Tribunal: STM
Processo: 7000910-12.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão julgador: LOURIVAL CARVALHO SILVA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-05-06

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PGJM. REFORMA DO ACÓRDÃO QUE DETERMINOU A CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 538 DO CPPM E AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MPM ARGUIDA PELA DPU. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA NORMA PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO SUBSIDIÁRIO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. NEGADO PROVIMENTO AOS EMBARGOS. DECISÃO POR MAIORIA.
I. A arguição defensiva de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 538 do CPPM, e da consequente ausência de interesse recursal por parte do Parquet das Armas, carece de substrato jurídico. A literalidade do dispositivo é cristalina ao indicar que, no âmbito do Direito Adjetivo Castrense, a via recursal dos embargos infringentes pode ser manejada, indistintamente, por ambas as partes processuais, cabendo ressaltar que o texto legal inicia-se com a menção ao Ministério Público, e não à defesa.
II. Na sistemática processual desta Especializada, o MPM possui legitimidade para opor Embargos Infringentes pro societate, na vigilância da hierarquia e disciplina castrenses, haja vista que tal via recursal constitui verdadeira garantia da paridade de armas, que materializa, no processo, a igualdade constitucional.
III. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.
IV. No mérito, o pleito da Embargante não merece prosperar. A redação do Decreto nº 11.302/2022 não contém qualquer violação a princípios ou regras constitucionais e, diversamente do defendido nas razões recursais, sua intenção é clara, não apresentando imprecisões.
V. O tipo penal pelo qual o Sentenciado foi condenado (art. 290 do CPM) não corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em comento e, de igual forma, não se encaixa no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo. Quanto ao art. 8º da norma em exame, observase que o instituto da suspensão condicional da pena não foi elencado pelo legislador, como impeditivo ao questionado benefício.
VI. O indulto natalino, modalidade extintiva da punibilidade, decorre do atendimento aos requisitos objetivamente especificados na Norma Presidencial. Considerando que compete ao Presidente da República estabelecer os critérios de sua concessão, revela-se incabível que o Poder Judiciário, por meio de interpretação extensiva, inclua a suspensão condicional da pena entre as vedações do art. 8º do Decreto, para fins de indeferimento do benefício aos Sentenciados sursitários.
VII. Acerca do pleito subsidiário de declaração da inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 5º do Decreto 11.302/2022, deve-se considerar que o indulto é ato de clemência, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, com assento no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No exercício desse munus constitucional, o Presidente da República possui liberdade de convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e examinados, em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de critérios de conveniência e oportunidade.
VIII. A concessão de indulto presidencial é ato discricionário, com nítido viés de política criminal. Há precedentes desta Corte reconhecendo a constitucionalidade do referido dispositivo, a fim de manter incólume sua aplicação, no âmbito da Justiça Militar da União.
IX. Negado provimento aos Embargos. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/03/2024 A
21/03/2024
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000910-
12.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
DEFENSIVA, DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 538 DO CPPM
E DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MPM, CONTRA O VOTO DA
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, QUE A
ACOLHIA. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM,
PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, PELA REJEIÇÃO DA
PRELIMINAR. NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR
PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE DO
JULGADO, A FIM DE MANTER INCÓLUME O ACÓRDÃO EMBARGADO,
PROLATADO NOS AUTOS DO RESE Nº 7000135-94.2023.7.00.0000,
PERMANECENDO O INDULTADO GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS NO
GOZO DO BENEFÍCIO, DE MODO A FIRMAR-SE A CONSEQUENTE EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE, COM FULCRO NO ART. 123, INCISO II, DO CPM, C/C O
ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/2022. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA DECLARAVAM,
INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022, POR MANIFESTA
VIOLAÇÃO AO ART. 2º E AO ART. 5º, "CAPUT", E SEU INCISO XLVI E § 2º, NA
FORMA DO ART. 97, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PARA AFASTAR A
APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO E DETERMINAVAM O PROSSEGUIMENTO
DA EXECUÇÃO PENAL, NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL
Nº 7000157-63.2021.7.02.0002, NO SISTEMA DE EXECUÇÃO UNIFICADO
(SEEU), EM DESFAVOR DE GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS.
CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO
O MINISTRO PRESIDENTE, PELA CONSTITUCIONALIDADE DO
MENCIONADO DISPOSITIVO. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DR. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA

VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000910-12.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PGJM. REFORMA
DO ACÓRDÃO QUE DETERMINOU A CONCESSÃO DE INDULTO
NATALINO. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL
DO ART. 538 DO CPPM E AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO
MPM ARGUIDA PELA DPU. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
MÉRITO.
ATENDIMENTO
AOS
REQUISITOS
DA
NORMA
PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE.
PLEITO
SUBSIDIÁRIO.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO
DECRETO
Nº
11.302/2022.
COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL
PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88.
ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. NEGADO PROVIMENTO
AOS EMBARGOS. DECISÃO POR MAIORIA.
I. A arguição defensiva de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 538
do CPPM, e da consequente ausência de interesse recursal por parte
do Parquet das Armas, carece de substrato jurídico. A literalidade do dispositivo
é cristalina ao indicar que, no âmbito do Direito Adjetivo Castrense, a via
recursal dos embargos infringentes pode ser manejada, indistintamente, por
ambas as partes processuais, cabendo ressaltar que o texto legal inicia-se com a
menção ao Ministério Público, e não à defesa.
II. Na sistemática processual desta Especializada, o MPM possui
legitimidade para opor Embargos Infringentes pro societate, na vigilância da
hierarquia e disciplina castrenses, haja vista que tal via recursal constitui
verdadeira garantia da paridade de armas, que materializa, no processo, a
igualdade constitucional.
III. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.
IV. No mérito, o pleito da Embargante não merece prosperar. A redação do
Decreto nº 11.302/2022 não contém qualquer violação a princípios ou regras
constitucionais e, diversamente do defendido nas razões recursais, sua intenção
é clara, não apresentando imprecisões.
V. O tipo penal pelo qual o Sentenciado foi condenado (art. 290 do CPM) não
corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do
Decreto em comento e, de igual forma, não se encaixa no que dispõe o inciso
7000910-12.2023.7.00.0000
40001360689 .V26
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

VII do mesmo dispositivo. Quanto ao art. 8º da norma em exame, observa-
se que o instituto da suspensão condicional da pena não foi elencado pelo
legislador, como impeditivo ao questionado benefício.
VI. O indulto natalino, modalidade extintiva da punibilidade, decorre do
atendimento aos requisitos objetivamente especificados na Norma Presidencial.
Considerando que compete ao Presidente da República estabelecer os critérios
de sua concessão, revela-se incabível que o Poder Judiciário, por meio de
interpretação extensiva, inclua a suspensão condicional da pena entre as
vedações do art. 8º do Decreto, para fins de indeferimento do benefício aos
Sentenciados sursitários.
VII. Acerca do pleito subsidiário de declaração da inconstitucionalidade
incidenter tantum do art. 5º do Decreto 11.302/2022, deve-se considerar que
o indulto é ato de clemência, de competência privativa do Chefe do Poder
Executivo Federal, com assento no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No
exercício desse munus constitucional, o Presidente da República possui
liberdade de convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos
serão exigidos e examinados, em cada caso concreto, para a concessão do
beneplácito, à luz de critérios de conveniência e oportunidade.
VIII. A concessão de indulto presidencial é ato discricionário, com nítido viés
de
política
criminal.
Há
precedentes
desta
Corte
reconhecendo
a
constitucionalidade do referido dispositivo, a fim de manter incólume sua
aplicação, no âmbito da Justiça Militar da União.
IX. Negado provimento aos Embargos. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar as preliminares defensivas de inconstitucionalidade
parcial do art. 538 do CPPM e de interesse recursal do MPM; no mérito, em negar
provimento aos Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado, a fim de manter incólume o
Acórdão embargado, prolatado nos autos do RESE nº 7000135-94.2023.7.00.0000,
permanecendo o Indultado GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS no gozo do benefício, de
modo a firmar-se a consequente extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123, inciso II, do
CPM, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Brasília, 18 de março de 2024.
RELATÓRIO
7000910-12.2023.7.00.0000
40001360689 .V26
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado (EIN) manejados
pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), em face do Acórdão proferido nos autos
do Recurso em Sentido Estrito (RSE) nº 7000135-94.2023.7.00.0000, interposto pela
Defensoria Pública da União, no patrocínio de GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS, cujo
veredito determinou a concessão do benefício do indulto natalino ao Apenado, nos termos do
Decreto nº 11.302/2022, reformando-se o Decisum proferido pelo Juízo de primeiro grau.
O referido Recurso em Sentido Estrito foi julgado por esta Corte Castrense na
Sessão Ordinária de Julgamento ocorrida em 1º/06/2023, quando o Plenário deste
Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022
1, suscitada, de ofício, pelo eminente Ministro CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (RSE, evento 53, EXTRATOATA).
Na ocasião, o Exmo. Ministro AMARAL posicionou-se pela não aplicação, ao
caso concreto, do dispositivo questionado, por entender que seu texto afronta o art. 2º
2 e o art.
5º, caput, e seu inciso XLVI
3, todos da Constituição Federal, manifestando-se, por
conseguinte, pelo prosseguimento da execução penal, em desfavor do Recorrente,
entendimento ao qual se filiaram os Ministros JOSÉ COÊLHO FERREIRA, PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ e LEONARDO PUNTEL.
O
Ministro
JOSÉ
BARROSO
FILHO
também
declarou
a
citada
inconstitucionalidade, porém modulou seus efeitos, tão somente, para casos futuros, ainda
não ajuizados.
Quanto ao mérito, o Tribunal Pleno, por maioria, decidiu dar provimento ao
Recurso, declarando extinta a punibilidade do Recorrente.
O Acórdão, lavrado pelo eminente Relator, Ministro CLÁUDIO PORTUGAL
DE VIVEIROS, foi publicado no DJe de 02/10/2023 e sua ementa encontra-se assim redigida
(RSE, eventos 62 e 63):
"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO.
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. PRELIMINAR DE
DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO
DECRETO. REJEIÇÃO. PEDIDO DEFENSIVO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A
SURSITÁRIO CONDENADO POR POSSE DE ENTORPECENTE EM LUGAR
SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR (ART. 290 DO CPM). INDEFERIMENTO DO
JUÍZO A QUO. REFORMA DA DECISÃO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS
ESTABELECIDOS NA NORMA PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DAS
VEDAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. MAIORIA.
1. O decreto de indulto natalino qualifica-se como ato normativo primário e está sujeito
ao controle de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado, na
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.874/DF, que o Presidente da República não
está adstrito à política criminal erigida pelo Congresso Nacional e à jurisprudência
consolidada pelos Tribunais. Em sede de controle difuso, não restou comprovado que o
art. 5º do Decreto tenha manifestamente violado os mandamentos da Constituição
Federal. Preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade rejeitada.
7000910-12.2023.7.00.0000
40001360689 .V26
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

2. O indulto natalino, modalidade extintiva da punibilidade, decorre do atendimento dos
requisitos objetivamente especificados em Decreto Presidencial. Considerando que
compete ao Presidente da República estabelecer os critérios de concessão do indulto,
revela-se incabível que o Poder Judiciário, por meio de interpretação extensiva, inclua
a suspensão condicional da pena entre as vedações do art. 8º do Decreto, para fins de
indeferimento do benefício aos Sentenciados sursitários.
Recurso defensivo provido. Decisão por maioria."
Inconformada, em 18/10/2023, a PGJM interpôs os presentes Embargos
Infringentes do Julgado (evento 1).
Em suas razões, pugna a nobre PGJM pela reforma do Acórdão vergastado, a
fim de que:
“prevaleça o entendimento minoritário, nos termos do voto proferido pelo Ministro
CARLOS
AUGUSTO
AMARAL
OLIVEIRA,
em
que
ficou
demonstrado
a
impossibilidade da concessão do indulto, com os seguintes argumentos, evento 59: o
primeiro referente à inconstitucionalidade do decreto e o outro referente ao mérito, no
que diz respeito ao seu alcance quanto ao sursis no CPM”.
Em 13/11/2023, considerados preenchidos os requisitos de admissibilidade,
admiti os presentes Embargos, determinando a abertura de vista à Defesa (evento 5).
Em sede de contrarrazões, preliminarmente, a Defensoria Pública da União
argui a inconstitucionalidade parcial/não recepção do art. 538
4 do Código de Processo Penal
Militar (CPPM), sustentando que este dispositivo possibilita à Acusação a interposição de
Embargos Infringentes do Julgado, quando tal permissivo não é previsto no Código de
Processo Penal comum (CPM), mesmo que mais abrangente.
Nessa toada, suscita o não conhecimento do presente recurso, alegando faltar
interesse de agir à PGJM, por utilizar-se de instrumento destinado, no seu entender, tão
somente à Defesa.
No concernente ao mérito, a Defesa manifestou-se pelo desprovimento dos
Infringentes, requerendo, por fim, ipsis litteris:
“a negativa de provimento ao pretendido pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar
que se utiliza de voto de 'minoria', em contraponto a expressiva 'maioria' da Corte a
especializada Justiça Militar da União que conheceu e deu provimento ao Recurso em
Sentido Estrito da DPU/São Paulo/SP e reformou a Decisão do Juiz Federal da 2ª
Auditoria, da 2ª CJM, Processo de Execução da Pena nº 7000157-63.2021.7.02.0002, e
concedeu o Indulto Natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022 e declarou a extinção
da punibilidade, com base no inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar c/c o art.
5º do Decreto nº 11.302/2022, (...).”.
É o Relatório.
VOTO
7000910-12.2023.7.00.0000
40001360689 .V26
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Antes de adentrar no exame do mérito, impende examinar a questão preliminar
arguida pela Defensoria Pública da União.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 538 DO CPPM
E AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MPM
A Defensoria Pública da União, em suas contrarrazões, requer o não
conhecimento do instrumento recursal manejado pela Ilma. Procuradoria-Geral de Justiça
Militar (PGJM), pugnando pela declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do art.
538 do CPPM:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.
Nesse sentido, alega a falta de legitimidade do Ministério Público Militar
(MPM) para a interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado, por entender
que, “na divergência de entendimento entre os Julgadores, deve triunfar a liberdade daquele
que está em julgamento”.
Sustenta, ainda, que o art. 538 do CPPM não encontra paralelo no Código de
Processo Penal comum e que o diploma processual castrense, ao estender tal possibilidade à
Acusação, viola os princípios constitucionais da isonomia, da presunção de inocência e do in
dubio pro reo, pois o manejo desse tipo de recurso, segundo alega, somente é válido nas
hipóteses em que a tese defensiva é minoritária, a fim de que a condenação seja confirmada
pelo Colegiado; e não o contrário, como ocorre in casu.
Prosseguindo em seu raciocínio, a Defesa afirma que “É inconstitucional a
norma que permite a interposição de Embargos Infringentes do Julgado pela acusação,
porque viola o princípio da igualdade no prisma substancial, pois a existência do referido
Embargos se justifica pela necessidade de conferir maior grau de certeza às decisões
condenatórias.”
Não obstante o esforço argumentativo do Órgão de Defesa Pública, a preliminar
não merece acolhimento.
De início, no que tange ao argumento de inconstitucionalidade parcial do art.
538 do CPPM, consubstanciado no entendimento de que os Embargos Infringentes seriam um
recurso privativo da Defesa, considero que eventual alegação nesse sentido carece de
substrato apto a ensejar o não conhecimento do recurso em tela.
A literalidade do próprio art. 538 é cristalina, ao indicar que, no âmbito do
direito adjetivo castrense, os Embargos Infringentes podem ser manejados, indistintamente,
por qualquer das partes no processo, cabendo ressaltar que o texto legal inicia-se com a
menção ao Ministério Público, e não à defesa.
Além da previsão legal expressa, o sistema jurídico pátrio encontra-se
estruturado no sentido de preservar e proteger as garantias do réu, mas sem prestigiar uma
das partes, em detrimento da outra, ou seja, sem macular a paridade de condições entre elas,
até o trânsito em julgado do processo.
7000910-12.2023.7.00.0000
40001360689 .V26
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Nesta esfera judicial castrense, tal fato avulta de importância, pois os bens
jurídicos tutelados vão além de cada tipo penal isoladamente considerado, e a preservação da
hierarquia e da disciplina repousa no âmago desta Justiça Especializada.
Considerando essa premissa, não é possível, em sede de jurisdição militar,
manter-se à disposição do réu esse instrumento recursal e subtrai-lo do Órgão de acusação,
sob pena de se comprometer atuação deste último, que visa, primordialmente, à garantia da
higidez dos princípios basilares das Forças Armadas e de seu regime jurídico específico.
Nesse ínterim, ainda que pesem respeitáveis entendimentos em contrário, esta
Corte Castrense tem posicionamento majoritário consolidado, no sentido da recepção do
aludido dispositivo pela Constituição da República de 1988, eis que ausente qualquer ofensa
principiológica ou normativa, como ilustram os seguintes precedentes, in verbis:
“EMENTA:
EMBARGOS
INFRINGENTES.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. ART. 538 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL MILITAR. OPOSIÇÃO PELO ÓRGÃO MINISTERIAL.
POSSIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. INCISO II DO § 5º DO
ARTIGO 125 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU.
CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. INTERPRETAÇÃO. PRECEDENTES.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ACOLHIDO. MAIORIA. Segundo a
dicção do art. 538 do Código de Processo Penal Militar, o Ministério Público Militar é
parte legítima para opor Embargos Infringentes e de Nulidade pro societate,
consagrando-se, portanto, o Princípio da Paridade de Armas sem que se possa falar
em suposta violação ao Princípio da Isonomia. Nesse contexto, o citado dispositivo foi
recepcionado pela ordem constitucional em vigor. Precedentes. Preliminar rejeitada.
Decisão por maioria. A despeito da dicção do inciso II do § 5º do artigo 125 do Código
Penal Militar ressaltar a expressão 'sentença condenatória recorrível’, a interpretação
mais consentânea do citado dispositivo com o atual entendimento forjado pelo Excelso
Pretório é no sentido de que tanto os Acórdãos reformatórios, quanto os confirmatórios
da condenação, e nesse caso, independentemente da manutenção, do aumento ou da
diminuição da pena, constituem causa interruptiva da prescrição. Embargos
Infringentes acolhidos. Decisão por maioria.”. (Embargos Infringentes e de Nulidade
n.º 7000650-37.2020.7.00.0000, Relator Ministro Ten Brig Ar Carlos Vuyk de Aquino,
julgamento em 4/3/2021, publicado em 6/4/2021). (Grifou-se).
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR (MPM). LESÃO CORPORAL CULPOSA. DIREÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CÓDIGO PENAL MILITAR
(CPM).
CÓDIGO
DE
TRÂNSITO
BRASILEIRO
(CTB).
PRELIMINARES
DEFENSIVAS. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL / NÃO RECEPÇÃO DO ART.
538 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR (CPPM). INADMISSIBILIDADE
DOS EMBARGOS OPOSTOS PELO MPM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
PEÇA EXCLUSIVA DA DEFESA. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. APLICAÇÃO DO
ART. 303, § 1º, DO CTB. TESE DEFENSIVA AFASTADA. ART. 210, § 2º, DO CPM.
NORMA
ESPECIAL.
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
MANTIDO.
EMBARGOS
REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O avanço legal reclamado pelo
ordenamento jurídico seria inserir, no Código de Processo Penal comum, a
possibilidade de o Ministério Público opor Embargos Infringentes do Julgado, sem
retirar, portanto, essa previsão do art. 538 do CPPM. Haveria retrocesso se, ao invés
de ampliar os legitimados à oposição de Embargos Infringentes na seara comum, o
MPM fosse subtraído dessa possibilidade perante a JMU. Preliminar de
inconstitucionalidade parcial/não recepção do art. 538 do CPPM rejeitada. Decisão
por maioria. 2. A JMU, diversamente da seara comum, atua em apenas duas instâncias,
inexistindo os Recursos Especiais para o STJ. Isso reduz o aprofundamento processual
dedicado a provar eventual culpa do agente. Prevalece, nesse prisma, o interesse de a
7000910-12.2023.7.00.0000
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sociedade obter decisões mais consistentes, em face da imperiosa tutela das Forças
Armadas, a qual é exercida por esta Justiça Especializada. 3. Com a previsão dos
Embargos Infringentes pro societate, evita-se a impunidade de réus que, em regra,
são militares da ativa, os quais ocupam, mediante a confiança de seus superiores,
sensíveis cargos castrenses e, quando forem civis, atingem a mais eficiente ferramenta
de proteção da sociedade – as Forças Armadas. Preliminar de ausência de interesse
recursal da Procuradoria-Geral da Justiça Militar rejeitada. Decisão por maioria. 4.
No conflito aparente de dispositivos penais, a norma especial prevalente deve ser
aquela que realize, no caso concreto, a maior proteção aos princípios e aos valores
fundamentais castrenses, como a hierarquia, a disciplina, o dever, o serviço militar e a
regularidade das Forças Armadas. 5. Ressalvando-se o caso concreto como o mais fiel
balizador da decisão do Magistrado, a perfeita tipicidade das condutas criminosas aos
tipos expressamente previstos no CPM exclui a aplicação de outras normas, ainda que
intituladas de especiais no âmbito da Legislação Ordinária. 6. Embargos Rejeitados.
Decisão majoritária.”. (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000199-
75.2021.7.00.0000, Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha,
julgamento em 24/6/2021). (Grifou-se).
O tema em questão foi submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal,
no HC 159777/RJ, em cuja decisão o Relator, Min LUIS ROBERTO BARROSO,
consignou, in litteris:
“(...) 8. Prossegue a narrativa para alegar a inconstitucionalidade do artigo 538 do
Código de Processo Penal Militar. Isto porque, de acordo com doutrina ‘praticamente
unânime’, os ‘embargos Infringentes do Julgado são uma ferramenta dotada de caráter
eminentemente defensivo, utilizado para pleitear a reforma de acórdão não unânime
que seja desfavorável ao cidadão em julgamento’. Nessas condições, conclui que, no
caso, deve ser aplicado, subsidiariamente, o artigo 609, parágrafo único do Código de
Processo Penal, que restringe o cabimento de embargos infringentes à hipótese de
‘decisão de segunda instância desfavorável ao réu’.
(...)
10. Com essa argumentação, requer a concessão da ordem a fim de ‘declarar a
incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar o feito, com a
consequente anulação’ da condenação imposta ao acionante. Cumulativamente,
pleiteia que seja ‘reconhecida a inconstitucionalidade/não recepção do art. 538, do
Código de Processo Penal Militar’. Além disso, subsidiariamente, requer a absolvição
do acionante.
Decido.
11. O habeas corpus não deve ser concedido.
(...)
13. Além disso, ‘A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que, na ausência
de norma específica no CPPM aplica-se, subsidiariamente, a Lei Adjetiva comum’
(RE 595.058-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). No mesmo sentido, vg. HC
126.082, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 105.925, Rel. Min. Ayres Britto; HC 126.082,
Rel. Min. Marco Aurélio. De modo que, no caso, deve ser aplicado o regramento
específico da legislação militar, previsto no artigo 538 do CPPM.
(...)
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15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas
corpus.”. (STF. HC 159777. Relator Min. Roberto Barroso. Julgamento 9/8/2018.
Publicação: 16/8/2018) (Grifou-se).
Destarte, não remanescem dúvidas quanto à legitimidade conferida ao MPM,
pelo Códex Processual Penal Militar, para opor Embargos Infringentes pro societate, na
vigilância da hierarquia e disciplina castrenses, haja vista que tal via recursal constitui
verdadeira garantia da paridade de armas, que materializa, no processo, a igualdade
constitucional.
Isso posto, afasto a referida questão preliminar, por falta de amparo legal.
Ultrapassada a presente quaestio, passa-se ao enfrentamento do mérito.
DO MÉRITO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado opostos pela
Procuradoria-Geral de Justiça Militar, contra o Acórdão proferido por este Tribunal, no
julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 7000135-94.2023.7.00.0000, que, reformando
Decisão proferida pelo Juízo de primeira instância, determinou a concessão do indulto
natalino ao Apenado, GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS, nos termos anteriormente
relatados.
No Julgamento do referido recurso, em 1º/06/2023, o Plenário desta Corte
decidiu, por maioria, rejeitar a preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade
do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, arguida de ofício pelo Ministro Ten Brig Ar CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, e, quanto ao mérito, também por maioria, dar
provimento ao recurso, extinguindo a punibilidade do Apenado, conquanto concedida a
benignidade pleiteada (RSE, evento 53, EXTRATOATA).
Conforme consta nos autos, os presentes Embargos buscam a prevalência do
voto minoritário, da lavra do Exmo. Ministro CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
(RSE, evento 59, DECLARAÇÃO DE VOTO1), para reformar o Acórdão vergastado, de
modo a manter incólume o Decisum recorrido, que denegou o benefício ao Sentenciado, bem
como ser declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022.
Requer a PGJM, em suma, o seguinte:
“Posto isso, é o presente recurso para que seja reformado o acórdão recorrido,
prevalecendo a orientação minoritária, para declarar inalcançável o sursis do CPM
frente ao Decreto 11.302/2022, dentro de uma interpretação conforme à Constituição,
ou então, subsidiariamente, requer seja declarada a inconstitucionalidade incidenter
tantum do artigo 5º do Decreto 11.302/2022.
Com isso, requer a reforma do acórdão para negar provimento ao recurso da DPU e
manter na íntegra a Decisão do Juízo a quo, que negava a concessão de indulto em
favor de GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS.”.
Observa-se que a insurgência comporta uma pretensão principal e um pedido
subsidiário. O primeiro pleito, tendo por plano de fundo a situação de fato dos autos,
consiste em “declarar inalcançável o sursis do CPM frente ao Decreto 11.302/2022”.
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Em breve resgate da cronologia do caso concreto, tem-se que o Apenado foi
condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no crime capitulado no art. 290
do CPM, por Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar da União, recebendo o benefício da
suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos.
A Defensoria Pública da União, em 13/01/2023, requereu a concessão de
indulto ao Sentenciado, alegando satisfeitos os requisitos estabelecidos no art. 5º do Decreto
Presidencial em comento e o seu não enquadramento em nenhuma das hipóteses restritivas
constantes do art. 7º
5 do aludido diploma.
O Juízo a quo denegou o pleito defensivo, amparando sua Decisão no inciso III
do art. 8º
6 do citado Decreto, deixando consignado que, quanto ao art. 5º, “deve ser feita uma
interpretação extensiva (minus dixit quam voluit) para abarcar também as pessoas
beneficiadas pela suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade”
(evento 1, DEC2, RSE).
Inconformada, a Defesa interpôs o Recurso em Sentido Estrito nº 7000135-
94.2023.7.00.0000, origem dos presentes Embargos, pugnando pela reforma do decisum, com
o consequente reconhecimento do direito do Apenado ao benefício, assim como à decretação
da extinção de sua punibilidade.
O Parquet das Armas, em contrarrazões, refutou a tese defensiva e ressaltou a
necessidade de se conferir interpretação extensiva ao inciso III do art. 8º do Decreto em
questão, concluindo que a vedação ali contida aplica-se aos Sentenciados agraciados com a
suspensão condicional da pena. Por fim, requereu a esta Corte a declaração da
impossibilidade de os Apenados em gozo de sursis serem alcançados pelo Decreto, por meio
da interpretação conforme.
No enfrentamento do Recurso neste Sodalício, o voto da lavra do Ministro
Almte Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Relator, discorreu, com profundidade,
sobre todas as questões controvertidas que o assunto traz à tona, acolhendo a
irresignação defensiva, entendimento ao qual aderiu a maioria dos Ministros desta
Casa.
Revisitando o tema, o pleito da Embargante deve permanecer afastado. A
redação do Decreto nº 11.302/2022 não contém qualquer violação a princípios ou regras
constitucionais e, diversamente do defendido nas razões recursais, sua intenção é clara, não
apresentando imprecisões.
Compulsando o Decreto, observa-se que as hipóteses de concessão do indulto
natalino constam dos seus art. 1º ao 6º
7, dentre os quais se destaca o art. 5º. Na sequência, em
seus art. 7º e 8º, o Decreto elenca o rol das situações nas quais é vedado o deferimento da
benesse.
Não pairam dúvidas quanto ao caráter impositivo da norma e, também, quanto à
sua taxatividade, sobretudo em se tratando de restrição de direitos erigida na seara penal.
Logo, a contrario sensu, resta claro que as situações não contempladas nas restrições
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expressas, a toda evidência, farão jus à clemência presidencial.
O tipo penal pelo qual o Recorrente foi condenado (art. 290 do CPM) não
corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em
comento e, de igual forma, não se encaixa no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo.
Quanto ao art. 8º da norma em exame, observa-se que o instituto da suspensão condicional
da pena não foi elencado pelo legislador, como impeditivo ao questionado benefício.
O indulto natalino, enquanto modalidade extintiva da punibilidade, quando
cabível, decorre do mero atendimento aos requisitos objetivamente delineados no Decreto
Presidencial. Não havendo quaisquer condições ou elementos fáticos hábeis a enquadrar o
sursitário nas situações de proibição da norma, esse deverá, em decorrência, fruir do direito à
benignidade.
No caso sub examine, o Juízo Singular socorreu-se da interpretação extensiva
para indeferir o indulto, inserindo a suspensão condicional da pena, segundo seu próprio
raciocínio, como uma nova hipótese de vedação à concessão do beneplácito, por entender ter
sido essa a intenção do legislador. Ou seja, a despeito da literalidade da norma e da proibição
da exegese in malam partem no Direito Penal, inovou na matéria e estabeleceu hipótese
prejudicial ao apenado.
Não há elementos para se inferir que, ao mencionar a suspensão condicional do
processo, quis o autor do Decreto, implicitamente, abranger também a suspensão condicional
da pena, institutos completamente diversos: enquanto no sursis o apenado já foi efetivamente
condenado à pena não superior a 2 (dois) anos, que restará suspensa por determinado
prazo; na suspensão condicional do processo, por sua vez, o agente sequer chegou a ser
julgado, uma vez que o processamento de seu caso foi suspenso, não havendo que se falar,
portanto, em cumprimento de pena, tampouco em extinção da punibilidade, em face
de não ter ocorrido a condenação propriamente dita.
Outro aspecto a ser registrado é que não há estranheza alguma no fato de o
Decreto nº 11.302/2022 estender a outorga da benesse aos condenados beneficiados pela
suspensão condicional da pena. A demonstrar que a interpretação deve levar em conta
exatamente a letra da norma, verifica-se que os Decretos nº 8.380/2014 (art. 1º, I
8) e n°
8.615/2015 (art. 1º, I
9) contemplaram, em seus textos, de forma literal, a proibição da
concessão de indulto aos beneficiados com o sursis.
Via de consequência, não resta espaço para se concluir que houve equívoco ou
esquecimento do legislador, porquanto estar-se-ia imaginando além do que a norma previu
expressamente e inovando onde não é possível desviar-se do texto legal.
Insta assinalar que o indulto natalino do ano de 2022 inovou, de fato, pois,
diferentemente de decretos anteriores, não elencou, como exigência à concessão da
beneficência, qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento da pena ou critérios
objetivos, tais como reincidência, por exemplo. Entretanto, tal circunstância não possui força
bastante para sustentar a afirmação de que o Decreto nº 11.302/2022 “pode, ainda, ser um
instrumento de impunidade”, pois esse consiste em medida de política criminal, a cargo do
Presidente da República.
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Também não se pode realizar juízo de valor a respeito de a norma presidencial
em apreço comprometer a solidez dos princípios da hierarquia e da disciplina, pois o próprio
art. 7º do Decreto, ao arrolar as hipóteses que não comportam a concessão do benefício,
indica, em seu inciso VII, os crimes militares onde o indulto não se aplica.
Este entendimento é aplicado no âmbito do colendo Superior Tribunal de
Justiça, consoante ilustra o seguinte precedente, in verbis:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
ANÁLISE.
INVIABILIDADE.
ARESTO
COMBATIDO.
FUNDAMENTO.
IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. DECRETO PRESIDENCIAL. INDULTO. SENTENÇA
PENAL.
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
DIREITOS
POLÍTICOS.
RESTABELECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE. DIREITO. [...] 4. O
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm o entendimento de
que a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não
constitutiva, não sendo o juiz que o concede, pois tal direito já fora constituído no
decreto presidencial, com o preenchimento das condições ali fixadas, razão pela qual
a extinção da punibilidade deve retroagir à data da publicação do aludido decreto. [...]
7. Não pode o cidadão ser prejudicado ou preterido pela morosidade do Estado na
declaração de seu direito previsto no Decreto Natalino concedido pelo Presidente da
República. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ -
REsp: 1824396 CE 2019/0192793-6, Relator Ministro Gurgel de Faria. Data de
Julgamento: 6/10/2020, T1 - Primeira Turma. Data de Publicação: DJe
21/10/2020) (Grifou-se).
Por oportuno, colaciono um excerto do percuciente Acórdão objurgado,
incorporando-o ao presente voto, como razão adicional de decidir, in litteris:
“Dessa forma, forçoso concluir-se que, embora plausível a pretendida interpretação
extensiva, a concessão de indulto a agraciados pela suspensão condicional da pena
encontra-se ao arbítrio do Presidente da República, que se submete tão somente aos
imperativos constitucionais.
Sob este ângulo, impõe-se maior cautela ao Poder Judiciário, a ponto de não permutar-
se a vontade política encartada no decreto, por interpretações jurídicas consideradas
mais lógicas ou cabíveis, criando-se verdadeira e nova hipótese impeditiva de
concessão de indulto.
Entendo, pois, que é indevido transbordar-se da lógica talhada pelo Presidente da
República no Decreto, não se acolhendo, por conseguinte, a tese jurídica de
interpretação extensiva.” (Grifou-se).
À luz dessas reflexões, em razão da ausência de ambiguidade ou omissão na
Norma vergastada, ressai inconteste que a hipótese sub oculi não apresenta a possibilidade de
aplicação de técnicas interpretativas, razão pela qual a pretensão Ministerial não merece
acolhida.
Avançando para o pleito subsidiário, a presente insurgência pretende que seja
declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 5º do Decreto 11.302/2022. Trata-
se de questão processual peculiar, pois esta temática, via de regra, seria enfrentada como
preliminar, todavia, no presente caso, foi apresentada em sede de mérito.
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Não obstante os bem lançados argumentos da PGJM no petitório recursal,
alinho-me ao posicionamento da maioria dos Membros desta Corte, no sentido de que a
íntegra das disposições do Decreto objurgado encontra-se consentâneo à Constituição Federal
(CF).
Nessa vereda, também no que tange à pretensão subsidiária, entendo não assistir
razão ao pleito da nobre Embargante.
No âmbito do sistema de repartição de atribuições estabelecido na Constituição
Federal, a avaliação a respeito da concessão de indulto é matéria reservada à competência
privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, nos termos do que preleciona o art. 84, inciso
XII
10, da CF/88.
Destarte, no exercício desse munus constitucional, o Presidente da República
possui liberdade de convicção para determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão
exigidos e examinados, em cada situação concreta, para a concessão do beneplácito, o que
será feito à luz dos critérios de conveniência e oportunidade.
Com exceção da vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do
alcance do instituto em estudo alguns tipos penais específicos, o ordenamento jurídico pátrio
não estabeleceu quaisquer limites à atuação normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse
assunto.
Com efeito, a doutrina consagra que o citado dispositivo constitucional
configura-se como a única limitação à vontade soberana do Presidente da República, na
espécie. Ao considerar os crimes de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, além dos crimes hediondos, insuscetíveis de graça ou anistia, também os tornou
invulneráveis ao indulto.
Isto porque, apesar de o art. 5º, XLIII
11, da CF/88 não mencionar,
expressamente, o indulto em sua dicção, o legislador ordinário, no art. 2º, inciso I
12, da Lei nº
8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), equiparou-o à graça e anistia, para as finalidades da
referida Lei, estabelecendo que tais institutos beneméritos não se aplicam aos delitos
considerados de maior gravidade, no seio do sistema jurídico pátrio.
Tanto o enredo constitucional, quanto a legislação esparsa, silenciam sobre a
regulamentação geral do indulto, não havendo, no ordenamento jurídico, como um todo,
balizas para a atividade legislativa do Presidente da República, no que tange aos parâmetros
exigíveis para a concessão do benefício.
Acerca da discricionariedade intrínseca do ato de clemência presidencial,
resgata-se trecho do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da emblemática ADI nº 5.874/DF, ocorrido em 09/05/2019, no qual foi relator para o Acórdão
o Ministro Alexandre de Moraes, no seguinte sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
(CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E
CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO
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PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR
NO
MÉRITO. AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
JULGADA
IMPROCEDENTE. [...] 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou
não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de
clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A
concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo
legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação
penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura
tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4.
Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de
conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as
hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a
melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifos nossos).
Conforme se observa, a definição dos parâmetros, quanto à concessão do
indulto natalino pelo Sr. Presidente da República, é ato com nítido viés de política criminal,
sendo esta a mens legis pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou ao Chefe
do Poder Executivo Federal tal prerrogativa, sob o pálio constitucional, sem restrições.
Diante desse panorama, é forçoso concluir que eventuais reflexos do ato, que
destoem das medidas costumeiramente adotadas em anos pretéritos, não possuem força para
atrair, por si só, a ingerência do Poder Judiciário, na espécie.
Ademais, estando o ato político dentro das balizas constitucionais vigentes, não
há violação à Constituição, tampouco ofensa ao princípio da separação dos Poderes.
Sobre os limites impostos pelo princípio da separação dos poderes, é
esclarecedor o magistério do constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet, in verbis:
“Vinculado ao princípio (fundamental e ‘pétreo’) da separação (divisão) de poderes, o
assim chamado princípio (e o dele decorrente dever) da conformidade funcional - de
acordo com a lição de Gomes Canotilho - significa, em termos gerais, que o resultado
da interpretação não pode subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido. O respeito pela esfera de competência dos demais
órgãos estatais assume, nesse contexto, a dimensão não apenas da condição de um
dever elementar, mas, sim, a de um imperativo constitucional. Assim, os limites e o
alcance da atuação dos poderes constituídos, em especial no Executivo, devem ser
determinados a partir da noção de que o princípio da separação dos poderes implica
uma posição de deferência em relação aos demais órgãos estatais e, no que diz com a
postura adotada pelo Poder Judiciário, até mesmo uma espécie de autorrestrição, na
linha do assim chamado judicial self restraint praticado nos Estados Unidos da
América.” (in SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional/Daniel
Francisco Mitidiero, Luiz Guilherme Bittencourt Marinonni, Ingo Wolfgang Sarlet - 12ª
ed. São Paulo: SaraivaJur, 2003. Pág. 197). (Grifou-se).
Sobreleva destacar que, durante a Sessão Ordinária de Julgamento ocorrida em
1º/06/2023, este Sodalício, no julgamento de processos tratando sobre a concessão do indulto
natalino no ano de 2022, ao apreciar esta mesma questão, ou seja, a declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, reconheceu a constitucionalidade
do referido dispositivo, mantendo incólume sua aplicação, no âmbito desta Justiça
Especializada.
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Neste
sentido,
confira-se:
Recurso
em
Sentido
Estrito
7000139-
34.2023.7.00.0000, Relator Min ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA; Recurso em Sentido
Estrito nº 7000173-09.2023.7.00.0000, Relator Min LOURIVAL CARVALHO SILVA;
Recurso em Sentido Estrito nº 7000182-68.2023.7.00.0000, Relator Min CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS; Recurso em Sentido Estrito nº 7000195-67.2023.7.00.0000,
Relator Min CARLOS VUYK DE AQUINO; Recurso em Sentido Estrito nº 7000196-
52.2023.7.00.0000, Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-36.2023.7.00.0000, Relator Min
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO, dentre diversos outros.
Desde aquela oportunidade, foram julgados vários recursos tratando da mesma
temática, nos quais vem sendo mantido o posicionamento majoritário desta Corte Castrense,
que rechaça a suscitada inconstitucionalidade do art. 5º da Norma Presidencial.
Por fim, destaco a tramitação de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade,
questionando alguns dos dispositivos do Decreto nº 11.302/2022.
Uma delas, mencionada pela Embargante, é a ADI nº 7.330/DF, ajuizada pelo
Procurador-Geral da República, pugnando pela declaração da inconstitucionalidade da
expressão “momento da sua prática”, contida no art. 6º, caput, do Decreto em questão, e
também requerendo a “inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da norma
resultante da exclusão da expressão acima indicada, para afastar a incidência do art. 6º,
caput e parágrafo único, c/c art. 7º, parágrafo 3º, do Decreto 11.302/2022”.
A outra demanda é a ADI nº 7.390/DF, que aponta a inconstitucionalidade
justamente do art. 5º, à similitude do que requer o membro do Parquet Castrense na
insurgência em pauta.
Em que pese, com relação a ambas, ter sido reconhecida a Repercussão Geral
do tema (em 1º/09/2023 e 24/08/2023, respectivamente), nenhuma das ações teve, até a
presente data, seu mérito apreciado pelo E. Supremo Tribunal Federal.
Isso posto, uma vez que a argumentação expendida no recurso sub examine não
trouxe aspectos novos ou questões concretas capazes de modificar o entendimento deste
Sodalício, o revolvimento de matéria, já exaustivamente discutida no Acórdão Embargado,
não possibilita uma conclusão diversa da estabelecida no julgamento anterior.
Com essas considerações, voto no sentido de conhecer dos presentes Embargos
Infringentes e de Nulidade do Julgado, de rejeitar as preliminares defensivas de
inconstitucionalidade parcial do art. 538 do CPPM e da ausência de interesse recursal do
MPM, e de negar-lhes provimento, a fim de manter incólume o Acórdão embargado,
prolatado nos autos do RSE nº 7000135-94.2023.7.00.0000, permanecendo o Indultado
GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS no gozo do benefício, de modo a firmar-se a
consequente extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123, II
13, do CPM, c/c o art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001360689v26 e do código CRC 48f976be.
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Data e Hora: 3/5/2024, às 14:41:30
1. Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato não seja superior a cinco anos.
2. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
3. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:[...]XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:a) privação
ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação social alternativa;e) suspensão ou interdição de direitos;
4. Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às
sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.
5. Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:I - considerados
hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990;II - praticados mediante
grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;III - previstos na:a) Lei
nº 9.455, de 7 de abril de 1997;b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;d) Lei nº
12.850, de 2 de agosto de 2013; ee) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art.
217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;V - tipificados nos
art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;VI - tipificados no caput e no § 1º
do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto
de 2006;VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando correspondentes aos crimes a
que se referem os incisos I a V; eVIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 -
Estatuto da Criança e do Adolescente.§ 1º O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções
criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.§ 2º As vedações constantes das
alíneas “b” e “d” do inciso III e do inciso V do caput deste artigo não se aplicam na hipótese prevista no art. 4º.§ 3º A
vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.
6. Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:I - penas restritivas de direitos;II - penas de
multa; eIII - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
7. Art. 1º Será concedido indulto natalino às pessoas nacionais e estrangeiras condenadas que, até 25 de dezembro de
2022, tenham sido acometidas:I - por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, posteriormente à prática do delito ou dele
consequente, comprovada por laudo médico oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução;II - por
doença grave permanente, que, simultaneamente, imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que
não possam ser prestados no estabelecimento penal, pela respectiva equipe de saúde, comprovada por laudo médico
oficial, ou, na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução; ouIII - por doença grave, como neoplasia maligna
ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal e comprovada por laudo médico oficial, ou,
na sua falta, por médico designado pelo juízo da execução.Art. 2º Será concedido indulto natalino também aos agentes
públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública - Susp, nos termos do disposto na Lei nº 13.675, de 11 de
junho de 2018, que, até 25 de dezembro de 2022, no exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido
condenados:I - por crime na hipótese de excesso culposo prevista no parágrafo único do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; ouII - por crime culposo, desde que tenham cumprido pelo menos um sexto da
pena.§ 1º Aplica-se o disposto no caput aos agentes públicos que compõem o Susp que tenham sido condenados por ato
cometido, mesmo que fora do serviço, em razão de risco decorrente da sua condição funcional ou em razão do seu dever
de agir.§ 2º O prazo do cumprimento da pena a que se refere o inciso II do caput será reduzido pela metade quando o
condenado for primário.Art. 3º Será concedido indulto natalino aos militares das Forças Armadas, em operações de
Garantia da Lei e da Ordem, conforme o disposto no art. 142 da Constituição e na Lei Complementar nº 97, de 9 de junho
de 1999, que, até 25 de dezembro de 2022, tenham sido condenados por crime na hipótese de excesso culposo prevista no
art. 45 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar.Art. 4º Será concedido indulto natalino
às pessoas maiores de setenta anos de idade, condenadas à pena privativa de liberdade, que tenham cumprido pelo menos
um terço da pena.Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese
de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que integram os órgãos de
segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição e que, no exercício da sua função ou em decorrência dela,
tenham sido condenados, ainda que provisoriamente, por fato praticado há mais de trinta anos, contados da data de
publicação deste Decreto, e não considerado hediondo no momento de sua prática.Parágrafo único. O disposto no caput
aplica-se, ainda, às pessoas que, no momento do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da
Constituição, na qualidade de agentes públicos.
8. Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras:I - condenadas a pena privativa de liberdade
não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão
condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2014, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou
metade, se reincidentes;
9. Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras:I - condenadas a pena privativa de liberdade
não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou por multa, e não beneficiadas com a suspensão
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condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2015, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou
metade, se reincidentes;
10. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:[...]XII - conceder indulto e comutar penas, com
audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;
11. Art. 5º.......[...]XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
12. Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de: [...]I - anistia, graça e indulto;
13. Art. 123. Extingue-se a punibilidade:[...]IV - pela prescrição;
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000910-12.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo do voto do eminente Ministro-Relator, tão somente, no tocante à
preliminar a seguir analisada.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART.
538 DO CPPM E DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MPM
A Defensoria Pública da União suscitou preliminar de não conhecimento dos
Embargos opostos pela PGJM, pugnando pela declaração de inconstitucionalidade incidenter
tantum do art. 538 do CPPM.
Exponho novamente meu posicionamento divergente, como já venho me
manifestando.
Assim encontra-se redigido o art. 538 do CPPM:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.

A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias
para que o Órgão Julgador chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma
jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer
que esta Corte Castrense profere sentenças, e não acórdãos, como se extrai do trecho: “(...) às
sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. (...)”. Por óbvio, em que pese à
literalidade do dispositivo, tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM opor, em qualquer
caso, os Embargos Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser
contrária à doutrina e à prevalente jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos
Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do
instrumento utilizado pelo Parquet de forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa
espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho
1, ao abordar o instituto, ensina que:
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[...] a palavra “embargos” provém de embargar, que significa reprimir, dificultar, impedir. E
como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa origem) a parte podia, às vezes, investir
contra a sentença, exigindo a retratação do órgão que a prolatou, logo nada mais expressivo
que a palavra “embargos” para traduzir o meio de que se valia o litigante para impedir a
execução da sentença.

O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da
Lei n° 1.720-B, de 3/11/1952, tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de “pedido
de reconsideração” no tocante ao ponto da decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora
considerado favorável por pelo menos um dos julgadores.
Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua
interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior
2:
[...] No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para compreensão desta
impugnação:
1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não unânime
proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou agravo
em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime desfavorável ao
réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva (no todo ou em parte) [...]. (Grifo
nosso.)

Guilherme de Souza Nucci
3:
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da matéria
decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não unanimidade,
ampliando-se o quórum do julgamento [...]. (Grifo nosso.)

Eugênio Pacelli
4:
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação.
Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público poderá manejar os
citados embargos, na condição de custos legis [...]. (Grifo nosso.)

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Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance
Fernandes
5:

Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar fundada no receio de
que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento injusto, pois a existência de um voto
mais favorável constitui indício de que a solução dada à causa, no mínimo, não é pacífica.
Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina processual civil
quanto à conveniência da manutenção de tal recurso – aqui, os inconvenientes resultantes da
procrastinação de uma decisão final são largamente compensados pela maior tutela que se dá
ao direito de liberdade. [...]. (Grifo nosso.)

Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e
de Nulidade foram concebidos com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria
considerada favorável ao agente por, ao menos, um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie
recursal alicerçada em princípios de índole magnas, como o da inocência ou da não
culpabilidade, o do in dubio pro reo e o do favor rei.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de
fundamentalidade, eis que constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem
assim, a presunção de inocência ganha significativos contornos que dependem da atuação do
Poder Judiciário, visto dele emergirem os atentos e justificados esclarecimentos reivindicados
processualmente, neste e em outros.
Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação
da Judicatura, único Poder com autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada
aplicação das normas, das regras e dos princípios. Nesse norte, o manejo de Embargos
Infringentes e de Nulidade de forma contrária ao interesse do réu desfigura os motivos
ensejadores da concepção dessa espécie recursal, além de colidir frontalmente com os
primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é que o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista
escolha ao juiz a não ser proclamar decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é
calcado, não na dúvida, mas na dignidade humana e na proteção da liberdade por intermédio
do devido processo legal. Assim, não há como preservar os princípios acima nomeados e
clausulados como pétreos pelo legislador originário, se este Tribunal assegurar interpretação
literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo o ensino de Maurício Zanoide de Moraes
6: “Quando o intérprete do
texto legal é o julgador, ele deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais”.
É de ser utilizada, portanto, a técnica da interpretação conforme a Constituição
Federal, para proclamar a constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto,
assegurando a legitimidade do Ministério Público para valer-se dos Embargos de Infringência
e Nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente nas hipóteses em que tal manejo seja
favorável aos interesses do réu.
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Pondero, ainda, acerca da falta de interesse recursal da PGJM por considerar
inconstitucional e ilegal a atuação do Ministério Público Militar na condição de “custos legis”
em recurso exclusivo da Defesa.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, por igual, considera
os infringentes um apelo de natureza exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES
PARA
REFORMAR A
DECISÃO AGRAVADA.
ESGOTAMENTO
DA
INSTÂNCIA
ORDINÁRIA. OCORRÊNCIA. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO EXCLUSIVO DA
DEFESA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes
de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa
de provimento ao agravo regimental. 2. Inadmissível o pleito de não conhecimento do
recurso especial interposto pelo órgão da acusação sob o fundamento de que a instância
ordinária não foi esgotada, ante a não interposição de embargos infringentes, eis que tal
recurso é exclusivo da defesa, nos termos do parágrafo único do art. 609 do CPP. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento (STJ - AgRg no REsp: 1371814 MG 2013/0083630-0,
Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 21/5/2013, T5 -
QUINTA TURMA, DJe de 29/5/2013); (Grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE
EMBARGOS INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE.
ART. 609 DO CPP. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO
INTERIOR DO VEÍCULO DO RÉU - TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE
LOCAL DE TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DELITO
TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos infringentes, a teor do
disposto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, são recursos exclusivos
da defesa, não da acusação. 2. Com efeito, mostra-se incabível exigir-se o esgotamento da
instância ordinária quando o inconformismo do Ministério Público objetiva situação mais
gravosa ao acusado, razão pela qual não se aplica o enunciado da Súmula 207 do STJ . 3. No
mais, melhor sorte não assiste ao agravante, visto que não é possível desclassificar o crime de
porte ilegal para o delito definido no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, conforme
pretende a Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da Lei n. 10.826/03 que somente caracteriza o delito de
posse quando o artefato se encontrar "no interior da residência ou dependência desta, ou,
ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do
estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o recorrente seja motorista de táxi e o utilize
para sua atividade laboral, este não pode ser considerado como a extensão do local de
trabalho. 6. A adoção de tal entendimento ocasionaria a indevida ampliação do art. 12 do
Estatuto do Desarmamento, permitindo a qualquer profissional o livre transporte de arma de
fogo em diversos locais, sob o argumento de que o veículo conduzido consistiria em extensão
do local de trabalho. 7. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o
posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por
seus próprios fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento (STJ - AgRg no REsp:
1318757 MG 2012/0084789-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento:
28/5/2013, T6 - SEXTA TURMA, DJe de 10/6/2013). (Grifo nosso.)

A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão
de demonstrar que o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conserva a
mesma essência do contido no art. 538 da Legislação Processual Castrense, verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça,
câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de
organização judiciária.
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Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao
réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10
(dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for
parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a
oposição dos Embargos de Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar com fulcro
em seu art. 538, limita-se a realizar mera exegese linguística literal da norma. Com isso,
olvidou proceder a análise pertinente acerca da natureza dessa espécie recursal, seu alcance e
adequação à Lei Maior.
Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já
pontuava o saudoso Carlos Maximiliano
7, ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às palavras.
Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo receio de “sacrificar as
realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo material e como o conteúdo
efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos, que da mesma não revelam senão um
aspecto, de todo formal”. Cumpre tirar da fórmula tudo o que na mesma se contém, implícita
e explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar com o experimentar dos vários
recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis – “O sentido
das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva”.
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da palavra, que
torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da vida.
[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples pragmático.

Nessa quadra, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos
legis, não pode valer-se do instrumento processual para atuar como parte em detrimento do
réu.
Pelo exposto, voto no sentido de acolher a preliminar defensiva para, dando
interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM, reconhecer a
ilegitimidade e a falta de interesse recursal da PGJM para a oposição dos presentes Embargos
de Infringência e Nulidade.

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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 13/4/2024, às 0:38:4
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1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p.
418.
2. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 2016, p. 1057.
3. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo,
2011, p. 911.
4. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas: São Paulo, 2016, p. 990.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no
Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p. 216.
6. MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris: Rio de
Janeiro, p. 366.
7. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 2001, p. 91/92.
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000910-12.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na sessão de julgamento virtual, realizada no período de 18 a 21 de março de
2024, reafirmei meu posicionamento divergente, externado por ocasião do julgamento do
Recurso em Sentido Estrito nº 7000135-94.2023.7.00.0000, cuja íntegra do voto se encontra
anexada no respectivo evento 59.
Naquela assentada, arguí a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022, por manifesta violação ao art. 2º e ao art. 5º, caput, inciso XLVI
e § 2º, e o fiz na forma do art. 97, todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação do
dispositivo ao presente caso e determinar o prosseguimento da execução penal, nos autos do
Processo de Execução Penal nº 7000157-63.2021.7.02.0002, no Sistema Eletrônico de
Execução Unificado (SEEU), em desfavor de GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS.
De forma alternativa, e superada a arguição de inconstitucionalidade, no mérito,
por consequência lógica, acolhi os embargos opostos pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar, para, reformando o acórdão hostilizado, restabelecer a Decisão do Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 2ª CJM, de 19 de janeiro de 2023, proferida
nos autos da Execução da Pena nº 7000157-63.2021.7.02.0002, que indeferiu a concessão do
indulto ao Sentenciado GABRIEL VITORIANO DOS SANTOS. Na ocasião, tive a honra
de ser acompanhado pelo eminente Ministro Alte Esq LEONARDO PUNTEL.
Essas foram as razões do meu voto para o presente feito, cuja íntegra dos
fundamentos consta do evento 59 do Recurso em Sentido Estrito nº 7000135-
94.2023.7.00.0000.
Brasília-DF, 18 de março de 2024.

CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Ministro
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Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 16/4/2024, às 19:4:3
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