Tribunal: STM
Processo: 7000996-80.2023.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-03-19

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. INDULTO. PRELIMINAR. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. TESES. INCONVENCIONALIDADE. ILEGALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. REQUISITOS DO DECRETO PRESIDENCIAL. PREENCHIMENTO. PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONCESSÃO DE INDULTO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. MAIORIA. 1. O decreto de indulto qualifica-se como ato normativo primário e está sujeito ao controle de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República não está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à jurisprudência consolidada pelos Tribunais. Em sede de controle difuso, não restou comprovado que o art. 5º do Decreto tenha manifestamente violado os mandamentos da Constituição Federal. Preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade rejeitada. 2. O instituto do indulto tem por premissa o respeito efetivo aos direitos humanos. Denota-se razoável e proporcional tratar de forma mais rigorosa os crimes de maior gravidade e conceder o benefício a sentenciados por delitos que importem menor desvalor à vítima e à sociedade. O Estado brasileiro cumpriu sua função de investigar, processar e julgar, não havendo mora ou desistência da persecução penal. Assim, a hipótese dos autos nem de longe viola compromissos internacionais assumidos pelo País. Ausente vício de inconvencionalidade. 3. O Decreto nº 11.302/2022 retira sua validade diretamente da Constituição Federal. Por ter estabelecido um conjunto de vedações à concessão do indulto (art. 7º) e estar em conformidade aos mandamentos constitucionais, o decreto não resulta em abolitio criminis, matéria a ser tratada em lei. Diante disso, o art. 2º do Código Penal Militar não serve de parâmetro para impugnar a discricionariedade do Presidente da República. Ausente vício de ilegalidade. 4. A despeito dos argumentos expendidos pelo Órgão Ministerial, deve ser mantida irretocável a Decisão de Primeira Instância, que concedeu o indulto, por revelar-se consentânea à ordem constitucional e ao referido Decreto Presidencial. Recurso ministerial desprovido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/02/2024 A
22/02/2024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000996-80.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: KENNEDY JOSÉ NASCIMENTO CIDRIM
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO
PRESENTE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO; POR MAIORIA, DECIDIU
REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR,
DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11.302/2022, CONTRA OS VOTOS DOS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, QUE A ACOLHIAM. CONSOANTE O
DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, REJEITANDO A PRELIMINAR. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR
MAIORIA, DECIDIU NEGAR-LHE PROVIMENTO, PARA MANTER
IRRETOCÁVEL A DECISÃO ATACADA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR PARA, REFORMANDO A DECISÃO
HOSTILIZADA, AFASTAR A CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO E
DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO Nº
9000019-49.2022.7.01.0101, NO SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO
UNIFICADO (SEEU) EM DESFAVOR KENNEDY JOSÉ NASCIMENTO CIDRIM.
O MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA FARÁ DECLARAÇÃO
DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. ALEXANDRE CARLOS UMBERTO CONCESI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS

VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000996-80.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: KENNEDY JOSÉ NASCIMENTO CIDRIM
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
INDULTO.
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
INCIDENTAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
DO
DECRETO
Nº
11.302/2022.
REJEIÇÃO.
MAIORIA.
MÉRITO.
TESES.
INCONVENCIONALIDADE. ILEGALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO.
REQUISITOS DO DECRETO PRESIDENCIAL. PREENCHIMENTO.
PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONCESSÃO DE INDULTO. MANUTENÇÃO
DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.
MAIORIA.
1. O decreto de indulto qualifica-se como ato normativo primário e está sujeito
ao controle de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal deixou
assentado, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o
Presidente da República não está adstrito à política criminal erigida pelo
Congresso Nacional e à jurisprudência consolidada pelos Tribunais. Em sede de
controle difuso, não restou comprovado que o art. 5º do Decreto tenha
manifestamente violado os mandamentos da Constituição Federal. Preliminar
de declaração incidental de inconstitucionalidade rejeitada.
2. O instituto do indulto tem por premissa o respeito efetivo aos direitos
humanos. Denota-se razoável e proporcional tratar de forma mais rigorosa os
crimes de maior gravidade e conceder o benefício a sentenciados por delitos que
importem menor desvalor à vítima e à sociedade. O Estado brasileiro cumpriu
sua função de investigar, processar e julgar, não havendo mora ou desistência da
persecução penal. Assim, a hipótese dos autos nem de longe viola
compromissos internacionais assumidos pelo País. Ausente vício de
inconvencionalidade.
3. O Decreto nº 11.302/2022 retira sua validade diretamente da Constituição
Federal. Por ter estabelecido um conjunto de vedações à concessão do indulto
(art. 7º) e estar em conformidade aos mandamentos constitucionais, o decreto
não resulta em abolitio criminis, matéria a ser tratada em lei. Diante disso, o art.
2º do Código Penal Militar não serve de parâmetro para impugnar a
discricionariedade do Presidente da República. Ausente vício de ilegalidade.
4. A despeito dos argumentos expendidos pelo Órgão Ministerial, deve ser
mantida irretocável a Decisão de Primeira Instância, que concedeu o indulto,
por revelar-se consentânea à ordem constitucional e ao referido Decreto
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Presidencial. Recurso ministerial desprovido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em conhecer do presente Recurso em Sentido Estrito; por
maioria, em rejeitar a preliminar suscitada pelo Ministério Público Militar, de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022; e, no mérito, por
maioria, em negar-lhe provimento, para manter irretocável a Decisão atacada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 19 de fevereiro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público
Militar em face da Decisão da Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª
CJM, de 6 de setembro de 2023, proferida nos autos da Execução da Pena nº 9000019-
49.2022.7.01.0101, que deferiu a concessão do indulto ao Sentenciado ex-Sd Ex KENNEDY
JOSÉ NASCIMENTO CIDRIM, com fulcro no art. 648 do Código de Processo Penal
Militar
1 e no art. 5º do Decreto 11.302/2022
2, declarando extinta a sua punibilidade (evento 1,
SENT1, Recurso em Sentido Estrito nº 7000996-80.2023.7.00.0000).
Em 4 de abril de 2023, a Defensoria Pública da União requereu a concessão de
indulto natalino ao ora Recorrente sob o argumento de que ele perfaz os requisitos do Decreto
nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022 (evento 1, SENT1).
Instado a se manifestar, o Representante do Ministério Público Militar
pronunciou-se contrariamente ao deferimento do benefício, em 7 de abril subsequente
(evento 1, SENT1).
Em Sentença acostada aos autos da Execução da Pena em 6 de setembro de
2023, a Magistrada concedeu o benefício ao Sentenciado, em face de estarem satisfeitas as
condições do Decreto Presidencial nº 11.302/2022. Para tanto, considerou que as
circunstâncias do caso concreto preenchem as exigências do art. 5º e não se enquadram entre
as vedações do art. 7º, ambos do decreto referido.
No mesmo Decisum, afastou o reconhecimento, via controle difuso, de eventual
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto, suscitada pelo Parquet Militar. À vista disso, a
Juíza Federal Substituta da Justiça Militar assentou, in verbis:
“Ainda, registro que na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7330, em sede de controle
de constitucionalidade em abstrato, foi deferida liminar determinando a suspensão apenas da
parte final do artigo 6º, caput, e § 3º do art. 7º do Decreto 11.302/2022, sem nada declarar
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quanto ao art. 5º, que se mantém em vigor e produzindo os seus efeitos na ordem jurídica.
Assim, entendo não ser viável a declaração de inconstitucionalidade pelo controle difuso,
como pretende o Órgão Ministerial.
Acrescenta-se, por fim, o entendimento do Eg. STF, no sentido de que não cabe ao Poder
Judiciário realizar análise do mérito acerca do indulto concedido pelo Chefe do Poder
Executivo, eis que embasado em juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da
República que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela
que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal (ADI
5874 - 9.5.2019). Portanto, ‘satisfeitos os requisitos previstos no Decreto Presidencial que
regulamenta a concessão de indulto e comutação de penas, não pode o Poder Judiciário levar
em consideração outros aspectos ou fazer exigências nele não estabelecidas para negar o
benefício’ (HC 114664, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
05/05/2015).
De igual modo, não merece prosperar a alegação ministerial no tocante à possível revogação
do tipo penal pela via oblíqua, em razão do decreto presidencial, eis que o indulto tem
natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade e, desse modo, atinge somente o efeito
executório da condenação. Nesse sentido, a Súmula nº 631 do STJ: ‘O indulto extingue os
efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos
secundários, penais ou extrapenais’. Assim, persistindo eventuais efeitos secundários do
decreto condenatório, não há que se falar em revogação do dispositivo penal em usurpação à
função legislativa.” (evento 1, SENT1, Recurso em Sentido Estrito nº 7000996-
80.2023.7.00.0000).
Inconformado com a Decisão judicial, o Ministério Público Militar interpôs, em
24 de setembro de 2023, o presente Recurso em Sentido Estrito, para ver reformada a
Sentença concessiva do indulto, de modo que a execução da pena prossiga regularmente.
Sobretudo, pretende que esta Corte Castrense reconheça, de forma incidental, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto supramencionado, bem como a sua ilegalidade e
inconvencionalidade, aduzindo, in litteris:
“[...] O art. 5º do atual decreto de indulto viola, em uma só vez, duas normas explícitas e
outra implícita da Constituição Federal. Viola o art. 22, I (competência do legislativo federal
para criar, modificar ou abolir tipos penais), viola o art. 2º (Princípio da Separação dos
Poderes), pois indiretamente subtrai do Poder Legislativo o poder de deliberar sobre a
revogação de tipos penais, algo de enorme relevância social, e o Princípio da
Proporcionalidade sob o prisma da vedação à proteção deficiente (que é princípio implícito).
No plano legal, viola o art. 2º do Código Penal Militar, que assim preceitua: ‘Ninguém pode
ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a
própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza
civil’.
No plano convencional, o art. 5º do decreto de indulto também encontra problemas, pois, ao
deixar de punir todos os autores de crimes com penas não superiores a cinco anos, torna letra
morta a sanção eventualmente imposta a violadores de direitos humanos de diversos tipos de
vítimas, algo combatido nas sentenças relativas às onze condenações brasileiras na Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).” (evento 1, RAZRECUR5, Recurso em Sentido
Estrito nº 7000996-80.2023.7.00.0000, grifo nosso).
Nessa esteira, o Representante do Parquet Militar sustentou que a clemência
presidencial do Decreto nº 11.302/2022, desprovida da exigência de cumprimento de parcela
da pena, estampa vício de inconstitucionalidade, dado que revoga o tipo penal, por vias
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oblíquas, ao promover a abolitio criminis por decreto, ao arrepio da legalidade.
Em Contrarrazões de 4 de dezembro de 2023, a Defensoria Pública da União
postulou o desprovimento do presente Recurso em Sentido Estrito, por considerar que o
Decreto se encontra em perfeita compatibilidade com a ordem constitucional.
Mencionou que o fato de o Decreto Presidencial “não ter estabelecido período
mínimo de cumprimento de pena, e adotado como limite da pena privativa de liberdade a
prevista abstratamente para o crime, é algo que deve ser entendido como juízo de
conveniência e oportunidade do Presidente da República [...]” (evento 1, CONTRAZ6).
Nesse propósito, conforme a DPU, o Chefe do Poder Executivo tem a faculdade
de eleger, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, aquela que mais atenda ao
interesse público, para a melhor aplicação da Justiça Criminal.
No dia 5 de dezembro de 2023, em Juízo de Retratação, a Magistrada a quo
manteve o Decisum proferido e determinou a remessa dos autos a esta Egrégia Corte
Castrense, ao arrimo do art. 522 do Código de Processo Penal Militar
3 (evento 6, DEC1).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça Militar, em Parecer subscrito pelo ilustre
Subprocurador-Geral Dr. ALEXANDRE CONCESI, manifestou-se pelo conhecimento e
desprovimento do Recurso sob exame, mantendo-se irretocável a Decisão vergastada, que
concedeu o indulto ao Sentenciado (evento 9, PARECER1).
É o Relatório.
VOTO
O recurso é cabível, nos termos do art. 516, alínea “l”
4, do CPPM, e atende aos
demais pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido.
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito por meio do qual o Ministério Público
Militar (MPM) insurgiu-se contra a Decisão da Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da
1ª Auditoria da 1ª CJM, proferida nos autos da Execução da Pena nº 9000019-
49.2022.7.01.0101, que deferiu a concessão do indulto, com base no Decreto Presidencial nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, ao sentenciado ex-Sd Ex KENNEDY JOSÉ
NASCIMENTO CIDRIM.
Nas Razões do Recurso, o MPM aduziu que o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022
apresenta vícios incontornáveis de inconstitucionalidade, de inconvencionalidade e de
ilegalidade, razão pela qual o ato concessivo do benefício não encontra amparo na ordem
jurídica vigente.
Quanto à preliminar de inconstitucionalidade, consta do artigo impugnado:
DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022
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Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.
O Parquet Militar postulou para que esta Corte Castrense afaste,
incidentalmente, a vigência do artigo e, por consequência, reforme a Decisão da Magistrada a
quo, de modo a denegar o benefício do indulto ao sentenciado.
Sopesando os argumentos do Órgão Ministerial, vislumbro que não lhe assiste
razão.
O vício de inconstitucionalidade, para o representante do MPM, reside no fato
de o dispositivo não exigir o cumprimento de parcela da pena e, dessa forma, “estaria a
revogar por via oblíqua o tipo penal, promovendo verdadeira abolitio criminis por decreto (e
não por lei, como deve ser feito)” (evento 1, RAZRECUR5).
De início, é preciso assentar que o indulto encontra guarida no texto
constitucional, inserindo-se entre as atribuições do Presidente da República:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos
em lei;
Não se descuida que a Procuradoria-Geral da República ingressou, no Supremo
Tribunal Federal, com duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade em face do Decreto nº
11.302/2022: a ADI nº 7.330/DF, ajuizada em 27 de dezembro de 2022; e a ADI nº 7.390/DF,
apresentada em 23 de maio de 2023.
Na última, o Procurador-Geral da República pretende ver reconhecida a
inconstitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto em debate, sustentando
que o artigo viola o dever constitucional de observância dos compromissos internacionais
assumidos em matéria de Direitos Humanos.
Até o momento, a Corte Suprema ainda não se manifestou acerca dos termos
constantes na ADI nº 7.390/DF.
Em 2019, instado a enfrentar a possibilidade de se interpretar o decreto
presidencial concessivo do indulto, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou na Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E
PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE
REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER
JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM
ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA
IMPROCEDENTE. [...] 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não
do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de
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indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco
adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio
parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de
total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos
na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a
constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser
entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que
poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender
como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 5874, Relator: ROBERTO BARROSO,
Relator para o Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 9/5/2019,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 4-11-2020 PUBLIC 5-11-2020, grifo nosso).
Diante dessa manifestação, é certo que, no ato de concessão do indulto, o Chefe
do Poder Executivo goza de ampla discricionariedade para sopesar critérios de conveniência
e oportunidade, desde que obedecidos os limites impostos pela Constituição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem; (Grifo nosso).
Efetivamente, essas vedações constitucionais estão encartadas no art. 7º do
Decreto nº 11.302/2022.
No caso dos presentes autos, o Recorrente ex-Sd Ex KENNEDY JOSÉ
NASCIMENTO CIDRIM foi condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 1ª Auditoria da 1ª CJM/RJ, em 19/8/2022, à pena definitiva de 1 (um) ano de
reclusão, como incurso no art. 290 do CPM, com o benefício da suspensão condicional da
pena pelo prazo de 2 (dois) anos, sem interposição de recurso pelas Partes.
A reprimenda penal decorreu do fato de o então militar ter trazido consigo
substância entorpecente (5,05 gramas de maconha) em lugar sujeito à administração militar
(evento 112, APM nº 7000071-88.2022.7.01.0001).
Como a conduta se difere, substancialmente, de tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, a Constituição Federal e o Decreto nº 11.302/2022 não obstam a concessão de
indulto ao Recorrente.
Para além, não há como se acolher a tese do Parquet Militar de que o art. 5º do
Decreto Presidencial viola o princípio da Separação dos Poderes e a competência
legislativa do Congresso Nacional em criar, modificar ou abolir tipos penais,
respectivamente inscritos nos arts. 2º e 22, inc. I, da Constituição Federal.
Ocorre que a própria Constituição atribuiu ao Presidente da República a
competência de conceder o indulto (art. 84, inc. XII), consagrando a Separação de Poderes.
Ainda, conforme já decidido pela Corte Suprema, a concessão desse benefício não se
encontra vinculada à política criminal estabelecida pelo Congresso Nacional (art. 22, inc. I).
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Cada Poder, portanto, exerce legitimamente suas atribuições, obedecidos os
parâmetros estabelecidos na Constituição Federal.
Por outro lado, sabe-se que os decretos presidenciais concessivos de indulto
exigem, tradicionalmente, o cumprimento de parcela da pena. No entanto, essa condição não
integra as vedações da atual ordem constitucional.
Assim, tal requisito se insere no âmbito da discricionariedade do Chefe do
Poder Executivo. Nos termos do Acórdão do Supremo Tribunal Federal retrocitado, a
concessão do indulto representa um “juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da
República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela
que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal” (STF.
ADI nº 5.874/DF).
A ausência da tal condição, por si só, não tem como consequência necessária a
conclusão de que a norma presidencial resulta em abolitio criminis.
Ao contrário do que sustenta o Parquet Militar, não se pode acolher o
argumento de que o Presidente da República esteja abolindo crimes por meio do Decreto em
debate. Sem dúvida, no ordenamento jurídico brasileiro, apenas a lei em sentido formal e
material tem poder para tanto.
Como visto, mesmo sem requerer o cumprimento de um quantum mínimo da
pena, o Decreto nº 11.302/2022 observa os comandos da Constituição Federal (princípios
explícitos), pois estabelece as circunstâncias proibitivas para a concessão do indulto (art. 7º).
Outrossim, na perspectiva dos princípios implícitos da Constituição Federal, o
MPM alegou que o Presidente da República “não pode estender excessivamente o benefício
de modo a tornar letra morta o sistema persecutório estatal, por violação ao Princípio da
Proporcionalidade, sob o prisma da vedação à proteção deficiente [...]”. (evento 1,
RAZRECUR5, grifo nosso).
Com efeito, o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 realmente apresentou inovação
ao estender o benefício a todos os condenados a delitos cuja pena em abstrato não supere 5
(cinco) anos, sem a contrapartida de cumprimento de parcela da pena. Contudo, apenas com
base nesse argumento não há como se firmar que a Norma tenha malferido o princípio da
Proporcionalidade.
Inclusive, porque o Decreto tratou de excluir de seu âmbito de incidência os
Sentenciados que cometeram crimes de maior gravame (art. 7º), o que revela o propósito de
uma proteção suficiente e necessária no resguardo dos interesses da sociedade. Não se
sustenta, portanto, a alegação de que a Norma tenha estendido de forma excessiva a
concessão do benefício, fulminando a persecução penal.
Por consequência, inexiste vício de inconstitucionalidade que legitime eventual
restrição à concessão do indulto, nos termos do Decreto em tela, sob o fundamento da
Separação dos Poderes e da vulneração dos compromissos que o País adotou para a repressão
criminal.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade.
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No mérito, ainda na seara desses compromissos internacionais, o MPM aduziu
que o Decreto resvala em vício de inconvencionalidade.
Mais precisamente, o Parquet Militar sustentou que “[...] ao deixar de punir
todos os autores de crimes com penas não superiores a cinco anos, torna letra morta a
sanção eventualmente imposta a violadores de direitos humanos de diversos tipos de vítimas,
algo combatido nas sentenças relativas às onze condenações brasileiras na Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).” (evento 1, RAZRECUR5).
Na ordem jurídica atual, é certo que o instituto do indulto não tem por premissa
a impunidade. Antes, busca a garantia do respeito efetivo aos direitos humanos.
Em razão disso, denota-se razoável e proporcional tratar de forma mais rigorosa
os crimes de maior expressão e gravidade e, por outro lado, conceder o benefício do indulto a
sentenciados por delitos que importem menor desvalor à vítima e à sociedade geral.
Deve-se destacar, ainda, que a benesse apenas poderá ser concedida a
definitivamente sentenciados, ainda que pendente exame de recurso exclusivo da Defesa (art.
9º). Ou seja, o Estado brasileiro cumpriu sua função de investigar, processar e julgar aquele
que infringiu as normas penais, não se tratando, portanto, de mora ou desistência da
persecução penal.
E, obedecidas as cláusulas constitucionais que vedam o benefício, o Presidente
da República tem a faculdade de conceder o indulto com a finalidade de melhor atender o
interesse público em termos de política criminal.
Na hipótese do presente Recurso em Sentido Estrito, como descrito
anteriormente, a condenação recaiu sobre conduta delitiva de trazer consigo pequena
quantidade de substância entorpecente (maconha) em lugar sujeito à administração militar.
Nem de longe, nesse caso, a concessão de indulto constitui-se em violação aos direitos
humanos e aos compromissos internacionais assumidos pelo País.
Em terceiro lugar, o MPM alegou vício de ilegalidade.
Para o representante do Órgão Ministerial, o art. 5º do Decreto Presidencial
comporta-se como verdadeira abolitio criminis, infringindo o princípio da legalidade
constante do art. 2º do Código Penal Militar, dispositivo alterado em 2023, no qual consta:
Lei supressiva de incriminação
Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação
dada pela Lei nº 14.688, de 2023) (Grifo nosso).
A tese já foi enfrentada, anteriormente, ao longo da contraposição entre a
competência legislativa constitucional (art. 22, inc. I) em criar, modificar ou abolir tipos
penais e a competência executiva constitucional (art. 84, inc. XII) de o Presidente da
República conceder o indulto, obedecidas as vedações inscritas no art. 5º, inc. XLIII, da Lei
Maior.
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Como já pormenorizado, o art. 5º do Decreto Presidencial está em
conformidade aos mandamentos da Constituição Federal, fonte da qual o decreto de indulto
retira diretamente sua validade.
Diante disso, o art. 2º do Código Penal Militar não tem o condão de servir de
parâmetro para se infirmar o decreto de indulto. Por ter estabelecido um conjunto de
hipóteses que vedam a concessão do indulto (art. 7º), a finalidade do Decreto em debate não
se caracteriza por deixar de considerar crime determinada conduta (abolitio criminis).
Tal competência apenas poderá ser exercida pelo Congresso Nacional mediante
lei, o que foi devidamente respeitado pelo Decreto referido.
Na defesa dos interesses do Recorrente, a Defensoria Pública da União pugnou
pela manutenção da Decisão recorrida, visto que a concessão do indulto obedece aos
requisitos do Decreto Presidencial, não havendo que se cogitar em nulidade em face da
suscitada inconstitucionalidade (evento 1, CONTRAZ6).
Em seu Parecer, a douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se
pelo conhecimento e desprovimento do Recurso interposto pelo Ministério Público Militar,
conservando-se irretocável a Decisão vergastada, que concedeu o indulto ao Sentenciado
(evento 9, PARECER1).
O ilustre Subprocurador-Geral Dr. ALEXANDRE CONCESI destacou que,
apesar de possuir, pessoalmente, entendimento diverso, a Decisão da Magistrada da Primeira
Instância deve ser mantida, ante a falta de qualquer manifestação do Supremo Tribunal
Federal, tanto no controle difuso quanto no concreto, acerca do art. 5º do Decreto em tela, e a
jurisprudência majoritária consolidada nesta Corte Militar, em sede de controle difuso.
De fato, a interpretação desta Corte Militar encontra-se sedimentada, por
maioria, nesse sentido:
“EMENTA:
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO.
PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022.
REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. [...] ATO DE CLEMÊNCIA. COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CONVENIÊNCIA E
OPORTUNIDADE. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. OBSERVÂNCIA ÀS
LIMITAÇÕES
CONSTITUCIONAIS
E
TRATADOS
E
CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS RATIFICADAS PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
SOBRE DIREITOS HUMANOS. JUDICIÁRIO. EXAME DA LEGALIDADE. OFENSA
AOS INSTITUTOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PROVIMENTO AO RECURSO.
DECISÃO POR MAIORIA. I. Preliminar arguida, de ofício, postulando a declaração
incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302/2022, sob
argumento de violação dos arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, todos da CF/1988; bem
como, os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente,
devendo ser afastada sua aplicação no caso concreto. Rejeição. Decisão majoritária. II. O
Indulto é ato de clemência, de competência privativa do chefe do Poder Executivo, previsto no
art. 84, inciso XII, da Carta Magna. [...] V. O Decreto é ato de natureza política. Fazer uma
exegese ou interpretação extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de
indulto à legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário ou à política criminal
seria adentrar à esfera da competência privativa do Presidente da República, violando o
princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º da Lei Maior. VI. Provimento ao
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Recurso. Decisão por maioria.” (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO nº 7000222-50.2023.7.00.0000. Relator: Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO.
Data de Julgamento: 22/6/2023, Data de Publicação: 9/10/2023, grifo nosso).
Integra a mesma linha jurisprudencial:
“EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (MPM).
INDULTO NATALINO. CONCESSÃO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. PRELIMINAR.
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM. ART. 5º DO DECRETO Nº
11.302/2022. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. [...] 1. O Plenário do STM,
reiteradamente, tem declarado a constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022,
sendo mantida, portanto, a sua aplicação no âmbito desta Justiça Especializada. Preliminar
de inconstitucionalidade incidental rejeitada por maioria. 2. O Presidente da República, nos
termos do art. 84, inciso XII, da Constituição Federal/1988, detém competência privativa para
decretar o indulto natalino, o que inclui a fixação de seus requisitos e a definição da sua
extensão, a partir de critérios de conveniência e de oportunidade. Essa discricionariedade,
positivada no patamar constitucional e exercida nos limites previstos, não pode ter o seu
alcance reduzido pelo Poder Judiciário. [...] 7. Recurso ministerial conhecido, por
unanimidade, e não provido majoritariamente.” (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO nº 7000623-49.2023.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 26/10/2023, Data de Publicação: 10/11/2023,
grifo nosso).
Assim sendo, conforme posição majoritária deste Tribunal, o art. 5º do Decreto
em tela não incorre em violação manifesta aos mandamentos da Constituição Federal, nem
desvio de finalidade ou abuso na prerrogativa de conceder o indulto.
Por evidente, existe a possibilidade de não se concordar com as escolhas do
Chefe do Poder Executivo, mas esse não pode ser o critério balizador da Decisão judicial.
Antes, é preciso respeitar o âmbito de discricionariedade que a Constituição Federal reserva
para cada Poder.
Replico, nesse compasso, as palavras do eminente Ministro Dr. ALEXANDRE
DE MORAES, Relator para o Acórdão da ADI nº 5.874/DF:
“[...] a CORTE pode não concordar com a própria existência do instituto do indulto coletivo,
ou mesmo, com um ou alguns requisitos estabelecidos pelo Presidente da República, por
entendê-los ineficientes ou injustos, mas, sem a existência de dispositivo inconstitucional, a
CORTE não deverá desrespeitar a distribuição de poderes governamentais realizada pelo
legislador constituinte [...]”.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do presente Recurso em Sentido
Estrito, rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade, e, no mérito, negar-lhe provimento,
para manter irretocável a Decisão atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001359194v5 e do código CRC e329eff1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 15/3/2024, às 17:9:45
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1. Modificação da pena ou extinção da punibilidadeArt. 648. Concedido o indulto ou comutada a pena, o juiz de ofício, ou
por iniciativa do interessado ou do Ministério Público, mandará juntar aos autos a cópia do decreto, a cujos termos
ajustará a execução da pena, para modificá-la, ou declarar a extinção da punibilidade.
2. Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato não seja superior a cinco anos.
3. Prazo para a sustentaçãoArt. 522. O recurso será remetido ao Tribunal dentro em cinco dias, contados da sustentação da
decisão.
4. Art. 516. Caberá recurso em sentido estrito da decisão ou sentença que: [...]l) indeferir o pedido de reconhecimento da
prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000996-80.2023.7.00.0000/RJ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: KENNEDY JOSÉ NASCIMENTO CIDRIM
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na Sessão de Julgamento virtual, ocorrida no período de 19 a 22 de fevereiro de
2024, divergi de meus eminentes Pares no tocante ao julgamento do presente feito, conforme
os fundamentos que ora apresento.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302.2022
O MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, em suas razões recursais, arguiu a
inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022. Seus
argumentos convergem com o entendimento deste magistrado, porém com fundamentos em
dispositivos diversos da Magna Carta, os quais vêm sendo invocado nos julgados já
apreciados por esta Corte.
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera
regulamentação normativa e, assim, constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão
de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é passível tanto do controle
difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra
amparo no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar (RISTM) e no art.
97 da Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela
indulgência, previu, no respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.
A prerrogativa para concessão de indulto é exclusiva do Presidente da
República, no uso de sua discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da
Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos Tribunais Pátrios, trata-se de ato
declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do Estado.
Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade máxima do País,
como nos demais atos normativos, esbarra na obrigatoriedade de observância da legalidade e
dos demais preceitos constitucionais instituídos. Nesse sentido, colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. INDULTO HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES.
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AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a
possibilidade de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio
da colegialidade, em virtude da possibilidade de interposição do agravo regimental, como na
espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio qualificado -, o
qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não
pode ser objeto de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para
conceder indulto é privativa do Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso XII,
da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto
concessivo incidir sobre hipóteses vedadas pela Carta Magna. Precedentes desta Corte
Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da gravidade do
estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das
Execuções deferiu a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo
desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relatora: Ministra LAURITA
VAZ, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional de o Presidente da
República conceder indulto ou graça, mas a necessidade de seus atos serem objeto de
controle judicial quando extrapolam os limites previstos na própria Constituição, como é o
caso do Decreto nº 11.302/2022.
Outro não é o entendimento do Procurador-Geral da República, na Petição
Inicial que deu origem à Ação Direta de Inconstitucionalidade, no dia 22 de maio de 2023,
autuada com a numeração ADI 7390, que imputa a violação não apenas dos dispositivos ora
apontados, mas de outros preceitos constitucionais. Cito:
“Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na
condição de chefe de Estado, não afastam a necessária sujeição da indulgência presidencial
ao sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático, tampouco elidem a
necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional.
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções penais
aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula que atenta
contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um
determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou,
mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas todos os condenados por
crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional,
com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites constitucionais à válida
emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso desencarceramento
em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume
1,
fl.
17.
Disponível
em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/Cons
ultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=6648296). (Grifos no original.)
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Nos termos da redação contida no dispositivo citado, é inegável que a atuação
do Presidente da República promoveu uma abolitio criminis em massa, de forma
desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o alcance da indulgência a todos os
apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5 (cinco) anos, sem estabelecer um
critério mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção
presidencial no desfazimento de parte significativa das decisões penais condenatórias e viola
expressamente o princípio da separação dos poderes, na medida em que torna sem efeito,
indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir-se na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma
penal, regularmente elaborada pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, não
seja observada em sua totalidade no âmbito do Poder Executivo e, assim, promova
inequívoca violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que se
promoverá um esvaziamento de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior
parte das penas restritivas de liberdade abstratamente previstas não ultrapassar 5 (cinco) anos.
Ressalta-se que o ato normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da
disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências
desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria
o preceito contido no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da
inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento de tratados relacionados a
crimes que o Brasil se comprometeu a combater. A título de ilustração, cito o crime de
racismo, previsto no art. 2º-A da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº
14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de
tantos outros delitos que se inserem nesse contexto de que há um compromisso internacional
de repressão.
Nesse sentido, também comunga o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra
LEONARDO PUNTEL, nos autos do RSE 7000134-12.2023.7.00.0000, de cujo laborioso
voto destaco:
“O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado pelo
Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de conceder o perdão judicial,
ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana do Estado e viola o
dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil
é parte, o que nos compele a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
[...]
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade, abstração e
impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da própria Constituição Federal (art.
84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito ao controle judicial pelos
controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites constitucionais
para a validade do indulto, mormente porque o perdão abrangeu inúmeros tipos penais, cujas
penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse a exigência de cumprimento de
lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se à abolitio criminis.
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[...]
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser
executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena a sua função de validar a
norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios
mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e contrapesos e equipara-se à
abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de tipos penais, em
clara ofensa à separação de poderes.
Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao
Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a concessão do indulto,
embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle judicial.
Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]”
(Trecho
do
voto
do
Ministro-Relator
lançado
no
RSE
7000134-
12.2023.7.00.0000).
Essas foram as razões pelas quais acolhi os argumentos constantes das razões
recursais, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, em face da manifesta violação ao art. 2º e
ao art. 5º, caput, inciso XLVI e seu § 2º, e o fiz na forma do art. 97, todos da Constituição
Federal, para afastar a aplicação ao presente caso e determinar o prosseguimento do Processo
de Execução nº 9000019-49.2022.7.01.0101 no Sistema Eletrônico de Execução Unificado
(SEEU) em desfavor de KENNEDY JOSÉ NASCIMENTO CIDRIM.

VOTO DE MÉRITO
Quanto ao mérito, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR insurgiu-se contra a
Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 1ª CJM, que declarou a extinção
da punibilidade pelo indulto previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será
concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da
pena em abstrato de 5 (cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto
natalino. No presente caso, o Recorrente foi condenado nas sanções do art. 290 do CPM, cuja
pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto
natalino às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à suspensão condicional da pena.
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza
jurídica da suspensão condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
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“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de
política criminal para evitar a aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada
numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco Aurélio: ‘O instituto do
sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU
12.08.1998, p. 3); b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não
se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão só um benefício. O argumento não influi em
nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo Henri
Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de
Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso
entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena é a primeira. Incabível
dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a
suspensão é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de
liberdade. Por outro lado, não se deve sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz,
sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da liberdade do réu. Daí
porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena
privativa de liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda.
[...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2021, pág. 161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal
Militar, trata-se de medida de política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da
pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares,
a sua aceitação no novo Código se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se
acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem, todavia, lhe executar a
pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de
instituto do livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o
princípio de disciplina, essencial às Forças Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da
conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc.
200.5061.0583.8118.
Disponível
em:
<<https://
https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-
militar>>).
O sursis não possui natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão
de política criminal cuja função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo modo que
as causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse motivo, não pode ensejar que, na presente
hipótese, o Recorrido, futuro sursitário, tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o
período de prova do sursis não pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in
verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO.
REQUISITO OBJETIVO DE CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA.
SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida
de política criminal. Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a
concessão desse benefício, com o requisito temporal relativo ao cumprimento parcial da pena,
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com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a
Constituição Federal de 1988. Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe
ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o período de prova exigido
para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade,
pela concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo
presidencial. Inexistência de ofensa aos princípios da proporcionalidade, isonomia,
individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa desprovido.
Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-
80.2017.7.01.0201. Relator: Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de
Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017).
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja
finalidade, volto a frisar, é privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que
também tem por finalidade o esvaziamento do sistema carcerário, resultaria em evidente bis
in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o
período de cumprimento do sursis não era computado como interstício mínimo de
cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser considerado
“pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº
11.302/2022 não permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o
período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que o sentenciado, no gozo do sursis
em razão de uma condenação à pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não
tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um condenado à pena superior a 2 (dois)
anos o teria, é de se registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo mínimo
de execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou
desproporcional.
Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente à não caracterização do
sursis como pena. Nessa esteira, também entendeu o Ministro-Relator do RSE 134-
12.2023.7.00.0000, LEONARDO PUNTEL, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o
Recorrente uma segunda vez com outro instituto também de politica criminal que traz em si a
mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta
política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e
também do indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o
esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas pela Justiça Militar da União,
pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os acusados possuem penas
máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da
inevitável sensação de impunidade.
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[...]”
(Trecho
do
voto
do
Ministro-Relator
lançado
no
RSE
7000134-
12.2023.7.00.0000).
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 demonstra que o Decreto é voltado aos
condenados em cumprimento de pena privativa de liberdade, destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal
previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao
Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução, preferencialmente por
meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº
12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos
necessários para a concessão do indulto natalino de que trata este Decreto.
Não é demais reiterar, conforme frisado no voto da preliminar, que o Decreto
Presidencial nº 11.302/2022, especificamente na redação destinada ao art. 5º contraria os
princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças
Armadas, ao menos nos processos julgados pela Justiça Militar Federal. A considerar a
literalidade do dispositivo, implicar-se-á o esvaziamento de quase totalidade das condenações
impostas por esse ramo especializado do Poder Judiciário, cujas penas máximas
abstratamente previstas, via de regra, não ultrapassam o limite de 5 (cinco) anos, sem contar
as consequências desastrosas que trariam para tropa em face da inevitável sensação de
impunidade.
Essas foram as razões pelas quais, no mérito, votei no sentido de conhecer e de
prover o recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, para, reformando a
Decisão hostilizada, afastar a concessão do indulto natalino e determinar o prosseguimento
do Processo de Execução nº 9000019-49.2022.7.01.0101, no Sistema Eletrônico de Execução
Unificado (SEEU) em desfavor KENNEDY JOSÉ NASCIMENTO CIDRIM.
Brasília, 19 de fevereiro de 2024.

CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Ministro
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inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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