, requer: a) absolvição do apelante, por não haver provas suficientes
de que tenha concorrido para a infração penal, sob o argumento da ocorrência da nulidade do
laudo pericial e de que não houve comprovação do dolo; b) absolvição do apelante, por não
constituir o fato infração penal, sob a alegação de ausência de lesão ao bem jurídico tutelado
pela norma e pela aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade; c)
subsidiariamente, o reconhecimento da nulidade do feito, em virtude da alteração da
imputação contida na Denúncia e nas Alegações Finais, e da sentença extra petita,
implicando a “devolução dos autos ao primeiro grau para a realização de nova instrução que
respeite o contraditório e a ampla defesa”; e d) residualmente, a desclassificação para o
crime de receita ilegal, em assimilação, na forma do art. 291, parágrafo único, inciso I, do
CPM.
As contrarrazões foram juntadas aos autos em 27/11/2023 (APM, evento 153).
Em resumo, o Parquet destaca que a materialidade e a autoria delitivas estariam
demonstradas nos autos, conforme os fatos descritos na denúncia. Aponta existirem
referências ao peso do material utilizado na realização das análises químicas. Ressalta que,
por não ser aplicável o princípio da insignificância em crimes militares com entorpecentes, a
questão do peso não possui nenhuma relevância no caso concreto.
Sustenta a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Assevera que “A
sentença condenou o réu pelo fato descrito na peça acusatória, qual seja, trazer consigo
dolosamente, para dentro do aquartelamento, substância entorpecente ilícita.”. Aduz que,
nas alegações escritas e na sustentação oral, a menção de “que o acusado, no mínimo,
assumiu o risco de praticar o crime ao inserir a substância entorpecente em sua carteira,
utilizada comumente para guardar documentos pessoais e que usualmente levada para a
OM” não representa nova acusação, e sim o reforço do elemento subjetivo descrito na
denúncia, sendo descabida a tese de julgamento extra petita.
Sobre a desclassificação, posiciona-se pela inexistência da ofensa ao princípio
da proporcionalidade no art. 290 do CPM, acrescentando que a “desclassificação do fato
delituoso imputado na denúncia para o art. 291, § único, inciso I, do CPM, incidiria em
escandalosa ofensa ao princípio da congruência entre acusação e sentença”.
Nos pedidos, requer o desprovimento da Apelação e a manutenção da sentença.
Em 6/12/2023, em Parecer da lavra da Exma. Subprocuradora-Geral da Justiça
Militar Dra. HERMINIA CELIA RAYMUNDO, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar
manifestou-se pelo desprovimento da Apelação interposta pela Defesa.
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
7000988-06.2023.7.00.0000
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VOTO
Estando presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso comporta
conhecimento.
Antes de analisar o mérito do presente apelo, faz-se necessário o enfrentamento
dos pleitos preliminares aduzidos pela Defesa.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DA
IMPUTAÇÃO, COM VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
A defesa pugna pela anulação do feito, com o retorno dos autos à primeira
instância para nova instrução. Para tanto, alega que a sentença (processo 7000265-
19.2022.7.03.0103/RS – APM, evento 128) foi incongruente frente ao contido na denúncia
(APM, evento 1). Afirma que houve “imputação de fato diverso (dolo eventual) sem
oportunizar à defesa nova instrução mediante procedimento de aditamento”. Aponta que tal
situação violou os princípios da correlação e da consubstanciação, bem como os princípios
constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Sabe-se que preliminares são questões que devem ser examinadas antes do
mérito, pois a sua solução precede logicamente à de outras.1 O saudoso processualista
Barbosa Moreira considerava que melhor seria a menção a “questões prioritárias”,
exatamente para que não houvesse dúvida de que a precedência é logica, e não cronológica. A
preliminar é uma espécie de obstáculo que o magistrado deve ultrapassar no exame de
determinada questão. É como se fosse um semáforo: acesa a luz verde, permite-se o exame da
questão subordinada; caso se acenda a vermelha, o exame torna-se impossibilitado.2
In casu, a matéria constante da preliminar se confunde com o mérito. Tanto que,
nas razões de apelação, o nobre causídico baseia seu pleito na suposta ocorrência de “nova
tese acusatória”, versando sobre o tema da consciência e vontade, com análise da conduta do
Acusado no contexto dos fatos que lhe foram imputados na denúncia, bem como dos fatos
apurados na consequente ação penal.
Assim, de plano, pode-se verificar que os elementos necessários para o exame
da alegada alteração da imputação e incongruência da sentença em virtude da não observação
dos princípios da correlação e da consubstanciação, de forma inequívoca, possui estreita
correlação com o mérito do édito condenatório vergastado, matéria que, invariavelmente,
possui conteúdo meritório, com ele estando imbricado.
Assim, em razão de a matéria estar diretamente relacionada com o mérito, faz-
se premente a sua análise no momento oportuno, conforme dispõe o art. 81, § 3º, do RISTM3.
Ante o exposto, não conheço da preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

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PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL EM RAZÃO DE NÃO
APONTAR A QUANTIDADE EXATA DE MASSA LÍQUIDA DO MATERIAL
ENTORPECENTE
A DPU suscita a nulidade do Laudo Pericial (processo n° 7000245-
28.2022.7.03.0103 – APF, evento 30), em razão deste não indicar, especificamente, a
quantidade exata de material entorpecente.
Para tal intuito, pontua que, apesar de o perito ter apontado “que os 0,65g
compreenderiam o papel, o material vegetal e as cinzas”, o laudo, todavia, “não indicou
quanto efetivamente existia de substância entorpecente no conteúdo”. Argumenta que “Esse
elemento é indispensável para a valoração da conduta e, inclusive, para a análise da
aplicação do princípio da insignificância”.
Ressalta que “A materialidade é elemento indispensável dos delitos que deixam
vestígios (art. 328, CPPM)” e preconiza que “O respeito a essa condição da ação penal
implica em observância do limite ao poder de acusar e está diretamente relacionado com a
existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade e com o controle processual do
caráter fragmentário do direito penal”.
Não assiste razão à Defesa.
O exame de corpo de delito foi realizado (APF, evento 30), por profissional
técnico competente, perito oficial da Polícia Federal. Outrossim, mediante análise científica
dos vestígios do fato investigado, o laudo demonstra, indubitavelmente, a materialidade do
crime e indica, de forma insofismável, “a presença da substância psicotrópica Delta-9-
Tetrahidrocanabinol (THC), a qual é o princípio ativo da planta ‘Cannabis sativa Linneu’,
conhecida popularmente como ‘MACONHA’.”.
A eventual ausência da específica indicação da massa líquida não implica, por si
só, na ausência do exame de corpo de delito. Igualmente, de modo algum retira, da perícia
realizada, sua natureza comprobatória da materialidade do fato, verificando-se com o
Acusado a presença de “substância entorpecente, ou que determine dependência física ou
psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com
determinação legal ou regulamentar”, na forma necessária e suficiente para os fins do art.
290 do CPM, c/c o art. 328 do CPPM.
Assim, o laudo em questão, além de atestar a existência de supedâneo para
justificar a abertura do processo penal, também foi capaz de assegurar, de forma definitiva, a
materialidade do crime, com elementos probatórios suficientes para fundamentar nesta
questão a sentença vergastada, bem como em relação à valoração da conduta do Acusado e à
impossibilidade de invocação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade.
Ressalta-se que em local sujeito à administração militar, a mera presença de
qualquer quantidade de substância entorpecente, ou que determine dependência física ou
psíquica, ainda que em pequena quantidade, ofende e põe em risco os bens jurídicos mais
caros à existência de um corpo armado, em gradação incompatível com os vetores fixados
pela jurisprudência castrense e constitucional para balizar a aplicação do princípio da
insignificância e da proporcionalidade no contexto do art. 290 do CPM.
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No caso concreto, no qual consta, expressamente no laudo a quantidade da
massa bruta apreendida com o Acusado, a mera ausência da massa líquida, quando muito,
constituiria mera irregularidade incapaz de gerar qualquer nulidade da prova da materialidade
delitiva, não havendo, na situação em exame, qualquer dúvida ou elemento capaz de
fragilizar o exame de corpo de delito juntado aos autos.
Adicionalmente, destaco os pertinentes trechos das contrarrazões ministeriais
(evento 1) e do parecer da PGJM (evento 10), in verbis:
“[Contrarrazões]
Verifica-se, assim, que o laudo pericial não destoa dos demais costumeiramente elaborados
pela Polícia Federal. Além disso, o fato de a perícia pesar o material apreendido na sua
totalidade, ou seja, sem separar o material vegetal (maconha), não possui qualquer relevância
no presente caso, pois a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal Militar não aceitam a aplicação do princípio da insignificância em crimes militares
envolvendo posse e guarda de entorpecentes.
Nesse sentido é o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO
EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE
EM
RECINTO
SOB
ADMINISTRAÇÃO
CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL.
INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO
CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar
em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se
conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o
particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele
fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob
administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é
incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da
quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que
não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao
tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das
coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-
exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever
militar são como água e óleo: não se misturam. (...). 6. No caso, o art. 290 do Código
Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio
da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas
(artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de
direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico
em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime
penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes
mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica
tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio
da especialidade das leis. 7. Ordem denegada.”
(HC 103684/DF - DISTRITO FEDERAL, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min. AYRES
BRITTO, Julgamento 21/10/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno). (Grifou-se)

[Parecer]
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Também sem razão a DPU em sua alegação de nulidade do laudo pericial, pois a quantidade
da droga apreendida (0,65 centigramas de massa bruta total – papel = material vegetal+
cinza) foi suficiente para o resultado positivo da Cannabis sativa Lineu (popularmente
conhecida por maconha), dada as suas características e da identificação do
Tetrahidrocannabinol (THC), sendo, portanto, irrelevante a especificação de da quantidade de
per si da droga apreendida, porquanto a jurisprudência vigente viceja no sentido de que
resquício de droga já seja suficiente para a comprovação da materialidade delitiva, como p.
ex, na Apelação nº 7000774-83.2021.7.00.0000, da Relatoria do Ministro CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (Julgamento em 23/06/2022, e Publicação em 02/09/2022).
É sabido que a posse de substância entorpecente no ambiente castrense denota elevado grau
de ofensividade e de periculosidade da conduta praticada pelo agente infrator da norma
contida no art. 290 do CPM, com violação ao bem jurídico tutelado pela citada norma penal
militar, independentemente da quantidade droga apreendida, sendo certo que é remansosa a
jurisprudência pela inaplicabilidade do princípio da insignificância no âmbito dessa Justiça
Militar, conforme precedentes nesse sentido Apelação nº 7000021-58.2023.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 22/06/2023, Data
de Publicação: 09/08/2023) e Apelação nº 7000686-11.2022.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) LOURIVAL CARVALHO SILVA. Data de Julgamento: 23/03/2023, Data de
Publicação: 10/04/2023).”. (Grifos no original.)
Assim, considerando a inexistência de nulidades no exame de corpo de delito
analisado, deve a preliminar ser rejeitada.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade do laudo pericial, suscitada
pela defesa.

MÉRITO
O Acusado foi condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 1ª Auditoria da 3ª CJM, por maioria (4x1), como incurso no art. 290 do CPM (tráfico,
posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar), aplicando-lhe a pena definitiva
de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto de cumprimento de pena, com os direitos
de apelar em liberdade e do benefício à suspensão condicional da pena.
Contra a r. sentença, insurge-se a Defensoria Pública da União.
Da ampla análise dos autos, de forma inequívoca, verifica-se a comprovação da
materialidade e da autoria delitivas, com provas suficientes de que o Acusado, enquanto
estava sendo revistado para recolhimento à prisão disciplinar para pronta intervenção para
preservação da disciplina, fora surpreendido com material contendo Cannabis sativa
Linnaeus, em sua carteira.
Conforme exame de corpo de delito no r. material, nas análises químicas
realizadas pelo perito oficial, identificou-se a presença da substância psicotrópica Delta-9-
Tetrahidrocanabinol (THC) em “1 (uma) bituca de cigarro feita em papel especial, contendo
em seu interior resíduos de material vegetal, cinzas e material parcialmente carbonizado, que
totalizou a massa bruta (papel + material vegetal + cinzas) de 0,65 g (sessenta e cinco
centigramas)” (APF, evento 30).
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A substância entorpecente é vulgarmente conhecida como “maconha” e tem uso
proibido no Brasil, na forma da Portaria nº 344, de 12/5/1998, da Secretaria Nacional de
Vigilância Sanitária.
Sobre a autoria, conforme narra a sentença, o Acusado, então soldado do
Exército KEVIN ALEXSSANDER KLAUS, em seu interrogatório em juízo, “reconheceu
que a maconha era sua, mas disse que não tinha a intenção de levar para o quartel, visto que
não lembrava que a droga estava dentro da carteira”, bem como “Afirmou, ainda, que estava
faltando ao quartel há alguns dias e, por isso, os militares foram buscá-lo em casa”.
Prossegue informando “que pegou a carteira para ir com eles, por causa dos documentos, e
não teve tempo de consultar o que tinha dentro; que não estava ciente que os militares iriam
buscá-lo em casa”.
As provas orais foram colhidas, tanto na fase inquisitorial, quanto em juízo,
tendo as testemunhas ratificado os fatos descritos na Denúncia.
Com efeito, a materialidade e a autoria delitivas restaram sobejamente
comprovadas, de forma que as declarações prestadas pelo Acusado perante a Autoridade
judicial, aliadas ao laudo técnico pericial e aos testemunhos colhidos em juízo, constituem
elementos probatórios suficientes para concluir que o Réu, de fato, em área sob a
administração militar, de forma livre e consciente, adentrou trazendo consigo substância
entorpecente de uso proscrito no Brasil, denominada MACONHA.
Em que pese a referida comprovação, a DPU pleiteia a absolvição do Acusado.
Para tanto, pugna para que a Apelação seja recebida, alegando diversas teses, quais sejam:
a) preliminarmente, a nulidade do laudo pericial, em razão deste não ter
apontado a quantidade exata da massa líquida do material entorpecente;
b) preliminarmente, a nulidade do feito, em razão da alteração da imputação de
dolo para dolo eventual, sem o procedimento de aditamento da denúncia e a consequente
nova instrução processual, subsidiariamente;
c) não haver comprovação do dolo e de que o Réu tenha concorrido para a
infração penal, uma vez que o Acusado teria sido “ingressado” na OM;
d) ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma e a aplicação do
princípio da insignificância e da proporcionalidade; e
e) a desclassificação para o tipo penal do art. 291, parágrafo único, inciso I, do
CPM (receita ilegal, por assimilação), subsidiariamente.
Superada a questão preliminar de nulidade do laudo pericial, tratada em tópico
próprio, passa-se para as demais teses defensivas.
De início, cumpre enfrentar a tese defensiva preliminar imbricada com o mérito.
Esta, como visto anteriormente, busca o reconhecimento de nulidade do feito, sob a alegação
de que a sentença, ao considerar o dolo eventual no lugar do dolo, imputou fato diverso
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daquele constante na denúncia, violando os princípios constitucionais do devido processo
legal, do contraditório e da ampla defesa, bem como os princípios da correlação e da
consubstanciação.
Não assiste razão à Defesa.
A DPU alega violação dos princípios da correlação e da consubstanciação,
destacando-se o seguinte excerto da apelação, in verbis:
“(...) de acordo com os princípios da correlação e da consubstanciação adotados em nosso
sistema penal, para a propositura da ação penal exige-se a descrição detalhada dos fatos, pois
o réu defende-se dos fatos, e, em razão disso, o juízo (e a sentença) deve ficar adstrito ao que
foi narrado na exordial acusatória. Isso acontece porque o acusado exerce a ampla defesa e o
contraditório com base no que foi narrado na peça incoativa. Caso se admita o contrário,
estar-se-á diante de um flagrante cerceamento do direito de defesa do acusado.”. (Grifo no
original e sublinhado nosso.)
Como prefácio, destaco que o dolo eventual é uma espécie de modalidade
dolosa. Assim, ao se defender o Acusado do dolo (gênero), por expressa definição literal
simples e interpretação autêntica formal, presente no art. 33, inciso I, do CPM, estará também
se defendendo do dolo eventual (espécie).
Assim, a mera leitura da definição de crime doloso já demonstra a total
impertinência da tese defensiva em tela. Transcreve-se a definição no âmbito da justiça
castrense:
CPM – Decreto-Lei n° 1.001/1969
Art. 33. Diz-se o crime:
Culpabilidade
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência
ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o
resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que
poderia evitá-lo.
Excepcionalidade do crime culposo
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto
como crime, senão quando o pratica dolosamente.
(Grifo nosso.)
É exatamente a modalidade pela qual o Réu foi denunciado e condenado,
porque praticou, dolosamente, fato previsto como crime no caput do art. 290 do CPM,
conforme definido na parte final do inciso I do art. 33 do CPM. De valia ressaltar que o crime
do art. 290 do CPM não admite modalidade culposa.
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Ademais, compulsando-se os autos, diverso do que afirma a defesa, verifica-se
que a denúncia narra “descrição detalhada dos fatos”, a qual permitiu que o Réu se
defendesse dos fatos e exercesse plenamente a “ampla defesa e o contraditório com base no
que foi narrado na peça incoativa”, o que inclui o dolo eventual.
Também a sentença não é extra petita, porque não houve nenhuma inovação ou
acréscimo na tese acusatória, para a qual o Acusado, indiscutivelmente, “teve oportunidade
de defender-se da acusação da prática da conduta descrita no art. 290, do CPM, mediante
dolo eventual”, uma vez que, na forma do art. 33, I, do CPM, o gênero crime doloso, além da
espécie dolo direto, inclui a espécie dolo eventual, como visto anteriormente.
De igual modo, cotejando-se a denúncia, as alegações finais e a sentença, nota-
se que não se sustentam as alegações defensivas de “mudança do fato imputado”, de
“mudança do quadro fático narrado pela acusação” e de “nova definição jurídica do fato, em
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal
não contida na acusação” (art. 384 do CPP). Apenas a transcrição da parte introdutória da
denúncia já basta para demonstrar o despropósito da tese defensiva em questão e suas
alegações:
“O Ministério Público Militar, (...), vem oferecer DENÚNCIA contra: (...); pela prática do
seguinte FATO DELITUOSO:
No dia 30 de setembro de 2022, o Soldado do EV KEVIN ALEXSSSANDER KLAUS
ingressou no aquartelamento com substância entorpecente de uso proscrito, mantendo-a
guardada em sua carteira.
(...)”. (Grifos no original.)
Sobre a alegação de que não há comprovação do dolo do agente em ingressar
com entorpecente em área sob administração militar, bem como de ter concorrido para a
infração penal, em síntese, a defesa argumenta, in verbis:
“Assim, a instrução processual demonstrou que não há conduta ou dolo atribuível ao
apelante, eis que ele foi capturado em sua residência por outros militares em razão de outra
infração disciplinar. Observem, Excelências, que o tipo penal do art. 290, do CPM
pressupõe a vontade e a consciência de ingressar no quartel com substância entorpecente.
O réu não INGRESSOU por vontade própria na unidade militar. Ele foi, na verdade,
INGRESSADO, pois foi levado pelos militares, que o buscaram em sua residência sem
avisá-lo com antecedência – o que impediu que pudesse organizar minimamente seus
pertences –, bem como não foi sequer avisado que havia a possibilidade de, ao chegar na
unidade militar, ser preso.
Assim, apesar de o acusado ter consciência de que ingressar com substância ilícita no quartel
era crime, não tinha intenção nenhuma de fazê-lo.”. (Grifos no original.)
Argumenta, ainda, existir um suposto caso semelhante, afirmando, in verbis:
“(...) Caso semelhante foi objeto da apelação de n.º 7001043-93.2019.7.00.0000, julgada pelo
STM em 2020 cujo caso era de um sujeito que, visando auxiliar uma mãe visivelmente
desesperada ao saber que seu filho se encontrava detido em um quartel, acabou ingressando
na unidade militar e sendo preso em flagrante por ingresso clandestino e por ter sido
encontrado em suas vestes um cigarro de maconha. Vejamos:
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APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ENTORPECENTE. ART. 290 DO
CPM. INGRESSO CLANDESTINO. ART. 302 DO CPM. SUJEITO ATIVO. AUSÊNCIA
DE DOLO. DESPROVIMENTO. DECISÃO MAJORITÁRIA. 1. A motivação do sujeito
ativo, ao entrar na OM, foi a de auxiliar uma mãe visivelmente desesperada por saber
que seu filho se encontrava detido no quartel. 2. Como se vê, o caso é de típico
infortúnio. A situação destoa daquelas em que civis adentram, clandestinamente, na
área militar para fazer uso de substância entorpecente. 3. In specie, percebe-se a
ausência do elemento subjetivo da conduta (dolo). Logo, não há que falar em
responsabilização penal. 4. Apelo ministerial desprovido. Decisão por maioria.
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7001043-93.2019.7.00.0000. Relator(a) para
o Acórdão: Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de
Julgamento: 23/09/2020, Data de Publicação: 12/11/2020)
Assim, verificou-se no caso análogo que, assim como KEVIN, o sujeito não tinha intenção de
ingressar na área militar, somente o fazendo para ajudar a mãe de um dos rapazes que teriam
ingressado indevidamente na área militar, o que gerou uma reação em cadeia na comunidade
lindeira. No caso em apreço, KEVIN não teve a INTENÇÃO de adentrar em área militar
portando cigarro de maconha. Ele foi levado até lá, sem ser avisado previamente e, por um
infortúnio de ter esquecido maconha num local que não costumava guardar, acabou
levando por descuido a substância em sua carteira.
Não obstante, repise-se que a atitude do acusado não apontou qualquer prejuízo à
Administração Militar. Aliás, apesar da materialidade atestada e da autoria confirmada, não
restou demonstrado o dolo no agir do réu KEVIN, a configurar a figura típica delineada no
art. 290 do CPM, na modalidade “trazer consigo” ou “ingressar”.
Ademais, é legitimo supor que a tensão de ver os militares chegando em sua casa de
surpresa e a preocupação em acatar à ordem de condução, fez com que o réu agisse por
impulso, não se atendo ao fato de, como usuário de maconha que é, verificar seus pertences
e somente após acompanhar os militares até a unidade. Verdade é que o episódio da chegada
dos militares em sua casa dando ordem para que ele lhes acompanhasse foi o motivo do seu
ingresso na área militar, pois, como dito, ele não ingressou, mas sim foi ingressado.
Até mesmo porque, quem, sabendo-se em situação ilegal, entregaria espontânea e
voluntariamente sua carteira para revista?
(...)
Vale registrar que o e. Juízo Federal de Primeiro Grau concordou com os argumentos
defensivos e votou no sentido de ABSOLVER o Apelante (Ev. 128):
Declaração de voto do Juiz Federal:
Votei vencido porque, no que se refere à culpabilidade do agente, deparei-me com
dúvida invencível, por dois motivos:
a) A circunstância em que se deu o flagrante, em que o réu foi “conduzido” para área
militar, ensejando a revista e o crime militar subsequente;
b) A sua declaração, no interrogatório, no sentido de que não teve tempo para se
desfazer da droga, durante o seu trajeto para o quartel, devido à vigilância constante
sobre ele exercida.
Na doutrina está explicitado que o dolo eventual, além da previsibilidade do evento
danoso, pressupõe que o agente seja indiferente a sua ocorrência e, no caso concreto,
dadas as circunstâncias supra narradas, remaneceu dúvida se a hipótese foi a de
culpa consciente.
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Brocardo que tem aplicação nesses casos, é o in dubio pro reo, motivo pelo qual,
julguei improcedente a ação penal, por inexistir prova suficiente para a
condenação.”. (Grifos no original)
Novamente sem razão a Defesa. Esse pleito, de igual modo, não merece ser
acolhido.
Sobre o tema, de forma escorreita, a Sentença pontua que, in verbis:
“Referente à autoria, o réu, ao ser interrogado em juízo, reconheceu que a maconha era sua,
mas disse que não tinha a intenção de levar para o quartel, visto que não lembrava que a
droga estava dentro da carteira. Afirmou, ainda, que estava faltando ao quartel há alguns dias
e, por isso, os militares foram buscá-lo em casa; que pegou a carteira para ir com eles, por
causa dos documentos, e não teve tempo de consultar o que tinha dentro; que não estava
ciente que os militares iriam buscá-lo em casa (evento 88).
Na análise do elemento subjetivo, verificou-se que o acusado agiu com dolo eventual, pois ao
optar em manter guardada a substância entorpecente em sua carteira, em vez de se desfazer
da droga, optou em permanecer em estado de flagrância, assumindo o risco de produzir o
resultado, seja no âmbito militar, seja no meio civil.
O alegado “esquecimento”, também não lhe favoreceu, pois o Superior Tribunal Militar, em
casos similares, já julgou nesse sentido:
“O argumento de esquecimento da substância nas vestes não afasta o dolo. Ao guardar
a droga na farda, o infrator assumiu o risco de incorrer no crime previsto no art. 290 do
CPM” (in Ap. Crim. nº 7000825-94.2021.7.00.0000, de 06/fev/2023).
O acusado agiu voluntariamente e inexistem causas de excludentes de crime a serem
analisadas, impondo-se, em consequência, julgar procedente a ação penal.”.
Não há prova nos autos de que o entorpecente tenha sido introduzido por
outrem nos pertences pessoais do Réu. Inequivocamente, o agente foi indiferente ante a
previsibilidade de sua prévia conduta.
A ordem dada pelos militares “para acompanhá-los até o quartel militar,
[quando] KEVIN, de modo apressado, pegou sua carteira onde estavam seus documentos e
seguiu com eles, acatando a ordem de pronto”, de modo algum incluiu ordens para a
obtenção de entorpecentes, a guarda/ocultação em pertence pessoal cotidiano e a de trazer
estes pertences pessoais consigo, para dentro do quartel.
Estas escolhas foram feitas pelo Acusado, de forma livre e consciente, sob sua
única e exclusiva responsabilidade. Também é de sua responsabilidade “organizar
minimamente seus pertences” e conhecer que, em caso de ausência sem autorização do
serviço militar e em caso de prática de infração disciplinar e/ou de crimes militares, o infrator
sujeita-se a ser “capturado em sua residência”, mediante busca “em sua residência sem
avisá-lo com antecedência”.
Do contrário, estar-se-ia a incumbir a OM da obrigação de gerenciar os
pertences pessoais e de prestar consultoria sobre os métodos seguros para receber, preparar,
produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a
consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar
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sujeito à administração militar, sem autorização, ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de modo que o Apelante não fosse responsabilizado por sua conduta livre e
consciente frente aos ditames do art. 290 do CPM, como pleiteia a defesa.
Assim, verifica-se que inexistem os motivos citados para a denominada dúvida
invencível (se a hipótese foi de culpa consciente ou de dolo eventual), transcrita do voto
vencido, preferido pelo presidente do escabinato a quo.
Como visto previamente, “a) A circunstância em que se deu o flagrante, em que
o réu foi ‘conduzido’ para área militar, ensejando a revista e o crime militar subsequente”
não retirou, da conduta voluntária e consciente do Acusado em guardar entorpecente em sua
carteira e trazê-la consigo para o interior da OM, sua responsabilidade e a sua assunção do
risco de provocar o resultado que, manifestamente, se amoldava ao tipo penal pelo qual foi
denunciado e condenado.
De igual modo ocorre com “b) A sua declaração, no interrogatório, no sentido
de que não teve tempo para se desfazer da droga, durante o seu trajeto para o quartel,
devido à vigilância constante sobre ele exercida.”. Tal declaração não tem o condão de lhe
retirar sua responsabilidade e assunção do risco.
Além do que, tendo em vista a notória previsibilidade de que trazer consigo
entorpecente para uma área militar, em regra, representa um fato criminoso, tem-se que, no
caso concreto, inexiste qualquer espaço para premissa na qual o agente poderia cogitar ser
capaz de evitar o consequente resultado de sua conduta, voluntária e consciente: a
consumação do crime do art. 290 do CPM.
Em outras palavras, diverso do que ocorre na culpa consciente, na qual o
comportamento antecedente em si não representa um fato delituoso e, assim, permite que o
agente possa cogitar sua capacidade de evitar um resultado penalmente relevante, no caso em
tela, ao adentrar no quartel trazendo consigo substância entorpecente que o próprio Acusado,
voluntária e conscientemente, guardou em sua carteira e a trouxe para a OM, o crime já estará
consumado na forma dolosa.
Desse modo, nota-se que a alegação defensiva de que o Acusado não agiu com
dolo em sua conduta, pelo fato de não se recordar que possuía droga em sua carteira, é
inaceitável.
Como já é de vasto conhecimento desta Corte, para que o tipo penal seja
configurado, é imprescindível a presença do dolo, elemento subjetivo da conduta, ou seja,
deve existir a vontade de o agente praticar aquela conduta descrita no tipo penal.
Porém, há casos em que, embora o agente não queira diretamente o resultado,
assume o risco de produzi-lo. Tem-se aqui o dolo eventual, indireto, objeto de criação da
Teoria do Assentimento, amplamente aceita no Brasil.
A respeito dessa teoria, faz-se salutar trazer as lições de Rogério Greco
1, o qual
ressalta a assunção do risco no dolo eventual, vejamos:
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“(...) A teoria do assentimento diz que a atua com dolo aquele que, antevendo como possível o
resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não querendo de forma direta, não se
importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo.”.
Portanto, ainda que o Acusado não tivesse o objetivo de levar a substância
entorpecente para dentro da Organização Militar, o seu comportamento integra o tipo penal,
porquanto, ao colocar a droga dentre seus pertences pessoais, assumiu o risco de adentrar no
ambiente castrense com a substância proibida.
Nesse conspecto, é o entendimento desta Corte, ao afirmar que o mero
esquecimento da substância entorpecente na mochila é insuficiente para afastar o elemento
subjetivo do tipo penal, in litteris:
“RECURSO
DEFENSIVO.
PRELIMINAR.
DEVOLUÇÃO
AMPLA
DA
QUESTÃO
LITIGIOSA. NÃO CONHECIMENTO. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. INCONVENCIONALIDADE
DO ART. 290 AFASTADA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA TRANSGRESSÃO
DISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.
I - Confunde-se com o mérito e, portanto, não deve ser conhecida a preliminar que pretende
somente obter efeito devolutivo das teses defensivas para a apreciação da Corte, pois se trata
de questão ínsita a todo recurso. Preliminar não conhecida por unanimidade.
II - Pratica o delito de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar,
previsto no art. 290 do CPM, o militar que porta maconha em área sujeita à Administração
Militar.
Conforme reiterada jurisprudência deste Tribunal, a alegação de mero esquecimento de
substância entorpecente dentro da mochila com a qual o réu adentrou em Organização
Militar é insuficiente para afastar o elemento subjetivo do tipo.
III - As convenções de Nova York e de Viena não podem ser invocadas para questionar a
constitucionalidade do art. 290 do CPM, o qual está conforme o princípio da especialidade da
norma castrense.
IV - Salvo as hipóteses expressas em lei, configurado o crime militar, não há que se cogitar o
afastamento da Lei Penal Castrense para prevalecer tão somente a aplicação de sanção
disciplinar.
Apelo conhecido e negado. Decisão unânime.
(STM. Apelação nº 115-71.2014.7.02.0102/SP. Relator: Ministro MARCO ANTÔNIO DE
FARIAS. Julgamento: 13/6/2017. Publicação: 30/6/2017).”. (Grifo adicionado.)
Outrossim, no contexto dos autos, constata-se ter sido indiferente se o agente:
a) foi conduzido ou não por outros militares, tendo em vista que o entorpecente
não foi “plantado” pelos militares e estes não obrigaram o Acusado trazer consigo sua
carteira;
b) foi previamente avisado ou não de que seria conduzido ou, ainda, se seria ou
não preso por infração disciplinar, uma vez que, entre suas obrigações, como integrante de
uma organização militar, por óbvio, está a de não cometer crimes; e
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c) espontânea e voluntariamente entregou ou não sua carteira, durante revista
pessoal realizada no momento de sua prisão disciplinar, porque, de todo o modo, aquele a
quem foi atribuída o dever de realizar revista pessoal a encontraria;
Em relação à alegação de ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma
e a aplicação do princípio da insignificância e da proporcionalidade, sem razão a defesa.
É de compreensão que o tipo penal imputado ao Acusado não visa apenas punir
a vontade livre e consciente de colocar em risco a saúde pública, mas, também, preservar a
própria organização militar. Assim, a posse de entorpecentes em local sujeito à administração
militar compromete tanto a segurança dos demais militares como os valores consagrados da
hierarquia e da disciplina.
Sabe-se que o delito em comento tutela a saúde pública, em primeiro plano, e,
em segundo momento, a saúde, a integridade física e a vida da própria pessoa, considerada
individualmente.
O tráfico, a posse ou o uso de substância entorpecente em ambiente militar,
além de absolutamente reprovável, possui grau de ofensividade e de periculosidade
suficientes para caracterizar a potencialidade lesiva, independente do resultado lesivo à saúde
das pessoas.
Consabido que as drogas ilícitas são proscritas, exatamente por sua
potencialidade lesiva à saúde pública e, na caserna, também à segurança e à regularidade das
instituições militares. Assim, deve-se levar em consideração a qualidade da droga apreendida
em poder do Acusado e da sua lesividade.
Sobre a questão da alegada inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato,
o que implicaria a invalidade do artigo 290 do Código Penal Militar, bem como de estes
crimes exigiriam um perigo concreto aos bens que tutelam, melhor sorte não assiste ao
presente argumento.
Ainda que cuidando da tese sob o prisma da eventual não recepção do
dispositivo apontado — uma vez que precedeu à Constituição vigente —, observa-se que esta
Corte, igualmente, já assentou em sua jurisprudência a perfeita adequação da Carta Maior e
da criminalização dessas condutas pelo Código Repressivo Castrense. Vejamos:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 CPM. PRELIMINARES. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL MILITAR. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO NO
RECURSO DE APELAÇÃO. FALTA DE AMPARO LEGAL. REJEIÇÃO. DECISÃO
UNÂNIME. MÉRITO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO INTERIOR DE
UNIDADE MILITAR. INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE DO ART.
290 DO CPM. POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA
CONDUTA E DA PENA APLICADA. MÍNIMA INTERVENÇÃO DO ESTADO. TESES
DEFENSIVAS REJEITADAS. DESPROVIMENTO DO APELO. DECISÃO UNÂNIME.
I. A autoria e a materialidade delitiva encontram-se comprovadas nos autos, sem quaisquer
causas legais ou supralegais de exclusão do crime.
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II. O art. 124 da Constituição Federal de 1988 define que compete à Justiça Militar processar
e julgar os crimes militares definidos em lei. O texto constitucional confere tratamento
especializado ao Direito Militar, pela tutela de seus bens jurídicos de maior relevância.
III. O tipo penal previsto no art. 290 do CPM encontra-se em perfeita consonância com a
CF/88 e com os tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.
IV. A inaplicabilidade do princípio da insignificância ocorre devido a alta potencialidade
lesiva do uso de substâncias entorpecentes em área sujeita a administração militar, com
efeitos prejudiciais à regularidade do funcionamento das Instituições Militares.
V. As condutas tipificadas no art. 290 do CPM tratam de crime de perigo abstrato, bastando a
manifestação da conduta humana e voluntária prevista para a adequação ao tipo penal, sem a
necessidade da produção de um resultado concreto.
VI. Restaram configurados todos os requisitos do crime, seus elementos subjetivos e objetivos,
bem como a ofensa aos bens jurídicos relevantes tutelados pelo Direito Penal Castrense.
VII. Apelo desprovido. Decisão unânime.
(STM. Apelação n° 7000131-96.2019.7.00.0000. Relator: José Barroso Filho. Julgamento:
5/6/2019. Publicação: 1º/7/2019).”. (Grifos adicionados.)
Sobre a alegada possibilidade de desclassificação para o tipo penal do art. 291,
parágrafo único, inciso I, do CPM (receita ilegal, por assimilação), melhor sorte não assiste a
defesa.
Em que pese a extensa argumentação de que, em razão da desproporcionalidade
do preceito secundário do tipo penal do art. 290 do CPM, com base no direito comparado,
deveriam ser aplicadas as penas tipificadas para os delitos dos artigos 202 ou 291 do CPM,
deve prevalecer o entendimento sedimentado desta Corte que, considerando as questões
relativas à proporcionalidade, ao direito comparado, à individualização da pena, à dignidade
da pessoa humana e à crueldade da pena, já assentou em sua jurisprudência o não cabimento
destas desclassificações. Vejamos:
“APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART.
290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CRIME
IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE
ENTORPECENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM
JURÍDICO TUTELADO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE.
NÃO
ACOLHIMENTO.
PRINCÍPIOS
DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE CRUELDADE DA PENA
APLICADA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO OCORRÊNCIA.
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES
DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DE
MEDIDA DISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.
ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I,
DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE
DA ALÍNEA “l” DO INCISO II DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PREVISTA NA ALÍNEA “D” DO
INCISO II DO ARTIGO 70 DO CPM. NÃO INCIDÊNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. UNANIMIDADE.
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(...)
O Supremo Tribunal Federal não só entendeu como inaplicável o Princípio da Insignificância
no âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser desproporcional a
condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.
O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes
condições objetivas: “(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma
periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv)
inexpressividade da lesão jurídica provocada”.
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser
analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares.
O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar, consideradas as
particularidades da carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado
grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico
tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.
O conceito doutrinário de pena cruel não se enquadra nos argumentos defensivos e tampouco
diz respeito à reprimenda estabelecida no art. 290 do CPM.
Considerar como cruel uma penalidade que varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, cuja
individualização é levada a efeito analisando concretamente a conduta perpetrada pelo réu, é,
além do desconhecimento quanto ao conceito, desconsiderar a gravidade desse tipo penal no
âmbito da estrutura organizacional das Forças Armadas.
(...)
Para a configuração do delito encartado no art. 202 do Código Penal Militar, necessária se
faz a demonstração de que o agente se encontra no denominado “estado de embriaguez”, ou
seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância
inebriante, o que não se verifica nos autos, uma vez que o Réu foi flagrado, durante uma
revista pessoal, trazendo consigo a substância entorpecente no bolso esquerdo da gandola.
O tipo penal descrito no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do Código Penal Militar
reclama, para a sua incidência, que o agente tenha a substância entorpecente em sua guarda
ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, ou seja, deve
o agente ser o responsável lícito pela droga.
O tipo penal encartado no art. 290 do Código Penal Militar não possui como elementar a
condição do agente guarnecendo serviço, bastando, para a sua consumação, que o agente
trafique, porte ou use substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar.
(...)
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.
(STM. Apelação n° 7000028-55.2020.7.00.0000. Relator: Min CARLOS VUYK AQUINO.
DJE: 10/6/2020).”. (Grifos adicionados.)
Adicionalmente, das assertivas contrarrazões ministeriais, destaca-se, in verbis:
“(...) A tese defensiva é equivocada. Com efeito, a situação das condutas como a do acusado,
após recente alteração legislativa introduzida pela Lei 13.688, de 20 de setembro de 2023,
permaneceu inalterada, apenas houve correção na falta de distinção para sancionamento
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entre os crimes de posse e tráfico de drogas, ao incluir o § 5º, que assim dispõe:
“Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou
entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos
(...)
§ 5° Tratando-se de tráfico de drogas, a pena será de reclusão de 5 (cinco) a 15
(quinze) anos.” (Grifou-se)
Tal argumento defensivo já não era aceito pelos Tribunais Superiores, em face do princípio da
especialidade aplicado à Justiça Castrense. Agora, com a modificação legislativa citada, “cai
por terra” a alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade e, consequentemente, a
tentativa de utilizar-se de outros tipos penais para fatos correlatos.
Ademais, a requerida desclassificação do fato delituoso imputado na denúncia para o art. 291,
§ único, inciso I, do CPM, incidiria em escandalosa ofensa ao princípio da congruência entre
acusação e sentença, princípio ao início defendido pela DPU neste recurso. (...)”. (Grifos no
original.)
Por fim, ressalta-se que os fatos narrados nos autos delineiam conduta típica,
antijurídica e de acentuada reprovabilidade, sendo o Acusado culpável e merecedor da
repreensão penal castrense.
Não havendo nenhum elemento que exima a responsabilização penal do
Acusado, a Sentença condenatória deve ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento à
Apelação interposta pela DPU, mantendo incólume a Sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419.
A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 19/6/2024, às 17:27:27
1. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e questões preliminares. Direito Processual Civil - ensaios e
pareceres. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 76.
2. TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 143.
3. Art. 81. As questões preliminares serão julgadas antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com as
decisões daquelas.(...)§ 3º Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será apreciada
quando do exame do mérito.
1. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12ª edição. Editora Impetus, Rio de Janeiro, p.180.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000988-06.2023.7.00.0000/RS
APELANTE: KEVIN ALEXSSANDER KLAUS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO DIVERGENTE
Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para conhecer e
rejeitar a segunda preliminar defensiva de nulidade do Laudo Pericial. No mérito, também
acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, votei pelo conhecimento e não
provimento do Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para manter
a Sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do Voto proferido pelo
Relator Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.
Porém, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, votei para conhecer e
rejeitar a primeira preliminar defensiva, de nulidade do feito em razão da alteração da
imputação, com violação aos Princípios do Contraditórios e da Ampla Defesa, pelos motivos
que passo a expor.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª
Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 31 de agosto de 2023, que condenou o ex-
Soldado do Exército KEVIN ALEXSSANDER KLAUS à pena de 1 (um) ano de reclusão,
como incurso no delito previsto no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o regime
prisional inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo
prazo de 2 (dois) anos.
Em síntese, apontam os autos que no dia 30 de setembro de 2022, por volta de
11 horas, o Soldado KEVIN ALEXSSANDER KLAUS, ao ser conduzido por militares da
sua Organização Militar de sua casa para o 6º Batalhão de Comunicações, em Bento
Gonçalves/RS, após faltar ao serviço por 3 (três) dias consecutivos, foi surpreendido, ao ser
revistado para ingressar no xadrez da unidade, onde cumpriria punição disciplinar, portando
substância entorpecente.
De acordo com os autos, o Ministério Público Militar, tanto em Alegações
Escritas quanto na sustentação oral promovida durante o julgamento em primeira
instância, aduziu que o Réu, no mínimo, assumiu o risco de praticar o delito, haja vista ter
posto a substância entorpecente em sua carteira de documentos pessoais que usualmente
levava para a Organização Militar.
Em suas razões, a Defensoria Pública da União suscita preliminar de nulidade
do feito em razão da alteração da imputação da conduta de dolo direto para dolo eventual,
com violação aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, argumentando que não
houve aditamento à denúncia e nem foi concedida à Defesa a oportunidade de nova instrução
processual.
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Acompanhando o Voto proferido pelo Relator Ministro Alte Esq LEONARDO
PUNTEL, a maioria dos Ministros desta Corte votaram no sentido de não conhecer da
preliminar defensiva, sob o fundamento de que os elementos necessários para o exame da
alegada alteração da imputação e incongruência da Sentença em virtude da não observação
dos Princípios da Correlação e da Consubstanciação têm estreita correlação com mérito do
presente Recurso, com ele estando imbricado.
Ora, discordo de tal posicionamento, pois a arguição apresentada pela Defesa
refere-se à circunstância que versa sobre questão de natureza processual e visa a nulidade da
Sentença - ato processual -, e não a absolvição Réu, a qual deve ser apreciada antes do
mérito, pois, se procedente, impedirá sua própria análise nesta oportunidade.
Veja-se, termos do pedido da Defensoria Pública da União:
Subsidiariamente, caso não absolvido, requer o reconhecimento da nulidade do feito, com
base no art. 500, IV, do CPPM, em virtude da alteração da imputação e da sentença extra
petita, determinando-se a devolução dos autos ao primeiro grau para a realização de nova
instrução que respeite o contraditório e a ampla defesa; (Grifamos.)
Tanto é assim que a Defesa, em suas Razões de Apelação, sob o enfoque da não
comprovação do dolo - essa, sim, matéria de mérito -, aborda um tópico em separado para
questionar a ausência de dolo.
Friso que a análise não é relativa à conduta e/ou aos fatos, mas, sim, quanto a
um eventual vício processual. Nesse ponto, destaco que foi questionada violação de
princípios constitucionais, os quais regem as garantias da Ampla Defesa e do Contraditório,
pois a controvérsia restringe-se, na visão da Defesa, na alteração da capitulação, pois foi
atribuída ao Réu a conduta na forma do dolo eventual, ao invés do dolo direto, como tinha
sido descrito na Denúncia, mas sem ter procedido ao seu regular aditamento.
Assim, em tese, a justificativa da Defesa aborda omissão de formalidade que se
constitui, nos termos do art. 500, inciso IV, do Código de Processo Penal Militar, em nulidade
processual.
Nesse ponto, merece destaque os seguintes trechos das Razões de Apelação:
"Muito embora tenha surgido uma nova tese acusatória, não foi observado o rito do
aditamento da denúncia, tampouco garantido à defesa o exercício do contraditório em face
da tese de que – agora não com dolo direto – o réu teria assumido o risco de introduzir, o que
é bem diferente de que tenha tido a consciência e a vontade de introduzir.
(...)
O dispositivo citado trata da emendatio libelli, que ocorre quando não há mudança do fato
imputado. No caso concreto, porém, houve mudança do quadro fático narrado pela
acusação, o que significa que teria de ser reaberta a instrução, aplicando-se a regra do
Código de Processo Penal sobre a mutatio libelli:
(...)
Sendo assim, considerando a violação do princípio da adstrição, do contraditório e da ampla
defesa, com fulcro no art. 500, IV, do CPPM, requer o
reconhecimento da nulidade da sentença por incongruência em razão de ter havido
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imputação de fato diverso (dolo eventual) sem oportunizar à defesa nova instrução mediante
procedimento de aditamento. Reconhecida a nulidade, requer a determinação de retorno dos
autos à primeira instância para nova instrução."(Grifos nossos).
Cuida-se de eventual vício processual, situação ocorrida na instrução criminal,
que não têm o condão de modificar a apreciação da matéria de mérito quanto à autoria, à
materialidade ou mesmo à ausência ou não de dolo.
Os argumentos da Defesa sugerem a ausência de prerrogativa que está conexa
com a aptidão técnica que determina se o mérito será julgado e não como será julgado. Isto é,
a nulidade da Sentença tem como finalidade e efeito inviabilizar o próprio julgamento.
Portanto, é uma análise antecedente ao mérito, não estando com ele imbrincada.
Desse modo, a questão em apreciação deve ser solucionada antes de adentrar o
mérito recursal, motivo pelo qual, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, votei pelo
conhecimento da preliminar.
Superada a questão atinente ao conhecimento, passo a analisar o ponto central
da preliminar de nulidade do feito em razão da alteração da imputação da conduta de dolo
direto para dolo eventual, com violação aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa
É notório que a situação de dolo direto ou eventual não interfere na subsunção
do fato à conduta delitiva. Noutras palavras, não houve alteração da capitulação jurídica ou
imputação de mais condutas delitivas, apenas houve a indicação de que a conduta foi
praticada, pelo menos, com dolo eventual. Assim, a instrução não precisaria ser refeita, pois
tanto o dolo direto quanto o eventual integram a mesma categoria do elemento subjetivo do
tipo (dolo).
Nesses termos, durante a instrução processual, foi garantida a devida
oportunidade à Defensoria Pública da União de exercer, em plenitude, o contraditório e a
ampla defesa.
Ademais, não se constata nos autos que a superveniente discussão acerca do
dolo direto ou eventual constitua prejuízo ou seja mais gravosa ao Acusado, muito pelo
contrário.
Certo é que não ocorreu ofensa ao Princípio da Correlação, pois a Sentença
versou sobre os mesmos fatos descritos na Denúncia, sendo que a alteração do elemento
subjetivo do tipo de dolo direto para dolo eventual, por si só, não implicou tipificação diversa
do crime.
Logo, impede que se reconheça como válida a Denúncia, sem a necessidade de
aditamento e nova instrução processual, pois os fatos, desde o início, haviam sido
devidamente narrados, tendo a Defesa deles tomado conhecimento e tido todas as
oportunidades para apresentar suas teses defensivas.
Além disso, não existe nos autos argumentos ou elementos que indiquem vícios
que tenham comprometido o exercício amplo do Contraditório e da Ampla Defesa por parte
da Defensoria Pública da União na assistência ao Réu.
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40001361093 .V48
Poder Judiciário
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Desse modo, não há que se falar em cerceamento de defesa, tampouco em vício
à garantia ao Contraditório e à Ampla Defesa.
Soma-se a isso o fato de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, é
necessária a demonstração de incontestável prejuízo advindo às partes, de acordo com o
Princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em análise.
O fato de o Ministério Público Militar não ter indicado que a conduta foi
praticada com dolo eventual na peça acusatória não configura o prejuízo necessário ao
reconhecimento da nulidade, na forma dos arts. 499 e 500, ambos do Código de Processo
Penal Militar, que dispõem:
Sem prejuízo não há nulidade
Art. 499. Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.
Casos de nulidade
Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, impedimento, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por preterição das fórmulas ou têrmos seguintes:
a) a denúncia;
b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no
parágrafo único do art. 328;
c) a citação do acusado para ver-se processar e o seu interrogatório, quando presente;
d) os prazos concedidos à acusação e à defesa;
e) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal;
f) a nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, ou de curador ao ausente e ao
menor de dezoito anos;
g) a intimação das testemunhas arroladas na denúncia;
h) o sorteio dos juízes militares e seu compromisso;
i) a acusação e a defesa nos termos estabelecidos por este Código;
j) a notificação do réu ou seu defensor para a sessão de julgamento;
l) a intimação das partes para a ciência da sentença ou decisão de que caiba recurso;
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do processo.
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Ora, a indicação de dolo eventual somente no fim da instrução processual não é
formalidade capaz de macular o rito do Processo Penal Militar.
Ademais, a Defesa não demonstrou qualquer ato ou fato sobre o qual não
teve possibilidade de se manifestar ou que causou prejuízo às questões que pudessem ser
relevantes para o sucesso de sua linha defensiva.
Nesse sentido é jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de
modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão
recorrida. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte também compreende que,
“Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da
comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (‘pas de nullité sans grief’), não servindo a
condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal
entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável” (HC 228112 AgR, Segunda
Turma, Relator(a) Min. GILMAR MENDES, DJe 22.11.2023). 3. A inexistência de
argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão
agravada 4. Agravo regimental desprovido." (Habeas Corpus nº 236217 AgR, Relator:
EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/3/2024, Publicado no DJe de 3/4/2024).
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MANIFESTAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO.
PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 1. Embora a
questionada manifestação do Ministério Público tenha sido posterior à apresentação da
defesa preliminar, o agravante não demonstrou qualquer ato ou fato sobre o qual a defesa
não teve possibilidade de se manifestar. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à
parte, em atenção ao disposto no art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade no processo
penal (pas de nullité sans grief). Precedentes. 2. Não há como avançar nas alegações postas
nesta ação, de que o Ministério Público inovou e acrescentou ao processo fatos estranhos
a denúncia, por pressuporem o indevido cotejo dos elementos de fato e de prova, providência
que deverá ser objeto da instrução processual. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento." (Supremo Tribunal Federal. Ag.Reg. no Habeas Corpus nº 144.018/SP, Primeira
Turma. Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, publicado no DJe de 17/11/2017.) (Grifos
nossos.)
Nessa perspectiva, cabe evidenciar que, no caso em tela, a menção ao dolo
eventual na fase das Alegações Escritas não configura vício e, mesmo que configurasse, seria
necessária a comprovação de prejuízo advindo à Defesa.
Logo, inexistindo demonstração de prejuízo experimentado, não é plausível
a nulidade do feito.
Certo é que foram conferidas às partes todas as oportunidades para
manifestarem-se e apresentarem provas, tendo a Defesa se valido de todos os recursos de que
dispunha para bem exercer seu mister, não tendo havido qualquer entrave à sua atuação e
nem a demonstração do efetivo prejuízo a ela advindo com a indicação do dolo eventual
somente nas Alegações Escritas.
Portanto, não há nulidade a ser reconhecida.
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Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de rejeitar a preliminar de
nulidade do feito em razão da alteração da imputação, com violação aos Princípios do
Contraditório e da Ampla Defesa, suscitada pela Defensoria Pública da União, por falta de
amparo legal.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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