Tribunal: STM
Processo: 7000551-62.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-09-05
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EX-SOLDADO DO EXÉRCITO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO DE LESÃO. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. NÃO APLICABILIDADE. CRUELDADE DA PENA E PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO APLICABILIDADE. INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO OU PARA O DELITO DE RECEITA ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE PENAL E APLICAÇÃO DE MEDIDA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR. NÃO ACOLHIMENTO. PENA AQUÉM DA MÍNIMA COMINADA AO TIPO PENAL. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. LEI Nº 9.099/95. NÃO APLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. O uso e o porte de drogas ilícitas, na caserna, mostram-se, absolutamente, prejudiciais à salvaguarda e à incolumidade não só dos militares, na ambiência de suas respectivas organizações, mas também da sociedade civil. 2. Não se admite, no âmbito da Justiça Militar da União, a aplicação do Princípio da Insignificância no crime de drogas. A presença de militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas. 3. O advento da Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, não modificou o caráter especial do CPM, restando incontroversa a compatibilidade do art. 290 do referido Código com a Constituição, inclusive com relação a pena prevista no referido tipo penal. 4. Tal dispositivo legal foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 e tanto a doutrina como a jurisprudência são pacíficas em afirmar a sua compatibilidade com as convenções internacionais. 5. O pedido de desclassificação da conduta do Apelante para aquelas descritas nos artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM mostra-se incabível, tendo em vista que tais dispositivos tipificam condutas diversas daquela praticada pelo Apelante. 6. Independentemente da quantidade de droga, a conduta típica de trazer consigo – ainda que para uso próprio – guardar, transportar ou realizar qualquer dos núcleos verbais do tipo incriminador do art. 290 do CPM caracteriza situação potencialmente grave à segurança orgânica das Instituições Militares, com reflexos danosos ao preparo e ao emprego dos efetivos militares, maculando, de forma objetiva e irremediável, a Hierarquia e a Disciplina militares. Assim, a conduta do Apelante ultrapassou os limites puníveis disciplinarmente, subsumindo-se, perfeitamente, ao tipo penal do art. 290 do CPM. Ademais, o desligamento das fileiras das Forças Armadas também impede a almejada desclassificação para infração disciplinar. 7. As atenuantes da menoridade e da confissão espontânea não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nos termos do art. 73, parte final, do CPM e do Enunciado nº 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 8. O art. 290 do CPM é norma penal especial, sendo inaplicável, no âmbito da Justiça Militar da União, o disposto na Lei nº 11.343/2006, inclusive o seu art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de droga. Estando a conduta do agente enquadrada, em tese, como crime militar, prevalece a especialidade das disposições do CPM e do CPPM, não havendo que se falar em aplicação de institutos estranhos à índole do direito penal e do processual penal militares, razão pela qual permanecem inalterados o disposto no art. 90-A da Lei nº 9.099/1995 e o próprio Enunciado nº 9 da Súmula do STM. 9. No que tange ao pedido da Defesa, no sentido de que “[...] sejam prequestionados expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, ‘d’, XLVII, ‘e’, LIV e LV da Constituição Federal”, não se verificou qualquer violação aos mandamentos constitucionais, estando o processo imaculado e pautado pelos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Apelação conhecida e não provida. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/09/2024 A
05/09/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000551-62.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: GUSTAVO LEITZKE BORBA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO
AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER NA ÍNTEGRA A SENTENÇA CONDENATÓRIA
RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
ROBERTO COUTINHO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000551-62.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
APELANTE: GUSTAVO LEITZKE BORBA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE
OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
EX-SOLDADO DO EXÉRCITO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.
AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO DE LESÃO. NÃO CABIMENTO.
PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE.
NÃO APLICABILIDADE. CRUELDADE DA PENA E PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NÃO APLICABILIDADE.
INCONVENCIONALIDADE
DO
ART.
290
DO
CPM.
NÃO
ACOLHIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
O
CRIME
DE
EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO OU PARA O DELITO DE RECEITA
ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE PENAL E APLICAÇÃO
DE MEDIDA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR. NÃO ACOLHIMENTO.
PENA AQUÉM DA MÍNIMA COMINADA AO TIPO PENAL.
ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.
LEI Nº 9.099/95. NÃO APLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
NÃO CABIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE
COMPROVADAS. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE.
1. O uso e o porte de drogas ilícitas, na caserna, mostram-se, absolutamente,
prejudiciais à salvaguarda e à incolumidade não só dos militares, na ambiência
de suas respectivas organizações, mas também da sociedade civil.
2. Não se admite, no âmbito da Justiça Militar da União, a aplicação do
Princípio da Insignificância no crime de drogas. A presença de militares em
atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, com os
valores e com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas.
3. O advento da Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, não modificou o
caráter especial do CPM, restando incontroversa a compatibilidade do art. 290
do referido Código com a Constituição, inclusive com relação a pena prevista
no referido tipo penal.
4. Tal dispositivo legal foi recepcionado pela Constituição da República de
1988 e tanto a doutrina como a jurisprudência são pacíficas em afirmar a sua
compatibilidade com as convenções internacionais.
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5. O pedido de desclassificação da conduta do Apelante para aquelas descritas
nos artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM mostra-se
incabível, tendo em vista que tais dispositivos tipificam condutas diversas
daquela praticada pelo Apelante.
6. Independentemente da quantidade de droga, a conduta típica de trazer
consigo – ainda que para uso próprio – guardar, transportar ou realizar qualquer
dos núcleos verbais do tipo incriminador do art. 290 do CPM caracteriza
situação potencialmente grave à segurança orgânica das Instituições Militares,
com reflexos danosos ao preparo e ao emprego dos efetivos militares,
maculando, de forma objetiva e irremediável, a Hierarquia e a Disciplina
militares. Assim, a conduta do Apelante ultrapassou os limites puníveis
disciplinarmente, subsumindo-se, perfeitamente, ao tipo penal do art. 290 do
CPM. Ademais, o desligamento das fileiras das Forças Armadas também
impede a almejada desclassificação para infração disciplinar.
7. As atenuantes da menoridade e da confissão espontânea não têm o condão de
reduzir a pena aquém do mínimo legal, nos termos do art. 73, parte final, do
CPM e do Enunciado nº 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
8. O art. 290 do CPM é norma penal especial, sendo inaplicável, no âmbito da
Justiça Militar da União, o disposto na Lei nº 11.343/2006, inclusive o seu
art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de
droga. Estando a conduta do agente enquadrada, em tese, como crime militar,
prevalece a especialidade das disposições do CPM e do CPPM, não havendo
que se falar em aplicação de institutos estranhos à índole do direito penal e do
processual penal militares, razão pela qual permanecem inalterados o disposto
no art. 90-A da Lei nº 9.099/1995 e o próprio Enunciado nº 9 da Súmula do
STM.
9. No que tange ao pedido da Defesa, no sentido de que “[...] sejam
prequestionados expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI,
‘d’, XLVII, ‘e’, LIV e LV da Constituição Federal”, não se verificou qualquer
violação aos mandamentos constitucionais, estando o processo imaculado e
pautado pelos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo
legal.
Apelação conhecida e não provida. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata de
Julgamento, por unanimidade, em conhecer e em negar provimento ao recurso de Apelação
interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Sentença condenatória recorrida.
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Brasília, 05 de setembro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União (DPU),
objetivando a reforma da Sentença do Conselho Permanente de Justiça (CPJ) para o Exército
da 1ª Auditoria da 3ª CJM que, em 3/4/2023, por unanimidade, condenou o ex-Soldado do
Exército GUSTAVO LEITZKE BORBA à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso
nas sanções do art. 290 do CPM, concedendo o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, o regime prisional inicialmente aberto e o direito de apelar em liberdade.
Narra a exordial acusatória que, no dia 28/1/2022, o Apelante foi flagrado na
posse de maconha no interior da 1ª Companhia de Engenharia de Construção (1ª Cia E Cnst)
do 1º Batalhão Ferroviário, na cidade de Barra do Ribeiro/RS (APM nº 7000040-
96.2022.7.03.0103, Evento 1, Doc. 1):
“No dia 28 de janeiro de 2022, por volta das 21h10, o então Soldado do Exército, Gustavo
Leitzke Borba, foi flagrando logo após descartar substância entorpecente que portava nas
dependências das instalações da 1ª Companhia de Engenharia de Construção do 1º Batalhão
Ferroviário, no município de Barra do Ribeiro/RS.
O 2º Ten Lucas Lirio de Souza e o 3º Sgt Marcus Vinicius Silva de Oliveira flagraram o delito
quando estavam transitando na região da guarita de entrada do aquartelamento e sentiram
cheiro semelhante à maconha.
Ao se aproximarem do local de onde vinha o cheiro, encontraram o denunciado, Sd EV
Gustavo Leitzke Borba, e os Sds EV Gabriel Lacerda Lemos, Miguel Barros Custódio e João
Pedro da Silva Rodrigues. O 2º Ten Lucas Lirio de Souza procurou pelo chão e encontrou um
cigarro com aspecto e cheiro de maconha. Ao questionar se alguém estava fazendo uso de
entorpecente, o denunciado acabou admitindo que era sua a maconha e que havia feito uso.
A materialidade do delito foi atestada pelo Laudo pericial Nº 023/2022- NUTEC/DFT/PTS/RS,
elaborado pelo Setor Técnico-Científico da Polícia Federal, evento 1, que examinou a massa
líquida (sem invólucros) totalizando 1,25g (uma grama e vinte e cinco centigramas) restando
positiva para o princípio ativo tetrahidrocannabinol. Destarte, o material examinado
enquadra-se na definição de ‘droga’ segundo a descrição do artigo 1º, parágrafo único, da Lei
11.343 de 23 de agosto de 2006.
O denunciado portava a substância entorpecente na unidade militar descumprindo inclusive
ordem direta do Comando, incidindo dessa forma no delito tipificado pelo art. 290 do Código
Penal Militar - trazer consigo, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar substância entorpecente causadora de
dependência física e/ou psíquica, sem autorização.
Pelo exposto, requer o Ministério Público Militar o recebimento da presente denúncia,
instaurando-se a indispensável ação penal, a ser efetivada com a citação do denunciado
Gustavo Leitzke Borba, a requisição das testemunhas abaixo arroladas para comparecimento
em Juízo e demais atos do processo, prosseguindo-se no feito até final julgamento e
condenação.
ROL DE TESTEMUNHAS:
1. Lucas Lirio de Souza, 2º Ten
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2. Marcus Vinicius Silva de Oliveira, 3º Sgt
3. Gabriel Lacerda Lemos, Sd EV.”
Serviu de base à denúncia o APF nº 7000020-96.2022.7.03.0203, contendo as
principais peças:
- Portaria (APF, Evento 1, Doc. 1, fl. 2);
- Termo de Apreensão (APF, Evento 1, Doc. 1, fls. 6/7);
- Ficha de Acompanhamento de Vestígio – 9º BIMtz (APF, Evento 1, Doc. 1,
fls. 9/10);
- Nota das Garantias do Preso (APF, Evento 1, Doc. 1, fls. 11/12);
- Auto de Prisão em Flagrante (APF, Evento 1, Doc. 1, fls. 14/19);
- Inspeção de Saúde Carcerária (APF, Evento 1, Doc. 1, fl. 21);
- Nota de Culpa (APF, Evento 1, Doc. 2, fls. 28/29);
- Relatório do APF (APF, Evento 1, Doc. 2, fls. 33/34);
- Auto de Exame de Corpo de Delito, de 29/1/2022 (APF, Evento 1, Doc. 2, fl.
14);
-
Laudo
de
Perícia
Criminal
Federal
(Laudo
nº
023/2022
–
NUTEC/DPF/PTS/RS), de 29/1/2022, realizado pelo Núcleo Técnico-Científico da Delegacia
de Polícia Federal em Pelotas no Estado do Rio Grande do Sul (APF, Evento 1, Doc. 2, fls.
16/17);
- Alvará de Soltura, cumprido em 31/1/2022, acompanhado de Auto de Exame
de Corpo de Delito (APF, Evento 19, Docs. 1, 2);
- Ata de Audiência de Custódia, realizada em 31/1/2022 (APF, Evento 25).
A denúncia foi oferecida em 7/5/2022 e recebida em 20/5/2022 (APF, Eventos
48; 52) (APM, Evento 1, Docs. 1, 2).
Foram acostadas aos autos as folhas negativas de antecedentes criminais do
Apelante (APM, Evento 2, Doc. 1; Evento 7, Doc. 1; Evento 14, Doc. 2; Evento 15, Doc. 2;
Evento 20, Doc. 2).
Em 9/6/2022, o Acusado foi citado, tendo optado por ser assistido pela
Defensoria Pública da União (DPU) (APM, Evento 31, Docs. 1, 2).
Em 22/6/2022, veio aos autos a informação de que o Acusado foi licenciado das
fileiras do Exército (APM, Evento 31, Doc. 3).
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Em 28/6/2022, iniciada a instrução processual, foram inquiridas as 3 (três)
testemunhas de acusação: Sd GABRIEL LACERDA LEMOS, Ten LUCAS LIRIO DE
SOUZA e Sgt MARCUS VINICIUS SILVA DE OLIVEIRA. A representante ministerial
declarou-se satisfeita com a prova oral produzida (APM, Evento 40, Docs. 4, 5, 6; Evento
41).
Vieram aos autos as Folhas de Alterações do ex-Sd GUSTAVO LEITZKE
BORBA (APM, Evento 43, Docs. 2, 3, 4).
A teor do art. 417, § 2º, do CPPM, a Defesa não arrolou testemunhas (APM,
Evento 45).
Em 6/9/2022, o Acusado foi qualificado e interrogado, ocasião em que
confessou a prática delituosa (APM, Eventos 63; 64; 65).
Na fase do art. 427 do CPPM, as Partes nada requereram (APM, Eventos 65;
71; 72).
Em sede de Alegações Escritas, o MPM ratificou os termos da denúncia e
requereu a condenação do Acusado nas sanções do art. 290 do CPM (APM, Evento 78).
Na fase do art. 428 do CPPM, em alegações escritas, a DPU requereu a
absolvição do Acusado, nos seguintes termos (APM, Evento 81):
“Ante o exposto, GUSTAVO LEITZKE BORBA, por intermédio da Defensoria Pública da
União, requer a Vossa Excelência a improcedência da presente ação penal, para os fins de:
a) ser afastada a imputação constante na denúncia quanto ao ‘uso’ de substâncias
entorpecentes, em razão da insuficiência probatória para a condenação;
b) ser absolvido, em virtude do reconhecimento do princípio da insignificância, o que afasta a
tipicidade material da conduta, excluindo o crime, também com base no art. 439, alínea ‘b’,
do Código de Processo Penal Militar.”
Na Sessão de Julgamento de 3/4/2023, o CPJ, por unanimidade, condenou o ex-
Sd GUSTAVO LEITZKE BORBA, pela prática do art. 290 do CPM, conforme explicitado
neste Relatório (APM, Eventos 148, Docs. 1, 2, 3, 4; 149).
A Sentença foi disponibilizada no Sistema e-Proc no dia 3/5/2023 (APM,
Evento 152), sendo as Partes regularmente intimadas da referida decisão (APM, Eventos 153;
154; 158; 161).
Em 10/5/2023, a Sentença transitou em julgado para o MPM (APM, Evento
165).
A DPU, tempestivamente, interpôs o presente recurso de Apelação (APM,
Evento 162).
Em suas Razões Recursais, a DPU sustenta a absolvição do Réu, com fulcro no
art. 439, alínea “b”, do CPPM, sob a alegação de o fato não constituir infração penal, ante a
atipicidade da conduta em virtude da aplicação do princípio da insignificância.
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Afirma inexistir perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado, pugnando pela
aplicação do princípio da proporcionalidade.
Alega a crueldade da pena, devendo incidir, no caso, o princípio da dignidade
da pessoa humana.
Aduz a inconvencionalidade do art. 290 do CPM, frente às Convenções
Internacionais que dispõem sobre o uso indevido de drogas.
Sustenta a atipicidade penal, com base no art. 397 do CPPM, e a consequente
aplicação de medida administrativa disciplinar.
Na hipótese deste Tribunal decidir pela manutenção da condenação, a DPU
requer seja aplicada a pena aquém da mínima cominada ao tipo penal, considerando as
atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no art. 72, incisos I e III,
alínea “d”, do CPM, já reconhecidas na Sentença.
Requer a desclassificação da conduta do art. 290 do CPM, para aquela descrita
no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente aplicação dos institutos
despenalizadores da Lei nº 9.099/1995.
Por fim, pleiteia, expressamente, o prequestionamento do art. 1º, inciso III, e
art. 5º, caput, e incisos XLVI, alínea “d”, XLVII, alínea “e”, LIV e LV, da Constituição
Federal (APM, Evento 168) (Apelação, Evento 1, Doc. 2).
O MPM, em contrarrazões, rechaça os argumentos defensivos, pugnando pelo
improvimento da apelação e manutenção, na íntegra, da sentença condenatória (APM, Evento
171) (Apelação, Evento 1, Doc. 3).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Subprocurador-
Geral Dr. ROBERTO COUTINHO, manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do
Recurso, pugnando pela manutenção na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
da Sentença recorrida (Evento 6).
É o Relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e, estando preenchidos os requisitos de admissibilidade,
deve ser conhecido.
No mérito, não assiste razão à Defesa.
Consta nos autos que, no dia 28/1/2022, por volta das 21h10, no interior da 1ª
Companhia de Engenharia de Construção do 1º Batalhão Ferroviário, em Barra do
Ribeiro/RS, o então Soldado GUSTAVO LEITZKE BORBA foi flagrado logo após
descartar um cigarro de maconha que trazia consigo, para uso próprio, cuja massa líquida
totalizava 1,25g (um grama e vinte e cinco centigramas), restando positiva para o princípio
ativo tetraidrocanabinol.
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A materialidade do crime do art. 290 do CPM restou comprovada pelo Auto de
Prisão em Flagrante nº 7000020-96.2022.7.03.0203 (APF, Evento 1, Doc. 1, fls. 14/19); pelo
Termo de Apreensão (APF, Evento 1, Doc. 1, fls. 6/7); e pelo Laudo de Perícia Criminal
Federal nº 023/2022 – NUTEC/DPF/PTS/RS, elaborado pelo Núcleo Técnico-Científico da
Delegacia de Polícia Federal em Pelotas no Estado do Rio Grande do Sul (APF, Evento 1,
Doc. 2, fls. 16/17), que atestou que o material apreendido, devidamente periciado, apresentou
resultado positivo para o princípio ativo tetraidrocanabinol (THC).
Portanto, inequívoca é a materialidade do delito previsto no art. 290 do CPM, a
qual foi, suficientemente, comprovada por meio do laudo pericial supracitado.
Quanto à autoria, igualmente não há dúvidas. Trata-se de Réu confesso que, no
dia do flagrante, admitiu que trazia consigo substância entorpecente dentro de área sujeita à
Administração Militar e que, inclusive, havia feito uso da droga.
Além disso, os depoimentos prestados em Juízo foram uníssonos em confirmar
os termos da Denúncia, em especial, os depoimentos prestados pelas testemunhas Ten
LUCAS LIRIO DE SOUZA e Sgt MARCUS VINICIUS SILVA DE OLIVEIRA,
responsáveis pelo flagrante do Réu, oportunidade em que a droga foi apreendida e
posteriormente periciada.
Ademais, não há discussão quanto ao dolo que permeia a conduta do Réu, uma
vez que, de maneira livre, voluntária e consciente, levou consigo a droga para o interior da
Organização Militar, sabendo que o fato configura crime.
Ressalte-se que as condutas descritas no referido art. 290 do CPM consistem em
crime de mera conduta e de perigo abstrato. Dessa forma, para a sua configuração, necessário
se faz apenas a presunção do perigo, não havendo necessidade da materialização do dano
contra a incolumidade pública.
O simples fato de o Apelante, livre e conscientemente, trazer consigo substância
entorpecente em local sob a administração militar, sabendo tratar-se de maconha, já se torna
condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo penal, independentemente de
qual seja a intenção do agente.
Desse modo, delineadas as circunstâncias do caso concreto, não há que se falar
em modificação do julgado para a absolvição do Apelante.
Em que pese a extensa argumentação trazida pela Defesa do ora Apelante, suas
teses não merecem prosperar, senão vejamos:
DO BEM JURÍDICO TUTELADO PELO ART. 290 DO CPM – AUSÊNCIA DE
PERIGO EFETIVO DE LESÃO
A norma penal incriminadora do art. 290 do CPM objetiva não somente a tutela
da incolumidade pública, mas, também, a disciplina militar que será sempre ofendida, por
quando da consumação do referido delito, tratando-se de crime militar impróprio. Por essa
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razão, não haverá crime militar se as condutas descritas no tipo penal não ocorrerem em lugar
sujeito à Administração Militar, ressalvadas as hipóteses do seu § 1º, conforme preleciona
Jorge César de Assis[
1].
Contemporizar condutas de militares da ativa, relacionadas ao porte, uso e
transporte de drogas ilícitas, em quartel e efetivos armados, mostra-se, absolutamente,
prejudicial à salvaguarda e à incolumidade não só dos militares, na ambiência de suas
respectivas organizações, mas também da sociedade civil, não se constituindo tal perigo em
“mero exercício de ilação mental”, como assevera o referido autor[
2].
As condutas descritas no referido art. 290 do CPM consistem em crime de mera
conduta e de perigo abstrato. Dessa forma, para sua configuração, é necessária apenas a
presunção do perigo, não havendo necessidade da materialização do dano contra a
incolumidade pública.
DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA
E DA PROPORCIONALIDADE
De acordo com a jurisprudência firme desta Corte, não se admite, no âmbito da
Justiça Militar da União, a aplicação do Princípio da Insignificância. Ora, a presença de
militares em atividade sob o efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, com os valores
e com os princípios constitucionais basilares das Forças Armadas. Essa é a posição também
ratificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI
CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu
apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da
substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de
relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a figura própria da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de
entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas
formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto,
a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da
insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que uso de
drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o
concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição
pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-
profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito
danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são
instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática.
Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na
medida em que normada como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela
embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se
estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal. [...]" (Supremo Tribunal Federal. Habeas
Corpus nº 104.923/RJ. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) AYRES BRITTO. Segunda
Turma. Data de Julgamento: 26/10/2010. Data de Publicação: 10/2/2011.).
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No mesmo sentido: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo
nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma (julgado em
3/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira
Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em 25/3/2014).
DA CRUELDADE DA PENA E DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Não há que se falar em crueldade da pena e suposta desconsideração do
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sob o argumento de que a pena cominada para os
delitos de posse e tráfico de entorpecente é a mesma (reclusão até 5 (cinco) anos).
Não compete ao Poder Judiciário a elaboração de leis ou as escolhas quanto aos
bens e interesses merecedores da tutela penal, cabendo tal mister ao Poder Legislativo, por
meio de seus membros elegidos, democraticamente, para tais propósitos dentre outros de não
só menos importância.
Ao Estado Juiz cabe a interpretação e a aplicação da legislação, em
conformidade com a Constituição da República, afastando, inclusive, a aplicação daquelas
normas legais que lhes são incompatíveis, o que não é o caso da hipótese presente.
Vale lembrar que o advento da Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017, não
modificou o caráter especial do CPM, restando incontroversa a compatibilidade do art. 290
do referido Código com a Constituição, a saber:
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DPU. OMISSÃO QUANTO AO EXAME DA
LEI
Nº
13.491/2017.
NOVATIO
IN
MELLIUS.
INOCORRÊNCIA.
INSTITUTOS
DESPENALIZADORES DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS A QUE
SE REJEITA. Não procede a alegação defensiva de que o advento da Lei nº 13.491/17
constitui ‘novatio in mellius’. As alterações trazidas pela referida norma não modificam o
caráter especial do CPM, apenas ampliam o rol das condutas consideradas crimes militares,
não revogando ou derrogando as regras inerentes aos crimes militares, e respectivas sanções,
previstas no Código Penal Militar. Assim sendo, tais modificações em nada beneficiam o Réu.
O simples advento da nova lei não tem o condão de alterar o entendimento consolidado
desta Corte Castrense sobre a não aplicação das penas alternativas previstas na Lei
Antidrogas (Lei nº 11.343/06), ou do Princípio da Insignificância, a casos como o versado
nos autos, eis que, incompatíveis com valores que norteiam a realidade do combate às
drogas em ambiente militar, cujo porte e uso malferem a segurança e a integridade
física intramuros e coloca em risco a higidez e a operacionalidade da tropa, necessárias ao
atendimento das suas obrigações constitucionais. Ademais, o dispositivo do art. 290 do
Código Penal Militar busca, além de garantir a repressão e a prevenção, assegurar a
manutenção das bases estruturantes das Forças Armadas, quais sejam, os Princípios da
Hierarquia e da Disciplina. Embargos de Declaração rejeitados. Decisão unânime.” (Superior
Tribunal Militar. Embargos de Declaração nº 7000118-68.2017.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 20/3/2018. Data de
Publicação: 9/4/2018.)
DO PERFIL DOS ACUSADOS PELO CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA
CONSUMO PESSOAL NAS FORÇAS ARMADAS E DA CONSEQUENTE
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM FRENTE ÀS CONVENÇÕES
DA ONU
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Tampouco merece prevalecer a tese de inconvencionalidade do art. 290 do CPM
para usuário de drogas, sob a justificativa de ser tal entendimento mais condizente com uma
visão humanista e de política criminal. Tal dispositivo legal, como já dito anteriormente, foi
recepcionado pela Constituição da República de 1988 e tanto a doutrina como a
jurisprudência são pacíficas em afirmar a sua compatibilidade com as convenções
internacionais.
Vale ressaltar que as Convenções de Nova Iorque e de Viena não ostentam
status constitucional, vez que, nos termos do § 3º do art. 5º da CF/1988, com a redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, os tratados e convenções
sobre direitos humanos, para serem equivalentes às emendas constitucionais, demandam
aprovação pelo Congresso Nacional com a observância do quórum qualificado de 3/5 (três
quintos) dos seus membros e da dupla votação em cada uma de suas respectivas Casas.
No caso concreto, aplica-se o Princípio da Especialidade, prevalecendo a norma
contida no art. 290 do CPM sobre tais tratados, conforme reiterada jurisprudência desta
Corte:
“EMENTA: APELAÇÃO. ENTORPECENTE. PRELIMINAR DE INCONVENCIONALIDADE.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. NÃO
INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006 NA JMU. SÚMULA 14/STM. DESPROVIMENTO.
DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. As Convenções de Viena e de Nova Iorque não afastam
a aplicação do art. 290 do CPM em virtude do regime especial a que se submetem as Forças
Armadas, haja vista a compatibilidade do maior rigor penal da norma Castrense com a Lex
Magna. Preliminar rejeitada. 2. A constatação de pequena quantidade de substância
entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação delitiva, pois a
conduta atinge bens jurídicos de relevo para a vida militar. 3. A jurisprudência deste Pretório
Castrense é pela inaplicabilidade das regras contidas na Lei nº 11.343/2006 no âmbito desta
Justiça Especializada. Incidência da Súmula 14/STM. Apelo desprovido. Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000940-23.2018.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a)
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 21/8/2019. Data de
Publicação: 3/9/2019.) (Grifo nosso.)
DA RECLASSIFICAÇÃO DO DELITO. DA DESPROPORCIONALIDADE DA
SANÇÃO COMINADA AO USUÁRIO DE DROGAS NO ART. 290 DO CPM. DO
DIREITO COMPARADO.
A DPU afirma que existe uma situação de desproporcionalidade legislativa in
abstracto, sendo preciso que o juiz, ao aferir a proporcionalidade da pena cominada à
infração penal imputada ao réu, compare tal pena com outras cominadas a infrações penais
diversas que afrontam bem jurídico similar, de modo a aplicar pena compatível com a
integralidade do sistema jurídico. Cita como exemplos os artigos 202 e 291, parágrafo único,
inciso I, ambos do CPM.
Não há desproporcionalidade na sanção cominada pelo Juízo a quo, já que a
conduta do Réu encontra perfeita adequação típica no art. 290, caput, do CPM, não se
justificando, na hipótese presente, a aplicação da Lei nº 11.343/2006 em detrimento do CPM,
sob pena de desrespeito ao princípio da especialidade e de menoscabo aos interesses e aos
bens jurídicos tutelados pela Lei Penal Castrense, ou a de qualquer outro dispositivo legal que
não seja o previsto no art. 290 do CPM, conforme tem se manifestado, em diversas
oportunidades, este Tribunal:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PORTE DE ENTORPECENTE
(COCAÍNA) EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. SAÚDE PÚBLICA, OFENSA AO BEM
JURÍDICO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
TIPICIDADE
RECONHECIDA.
APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/2006. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.
DECISÃO UNÂNIME. [...] 3. Conforme a jurisprudência do STM e do STF, o civil ou o militar
que porta substância entorpecente dentro de OM encontra especial repressão no art. 290 do
CPM, restando afastada a incidência do Princípio da Insignificância. [...] 5. À luz da
doutrina e da jurisprudência do STM, se o agente (civil ou militar) porta o entorpecente
dentro de Organização Militar, descabe aplicar a Lei n° 11.343/06. 6. O art. 290 do CPM
não pune o usuário, mas sim o agente que porta, ainda que para consumo próprio,
entorpecente em área sob a Administração Militar. 7. Sentença condenatória mantida.
Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000158-45.2020.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 18/6/2020.
Data de Publicação: 29/6/2020.) (Grifo nosso.)
Aliás, a impossibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº
11.343/2006, no âmbito da Justiça Militar da União, já se encontra sumulada:
SÚMULA Nº 14 - ( DJe Nº 149, de 02.09.14)
“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à
Justiça Militar da União.” (Grifo nosso.)
O pedido de desclassificação da conduta do Apelante para aquelas descritas nos
artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM mostra-se incabível, tendo em
vista que tais dispositivos tipificam condutas diversas daquela praticada pelo Apelante, senão
vejamos:
Embriaguez em serviço
Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para
prestá-lo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Receita ilegal
Art. 291. Prescrever o médico ou dentista militar, ou aviar o farmacêutico militar receita, ou
fornecer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, fora dos
casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior que a necessária, ou com
infração de preceito legal ou regulamentar, para uso de militar, ou para entrega a este ou para
qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultório, gabinete, farmácia, laboratório ou lugar,
sujeitos à administração militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Casos assimilados
Parágrafo único. Na mesma pena incorre:
I - o militar ou funcionário que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete
ou depósito militar, dela lança mão para uso próprio ou de outrem, ou para destino que não
seja lícito ou regular;
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[...]
Obviamente, a primeira instância só poderia tipificar a conduta do Apelante nos
termos do art. 290 do CPM, já que foi flagrado portando substância ilícita (maconha) em
lugar sujeito à Administração Militar, não havendo fundamentação fática/jurídica para
capitulação diversa.
O art. 202 do CPM trata do crime de embriaguez em serviço, situação não
condizente com a conduta praticada pelo ex-Sd Ex GUSTAVO LEITZKE BORBA, já que
não constam nos autos indícios de que o militar tenha consumido álcool.
Também não se vislumbra que o Apelante tenha praticado a conduta prevista no
art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que trata da emissão de
receita ilegal, já que as situações elencadas no inciso I daquele dispositivo legal referem-se a
drogas lícitas, as quais o militar venha a ter sob sua guarda ou cuidado, comportamento
diverso do previsto no art. 290 do CPM.
Nessa toada, segue a decisão proferida por esta Corte, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DANO À INCOLUMIDADE PÚBLICA. DESNECESSIDADE.
ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 202 E 291 DO CPM. ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL. 1. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que
o simples fato de ‘trazer consigo’ substância entorpecente em local sujeito à administração
militar é condição necessária e suficiente para caracterizar o crime, não existindo a
necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública para a configuração das
condutas censuradas, bastando a presunção do perigo para a sua reprimenda. 2. O delito
previsto no art. 290 do CPM, mesmo classificado como de perigo abstrato, é legítimo e
constitucional. 3. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM para os constantes
nos tipos penais do art. 202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, parágrafo único, I
(receita ilegal), ambos do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas totalmente
distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM. 4. No âmbito do Direito Penal Militar,
não se aplica o art. 44 do CP, para substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.” (Superior Tribunal
Militar. Apelação nº 7000158-74.2022.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL
DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 19/5/2022. Data de Publicação: 17/6/2022.) (Grifo
nosso.)
DA ATIPICIDADE PENAL E DA APLICAÇÃO DE MEDIDA ADMINISTRATIVA
DISCIPLINAR.
A alegada atipicidade da conduta em razão da quantidade “ínfima” de droga
apreendida com o Apelante não tem sustentação neste Tribunal Superior, tendo em vista que,
independentemente da quantidade de droga, trazer consigo, ainda que para uso próprio,
guardar, transportar ou realizar qualquer dos núcleos verbais do tipo incriminador do art. 290
do CPM caracteriza situação potencialmente grave à segurança orgânica das Instituições
Militares, com reflexos danosos ao preparo e ao emprego dos efetivos militares, maculando
de forma objetiva e irremediável a Hierarquia e a Disciplina militares, bases constitucionais e
estruturantes das Forças Armadas, nos termos do art. 142 da Constituição da República.
Nesse sentido, manso e pacífico é o entendimento desta Corte Castrense, in
verbis:
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“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTES. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO,
DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E
LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO MILITAR.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. O delito de tráfico, posse ou uso de entorpecente,
descrito no art. 290 do CPM, é crime militar impróprio, de mera conduta e de perigo abstrato,
razão pela qual basta para a configuração a presunção do perigo para a reprimenda, não
havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública. Ocorre a
efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 290 do CPM o uso de substância
entorpecente por militares em serviço, mesmo em pequenas quantidades, uma vez que
prejudica e compromete a segurança pessoal, a dos companheiros de caserna e a das
instalações militares, as quais são voltadas, entre outros fins, para a garantia da ordem
social e da soberania do Estado democrático. A presença de militares em atividade sob o
efeito de drogas não se coaduna com a eficiência, os valores e os princípios basilares das
Forças Armadas, razão pela qual prevalece nesta Justiça Militar o princípio da especialidade,
o que torna a aplicação da Lei nº 11.343/06 impossibilitada, inexistindo violação ao Princípio
da Insignificância. Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime.” (Superior Tribunal
Militar. Apelação nº 7000220-22.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ODILSON
SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 18/6/2019. Data de Publicação: 28/6/2019.) (Grifo
nosso.)
Prossegue, ainda, a Defesa, afirmando que a aplicação da sanção penal não se
justifica, entendendo que a sanção administrativa disciplinar seria suficiente e teria caráter
pedagógico muito maior, servindo de exemplo imediato ao restante da tropa, ao contrário de
uma tardia e eventual sanção penal, apenas após o desligamento do Acusado das fileiras das
Forças Armadas.
Tal argumento não merece acolhimento, tendo em vista que a conduta do
Apelante ultrapassou os limites puníveis disciplinarmente, subsumindo-se, perfeitamente, ao
tipo penal do art. 290 do CPM:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. ENTORPECENTE. AUTORIA E
MATERIALIDADE
DELITIVAS.
COMPROVAÇÃO.
CADEIA
DE
CUSTÓDIA.
PRESERVAÇÃO. TESES DEFENSIVAS: AUSÊNCIA DE DOLO. ESQUECIMENTO DA
DROGA AO ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR; INCONSTITUCIONALIDADE DA
CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS; PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA;
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
INFRAÇÃO
DISCIPLINAR;
INIMPUTABILIDADE;
ATIPICIDADE MATERIAL. APLICAÇÃO DA LEI N° 11.343/2006. REJEIÇÃO.
PREVALÊNCIA DO ART. 290 DO CPM. ESPECIALIDADE DA JUSTIÇA CASTRENSE.
ENTREGA
ESPONTÂNEA
DA
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
VEDAÇÃO
DA
ATENUAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. DECISÃO UNÂNIME. 1. Havendo a
certeza de que a substância entorpecente apreendida com o réu foi a mesma examinada pelos
órgãos de perícia, constata-se a preservação da cadeia de custódia. 2. Conforme a reiterada
jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte de substância
entorpecente para o interior de Organização Militar não afasta o elemento subjetivo do tipo.
3. O art. 290 do CPM reflete os termos do art. 124 da Carta da República, o que afasta a tese
de inconstitucionalidade. Precedentes desta Corte. 4. Está consolidado na jurisprudência
deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o Princípio da
Insignificância não se aplica aos casos subsumidos ao art. 290 do CPM. 5. Não há a
possibilidade de desclassificação do crime do art. 290 do CPM para transgressão disciplinar,
em face da independência das esferas penal e administrativa. Acrescente-se que a ausência
da condição de militar tornaria inócua a aplicação de uma punição administrativa. 6. Não
se reconhece a inimputabilidade de agente, ainda que apresente quadro depressivo à época da
conduta delituosa, quando o Laudo Pericial, produzido por ocasião da instauração do
Incidente de Insanidade Mental, concluir que mantinha intacta a sua capacidade de
entendimento acerca do caráter ilícito do fato definido como crime. 7. O Princípio da
Especialidade da norma penal castrense, nos casos relativos ao art. 290 do CPM, afasta a
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incidência da Lei nº 11.343/2006, bem como dos seus institutos despenalizadores. 8. A entrega
espontânea da substância entorpecente à autoridade militar não tem o condão de reduzir a
pena aquém do mínimo legal, entretanto pode neutralizar outras exasperações de reprimenda,
bem como ser considerada na mensuração da Suspensão Condicional da Pena. 9. Apelo não
provido.
Decisão
unânime.”
(Superior
Tribunal
Militar.
Apelação
nº
7000574-
81.2018.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de
Julgamento: 15/5/2019. Data de Publicação: 17/6/2019.) (Grifos nossos.)
Assim, mostra-se incabível o pedido defensivo de desclassificação da conduta
criminosa para transgressão disciplinar, uma vez que a conduta perpetrada pelo Apelante é
tipificada como crime, não existindo qualquer possibilidade de ser tratada como infração
disciplinar.
Conforme consta nos autos, o Apelante já foi, inclusive, desligado das fileiras
das Forças Armadas, ostentando hoje a condição de civil, fato que também impede a
almejada desclassificação.
DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA AQUÉM DA MÍNIMA COMINADA AO
TIPO PENAL, CONSIDERANDO AS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREVISTAS NO ART. 72, INCISOS I E III, ALÍNEA
“D”, DO CPM
Em caso de manutenção do decreto condenatório, requer a Defesa do ex-Sd Ex
GUSTAVO LEITZKE BORBA a incidência das atenuantes da menoridade e da confissão
espontânea, ínsitas no art. 72, incisos I e III, alínea “d”, do CPM.
Como se verifica da Sentença, assim restou fixada a dosimetria da pena em
relação ao Apelante, in litteris:
“Individualização da pena
O réu não possui maus antecedentes. Porém, importante destacar que o tipo penal em apreço
apresenta múltiplas ações, das mais diferentes gravidades, desde a posse para consumo
próprio até o tráfico, não estabelecendo nenhuma diferença entre elas, razão pela qual cabe
ao juiz corrigir essa distorção legal no momento da fixação da pena, analisando a
culpabilidade do agente de acordo com o princípio da proporcionalidade, bem como
considerando, aqui sim, a quantidade e a espécie de droga apreendida. Nesse contexto, o grau
de culpa do réu, no caso concreto, deve ser considerado médio, uma vez que não só o acusado
estava portando a droga dentro da Unidade Militar, de forma consciente, mas também fez uso
da substância ilícita dentro dos limites do aquartelamento, fator que, inclusive, levou o 2º Ten
Lirio a identificar a conduta delituosa, pois o cheiro de maconha era perceptível pelos demais
militares que por ali passavam. Por essa razão, a pena-base é aumentada em 4 meses, sendo
fixada em 01 ano e 4 meses de reclusão.
Inexistindo circunstâncias agravantes, e presentes as atenuantes da menoridade e da
confissão, que, entretanto, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nos
termos do art. 73, parte final, do CPM, e da Súmula nº 231 do STJ, reduz-se a pena em 4
meses, fixando-se a pena provisória em 01 ano de reclusão.
Por fim, inexistindo causas especiais de aumento ou de diminuição, a pena é tornada
definitiva em 01 (um) ano de reclusão.
Estabelece-se o regime inicial aberto, em caso de cumprimento de pena (art. 33, § 2º, alínea
‘c’, do CP), devendo ser detraído o período em que o réu permaneceu preso.
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Concede-se ao réu o benefício da suspensão condicional da execução da pena, pelo prazo de
02 (dois) anos, com fulcro no art. 84 do CPM, c/c art. 606 do CPPM, mediante a aceitação
das condições previstas no art. 626 do CPPM, excetuando-se a alínea ‘a’, mais o
comparecimento trimestral na sede deste Juízo, ou em outro Juízo que lhe venha a ser
designado, se for o caso.
Por fim, concede-se ao réu o direito de apelar em liberdade, conforme previsto no art. 527 do
CPPM, pois assim respondeu ao processo, não havendo motivos para a decretação da
preventiva.” (Grifos nossos.)
O decisum já considerou as atenuantes da menoridade e da confissão, e bem
observou o disposto no art. 73 do CPM, a saber:
Quantum da agravação ou atenuação
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o
quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena
cominada ao crime. (Grifo nosso.)
Além disso, a Súmula nº 231/STJ assim dispõe, in litteris:
SÚMULA 231
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.” (Grifo nosso.)
Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte
Castrense, nos termos dos seguintes julgados:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte está alinhada no
sentido de que a pena cominada para o tipo penal não pode ficar aquém do mínimo legal em
virtude do reconhecimento de circunstâncias atenuantes. Ordem Denegada.” (Supremo
Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 93908/RS. Relator(a): Ministro(a) EROS GRAU.
Segunda Turma. Data de Julgamento: 1º/4/2008. Data de Publicação: 15/8/2008.) (Grifo
nosso.)
“EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DE FURTO (ART. 240,
CAPUT, DO CPM). PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA
FIXADA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL COM BASE EM ATENUANTE
GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 73 DO CPM. FALTA DE PREVISÃO LEGAL.
APELO DO ÓRGÃO MINISTERIAL PROVIDO. SENTENÇA RECORRIDA REFORMADA.
MAJORAÇÃO DA PENA IMPOSTA. 1. Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério
Público Militar em desfavor de um ex-Marinheiro, condenado pelo Conselho Permanente de
Justiça para a Marinha da Auditoria da 6ª CJM, pela prática de crime de furto, previsto no
art. 240, ‘caput’, do CPM. O Órgão Ministerial se insurge a respeito da dosimetria da pena
que foi definida e aplicada pelo Colegiado a quo. 2. Na ocasião, o Escabinato de 1º Grau
fixou a pena-base no mínimo legal, após avaliar as circunstâncias judiciais inerentes ao art.
69 do CPM, que se mostraram favoráveis ao Réu. Em seguida, o Colegiado a quo, após
considerar a agravante prevista pelo art. 70, II, ‘l’, do CPM, e a atenuante da menoridade
prevista no art. 72, I, do CPM, e, mesmo inexistindo majorantes e minorantes, fixou a pena
definitiva aquém do patamar mínimo legal previsto para o delito do art. 240, caput, do CPM,
que, in casu, seria de 1 (um) ano de reclusão, a teor do que dispõe o art. 58 do CPM. 3.
Saliente-se que é incabível a redução da pena abaixo do mínimo legal com base em
circunstância atenuante, por falta de amparo legal, em face da vedação expressa contida do
art. 73 do CPM, à qual se soma o teor do Enunciado nº 231 da Súmula do Superior
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Poder Judiciário
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Tribunal de Justiça, bem assim precedentes deste Tribunal e do STF. 4. Apelo ministerial a
que se dá provimento. Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000194-
53.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de
Julgamento: 10/6/2021. Data de Publicação: 18/6/2021.) (Grifos nossos.)
Assim, não há como fazer prevalecer o pedido da Defesa para fixação da pena
aquém do mínimo legal. A dosimetria aplicada atendeu ao princípio da proporcionalidade,
resultando na pena acertada ao caso.
DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 290 DO CPM
PARA A TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006, COM A APLICAÇÃO DOS
INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI Nº 9.099/95
O Apelante requer que, caso mantida a condenação, “[...] seja desclassificada a
conduta do art. 290 do CPM para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação
dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 [...]”.
Para melhor compreensão, destaco o teor dos dispositivos penais alegados pela
Defesa, in verbis:
LEI Nº 11.343/2006
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de
causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e
à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo
máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou
da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,
sucessivamente a:
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I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente,
estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
(Grifos nossos.)
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Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou
entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Casos assimilados
§ 1º Na mesma pena incorre, ainda que o fato incriminado ocorra em lugar não sujeito à
administração militar:
I - o militar que fornece, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica a outro militar;
II - o militar que, em serviço ou em missão de natureza militar, no país ou no estrangeiro,
pratica qualquer dos fatos especificados no artigo;
III - quem fornece, ministra ou entrega, de qualquer forma, substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica a militar em serviço, ou em manobras ou exercício.
Forma qualificada
§ 2º Se o agente é farmacêutico, médico, dentista ou veterinário:
Pena - reclusão, de dois a oito anos. (Grifos nossos e no original.)
A Lei nº 13.491/2017 instituiu os denominados crimes militares por extensão
ou crimes militares extravagantes, que são aqueles delitos existentes na legislação penal
comum que se constituem crimes militares quando praticados, especificamente, nas
circunstâncias legais descritas no inciso II do art. 9º do CPM, in verbis:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
(...)
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando
praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou
assemelhado;
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b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração
militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou
em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da
reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a
administração militar, ou a ordem administrativa militar;
[...] (Grifos nossos.)
Entretanto a Lei nº 13.491/2017, ao ampliar o rol dos crimes militares, não
revogou, como não poderia ser diferente, os crimes militares previstos na parte especial do
CPM, que continuam em pleno vigor, em decorrência de sua especialidade absoluta e dos
bens jurídicos tutelados pela norma castrense.
O tipo penal contido no art. 290 do CPM, o qual criminaliza a posse e o uso de
substância entorpecente em área sob Administração Militar, é norma penal especial em
relação ao delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
O STF possui o entendimento de que o art. 290 do CPM é norma penal especial,
sendo inaplicável, no âmbito da Justiça Militar da União, o disposto na Lei nº 11.343/2006,
inclusive o seu art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de
droga, in verbis:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ENTORPECENTE
(ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Ao tráfico, posse ou uso de entorpecente ou
substância similar em local sujeito à administração castrense aplica-se o art. 290 do Código
Penal Militar, ante a incidência do princípio da especialidade. Precedentes. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (Supremo Tribunal Federal. HC 163581 AgR.
Relator(a): Ministro(a) ALEXANDRE DE MORAES. Primeira Turma. Data de Julgamento:
14/12/2018. Data de Publicação: 6/2/2019.) (Grifos nossos.)
“EMENTA: HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA EM QUANTIDADE ALEGADAMENTE
ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. LEI 11.343/2006. NÃO
INCIDÊNCIA. ESPECIALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM
DENEGADA. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 21.10.2010, assentou a
inaplicabilidade do princípio da insignificância ao acusado do crime descrito no art. 290 do
Código Penal Militar (HC 103.684, rel. min. Ayres Britto). Dada a especialidade do art. 290
do CPM, é também inaplicável ao caso o disposto na Lei 11.343/2006, inclusive o seu art. 28,
que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de droga (art. 2º, § 2º, da
Lei de Introdução ao Código Civil). Habeas corpus denegado.” (Supremo Tribunal Federal.
HC 104838. Relator(a): Ministro(a) JOAQUIM BARBOSA. Segunda Turma. Data de
Julgamento: 26/10/2010. Data de Publicação: 22/11/2010.) (Grifo nosso.)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO
SIMILAR (ART. 290 DO CPM). LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 1. Em se tratando de
uso/porte de droga por militar em ambiente militar, incide a jurisprudência do Supremo
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Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres Britto), no sentido de que ‘o art. 290 do
Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o
princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas
(artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos).
Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido
contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação
comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal
especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles,
pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade
regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis’. 2. Ausência de ilegalidade
ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental
desprovido.” (Supremo Tribunal Federal. HC 158077 AgR. Relator(a): Ministro(a) ROBERTO
BARROSO. Primeira Turma. Data de Julgamento: 1º/3/2019. Data de Publicação: 15/3/2019.)
(Grifo nosso.)
Ademais, a própria Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) não promove qualquer
alteração ou revogação da redação do art. 290 do CPM, como se depreende, expressamente,
do disposto em seu art. 75, que revoga, apenas, as disposições contidas na Lei nº 6.368, de 21
de outubro de 1976, e na Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, sem fazer qualquer
referência à legislação castrense.
Assim, merecem relevo as assertivas da Ministra CÁRMEN LÚCIA, no
julgamento do HC 190703, de 24/9/2020, in verbis:
“Mesmo a alegada ampliação da competência da Justiça Militar pela Lei n. 13.491/2017
não afastaria a incidência da norma especial (art. 290 do Código Penal) para a pretendida
aplicação da norma geral (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Não há lacuna normativa a ser
preenchida na legislação penal militar, aplicando-se, no ponto, o princípio da
especialidade.” (Grifos nossos.)
No mesmo sentido: HC 163.694/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES; e HC
178.297, Relª. Minª. ROSA WEBER.
Dessa forma, não há que se falar na desclassificação da conduta do art. 290 do
CPM para a tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que não se aplica no âmbito da JMU,
considerando que não há lacuna normativa a ser preenchida na legislação penal militar,
aplicando-se, ao caso, ainda, o princípio da especialidade.
Do mesmo modo, a Lei nº 9.099/1995 é expressa em aduzir que as suas
disposições não se aplicam no âmbito da Justiça Militar (art. 90-A).
Como visto, a Lei nº 13.491/17, ao ampliar o rol dos crimes militares, não
afastou, expressa ou tacitamente, como não poderia fazê-lo, a especialidade da JMU para
processar e julgar os crimes militares.
Estando a conduta do agente enquadrada, em tese, como crime militar,
prevalece a especialidade das disposições do CPM e do CPPM, não havendo que se falar em
aplicação de institutos estranhos à índole do direito penal e do processual penal militares,
razão pela qual permanecem inalterados o disposto no art. 90-A da Lei nº 9.099/1995 e o
próprio Enunciado nº 9 da Súmula do STM.
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Ademais, esta Corte tem, reiteradamente, decidido pela inaplicabilidade dos
institutos jurídicos contidos na Lei nº 9.099/95 nas ações penais em curso na JMU, ante a
especialidade de seu ordenamento normativo e do disposto no Enunciado nº 9 da Súmula do
STM.
Destaco os seguintes julgados dessa Corte:
“[...] INAPLICABILIDADE DAS LEIS Nº 9.099/95 E Nº 11.343/2006 NA ÓRBITA DA
JUSTIÇA MILITAR. [...] A Lei nº 9.099/95 não se aplica à órbita da Justiça Militar,
destacando-se que esta carrega, inclusive, implícita disposição nesse sentido, qual seja, a
contida no seu art. 90-A. [...]” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000383-
65.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de
Julgamento: 11/2/2021. Data de Publicação: 3/3/2021.) (Grifo nosso.)
“(...) 3. A aplicação da Lei nº 9.099/95 não é contemplada no âmbito desta Justiça
Especializada quando se trata de agente que, na condição de militar, cometeu um crime
militar. (...)” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000387-05.2020.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 19/11/2020. Data de
Publicação: 15/12/2020) (Grifo nosso.)
DO PEDIDO DE PREQUESTIONAMENTO
Por fim, a Defesa requer “[...] sejam prequestionados expressamente o art. 1º,
III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, ‘d’, XLVII, ‘e’, LIV e LV da Constituição Federal.”
No que tange ao pedido de prequestionamento formulado pela Defesa, não se
verifica qualquer violação aos mandamentos constitucionais, estando o presente processo
imaculado e pautado pelos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo
legal.
Presentes a autoria e a materialidade do delito, e na ausência de qualquer
excludente de culpabilidade e de ilicitude, é de ser mantida a condenação do ex-Sd Ex
GUSTAVO LEITZKE BORBA, mostrando-se adequado o quantum da pena que foi
aplicada pelo Juízo a quo.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso
de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença condenatória recorrida.

Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da
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11.419. A
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 13/9/2024, às 13:27:5
1. ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. Comentários, Doutrina, Jurisprudência dos Tribunais
Militares e Tribunais Superiores e Jurisprudência em Tempo de Guerra. 10. ed. Curitiba: Juruá, 2018, p. 828.
2. Ibidem, p. 834.
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