Tribunal: STM
Processo: 7000798-43.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-08-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CADEIA DE CUSTÓDIA. HIGIDEZ. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. CONSTITUCIONALIDADE. INSTITUTOS DAS LEIS Nº 11.343/2006 E Nº 9.099/1995. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTS. 202 OU 291, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CPM. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CONTRARIEDADE. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. APELO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
A Autoria e a materialidade foram comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, pela prova oral colhida em juízo e pelo Laudo Pericial do Departamento de Perícias Laboratoriais do Instituto-Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul.
Há, nos autos, registros do trâmite percorrido pelo material periciado, desde o flagrante até a confecção do laudo, que permitem concluir, com a necessária certeza, que a substância periciada foi a mesma encontrada com os Acusados. Ademais, nos termos da jurisprudência do STM e da Suprema Corte, a mera irregularidade na confecção, ou, até mesmo, a ausência de formalização do Termo de Apreensão, não possui o condão, por si só, de macular a idoneidade da cadeia de custódia.
Afastada a tese defensiva de crime impossível, pois a “pequena” quantidade de droga apreendida na posse dos Recorrentes não caracteriza ausência de risco aos bens jurídicos tutelados, sendo assente na jurisprudência desta Corte que o simples fato de portar, transportar, trazer consigo ou guardar substância entorpecente em local sujeito à administração militar caracteriza conduta altamente lesiva, de excepcional gravidade e que ofende os bens jurídicos tutelados pelo direito penal castrense. Nesse norte, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que o princípio da insignificância penal não se aplica nos casos de posse de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar.
Consoante a Jurisprudência do STM e do Supremo Tribunal Federal, apesar de tratar-se de crime de perigo abstrato, o tipo penal previsto no art. 290 do CPM encontra-se em perfeita consonância com a Constituição Federal de 1988, que, diante das especificidades das instituições castrenses, confere ao Direito Penal Militar os instrumentos necessários à tutela de seus bens jurídicos de maior relevância.
Mesmo após as alterações legislativas trazidas pela Lei nº 13.491/2017, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 não têm aplicabilidade no âmbito desta Justiça Castrense, ante a especialidade do Direito Penal Militar.
A conduta perpetrada pelos Réus subsome-se perfeitamente ao art. 290, caput, do CPM, não merecendo acolhida a tese defensiva de desclassificação do delito para aplicação do preceito secundário dos arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM. Ademais, consoante a jurisprudência do STF, o art. 290 do CPM não contraria o Princípio da Proporcionalidade.
A pretendida substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito não merece prosperar, pois a Jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à inaplicabilidade de penas restritivas de direitos no âmbito da Justiça Militar da União, diante da especialidade do Direito Penal Castrense.
Negado provimento à Apelação. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/06/2024 A
20/06/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000798-43.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: PETERSON SANTOS LIMA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: GIOVANI DA ROSA PASQUALI
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO
AO APELO DEFENSIVO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A SENTENÇA
RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS. A
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA)
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR, DRA. HERMÍNIA CÉLIA RAYMUNDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000798-43.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: PETERSON SANTOS LIMA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: GIOVANI DA ROSA PASQUALI
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
DEFESA.
ART.
290
DO
CPM.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
CADEIA
DE
CUSTÓDIA.
HIGIDEZ. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DELITO DE
PERIGO ABSTRATO. CONSTITUCIONALIDADE. INSTITUTOS DAS
LEIS
Nº
11.343/2006
E
Nº
9.099/1995.
INAPLICABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO. ARTS. 202 OU 291, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO
CPM. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
NÃO CONTRARIEDADE. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. APELO
DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
A Autoria e a materialidade foram comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito,
pela prova oral colhida em juízo e pelo Laudo Pericial do Departamento de Perícias
Laboratoriais do Instituto-Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul.
Há, nos autos, registros do trâmite percorrido pelo material periciado, desde o flagrante até a
confecção do laudo, que permitem concluir, com a necessária certeza, que a substância
periciada foi a mesma encontrada com os Acusados. Ademais, nos termos da jurisprudência
do STM e da Suprema Corte, a mera irregularidade na confecção, ou, até mesmo, a ausência
de formalização do Termo de Apreensão, não possui o condão, por si só, de macular a
idoneidade da cadeia de custódia.
Afastada a tese defensiva de crime impossível, pois a “pequena” quantidade de droga
apreendida na posse dos Recorrentes não caracteriza ausência de risco aos bens jurídicos
tutelados, sendo assente na jurisprudência desta Corte que o simples fato de portar,
transportar, trazer consigo ou guardar substância entorpecente em local sujeito à
administração militar caracteriza conduta altamente lesiva, de excepcional gravidade e que
ofende os bens jurídicos tutelados pelo direito penal castrense. Nesse norte, o Supremo
Tribunal Federal vem decidindo que o princípio da insignificância penal não se aplica nos
casos de posse de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar.
Consoante a Jurisprudência do STM e do Supremo Tribunal Federal, apesar de tratar-se de
crime de perigo abstrato, o tipo penal previsto no art. 290 do CPM encontra-se em perfeita
consonância com a Constituição Federal de 1988, que, diante das especificidades das
instituições castrenses, confere ao Direito Penal Militar os instrumentos necessários à tutela
de seus bens jurídicos de maior relevância.
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Mesmo após as alterações legislativas trazidas pela Lei nº 13.491/2017, o art. 28 da Lei nº
11.343/2006 e os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 não têm aplicabilidade no
âmbito desta Justiça Castrense, ante a especialidade do Direito Penal Militar.
A conduta perpetrada pelos Réus subsome-se perfeitamente ao art. 290, caput, do CPM, não
merecendo acolhida a tese defensiva de desclassificação do delito para aplicação do preceito
secundário dos arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM. Ademais,
consoante a jurisprudência do STF, o art. 290 do CPM não contraria o Princípio da
Proporcionalidade.
A pretendida substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito não
merece prosperar, pois a Jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à inaplicabilidade de
penas restritivas de direitos no âmbito da Justiça Militar da União, diante da especialidade do
Direito Penal Castrense.
Negado provimento à Apelação. Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em negar provimento ao Apelo defensivo, mantendo, na
íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida.
Brasília, 20 de junho de 2024.
RELATÓRIO
Em 17/9/2021, o Ministério Público Militar, com atuação na 2ª Auditoria da 3ª
CJM, ofereceu Denúncia (Processo Originário - PO [APM nº 7000162-37.2021.7.03.0203],
evento 1, DENUNCIA1) em desfavor dos ex-Sds Ex PETERSON SANTOS LIMA e
GIOVANI DA ROSA PASQUALI, que serviam, à época dos fatos, no 10º Batalhão
Logístico, Organização Militar sediada em Alegrete/RS, como incursos no art. 290, caput, c/c
o art. 53, incidindo em relação à conduta do denunciado Sd EV PETERSON a agravante
descrita no art. 70, II, “l”, tudo do CPM. Narra a Exordial Acusatória que, in verbis:
“1. Conforme consta dos presentes autos, no dia 11 de julho de 2021, aproximadamente às
8h30min, no quartel do 10º Batalhão Logístico (10º B Log), em Alegrete/RS, os ora
denunciados, Soldados do Efetivo Variável PETERSON SANTOS LIMA e GIOVANI DA ROSA
PASQUALI, foram flagrados pelo Cb JERRI ADRIANO FREITAS DA CUNHA JÚNIOR,
trazendo consigo, em comunhão de esforços, substância com características de ‘Cannabis
Sativa Linneu’, vulgarmente conhecida por maconha.
2. Naquele dia 11 de julho de 2021, momentos antes do acima narrado, o Cb JERRI
ADRIANO FREITAS DA CUNHA JÚNIOR observou a atividade dos Soldados GIOVANI DA
ROSA PASQUALI e PETERSON SANTOS LIMA, este último quando de serviço de Plantão à
Companhia Logística de Manutenção, e os seguiu quando se deslocavam para os fundos do
Pelotão de Obras. Ao chegar ao mencionado local, o Cabo encontrou os ora denunciados na
posse de um cigarro artesanal, com características de maconha, sendo que o Sd PETERSON
estava em pé, segurando o cigarro, e o Sd PASQUALI sentado a seu lado.
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3. O dito cigarro artesanal destinava-se ao consumo partilhado entre os ora denunciados,
tendo havido o prévio conserto e auxílio mútuo para guarda da dita substância entorpecente,
capaz de causar dependência física e/ou psíquica, em lugar sujeito a administração militar,
sem autorização, e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
4. Em seguida, o Cb JERRI ADRIANO FREITAS DA CUNHA JÚNIOR acompanhou os ora
denunciados até o 3º Sgt FELIPE COOPER COELHO que, por sua vez, comunicou o fato ao
Aspirante-a-Oficial DOUGLAS FRANCISCO BOLINA SIBUYA, passando-se à lavratura do
Auto de Prisão em Flagrante.
5. A substância foi submetida a exame na Delegacia de Polícia Civil em Alegrete/RS, restando
lavrado o Auto de Exame Pericial Provisório de Constatação de Natureza de Substância
Entorpecente (Evento 7-4), [...].
6. A Escala de Serviço constante do Evento 18-2 dos presentes autos digitais comprova que o
Sd EV PETERSON SANTOS LIMA estava de serviço de Plantão à Companhia Logística de
Manutenção na data dos fatos.
7. Do acima narrado, verifica-se que os Soldados do Efetivo Variável GIOVANI DA ROSA
PASQUALI e PETERSON SANTOS LIMA, concertados entre si e em comunhão de esforços,
traziam consigo substância entorpecente, capaz de causar dependência física e/ou psíquica,
em lugar sujeito à Administração Militar, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
[...].”
(Grifos no original).
Constam dos autos do APF nº 7000096-57.2021.7.03.0203 (Evento 1) os
seguintes documentos, entre outros: Nota de Ciência de Direitos e Garantias Fundamentais -
Sd PETERSON (P_FLAGRANTE2, fl. 4); Auto de Prisão em Flagrante, lavrado em desfavor
do Sd PETERSON SANTOS LIMA (P_FLAGRANTE2, fls. 5/7); Nota de Culpa - Sd
PETERSON (P_FLAGRANTE2, fl. 11); Atestado de Realização de Exame de Corpo de
Delito/Integridade Física do Flagranteado - Sd PETERSON (P_FLAGRANTE2, fl. 13); Nota
de Ciência de Direitos e Garantias Fundamentais - Sd PASQUALI (P_FLAGRANTE3, fl. 4);
Auto de Prisão em Flagrante, lavrado em desfavor do Sd GIOVANI DA ROSA PASQUALI
(P_FLAGRANTE3, fls. 5/6); Nota de Culpa - Sd PASQUALI (P_FLAGRANTE3, fl. 10);
Atestado de Realização de Exame de Corpo de Delito/Integridade Física do Flagranteado - Sd
PASQUALI (P_FLAGRANTE3, fl. 12); Ocorrência Policial nº 3263/2021/150608 - 4ª
Delegacia de Polícia Regional/Alegrete (P_FLAGRANTE2, fls. 14/16; e P_FLAGRANTE3,
fls. 13/15); Auto de Apreensão nº 8687/2021/150608 (P_FLAGRANTE2, fls. 17/18; e
P_FLAGRANTE3, fls. 16/17).
Por Decisão proferida em 12/7/2021, o Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª
Auditoria da 3ª CJM determinou o relaxamento da prisão dos Indiciados, com fundamento no
artigo 5º, LXV, da Constituição Federal de 1988, e no art. 224 do CPPM (APF, evento 4).
Em 13/7/2021, a Organização Militar providenciou a juntada aos autos dos
respectivos Alvarás de Soltura (APF, evento 7, ALVSOLTURA2/3) e do Auto de Exame
Pericial Provisório de Constatação de Natureza de Substância Entorpecente (APF, evento 7,
LAUDPERÍ4).
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Em cumprimento a diligências requisitadas pelo MPM, foram juntados aos
autos, entre outros, os seguintes documentos: Ofício nº 35-S1/10º B Log (APF, evento 18,
OFIC1); Escala de Serviço para o dia 11/7/2021 (APF, evento 18, ANEXO2); Folhas de
Alterações e Fichas Disciplinares dos Sd PASQUALI e PETERSON (APF, evento 18,
ANEXO3/5-7/8); Laudo Pericial nº 194363/2021 (APF, evento 29, LAUDPERÍ2).
A Denúncia foi recebida em 7/10/2021 (PO, evento 1, DEC2).
Por meio do Ofício nº 12-S2/10º B Log, de 15/10/2021, foi informado o
licenciamento, a Bem da Disciplina, do Sd EV PETERSON SANTOS LIMA, a contar de
08/10/2021 (APF, evento 33).
Em 20/10/2021, a DPU requereu a intimação do membro do MPM, a fim de
manifestar-se acerca do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal em face dos
Acusados (PO, evento 4).
Acerca do pedido de formalização do Acordo de Não Persecução Penal, o
Órgão Ministerial manifestou entendimento no sentido de “não ser aplicável o mencionado
instituto jurídico, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal comum, ao caso
concreto objeto dos presentes autos” (PO, evento 19).
Os Réus GIOVANI DA ROSA PASQUALI e PETERSON SANTOS LIMA
foram citados, respectivamente, em 4/11/2021 e 16/11/2021 (PO, eventos 22 e 25).
Em Audiência de Instrução realizada em 9/12/2021 (PO, evento 31, ATA1),
foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo MPM: 2º Sgt FÁBIO SALDANHA DIAS (PO,
evento 30, VIDEO2) e Cb JERRI ADRIANO FREITAS DA CUNHA JÚNIOR (PO, evento
30, VIDEO3).
Por meio do Ofício nº 1-S1/10º B Log, de 20/1/2022, foi informado o
licenciamento, por conclusão do tempo de serviço, do Sd EV GIOVANI DA ROSA
PASQUALI (PO, evento 37).
Em Audiência de Instrução realizada em 25/4/2022 (PO, evento 76, ATA1), foi
ouvida a testemunha ministerial 3º Sgt FELIPE COOPER COELHO (PO, evento 75,
VIDEO2/3).
Em Audiência de Instrução realizada em 5/10/2022 (PO, evento 130, ATA1), foi
ouvida a testemunha de defesa ex-Sd EDUARDO MARTINS DOS SANTOS (PO, evento
129, VIDEO2/6). Na mesma Sessão, o Réu GIOVANI DA ROSA PASQUALI foi interrogado
(PO, evento 129, VIDEO10/15).
Em Audiência realizada em 1/2/2023, o Réu PETERSON SANTOS LIMA foi
interrogado (PO, eventos 159 e 160).
Na fase do Art. 427 do CPPM, o MPM nada requereu (PO, evento 163). A
Defesa, a seu turno, requereu a juntada de cópia das Folhas de Alterações completas dos
Acusados; e Fichas de Entrevista e Seleção Complementar (PO, evento 168). Os documentos
requeridos foram juntados aos autos pela Organização Militar de origem (PO, evento 180).
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Em Alegações Escritas, o MPM requereu “seja julgada totalmente procedente a
denúncia, condenando-se PETERSON SANTOS LIMA e GIOVANI DA ROSA PASQUALI, nas
sanções do artigo 290, caput, c/c o art. 53, ambos do Código Penal Militar, incidindo em
relação à conduta do denunciado PETERSON SANTOS LIMA a agravante descrita no art.
70, II, “l”, do Código Penal Militar” (PO, evento 190).
A DPU, em Alegações Escritas (PO, evento 195), pugnou pelo reconhecimento
da negativa de autoria, em relação ao Acusado GIOVANI DA ROSA PASQUALI; alegou
ausência de prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva, diante de falhas na cadeia de
custódia, pleiteando a aplicação do princípio in dubio pro reo, para a absolvição dos
Acusados; ponderou sobre a ocorrência de crime impossível, ante a ineficácia absoluta do
meio empregado, em razão da ínfima quantidade de droga apreendida; alegou ausência de
perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM e a
inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato; postulou a aplicação do art. 28 da Lei nº
11.343/2006,
por
constituir
norma
de
direito
material
mais
benéfica;
alegou
desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas pelo art. 290 do CPM,
defendendo a aplicação dos preceitos secundários dos tipos penais previstos no art. 202 ou no
art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM, como parâmetro de proporcionalidade; e pugnou
pela absolvição dos Acusados, ante as circunstâncias do caso concreto.
Requereu que eventual condenação à pena privativa de liberdade fosse
substituída por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do CP comum, ou, não
havendo a conversão, fosse concedido o sursis na forma do art. 84 do CPM. Pugnou ainda
pelo prequestionamento do art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, “d”, XLVII, “e”, LIV
e LV, da Constituição Federal.
Na Sessão de Julgamento, ocorrida em 18/7/2023, o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército, por unanimidade, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado
para condenar os Réus PETERSON SANTOS LIMA e GIOVANI DA ROSA PASQUALI,
pela prática do crime tipificado no artigo 290, caput, do CPM, à pena de 1 (um) ano de
reclusão, aplicada a detração penal, concedido o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, fixado o regime inicial aberto, e assegurado o direito de apelar em liberdade. A
Sentença foi assinada e disponibilizada em 20/7/2023 (PO, eventos 230, 231 e 242).
A Sentença transitou em julgado para o MPM (PO, evento 253). A Defesa
interpôs tempestiva Apelação em 26/7/2023 (PO, evento 249), recebida pelo Juízo a quo em
17/8/2023 (PO, evento 255).
Em suas Razões (Evento 1, RAZAPELCRIM4), a Defesa requer a absolvição
do Acusado GIOVANI DA ROSA PASQUALI por negativa de autoria, aduzindo que, no bojo
da instrução criminal, não restou comprovado que GIOVANI trazia consigo a substância
entorpecente, razão pela qual, diante da “fragilidade do conjunto probatório”, deve
prevalecer a aplicação do princípio do in dubio pro reo em favor do referido Acusado.
A DPU alega ausência de prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva,
diante de “evidentes falhas na cadeia de custódia”. Nesse sentido, aduz que, no caso concreto,
não foram atendidos os requisitos mínimos relativos à preservação da cadeia de custódia, eis
que não haveria informações básicas sobre a individualização da substância apreendida.
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Pondera, nesse prisma, que o édito condenatório deve se sustentar na efetiva certeza de que a
substância periciada foi a encontrada com os Acusados, postulando a absolvição dos Réus
pela aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Afirma que o laudo definitivo apontou a existência de apenas 0,913g
(novecentos e treze miligramas) da substância entorpecente, argumentando que a mínima
quantidade de substância em questão evidenciaria a absoluta impropriedade do objeto para
ensejar lesão à saúde pública, à hierarquia e à disciplina e à eficiência das Forças Armadas,
revelando a ocorrência de crime impossível.
Sustenta a inconstitucionalidade do art. 290 do CPM, por se tratar de crime de
perigo abstrato. Nesse norte, aduz que, ainda que se considere constitucional, a análise do
delito em tela deveria ocorrer sob o aspecto do perigo de dano ao bem jurídico tutelado, a
saúde pública. Pondera, ademais, que eventual análise sob o viés da proteção aos valores da
hierarquia, da disciplina e da eficiência das Forças Armadas também não estaria imune a um
juízo de proporcionalidade e de significância da lesão a tais valores.
Defende a aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ao presente caso, à
luz da inovação promovida no CPM pela Lei nº 13.491/2017.
Aduz existir desproporcionalidade na sanção cominada pelo art. 290 do CPM ao
usuário de drogas. Postula, assim, a aplicação, ao caso em questão, do preceito secundário do
art. 202 (Embriaguez em Serviço) ou do art. 291, parágrafo único, inciso I (Casos
Assimilados ao Delito de Receita Ilegal), ambos do CPM, em atendimento aos artigos 1°, III,
e 5º, incisos XLVII, ‘e’, e LIV, da Constituição Federal de 1988, além do artigo 5º, ‘2’, da
Convenção Americana de Direitos Humanos.
Salienta que a conduta dos Acusados não teria oferecido perigo à incolumidade
pública ou à saúde da tropa, vez que lhes foi atribuída a posse de ínfima quantidade da
substância e não houve qualquer exposição da mesma. Destaca, ainda, que o fato não chegou
a alcançar repercussão negativa considerável junto à tropa, na medida em que não houve
cometimento de nenhuma transgressão disciplinar concomitante.
Ao fim, requereu a DPU a absolvição dos Apelantes, com fulcro no art. 439,
"b", "c" ou "e", do CPPM; a desclassificação da conduta para a tipificada no art. 28 da Lei nº
11.343/2006, com a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995, ou para a
conduta tipificada no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, com
aplicação da pena mínima; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos; e o prequestionamento expresso do art. 1º, III, e do art. 5º, caput, e incisos XLVI,
“d”, XLVII, “e”, LIV e LV da Constituição Federal de 1988.
O Ministério Público Militar, em Contrarrazões (Evento 1, CONTRAZAP5),
rechaçou as teses defensivas e requereu a manutenção, in totum, da Sentença recorrida.
A SEJUD certificou nada constar em relação aos Apelantes (Evento 4).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, pelo Parecer da lavra da ilustre
Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. HERMINIA CELIA RAYMUNDO,
manifestou-se pelo desprovimento do Apelo defensivo (Evento 7).
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O Ministro Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a
Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
CJM que, nos autos da APM nº 7000162-37.2021.7.03.0203/RS, condenou os ex-Soldados
PETERSON SANTOS LIMA e GIOVANI DA ROSA PASQUALI, ambos à pena de 1 (um)
ano de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 290, caput, do CPM, com o benefício
do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime inicial
aberto em caso de cumprimento de pena.
O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
razão pela qual dever ser conhecido.
Em relação ao mérito, contudo, não assiste razão à Defesa.
A autoria do delito ficou provada pelo que consta do Auto de Prisão em
Flagrante Delito e pela prova oral colhida em Juízo.
Na oportunidade em que foi ouvido durante a lavratura do Flagrante, o Acusado
GIOVANI DA ROSA PASQUALI, devidamente alertado sobre seu direito ao silêncio,
declarou (APF, evento 1, P_FLAGRANTE3, fl. 6), in verbis:
“[...] que estava nos fundos da Companhia Logística de Manutenção, onde achou um cigarro
jogado no chão e, desconfiando de que poderia não ser um cigarro comum, chamou o soldado
PETERSON SANTOS LIMA para confirmar que material seria aquele. Não levou isso ao
conhecimento dos seus superiores, mas decidiu juntamente com o soldado PETERSON
SANTOS LIMA descobrirem por conta própria, indo ambos aos fundos do Pelotão de Obras,
onde pretendiam buscar lenha. [...]. Lá, foram surpreendidos pelo Cabo de Dia, Cabo JERRI
ADRIANO FREITAS DA CUNHA JUNIOR, o qual imediatamente lhes perguntou o que
estavam fazendo. Nenhum dos soldados o respondeu. Após isso, o soldado PETERSON
SANTOS LIMA entregou aquele cigarro ao Cabo de Dia e os dois soldados foram conduzidos
ao corpo da guarda. [...]”.
Em seu interrogatório judicial (PO, evento 129, VIDEO11/15) o ex-Sd
GIOVANI esclareceu, em suma, que: não sabia que o cigarro era maconha; que o achou; que
estava no “sanha” procurando cigarro; na verdade foi nas Companhias e não tinha; daí, estava
no fundo das Companhias e estava lá; que achou esse cigarro, que, ao seu ver, era um
“paiero”; que, no momento da chegada do Cabo, estava apenas observando; que foi ele
(depoente) que achou o cigarro; que daí o colocou na orelha, falou para um soldado se queria
ir junto buscar lenha, mas ele estava cansado e não quis ir; que estava indo e o Peterson lhe
viu com o cigarro; que ele (Peterson) também estava “a fim” de cigarro; que então falou para
o Peterson lhe ajudar a pegar lenha, que ajudava ele a fumar; que todos estavam sem cigarro
naquele tempo; indagado se ao acender o cigarro teria percebido o odor diferente, mencionou
que só falou que estava forte; que apenas deu uma puxada e deu para ele; que na hora que ia
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levantar para começar a catar as lenhas, chegou o Cabo; indagado pelo Defensor, informou
que, quando o Cabo chegou, havia “coisa de um minuto” que estavam atrás da Companhia e
que não estava fumando o cigarro, quem estava era o Peterson.
Na oportunidade em que foi ouvido durante a lavratura do Flagrante, o Acusado
PETERSON SANTOS LIMA, devidamente alertado sobre seu direito ao silêncio, declarou
(APF, evento 1, P_FLAGRANTE2, fl. 6), in verbis:
“[...] que foi convidado pelo soldado GIOVANI DA ROSA PASQUALI a fumar um cigarro.
Disse, também, que o acompanhou em direção aos fundos do Pelotão de Obras, sem
autorização do Cabo de Dia. Lá chegando, disse que o soldado GIOVANI DA ROSA
PASQUALI sentou-se e começou a fumar, enquanto foi urinar em um reboque, também aos
fundos do Pelotão de Obras. Após isso, o soldado GIOVANI DA ROSA PASQUALI, ainda
sentado, ofereceu-lhe o cigarro, o qual pegou e colocou em sua boca. Disse que esse cigarro
não era de palha e também não cheirava a cigarro comum. Nesse momento, ambos foram
surpreendidos pelo Cabo de Dia, [...], que lhes perguntou o que estavam fazendo. Disse que
ficaram em silêncio e entregou o material ao Cabo. Em seguida, foram conduzidos ao corpo
da guarda.”
Em Juízo, o Réu PETERSON fez uso de seu direito constitucional ao silêncio
(PO, evento 159, VIDEO1).
No depoimento prestado no Auto de Prisão em Flagrante, o Cb JERRI
ADRIANO FREITAS DA CUNHA JÚNIOR relatou (APF, evento 1, P_FLAGRANTE2, fl.
5), in verbis:
“[...] que acompanhou o deslocamento dos Soldados GIOVANI DA ROSA PASQUALI e
PETERSON SANTOS LIMA, o qual estava de serviço de Plantão à Companhia Logística de
Manutenção e não tinha autorização para dela afastar-se, para área não pertencente àquela
Subunidade. Seguindo-os, verificou que dirigiram-se para os fundos do Pelotão de Obras e, lá
chegando, deparou-se com os dois militares. O Soldado PETERSON SANTOS LIMA estava de
pé
segurando
um
cigarro
(ARTESANAL,
FEITO
COM
SUBSTÂNCIA
COM
CARACTERÍSTICAS DE MACONHA) e o Soldado GIOVANNI DA ROSA PASQUALI estava
sentado. Ambos assustaram-se e ficaram aquietados diante de sua presença. Após isso, foram
encaminhados à guarda do batalhão [...]”.
Ouvido em Juízo (PO, evento 30, VIDEO3), o Cb JERRI ADRIANO FREITAS
DA CUNHA JÚNIOR confirmou as informações prestadas em sede de APF, tendo
esclarecido ao Conselho julgador, em suma, que: flagrou os acusados com o cigarro de
maconha; que era Cabo de dia da Companhia de manutenção; verificou que o Sd Peterson
(em serviço de plantão) não havia feito a barba; que mandou ele fazer a barba e se apresentar
ao depoente; que ele (Peterson) havia comentado que iria no rancho com outro plantão; que
quando se deslocou para ir até o rancho atrás do Sd Peterson, pois havia visto que ele não
tinha feito a barba, viu que eles estavam indo para o lado do campo de futebol; que se
deslocou atrás deles; que quando chegou atrás do pelotão de obras, eles estavam fumando
maconha, usando a droga, foi aí que viu; que quando flagrou os dois com o cigarro de
maconha, o cigarro já estava aceso; que quem estava fumando era o Peterson; que eles
estavam de frente um para o outro, o Pasquali sentado e o Peterson em pé; que eles tentaram
esconder o cigarro, mas o depoente não deixou, “tomou” das mãos deles, perguntou o que
era, os acusados falaram que era “paiero”, mas viu que não era, pelo cheiro muito forte, daí
pegou os dois e levou até o Corpo da Guarda que o Sargento ia ver o que fazer com eles, era
o Sargento Cooper, que era o Comandante da Guarda; que os acusados nunca admitiram que
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era um cigarro de maconha; que não falaram de quem era o cigarro; indagado pelo MPM
esclareceu que o Peterson estava com o cigarro na mão, ele tentou colocar no bolso,
perguntou o que era, ele lhe respondeu que era um “paiero”, ele se negou uma vez e depois
lhe deu o cigarro na mão, daí viu pelo cheiro que era maconha, mas quem falou que era
“paiero” foi o Peterson, o Pasquali não falou nada.
A testemunha ex-Sd EDUARDO MARTINS DOS SANTOS, às indagações
feitas pela Defesa, em suma, declarou que (PO, evento 129, VIDEO3): no dia dos fatos
encontrou os acusados, de vista; que eles passaram e o Giovani falou com o depoente; falou
que tinha achado um cigarro, que estava no “sanha”, sem cigarro e falou que tinha achado um
“paiero”; esclareceu que este contato foi rápido; que estava saindo de serviço; que o acusado
Pasquali passou por ele (depoente) e falou que havia conseguido achar um cigarro; que isso
foi antes de o referido acusado ter sido flagrado com o suposto cigarro de maconha.
Em que pese a tese defensiva de negativa de autoria, em relação ao Apelante
GIOVANI, o cotejo das declarações colhidas em sede de APF com os depoimentos colhidos,
na fase processual, comprovam a autoria delitiva, em relação aos acusados GIOVANI DA
ROSA PASQUALI e PETERSON SANTOS LIMA, corroborando os termos da Denúncia.
Nesse sentido, bem assentou a Sentença recorrida que, in verbis (Grifos no
original):
“Em relação à autoria delitiva, por ocasião da instrução criminal, foram ouvidas em Juízo
04 (quatro) testemunhas, que, sob o compromisso legal de dizerem a verdade, pormenorizam
os fatos descritos na denúncia, prestando depoimentos harmônicos e coerentes entre si, de
modo a apontar, indene de dúvidas, a autoria delitiva para os acusados [...].
[...]
[...] não há dúvidas com relação à autoria da prática delitiva, a mesma restou induvidosa
quando confrontada com os depoimentos das testemunhas, bem como com o depoimento do
acusado GIOVANI DA ROSA PASQUALI, [...].
[...]
No que tange ao acusado PETERSON SANTOS LIMA, não há dúvidas quanto à autoria da
prática delitiva, diante de tudo quanto foi dito pelas testemunhas em Juízo, ainda que o
acusado tenha exercido o seu direito constitucional ao silêncio durante o interrogatório
judicial, extrai-se dos autos, com segurança, as provas acerca do comportamento delituoso
por parte do réu, ratificando-se os termos da exordial acusatória.
Em síntese, da análise do que foi dito pelas testemunhas, por ocasião da instrução
criminal, verifica-se que há provas contundentes acerca do comportamento delituoso por
parte dos réus, ratificando-se os termos da exordial acusatória.
[...].”
De fato, ao ser ouvido em sede pré-processual, o Sd PETERSON narrou que ao
chegarem aos fundos do Pelotão de Obras, in verbis:
“o soldado GIOVANI DA ROSA PASQUALI sentou-se e começou a fumar [...]. Após isso, o
soldado GIOVANI DA ROSA PASQUALI, ainda sentado, ofereceu-lhe o cigarro, o qual pegou
e colocou em sua boca. Disse que esse cigarro não era de palha e também não cheirava a
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cigarro comum. [...]”.
Tal relato é corroborado pelo depoimento judicial do Cb JERRI ADRIANO
FREITAS DA CUNHA JÚNIOR, que flagrou os acusados atrás do pelotão de obras, quando
o cigarro se encontrava com o Sd Peterson, já aceso. Ademais, também em Juízo, o Apelante
GIOVANI admitiu que, após ter dado uma “puxada”, passou o cigarro para o Apelante
PETERSON.
Assim, não convence a narrativa sustentada pelo Réu GIOVANI, de que teria
achado o cigarro; que desconhecia tratar-se de maconha e que o teria fumado acreditando ser
um cigarro “paiero”. Ao contrário, o cenário descortinado nos autos demonstra que os
Apelantes encontravam-se atrás do pelotão de obras compartilhando o cigarro de maconha.
Em casos desse jaez, a jurisprudência desta Corte Castrense se posiciona no
sentido de que a mera negativa de autoria, sem lastro probatório apto a comprová-la, não é
suficiente para sustentar um decreto absolutório. Nesse sentido, confiram-se, in verbis:
“APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. POSSE DE DROGA. LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO
MILITAR.
NEGATIVA
DE
AUTORIA.
DÚVIDA
RAZOÁVEL.
INEXISTÊNCIA. [...]. Mesmo diante da negativa do acusado, não existe dúvida razoável
quando o depoimento testemunhal comprova a autoria do fato, tornando inviável o
reconhecimento do princípio in dubio pro reo em favor do Apelante. [...]. Autoria e
materialidade comprovadas. Condenação mantida. Decisão por maioria.”
(Apelação Criminal nº 7000814-65.2021.7.00.0000. Rel. Min. Ten Brig Ar
Carlos Augusto Amaral Oliveira. Julgamento: 23/06/2022).
“APELAÇÃO. MPM. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM.
ABSOLVIÇÃO
EM
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
NEGATIVA
DE
AUTORIA.
MERAS
ALEGAÇÕES. FALTA DE COMPROVAÇÃO. [...] I - Negativa de autoria fundada em meras
alegações, sem um lastro probatório apto a comprová-la, não é o suficiente para ensejar um
decreto condenatório (sic). Precedentes do STM. [...]. V - Recurso provido. Decisão unânime.
VI - Declarada, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, com
fulcro no art. 123, inciso IV, c/c os arts. 125, inciso VI, 129 e 133, todos do CPM. Decisão
unânime.”
(Apelação nº 7000297-94.2020.7.00.0000. Rel. Min. Dr. José Coêlho Ferreira.
Julgamento: 05/11/2020).
“APELAÇÕES. DPU E ADVOGADO CONSTITUÍDO. ART. 290 DO CPM. [...]. TESES DE
NEGATIVA DE AUTORIA, PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, MÍNIMA OFENSIVIDADE E
APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. [...]. 2. Não prospera a tese de
negativa de autoria quando há predominância dos elementos probantes em sentido contrário.
In casu, embora os Apelantes tenham negado em juízo a autoria, os depoimentos testemunhais,
de forma harmônica, contrariam as versões dos Acusados. 3. Mostrando-se escorreita a
constatação do Juízo a quo que convenceu-se da comprovação da autoria do crime, fica
afastada a possibilidade de reconhecimento do adágio in dubio pro reo. [...]. 10. Apelos
conhecidos e não providos. Decisão por unanimidade.”
(Apelação nº 7000462-15.2018.7.00.0000. Rel. Min. Alte Esq Carlos Augusto
De Sousa. Julgamento: 13/11/2018).
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“APELAÇÃO.
MPM.
ENTORPECENTE.
CIGARRO
DE
MACONHA.
COMPARTILHAMENTO. COAUTORIA. PRESCRIÇÃO. 1. Comete o delito de tráfico, posse
ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar, previsto no art. 290 do CPM, em
coautoria, todos aqueles que compartilham o uso da droga. Além da autuação em flagrante e
da confissão em Juízo, outras circunstâncias apontam para o uso e posse do entorpecente.
Decisão por maioria. [...].”
(Apelação nº 96-57.2012.7.01.0201-RJ. Relator para o Acórdão Ministro Gen
Ex Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 19/3/2015).
A materialidade delitiva, por sua vez, para além das provas testemunhal e
documental que instruem os autos, foi confirmada por meio do Laudo Pericial nº
194363/2021, do Departamento de Perícias Laboratoriais do Instituto-Geral de Perícias do
Estado do Rio Grande do Sul (APF, Evento 29), que atestou, in verbis:
“RESULTADOS E CONCLUSÃO: No material periciado foi CONSTATADA a presença de
TETRAHIDROCANNABINOL (THC), canabinoide característico da planta Cannabis, sativa
L., conhecida como maconha.”
Em relação ao aspecto da materialidade delitiva, é descabida a alegação
defensiva de ausência de prova hábil à sua demonstração, em razão de falhas na cadeia de
custódia. Sobre o tema, bem pontuou a Sentença recorrida que, in verbis (Grifos no original):
“[...] deve ser ressaltada a higidez da cadeia de custódia até a elaboração do laudo
definitivo, inexistindo qualquer indício ou prova de mácula aos procedimentos adotados pela
autoridade policial militar desde a apreensão da droga até remessa a 4ª Delegacia de Polícia
Regional - Polícia Civil de Alegrete/RS para confecção dos exames pertinentes.
[...]
No caso em tela, não há qualquer dúvida de que a substância encontrada com os réus fora
exatamente aquela submetida à perícia, onde constatou-se tratar-se de substância
entorpecente, ilícita, não havendo qualquer elemento a ensejar suspeita sobre a cadeia de
custódia.
De fato, a cadeia de custódia se desdobrou dentro da lógica razoável dos fatos (história
cronológica do vestígio coletado), [...].
[...]
No ponto, ressalta-se que, conforme se infere no fluxo acima descrito, logo que a substância
foi apreendida com os acusados, a Autoridade Militar já encaminhou a 4ª Delegacia de
Polícia Regional - Polícia Civil de Alegrete/RS para fins de avaliação pericial preliminar, e,
logo na sequência, fora encaminhada pela 4ª Delegacia de Polícia Regional - Polícia Civil
de Alegrete/RS para o Departamento de Perícias Laboratoriais do IGP (Ofício nº 529/2021,
de 14 de julho de 2021, da Delegacia de Polícia Civil de Alegrete/RS), tendo por finalidade a
elaboração do laudo pericial definitivo.
[...]
Assim, por não se verificar qualquer conspurcação à cadeia de custódia entre a apreensão
do material e sua avaliação pericial definitiva, tem-se por improcedente a tese defensiva
(Evento 195).
[...]”.
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(Grifos no original).
Ao contrário do que alega a Defesa, há registros do trâmite percorrido pelo
material periciado, desde o flagrante até a confecção do laudo, que permitem concluir, com a
necessária certeza, que a substância periciada foi a mesma encontrada com os Acusados.
Os Réus foram flagrados atrás do pelotão de obras pelo Cb JERRI ADRIANO
FREITAS DA CUNHA JÚNIOR que, imediatamente, conduziu os flagranteados e a
substância entorpecente ao Comandante da Guarda, 3º Sgt FELIPE COOPER COELHO. O
Sgt FELIPE COOPER, ouvido no APF e em Juízo, declarou que, assim que chegou à Guarda,
o cigarro foi colocado no envelope, o Oficial de Dia foi acionado e assumiu a ocorrência. O
2º Sgt FÁBIO SALDANHA DIAS, por sua vez, ouvido no APF e em Juízo, declarou que
estava de serviço de Sargento de Dia e foi acionado para fazer o registro da ocorrência na
Delegacia de Polícia Civil de Alegrete, onde entregou o material.
Consta na Portaria de instauração do APF que os flagranteados foram
apresentados ao Presidente do Flagrante às 9h40min do dia 11/7/2021 (APF, evento 1,
P_FLAGRANTE2, fl. 2; e P_FLAGRANTE3, fl. 2); a ocorrência Policial nº
3263/2021/150608 foi registrada às 11h08min do dia 11/7/2021 na 4ª Delegacia de Polícia
Regional/Alegrete (P_FLAGRANTE2, fls. 14/16; e P_FLAGRANTE3, fls. 13/15), tendo
sido confeccionado o Auto de Apreensão nº 8687/2021/150608 (P_FLAGRANTE2, fls.
17/18; e P_FLAGRANTE3, fls. 16/17); o Auto de Exame Pericial Provisório de Constatação
de Natureza de Substância Entorpecente foi elaborado em 12/7/2021, pela 4ª Delegacia de
Polícia Regional/Alegrete (APF, evento 7, LAUDPERÍ4); a substância apreendida foi
remetida para o Departamento de Perícias Laboratoriais do Instituto-Geral de Perícias, por
meio do Ofício nº 529/2021, de 14/7/2021, da 4ª Delegacia de Polícia Regional/Alegrete,
tendo sido elaborado o Laudo Definitivo de Substância nº 194363/2021, pelo referido
Departamento, em 31/8/2021 (APF, evento 29, LAUDPERÍ2).
Ressalte-se, por oportuno, que não há qualquer motivo para suspeitar que os
militares da Organização Militar ou os agentes policiais tenham encaminhado para o exame
pericial substância diversa daquela apreendida na posse dos ex-soldados PETERSON e
GIOVANI. Pensar de forma diversa (que não pela integridade da cadeia de custódia) seria
inverter a lógica da presunção de legitimidade, veracidade e boa-fé dos atos praticados pelos
agentes da Administração no regular exercício da função.
Anote-se que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal e da Suprema Corte,
a mera irregularidade na confecção ou, até mesmo, a ausência de formalização do Termo de
Apreensão não possui o condão, por si só, de macular a idoneidade da cadeia de custódia,
haja vista a possibilidade de outros elementos probatórios serem considerados para tal
finalidade. Nesse sentido, confiram-se, in verbis:
“EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. AUSÊNCIA DO TERMO DE
APREENSÃO. MATERIALIDADE. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. CADEIA DE
CUSTÓDIA ÍNTEGRA. A ausência do Termo de Apreensão, por si só, não compromete a prova
da materialidade, desde que existam outros elementos que conduzam à certeza de que o
material apreendido seja o mesmo levado à perícia técnica, não havendo quebra da cadeia de
custódia. Embargos conhecidos. Decisão unânime. Embargos não acolhidos. Decisão por
maioria.”
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(STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000238-72.2021.7.00.0000.
Rel. Min. Dr. Artur Vidigal de Oliveira. Julgamento: 02/12/2021).
“APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTE. [...]. MATERIALIDADE. AUSÊNCIA. CADEIA
DE CUSTÓDIA. [...]. 4. Conforme pacificado no âmbito da jurisprudência do STM e do STF,
o Termo de Apreensão não perfaz essencial se, no conjunto dos autos, houver outras provas
elucidativas da conduta, da retenção do material pelas autoridades, do seu oportuno
encaminhamento para a análise pericial e da idônea demonstração de lastro que interliga o
agente à substância proscrita. [...]. 9. Autoria e materialidade comprovadas. Sentença
condenatória mantida. Recurso conhecido e não provido. Decisão majoritária.”
(STM. Apelação nº 7000904-10.2020.7.00.0000. Relator para o Acórdão Min.
Gen Ex Marco Antônio de Farias. Julgamento: 11/11/2021).
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. DELITO DO ART. 299 (sic) DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. [...] ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DO TERMO DE APREENSÃO DO
ENTORPECENTE. IRREGULARIDADE. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO
PARA
A
CONDENAÇÃO
IMPOSTA
NO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. [...]. ORDEM
DENEGADA. [...] 2. Para decidir de forma diversa do julgado objeto da presente impetração,
seria imprescindível afastar a suficiência do conjunto probatório assentada no Superior
Tribunal Militar para a condenação do Paciente, a demandar o reexame dos fatos e das
provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 3. A ausência do auto de apreensão
constitui irregularidade não impeditiva da comprovação da materialidade delitiva na
espécie. [...] 5. Ordem denegada.”.
(STF/2ª Turma. HC nº 134.108-BA. Rel. Min. Cármen Lúcia. Julgamento:
31/05/2016). (Grifo nosso.)
No que diz respeito à apontada omissão sobre a individualização da substância
apreendida com a respectiva numeração e lacre, tal situação, também não tem a capacidade
de macular a cadeia de custódia, consoante já decidiu esta Corte Castrense. Nesse sentido,
confiram-se, in verbis:
“APELAÇÃO. [...]. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. TESE DEFENSIVA AFASTADA.
[...]. V. A mera ausência de lacre numerado não é capaz, por si só, de anular a natureza do
material encontrado em poder do apelante, qual seja, ‘cannabis sativa lineu’, vulgarmente
conhecida como MACONHA. Em síntese, a ausência de meras formalidades não é capaz de
afastar os fatos. [...] VII. Não provimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória
mantida.”
(Apelação nº 7000781-12.2020.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Luis Carlos
Gomes Mattos. Julgamento: 08/04/2021).

“CRIME DE ENTORPECENTES. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. [...]. Não há
que proclamar nulidade do processo por conta da alegada ausência de lacre no saco plástico
que guarnecia o material, na medida em que inexiste nos autos a mínima demonstração de que
essa circunstância tenha, de qualquer modo, lançado sequer suspeição quanto à origem desse
material e, também, quanto à sua natureza de entorpecente; e, na ausência disso, prevalece a
presunção da legitimidade, da veracidade e da boa-fé do agente público no exercício de seu
cargo. Preliminar rejeitada por unanimidade. [...].”
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(Apelação nº 51-61.2014.7.12.0012-AM. Rel. Min. Gen Ex Luis Carlos Gomes
Mattos. Julgamento: 20/10/2016).
Registre-se, ademais, que o fato de a prisão em flagrante ter sido relaxada, vez
que, por ocasião da lavratura do APF, “a autoridade militar deixou de realizar, incontinenti, o
exame preambular para fins de constatação da sua natureza entorpecente”, em nada fragiliza
a certeza da materialidade delitiva, eis que, embora tal irregularidade tenha levado à perda de
sua eficácia coercitiva, o procedimento manteve-se hígido para fins de demonstração de justa
causa para deflagração da persecutio criminis, notadamente em razão da posterior juntada,
aos autos eletrônicos, do Auto de Exame Pericial Provisório de Constatação de Natureza de
Substância Entorpecente (APF, evento 7, LAUDPERÍ4) e do Laudo Pericial nº 194363/2021
(APF, evento 29, LAUDPERÍ2).
Em suma, restou evidenciado nos autos que a apreensão da substância
entorpecente e a sua remessa para a elaboração do laudo pericial não apresentou dúvida ou
lacuna capaz de macular a eficácia probatória da perícia, tampouco, abalar a higidez da
cadeia de custódia probatória. Ademais, a prova pericial está corroborada pela prova
testemunhal, denotando a certeza sobre a materialidade delitiva. Nesse sentido, destaco o
seguinte Aresto desta Corte Castrense:
“APELAÇÃO. DEFESA. NEGATIVA DE AUTORIA. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. FALHAS NA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO EVIDENCIADAS. [...]. 3.
Desde a apreensão do material com o Apelante, até a confirmação de que se tratava de droga
ilícita, não se verificou quaisquer evidências de que tenha havido interferências internas ou
externas a justificar a desconsideração da lisura e legitimidade dos procedimentos adotados
pelas autoridades militares, preservando a cadeia de custódia. [...]. Recurso conhecido e não
provido. Decisão por unanimidade.”
(Apelação nº 7000514-69.2022.7.00.0000. Rel. Min. Alte Esq Celso Luiz
Nazareth. Julgamento: 18/05/2023).
Gize-se que, para além do uso efetivo da droga, a mera conduta de portar ou
trazer consigo a substância entorpecente no interior da OM é penalmente relevante e
tipificada pela Lei Penal Castrense e, como mencionado alhures, os autos dão conta de que os
Apelantes compartilhavam o cigarro de maconha quando foram surpreendidos pelo graduado.
O próprio Apelante GIOVANI declarou, em Juízo, ter encontrado e conduzido o
cigarro até o local do flagrante, além de tê-lo acendido e passado para o Corréu, não sendo
crível a alegação de que desconhecia tratar-se de maconha. Ora, por consectário lógico, quem
acendeu ou fumou o cigarro trouxe consigo a referida substância. Assim, pelo que consta dos
autos, não há dúvidas de que, de modo livre e consciente, os Apelantes trouxeram consigo,
em lugar sujeito à administração militar, substância entorpecente, cientes de que tal conduta
configurava ilícito penal militar, de maneira que restou configurado o dolo exigido pelo tipo
penal.
Não procede a argumentação no sentido de que a mínima quantidade de
substância apreendida evidenciaria a absoluta impropriedade do objeto para impor lesão à
saúde pública, à hierarquia e à disciplina e à eficiência das Forças Armadas, revelando a
ocorrência de crime impossível.
7000798-43.2023.7.00.0000
40001362613 .V4
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Sabe-se que o tipo penal descrito no art. 290 do CPM, além de proteger a saúde
pública, tem como foco a tutela das Instituições Militares e de seus integrantes, e não apenas
a conduta do agente em si, visando, também, a manutenção dos pilares básicos das Forças
Armadas, a hierarquia e a disciplina.
Gize-se que, para a configuração do crime de posse de entorpecente em lugar
sujeito à administração militar, é prescindível a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela
norma penal, bastando, tão somente, a probabilidade do dano, presumido pelo legislador na
construção do tipo.
Note-se, ainda, que a “pequena” quantidade de droga apreendida na posse dos
Recorrentes não caracteriza ausência de risco aos bens jurídicos tutelados, sendo assente na
jurisprudência desta Corte que o simples fato de portar, transportar, trazer consigo ou guardar
substância entorpecente em local sujeito à administração militar, independentemente da
quantidade ou do efetivo uso, caracteriza conduta altamente lesiva, de excepcional gravidade
e que ofende os bens jurídicos tutelados pelo direito penal castrense.
Nesse passo, como bem pontuou a Sentença guerreada, “o desvalor que foi
conferido pelo legislador castrense a condutas que fora do âmbito militar não são dotadas de
tamanha reprovação, impõe ao intérprete a consideração das especificidades da vida
militar”, de forma que “a própria Constituição Federal prevê as Forças Armadas como
instituições nacionais destinadas à defesa da Pátria e à garantia dos poderes constitucionais,
da lei e da ordem”.
Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que o
princípio da insignificância penal não se aplica nos casos de posse de substância entorpecente
em local sujeito à Administração Militar.
Nessa mesma linha de raciocínio, é uníssono o entendimento desta Corte
Castrense pela não incidência do princípio da insignificância em crimes dessa natureza, bem
como que o porte de entorpecente em lugar sujeito à administração militar, mesmo que em
quantidades mínimas, tem potencial para violar os bens jurídicos tutelados pela norma penal
em apreço, como se pode observar no seguinte Aresto, in verbis:
“APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INAPLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. (...). Não cabe aplicar, in casu, o princípio da
insignificância sob os argumentos de que ínfima seria a quantidade de maconha que
portava e de que, daí, não teria resultado lesão alguma ao bem jurídico tutelado no crime
previsto no art. 290 do CPM. [...].”.
(Apelação nº 7000022-19.2018.7.00.0000. Rel. Min. Gen Ex Luis Carlos
Gomes Mattos. Julgamento: 5/4/2018). (Grifo nosso.)
Findando essa questão, tem-se por incabível a comparação do presente caso
com o precedente apontado pela Defesa (HC 132.203), no qual a 1ª Turma do STF concedeu
ordem de Habeas Corpus para absolver o Réu por entender, no caso, que a conduta de
posse/guarda de 0,02g (dois centigramas) de maconha não se amoldava ao tipo penal do art.
290 do CPM, eis que “o próprio laudo apontou a existência de meros resquícios de
substância entorpecente (maconha) em quantidade de 0,02 g, em uma caneta, (...).”.
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Atente-se que, no precedente citado, o Pretório Excelso decidiu pela atipicidade
da conduta em uma situação em que o laudo apontou a existência de meros resquícios de
droga, ao passo que, no presente caso, trata-se de 1 (um) cigarro de maconha parcialmente
consumido (0,913g de massa bruta), consoante o Laudo Pericial nº 194363/2021 –
IGP/DPL/RS, apreendido na posse de militares, no interior da caserna, quantidade que era
apta ao uso próprio e/ou ao consumo, em conduta flagrantemente violadora do tipo penal
previsto no artigo 290 do CPM.
De igual modo, deve ser afastada a tese de inconstitucionalidade do art. 290
do CPM por se tratar de crime de perigo abstrato.
Consoante a Jurisprudência desta Corte Castrense e do Supremo Tribunal
Federal, não obstante tratar-se de crime de perigo abstrato, o tipo penal previsto no art. 290
do CPM encontra-se em perfeita consonância com a Constituição Federal de 1988, que,
diante das especificidades das Instituições Castrenses, confere ao Direito Penal Militar os
instrumentos necessários à tutela de seus bens jurídicos de maior relevância, não havendo que
se falar em ofensa aos princípios da inocência ou da ofensividade. Nesse sentido, confiram-se
os seguintes Arestos:
“Habeas corpus. Crime de posse de droga em recinto castrense. 2. Atipicidade da conduta.
Não indicação da quantidade do princípio ativo Tetrahidrocanabinol (THC) no laudo
toxicológico. Afirmação da natureza entorpecente da substância apreendida. 3. Laudos
técnicos que atestam que a substância é potencialmente entorpecente. Dolo configurado. 4.
Crime de perigo abstrato. Irrelevante atestar a capacidade da quantidade apreendida causar
dependência. 5. Fato típico. 6. Ordem denegada.”
(STF. 2ª Turma. HC nº 128.554/PE. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento:
15/9/2015). (Grifo nosso.)
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar. Posse de
substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 290).
Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº 11.343/06, em vista do
princípio da especialidade. Princípio da insignificância. Não aplicabilidade no âmbito
castrense. Precedentes. Regimental não provido. (...). 2. Por sua vez, a Segunda Turma ao
julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, confirmou a
jurisprudência pacífica da Corte no sentido da constitucionalidade do art. 290 do Código
Penal Militar. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(STF. 2ª Turma. Ag. Reg. no RE com Agravo nº 856.183/DF. Rel. Min. Dias
Toffoli. Julgamento: 30/6/2015). (Grifos no original.)
“APELAÇÃO.
DEFESA.
ART.
290
CPM.
(...)
INCONSTITUCIONALIDADE
E
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. (...). II. O art. 124 da Constituição
Federal de 1988 define que compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares
definidos em lei. O texto constitucional confere tratamento especializado ao Direito Militar,
pela tutela de seus bens jurídicos de maior relevância. III. O tipo penal previsto no art. 290 do
CPM encontra-se em perfeita consonância com a CF/88 e com os tratados internacionais
incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro. (...). V. As condutas tipificadas no art. 290
do CPM tratam de crime de perigo abstrato, bastando a manifestação da conduta humana e
voluntária prevista para a adequação ao tipo penal, sem a necessidade da produção de um
resultado concreto. (...). VII. Apelo desprovido. Decisão unânime.”
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(STM. Apelação nº 7000131-96.2019.7.00.0000. Rel. Min. Dr. José Barroso
Filho. Julgamento: 05/06/2019). (Grifos nosso.)
Como dito alhures, o tipo penal descrito no art. 290 do CPM, além de proteger a
saúde pública, tem como foco a tutela das Instituições Militares e de seus integrantes, visando
a manutenção da sua eficiência e dos seus pilares básicos, a hierarquia e a disciplina.
Sobre esse aspecto, cabe ressaltar que o uso ou o simples porte da referida
substância em área sujeita à administração militar revela perigo à Unidade Militar, aos seus
integrantes e ao bom andamento dos trabalhos na caserna. A gravidade do fato exacerba-se
quando se sabe que os militares têm acesso às armas de fogo e que suas atividades demandam
nível de responsabilidade incompatível com o uso de entorpecentes que lhes alterem os
sentidos. Por isso, o simples porte de psicotrópicos em ambiente militar constitui, sim,
conduta temerária, que se reveste de alto grau de lesividade.
Quanto ao argumento de que a análise da lesão aos valores da hierarquia, da
disciplina e da eficiência das Forças Armadas não estaria imune a um juízo de
proporcionalidade e de significância, bem ponderou a Sentença recorrida que, in verbis:
“[...] carece de plausibilidade, também, o argumento de que a conduta adotada pelos réus
PETERSON SANTOS LIMA e GIOVANI DA ROSA PASQUALI foram atípicas, com fulcro
na aplicação do Princípio da Insignificância e da Proporcionalidade.
Registre-se que fatos, como o que ora se apura neste Juízo, já são aptos a demonstrar que o
que importa não é a quantidade da droga inserida no âmbito militar, mas sim, o perigo que
esse ingresso pode ocasionar.
Sendo assim, não se pode vislumbrar, pois, a hipótese de aplicação do princípio da
insignificância.
Tal construção teórica, fruto dos estudos de Claus Roxin, não deve levar em consideração
somente o desvalor do resultado do delito, mas também o desvalor da conduta.
[...]
Nessa perspectiva, observa-se que a aplicação do princípio da proporcionalidade, não é
capaz de afastar a tipicidade da conduta dos acusados PETERSON SANTOS LIMA e
GIOVANI DA ROSA PASQUALI, pois isso colidiria com toda a sistemática que abrange o
Direito Penal Militar, [...]”.
(Grifos no original.)
Melhor sorte não assiste à Defesa, no que atine ao pleito de desclassificação da
conduta do art. 290 do CPM para a tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o que, a
seu entender, seria cabível após o advento da Lei nº 13.491/2017, com a consequente
aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995.
O referido dispositivo não tem aplicabilidade no âmbito desta Justiça Castrense,
ante a especialidade do Direito Penal Militar e do próprio art. 290 do códex, bem como em
razão da proteção dos valores tutelados no âmbito desta Justiça Especializada.
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Aliás, a pretensão defensiva esbarra nos seguintes Enunciados da Súmula da
Jurisprudência deste Tribunal:
ENUNCIADO Nº 9
“A Lei nº 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juízos Especiais Cíveis e Criminais e dá
outras providências, não se aplica à Justiça Militar da União.” (DJ 1 Nº 249, de 24.12.96)
ENUNCIADO Nº 14
“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à
Justiça Militar da União.” (DJe Nº 149, de 02.09.14)
A respeito do tema, reproduzo ainda as pertinentes observações estampadas no
Parecer ofertado pela PGJM, in verbis:
“O pedido subsidiário igualmente não deve prosperar, tendo em vista que o entendimento
jurisprudencial dessa Egrégia Corte Castrense permanece hígido quanto à inaplicabilidade de
institutos despenalizadores assentes no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça
Militar da União, mesmo após as alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017, afinal,
prevalece a especialidade do CPM em relação à chamada lei antidrogas. [...]”.
Tais argumentos encontram-se perfeitamente alinhados com a sólida
jurisprudência deste Tribunal, no sentido de ser inviável a aplicação do art. 28 da Lei nº
11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar, mesmo após as alterações legislativas trazidas pela
Lei nº 13.491/2017. Nesse sentido, confira-se, in verbis:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA. LEI Nº 13.491/17.
INOCORRÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ESPECIALIDADE DO CPM.
INAPLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E
REJEITADO. UNÂNIME.
A Lei nº 13.491/17 alterou o conceito de crime militar, passando a ser de competência desta
Justiça Especializada delitos que, mesmo não tipificados na parte especial do CPM,
enquadrem-se nas alíneas do inciso II do seu art. 9º.
O CPM continua a gozar de especialidade, seja pela competência atribuída pela Constituição
Federal de 1988 à Justiça Militar da União para processar e julgar delitos militares, seja
pelos bens jurídicos específicos por ela tutelados.
Ainda que a Lei nº 13.491/17 tenha alargado as hipóteses de crime militar, permanece a
necessidade de tutela aos mesmos bens jurídicos e a obrigatoriedade de enquadramento no
art. 9º do CPM.
A expressão ‘em local sujeito à administração militar’, constitutiva do tipo penal do art. 290
do CPM, é o elemento especializante da norma penal, tornando o referido tipo norma
especial em relação ao art. 28 da Lei nº 11.343/06.
O crime de drogas praticado no interior das Organizações Militares lesiona os interesses e
valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar especializada, tendo como base
primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina Militar, e subsome-se somente ao inciso I
do art. 9º do CPM.
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O delito perpetrado pelo Réu configura ofensa ao art. 290 do CPM e enquadra-se no inciso I
do art. 9º do mesmo código, em nada afetado pela alteração legislativa da Lei nº 13.491/17.
Não há que se falar em novatio legis in mellius, uma vez que se trata da prevalência da
legislação especial (art. 290 do CPM) sobre a geral (Lei de Drogas).
Embargos rejeitados por unanimidade.”
(Embargos de Declaração nº 7000855-37.2018.7.00.0000, Rel. Min. Alte Esq
Marcus Vinicius Oliveira dos Santos. Julgamento: 11/12/2018). (Grifos nossos.)
Também não merece acolhida o pleito defensivo de desclassificação da
conduta com a aplicação do preceito secundário do art. 202 (Embriaguez em Serviço) ou
do art. 291, parágrafo único, inciso I (Casos Assimilados ao Delito de Receita Ilegal),
ambos do CPM, tendo em vista a desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de
drogas pelo art. 290 do CPM.
De início, deve-se frisar que as condutas perpetradas pelos Réus subsomem-se
perfeitamente ao art. 290, caput, do CPM, de maneira que se mostra incabível a pretendida
desclassificação.
Ademais, não há que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade da
sanção ao se aplicar o art. 290 do CPM ao vertente caso. Note-se que o dispositivo penal em
questão não apresenta qualquer absurdo ou crueldade na cominação da pena, haja vista o
interesse do legislador castrense em tutelar, além da saúde da coletividade, valores intrínsecos
à vida na caserna, como a hierarquia, a disciplina e a segurança dos integrantes da OM e da
sociedade.
Além do mais, a pena prevista em abstrato para o delito em tela é de “até cinco
anos de reclusão”, cabendo ao Magistrado, por opção legislativa, valorar a conduta do Réu e
aplicar a proporcionalidade a cada caso concreto. Assim, a aplicação do princípio da
proporcionalidade não é capaz de afastar a responsabilidade penal dos Apelantes, tampouco
permite a aplicação de pena cominada em tipo penal diverso do art. 290 do CPM,
supostamente mais proporcional à conduta dos Acusados.
A respeito, vale citar a observação trazida nas Contrarrazões do MPM, no
sentido de que, in verbis:
“[...] a forma com (sic) a lei comina a reprimenda à determinada conduta criminal é questão
a ser debatida no âmbito legislativo, espaço democraticamente adequado para se perquirir se
a política de combate às drogas atualmente adotada pela legislação criminal pátria é a mais
adequada ou não, bem como se é ou não condizente com os parâmetros internacionais.”
Anote-se, por oportuno, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que o art. 290, caput, do Código Penal Militar, não contraria o princípio da
proporcionalidade:
“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO,
POSSE OU USO DE ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. (...) INAPLICABILIDADE DA LEI
11.343/2006.
INEXISTÊNCIA
DE
VIOLAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE. (...). 3. Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao
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usuário de substância entorpecente, esta Suprema Corte, em observância aos princípios da
hierarquia e disciplina militares, reputa aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da
especialidade da norma. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, quanto à
recepção da norma castrense pelo texto constitucional, é no sentido de que ‘o art. 290, caput,
do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do
critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006’ (HC 119.458/AM, Rel. Min.
Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 03.4.2014). 5. Ordem denegada.”
(STF. 1ª Turma. HC nº 123.190/DF. Rel. Min. Rosa Weber. Julgamento:
2/6/2015). (Grifo no original.)
Na verdade, como observou a Sentença recorrida, atender o pleito defensivo
para fins de aplicação do preceito secundário do art. 202 (Embriaguez em Serviço) ou do art.
291, parágrafo único, inciso I (Casos Assimilados ao Delito de Receita Ilegal), ambos do
CPM, seria incorrer em “hibridismo normativo em matéria penal”, criando-se uma lex tertia,
o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, por violação ao Princípio da Separação dos
Poderes.
No mais, o pedido de absolvição dos Apelantes ante as circunstâncias do
caso concreto, ao argumento de que suas condutas não teriam oferecido perigo à
incolumidade pública ou à saúde da tropa, vez que lhes foi atribuída a posse de ínfima
quantidade da substância, esbarra no quanto já foi dito sobre a lesividade e excepcional
gravidade da conduta perpetrada pelos Acusados, além da expressiva violação aos bens
jurídicos protegidos pelo art. 290 do CPM (que tutela além da “saúde pública”, os princípios
basilares das Instituições Militares, a Hierarquia e a Disciplina), bem como esbarra na
inaplicabilidade do princípio da insignificância penal aos casos de posse de substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar.
Ao contrário do que afirma a Defesa, casos como o dos presentes autos
repercutem negativamente junto à tropa e abalam indelevelmente os princípios basilares da
Instituição Militar. Ademais, o fato de não ter havido o cometimento de transgressão
disciplinar, de forma concomitante com a posse de drogas, não afasta a aplicação da Lei
Penal Militar aos Apelantes, eis que as elementares do tipo estão configuradas e ocorreu lesão
ao bem jurídico penalmente tutelado, como explanado alhures.
A pretendida substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal comum, não merece
prosperar, pois a Jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à inaplicabilidade de penas
restritivas de direitos no âmbito da Justiça Militar da União, diante da especialidade do
Direito Penal Castrense, sendo incabível a aplicação do art. 44 do CP comum, por ausência
de previsão legal (Apelação nº 7000032-63.2018.7.00.0000, Rel. Min. Dr. Péricles Aurélio
Lima de Queiroz, Julgamento em 20/9/2018; e Apelação nº 0000078-59.2016.7.06.0006, Rel.
Min. Dr. José Barroso Filho, Julgamento em 8/5/2018).
De fato, a jurisprudência desta Corte, forte no princípio da especialidade, não
admite a substituição das sanções aplicadas por penas alternativas previstas no Código Penal
comum, sob pena de incorrer-se em hibridismo normativo, vedado pelo ordenamento jurídico
vigente. Confira-se, in verbis:
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“[...] Com fulcro no princípio da especialidade da norma penal castrense, é inadmissível a
substituição das penas por sanções alternativas previstas no Código Penal comum (penas
restritivas de direitos previstas no art. 44 do CP), sob pena de incorrer-se em hibridismo
normativo, vedado pelo ordenamento jurídico vigente. [...].”
(Apelação nº 7000030-25.2020.7.00.0000. Rel. Min. Dra. Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira Rocha. Julgamento: 20/08/2020).
Consoante os fundamentos acima expostos, é de se registrar não haver, nos
presentes autos, qualquer violação à Constituição Federal de 1988, em especial do seu art. 1°,
III, e do seu art. 5º, caput, e incisos XLVI, “d”, XLVII, “e”, LIV e LV, tidos como
prequestionados pela Defesa.
Por todo o exposto, conheço e nego provimento ao Apelo defensivo, mantendo,
na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida.

Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Signatário (a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000798-43.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
APELANTE: PETERSON SANTOS LIMA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: GIOVANI DA ROSA PASQUALI
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, na qualidade de Ministra-Revisora, acompanhando o voto que, por
unanimidade, no mérito, negou provimento ao Apelo defensivo, para manter, na íntegra, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença lavrada nos autos da Ação Penal Militar n°
7000162-37.2021.7.03.0003, que condenou os ex-Sd PETERSON SANTOS LIMA e ex-Sd
GIOVANI DA ROSA PASQUALI à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos no art.
290, caput, do CPM, concedido o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, bem como
o direito de apelar em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada,
devendo ser conhecido.
Insurgiu-se a Defensoria Pública da União, em favor dos ex-Soldados do
Exército PETERSON SANTOS LIMA e GIOVANI DA ROSA PASQUALI, contra a
Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar, que, por unanimidade, condenou os réus à pena de 1 (um)
ano reclusão, como incursos no art. 290, caput, do Código Penal Militar, concedendo-lhes o
benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o regime
prisional inicialmente aberto.
Consta dos autos que, no dia 11 de julho de 2021, por volta das 8h30min, no
quartel do 10º Batalhão Logístico em Alegrete/RS, os apelantes, que se encontravam de
serviço, foram flagrados no fundo do Pelotão de Obras trazendo consigo um cigarro com
características e odor da substância entorpecente vulgarmente conhecida como 'maconha',
com peso aproximado de 0,913g (novecentos e treze miligramas), com embalagem (Laudo
Pericial nº 194363/2021 - evento 29, doc. 2, do APF), em lugar sujeito à administração
militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em suas Razões (evento 1, doc. 4), a d. Defesa alega, in litteris:
“[...]
2.1 Da negativa de autoria em relação ao corréu GIOVANI DA ROSA PASQUALI.
Contrariamente ao narrado na exordial acusatória, a instrução processual não demonstrou
que o corréu GIOVANI DA ROSA PASQUALI foi flagrado na posse de substância
entorpecente, apesar de tê-lo denunciado pela conduta de “trazer consigo” substância
entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar. A única vinculação de GIOVANI ao
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flagrante se deu pelo fato de que a testemunha Cb JERRI disse ter visto os dois soldados
imputados partilhando do mesmo ambiente, onde PETERSON portava um cigarro acesso, com
características de maconha.
Em seu interrogatório (evento 130), o réu GIOVANI informou que não sabia que o cigarro
encontrado era de maconha. Confirmou que estava com PETERSON nos fundos do pelotão de
obras, pois estava buscando lenha, e que no momento do flagrante estava apenas carregando
a lenha, enquanto PETERSON usava o entorpecente.
Ademais, cabe destacar que, em seu depoimento (evento 30), o Cb Jerri, afirmou que em
nenhum momento flagrou o réu GIOVANI utilizando o entorpecente, e que, apesar de estar na
companhia de Peterson, estava apenas conversando, não sendo visto efetivamente fumando.
Do exposto, verifica-se que, no bojo da instrução criminal produzida perante o crivo do
contraditório e da ampla defesa, não restou comprovado que GIOVANI trazia consigo a
substância entorpecente.
[...]
2.2. Da ausência de prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva. Das imprecisões em
relação à substância apreendida e à respectiva quantidade. Das evidentes falhas na cadeia
de custódia
Apesar das informações dos autos registrarem que os materiais periciados foram encontrados
em local sob guarda dos acusados, inexistem algumas informações relevantes acerca do
percurso realizado pelo material apreendido, como o modo de acondicionamento da
substância, se estava lacrada, número do lacre, etc.
[...]
Parece evidente que, no caso concreto, os requisitos mínimos não foram adequadamente
atendidos no âmbito do IPM, eis que não há informações básicas sobre: a individualização
da substância apreendida, com a respectiva numeração e lacre. No caso concreto, a despeito
de a Autoridade Policial Militar ter confeccionado termo de apreensão da substância
entorpecente, não há certificação quanto ao lacramento do material, e encaminhamento à
Polícia Federal para perícia, mas tão somente ofício de encaminhamento, sem segurança
quanto à sua individualização.
[...]
2.3. Do crime impossível ante a ineficácia absoluta do meio empregado – quantidade ínfima
da droga.
O laudo pericial apontou a existência de apenas 0,913g (zero vírgula novecentos e treze
gramas) de substância entorpecente (evento 29, fls.1, APF nº 7000096- 57.2021.7.03.0203).
De toda forma a mínima quantidade da substância vegetal em questão evidencia a absoluta
impropriedade do objeto para ensejar qualquer lesão à saúde pública, aos princípios de
hierarquia e disciplina e à eficiência das Forças Armadas, revelando, no caso dos autos, a
ocorrência de crime impossível.
Assim prevê o art. 32 do Código Penal Militar:
Art. 32 – Quando por ineficácia absoluta do meio empregado ou por absoluta impropriedade
do objeto, é impossível consumar-se o crime, nenhuma pena é aplicável.
7000798-43.2023.7.00.0000
40001362413 .V4
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Situação análoga foi recentemente julgada 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal,
oportunidade em que, reconhecendo a atipicidade da conduta, absolveu militar que havia sido
condenado a um ano de prisão por estar com pequena quantidade de maconha no interior de
Unidade Militar.
Trata-se do HC 132.203, cuja a ementa é a seguinte:
HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. USO DE ENTORPECENTE.
CONDUTA IMPUTADA QUE NÃO SE AMOLDA AO TIPO PENAL.
1. A ação descrita na exordial acusatória não apresenta tipicidade, uma vez que o laudo
pericial apontou a existência de meros “resquícios de substância entorpecente (maconha) em
quantidade de 0,02 g”, a indicar a impossibilidade de “uso próprio” ou “consumo” presentes
ou futuros, conforme exige as elementares do tipo descritas no artigo 290 do CPM.
2. Habeas corpus concedido.
(HC 132203, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em
30/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 04-09-2017 PUBLIC 05-09-2017)
[...]
2.4. Do principal bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM - ausência de perigo efetivo de
lesão e inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo abstrato.
Certo é que o delito do art. 290 do CPM, “posse ou uso de substância entorpecente”, foi
enquadrado pelo legislador no Título VI, que vela pela incolumidade pública. Mais
precisamente, foi situado no Capítulo III, que tutela, especificamente, a saúde pública.
A localização deste delito em relação aos bens juridicamente tutelados foi objeto de
explanação no item 19 da Exposição de Motivos do Código Penal Militar, nos seguintes
termos: no mesmo título [dos crimes contra a incolumidade pública] foi concluído um capítulo
relativo aos crimes contra a saúde, tendo em atenção especial os entorpecentes e substâncias
que determinam a dependência psíquica.
Neste sentido, Jorge Cesar de Assis1 ratifica que o delito em tela se inclui entre os que
ofendem a incolumidade pública, sob o particular aspecto da saúde pública, e acrescenta que
se trata de crime de perigo abstrato.
Insurgindo-se contra a figura do delito de perigo abstrato, cresce na doutrina corrente oposta
que entende que este delito é inconstitucional, isto porque fere o princípio do estado de
inocência e da ofensividade ou do nullum crimen sine iuria (sem comprovada ofensa ao bem
jurídico, não existe crime), ou seja, a questão envolve necessariamente a violação do bem
jurídico tutelado.
[...]
De toda sorte, ainda que se considere constitucional a previsão legal de crimes de perigo
abstrato, é imprescindível repisar que, in casu, o principal bem jurídico tutelado no tipo penal
é a saúde pública, não devendo, pois, ser confundido com outros bens jurídicos
salvaguardados pelo CPM, em especial, a hierarquia e a disciplina militares. A classificação
dos bens jurídicos tutelados é coerente com a própria classificação dos tipos penais, os quais
compõem grupos distintos relativos aos delitos contra a pessoa, a honra, o patrimônio, a
administração militar, a disciplina e o serviço militar, a saúde, etc. Neste sentido, os bens
jurídicos são valores que não podem ser mesclados ou confundidos ante o princípio da
legalidade.
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Assim, é sob o aspecto do dano ao bem-jurídico saúde pública que devem recair a análise da
tipicidade, ilicitude e culpabilidade no caso em tela.
[...]
2.5. Da aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 a partir da alteração do Código Penal
Militar pela Lei nº 13.491/2017
É sabido que a jurisprudência se pacificou no sentido da inaplicabilidade do art. 28 da Lei nº
11.343/2006 aos crimes de competência da Justiça Militar, tendo em vista a alegada
especialidade da norma penal castrense.
Referido panorama, contudo, merece ser revisto à luz da alteração legislativa promovida pela
Lei nº 13.491/2007, que alterou o Código Penal Militar.[...]
Como se vê, a redação do inciso II do artigo 9º Código Penal Militar passou a prever
expressamente constituírem crime militar não apenas as condutas descritas no Código Penal
Militar, mas também aquelas constantes da legislação penal comum, o que compreende, por
óbvio, os tipos penais previstos na Lei nº 11.343/2006.
Assim, comparando-se o tipo penal do art. 290 do CPM com aquele descrito no art. 28 da Lei
de Drogas, conclui-se necessariamente que este último, por ser mais benéfico ao agente que
porta ou possui substância entorpecente para consumo próprio, deve ser aplicado ao presente
caso, já que a inovação promovida pela Lei nº 13.491/2017 constitui norma de direito material
mais benéfica, aplicável inclusive retroativamente.
2.6. Da desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290 do CPM
Ainda que ultrapassadas as questões postas nos itens anteriores – o que se admite apenas por
hipótese –, cumpre assinalar que o nosso Código Penal Militar, em seu art. 290, comina a
mesma pena para os crimes de posse e tráfico de substância entorpecente (reclusão, até cinco
anos). As críticas propaladas acerca dessa tipificação aglutinativa são de notório
conhecimento no meio jurídico, uma vez que o dispositivo parte de uma situação legislativa
desproporcional e a tarefa de materializar os preceitos de igualdade fica exclusivamente a
cargo do juiz, sem poder, contudo, aplicar pena inferior a um ano de reclusão, ainda que se
trate de mero usuário eventual de droga.
Diante dessa situação de desproporcionalidade legislativa in abstracto, é preciso que o juiz,
ao aferir a proporcionalidade da pena cominada à infração penal imputada ao réu, compare
tal pena com outras cominadas a infrações penais diversas que afrontam bem jurídico similar,
de modo a aplicar pena compatível com a integralidade do sistema jurídico.
[...]
Enfim, tanto o delito de embriaguez, quanto o delito assimilado ao de Receita Ilegal, a
depender do caso concreto, podem servir de parâmetro de proporcionalidade para a aplicação
de pena ao mero usuário eventual ou de droga em ambiente militar, uma vez demonstrado à
saciedade que a objetividade jurídica tutelada pelo art. 290 (saúde pública) também pode ser
alcançada pelos tipos dos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, todos do CPM.
Uma breve reflexão sobre o tema é capaz de revelar a desproporcionalidade da pena em casos
análogos ao presente. Suponha-se a prática de delito de embriaguez em serviço por uso de
maconha ou cocaína em que a substância foi inteiramente ingerida, isto é, sem sobras em
posse do agente. Nesta situação o agente será punido com pena de detenção, de seis meses a
dois anos (art. 202 do CPM). Por outro lado, se o agente for flagrado antes de ingerir a
droga, será punido com pena mais grave, de reclusão, até cinco anos (art. 290 do CPM).
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Ainda, imagine-se que o agente se aproprie de droga de que tem a guarda em farmácia,
laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar para usá-la ou para fornecer a outrem
(fluoxetina, diacetilmorfina, cannabis sativa, anabolizantes, ácido lisérgico, etc., todos
constantes na Portaria 344 da Anvisa); será, em tese, punido com pena de detenção, de seis
meses a dois anos (art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM). Por outro lado, se o agente é
flagrado na posse de alguma dessas substâncias das quais não se apropriou indevidamente -
por exemplo, quem leva heroína (diacetilmorfina) para o interior do aquartelamento -, será
punido com pena de reclusão, até cinco anos (art. 290 do CPM).
A desproporcionalidade consiste no fato de que, considerando os dispositivos citados, quem
usa em serviço a droga que portava será punido com pena mais leve (embriaguez em serviço)
do que quem simplesmente dela tinha a posse sem estar de serviço; ou, então, quem se
apropria da droga que tem sob sua guarda ou cuidado, para usá-la ou para fornecer a outrem,
será punido com pena mais leve do que quem é surpreendido com droga ilícita de sua
propriedade.
Em outras palavras, quem usa droga de sua propriedade e sem estar de serviço tem pena mais
grave do quem usa em serviço droga que pertencia à OM.
Deste modo, submete-se o caso à apreciação do Poder Judiciário sob o viés do princípio da
proporcionalidade, a fim de que sejam adequadamente considerados os subprincípios da
necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito.
O princípio da proporcionalidade, implícito na CRFB/88 a partir da conjugação dos seus arts.
1 ̊, III e 5 ̊, LIV, ao tempo em que respalda a reclassificação da conduta imputada ao acusado
nos presentes autos, também opera no sentido de conduzir o aplicador do direito a
diagnosticar, no caso concreto, a proporção entre a lesão praticada e a resposta penal
conferida a partir de determinada interpretação do ordenamento jurídico, bem como as
consequências desta para a comunidade.
A Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece em seu artigo 5º, ‘2’ a
proporcionalidade no âmbito das penas, tratando-se de um direito humano. Vejamos:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal (...)
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à
dignidade inerente ao ser humano.
Neste tema, o operador de justiça não deve jamais olvidar o sentido da norma contida no
artigo 5.º na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, verbis: “Art. 5.º Na aplicação
da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências de bem comum.”
Portanto, a exigência da necessária observância à proporcionalidade apela claramente para o
bom senso do julgador, trazendo consigo a exortação de respeito à justa medida no sancionar
penal, não podendo a pena se transfigurar em excessivo castigo ao acusado, despropositado
em função da conduta perpetrada. Assim, as medidas estatais não podem se desgarrar da
necessária adequação, devendo trazer em seu bojo o mais absoluto bom senso.
[...]
2.7. Da absolvição do acusado ante as circunstâncias do caso concreto.
Conforme se depreende dos autos, a conduta dos acusados não ofereceram perigo à
incolumidade pública ou a saúde da tropa, uma vez que não houve qualquer exposição da
substância entorpecente. Em verdade, os fatos descritos na exordial revelam que aos acusados
apenas foi imputada a propriedade de droga que consigo não foi encontrada.
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De outro lado, foi atribuída aos réus a posse de ínfima quantidade da substância. O laudo
pericial constante no inquisitivo apontou a existência apenas 0,913g (zero vírgula novecentos
e treze gramas) da substância entorpecente (evento 29, fls.1, APF nº 7000096-
57.2021.7.03.0203), valor que indicaria que os acusados poderiam ser no máximo meros e
eventuais usuários, uma vez que a quantidade ínfima da substância serviria potencialmente
apenas para o consumo de forma esporádica.
Neste diapasão, não há de se admitir como verdadeira a presunção de que a quantidade de
droga apreendida causaria risco de danos à saúde pública e a saúde coletiva da tropa,
principal bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM.
Cabe salientar ainda que o fato não chegou a alcançar repercussão negativa considerável
junto à tropa, na medida em que não houve cometimento de nenhuma transgressão disciplinar
concomitante, não havendo qualquer elemento de prova neste sentido no processo.
As circunstâncias adjacentes ao caso concreto, expostas acima, não podem ser
desconsideradas, sob risco de se igualar condutas como a do acusado, com reduzido grau de
reprovabilidade, a condutas de verdadeiros traficantes que atuam no ambiente castrense, os
quais efetivamente devem ser punidos na forma da lei..” (Grifos no original).

Conforme depreende-se da análise dos argumentos defensivos, o Apelo não
merece provimento.
Da autoria e da materialidade delitivas
A conduta perpetrada pelos réus é típica e antijurídica, coadunando-se,
perfeitamente, com o previsto no caput do art. 290 do Código Penal Militar.
Apesar de um dos acusados, ex Sd Ev PETERSON SANTOS LIMA, ter
mantido o direito constitucional ao silêncio (evento 159 da APM), os depoimentos do outro
denunciado, ex Sd Ev GIOVANI DA ROSA PASQUALI, bem como das testemunhas, Cabo
Jerri Adriano Freitas da Cunha Júnior (evento 30, doc. 3, da APM), 3° Sargento Felipe
Cooper Coelho (evento 75, docs. 2/3, da APM) e ex-Sd Ev Eduardo Martins dos Santos
(evento 129, docs. 3/6, da APM), foram uníssonos em confirmar, literalmente, os termos da
Peça Acusatória (evento 23 do APF).
A materialidade foi cabalmente comprovada pelos seguintes documentos: Auto
de Apreensão nº 8687/2021/150608 (evento 1, doc. 2, fls. 17/18; e doc. 3, fls. 16/17, do APF),
descrevendo a característica do objeto apreendido: “um cigarro artesanal feito com
substância com características de maconha”; Auto de Exame Pericial Provisório de
Constatação de Natureza de Substância Entorpecente (evento 7, doc. 4), que conclui: “trata-
se de Cannabis Sativa, entorpecente conhecido vulgarmente como “Maconha”.”; e Laudo
Pericial nº 194363/2021 (evento 29, doc. 2, do APF), com a descrição do material apreendido
similar aos documentos supracitados: “vegetal seco de coloração castanho-esverdeada,
acondicionado em papel, como um cigarro artesanal parcialmente consumido.” e conclui:
“foi CONSTATADA a presença de TETRAHIDROCANNABINOL 9THC), canabinoide
característico da planta Cannabis sativa L., conhecida como maconha.”
Logo, verifico estarem plenamente comprovadas a autoria e a materialidade
delitivas.
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Destarte, aos réus não socorre nenhuma das excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade por tratar-se de agentes imputáveis dos quais se esperava a adoção de conduta
diversa da consumada.
Passo ao enfrentamento das teses defensivas.

Da negativa de autoria em relação ao corréu GIOVANI DA ROSA
PASQUALI

O Órgão defensivo ventilou a absolvição do corréu GIOVANI DA ROSA
PASQUALI, por negativa de autoria, alegando que a instrução processual não demonstrou ter
sido GIOVANI flagrado na posse de substância entorpecente.
Entretanto, não prospera o argumento defensivo, haja vista que o próprio
agente, em depoimento, confessou encontrar o cigarro e tê-lo consumido, bem como
repassado ao seu companheiro de farda, que, em seguida, foi flagrado pelo Cb Jerri portando
o material entorpecente. Além disso, extrai-se dos depoimentos das testemunhas restar
comprovada a coautoria dos agentes na prática das figuras nucleares do tipo penal do art. 290,
caput, do CPM.
Para além, o ex-militar mencionou que o cigarro estava “forte” e apenas deu
uma “puxada”, ou seja, independentemente de não ter sido flagrado com o cigarro em mãos,
admitiu consumi-lo e entregá-lo ao seu colega.
Na oportunidade, destaco trecho da Sentença sobre o assunto:
“Em relação à autoria delitiva, por ocasião da instrução criminal, foram ouvidas em Juízo
04 (quatro) testemunhas, que, sob o compromisso legal de dizerem a verdade, pormenorizam
os fatos descritos na denúncia, prestando depoimentos harmônicos e coerentes entre si, de
modo a apontar, indene de dúvidas, a autoria delitiva para os acusados (depoimentos
gravados por meio audiovisual constantes nos Eventos 30, 75 e 129).
A testemunha arrolada pelo MPM, 2° Sargento FÁBIO SALDANHA DIAS (Evento 30,
Vídeo 02), esclareceu, basicamente, que:
[...]
(II) quando chegou lhe comunicaram do que havia acontecido, não presenciou o fato;
(III) o envolvimento que teve com eles, foi no momento de levar eles até a delegacia, para
fazer o registro da ocorrência e posteriormente no hospital para fazer o exame de corpo de
delito;
(IV) conhecia os dois Soldados de ter contato durante o serviço, o Peterson estava de plantão.
Por sua vez, a testemunha arrolada pelo MPM, Cabo JERRI ADRIANO FREITAS DA
CUNHA JÚNIOR (Evento 30, Vídeo 03) afirmou, especificamente, que:
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(I) flagrou os acusados com o cigarro de maconha, era um domingo, estavam assumindo o
serviço, era Cabo de dia da Companhia de manutenção, deu o aviso para os plantões, pediu
para verificar a faxina e falar com o mesmo de volta;
[...]
(VI) quando flagrou com o cigarro de maconha, já estava aceso, quem estava fumando era o
Peterson, eles estavam de frente um para o outro, o Pasquali sentado e o Peterson em pé;
(VII) tentaram esconder o cigarro, mas não deixou, “tomou” das mãos deles, perguntou o
que era, os acusados falaram que era Paiero, mas viu que não era, pelo cheiro muito forte,
pegou os dois e levou até o Corpo da Guarda que o Sargento ia ver o que fazer com eles, era
o Sargento Cooper, que era o Comandante da Guarda;
(VIII) nunca admitiram que era um cigarro de maconha, não falaram de quem era;
[...]
(VIII) o Peterson estava com o cigarro na mão, ele tentou colocar no bolso, perguntou o que
era, ele lhe respondeu que era um Paiero, ele se negou uma vez e depois lhe deu o cigarro na
mão, viu pelo cheiro que era maconha, mas quem falou que era Paiero foi o Peterson, o
Pasquali não falou nada.
A testemunha arrolada pelo MPM, 3° Sargento FELIPE COOPER COELHO (Evento 75,
Vídeos 02/03), esclareceu, principalmente, que:
(I) era Comandante da Guarda, estava entrando de serviço neste horário, no momento que
chegou o Cabo com os dois soldados, passou a situação para o seu superior hierárquico;
(II) o Cabo Jerri chegou na guarda e lhe passou o fato, que havia encontrado dois militares,
utilizando o porte de cigarro, não identificou que era maconha, mas pediu para levar para a
análise, foi ali que o Tenente, Oficial de dia pegaram a situação;
(III) o cigarro assim que chegou na guarda foi colocado no envelope, não chegou a analisar,
ele era feito de papel branco, mas o conteúdo em si não chegou a olhar, não sentiu o cheiro;
(IV) o Oficial de dia chegou, o Cabo da guarda que estava de serviço fez o envelope e anotou.
Já a testemunha arrolada pela defesa, EDUARDO MARTINS DOS SANTOS (Evento 129,
Vídeos 03/06) afirmou, essencialmente, que:
(I) no dia dos fatos encontrou eles de vista, passaram e falaram com o mesmo, apenas o
Giovani na verdade;
(II) falou que acharam um cigarro, estava sem cigarro e falou que tinha achado um Paiero;
(III) estava saindo de serviço, Pasquali passou e a testemunha estava sentada em um banco
atrás da Companhia, falou que havia conseguido achar um cigarro;
[...]
(V) depois disso só saiu o comentário, que foram encontrados fumando com um cigarro de
maconha.
Ao final da instrução, foi realizado o interrogatório do réu GIOVANI DA ROSA
PASQUALI (Evento 129, Vídeos 10/15), ocasião em que ele esclareceu, principalmente, que:
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[...]
(II) achou esse cigarro, ao seu ver era um Paiero, achou entre as Companhias, no fundo;
(III) achou e colocou na orelha, falou para um soldado se queria ir junto buscar lenha, mas
ele estava cansado e não quis ir;
(IV) estava indo e o Peterson lhe viu com o cigarro, ele também estava sem cigarro;
(V) então falou para o Peterson lhe ajudar a pegar lenha, que ajudava ele a fumar, todos
estavam sem cigarro naquele tempo;
(VI) só mencionou que o cigarro estava forte, apenas deu uma puxada, acendeu para ele,
bem na hora que ia levantar para catar as lenhas, chegou o Cabo;
(VII) raramente fumava com o soldado Peterson, quando tinha ele lhe pedia, quando ele tinha,
pedia para ele;
(VIII) quando o cabo chegou estavam coisa de um minuto atrás da Companhia,
(IX) quando o mesmo chegou não estava fumando o cigarro, quem estava era o Peterson.
Ao final da instrução, foi realizado o interrogatório do corréu PETERSON SANTOS
LIMA (Evento 159, Vídeo 01/01), ocasião em que fez uso de seu direito constitucional ao
silêncio.
Diante do exposto acima, não há dúvidas com relação à autoria da prática delitiva, a mesma
restou induvidosa quando confrontada com os depoimentos das testemunhas, bem como
com o depoimento do acusado GIOVANI DA ROSA PASQUALI, (Evento 129, Vídeos
10/15).” (Grifos no original).
Em suma, não logrou demonstrar a nobre Defesa nenhuma das suas alegações.
Nesse sentido, esta Corte Castrense entende que meras alegações sem um
mínimo lastro probatório que possam comprová-las não são aptas a ensejar a absolvição do
acusado. Inúmeros são os precedentes.
1
Outrossim, não exsurgem do processo quaisquer causas excludentes de ilicitude
ou de culpabilidade.
Some-se a isso que, no delito tipificado no art. 290 do CPM, o que se visa
tutelar é a preservação da saúde pública. É crime impropriamente militar, de mera conduta e
de perigo abstrato, bastando, para a sua configuração, tão somente, a presunção do perigo
decorrente da conduta perpetrada, sem a necessidade de que se concretize o dano contra o
bem jurídico tutelado, ou seja, contra a saúde pública.
Assim, apenas ter consigo ou guardar a substância entorpecente já é o suficiente
para a caracterização do delito, sendo, inclusive, irrelevante a quantidade da substância, em
razão dos princípios da hierarquia e da disciplina militares.
Importa também mencionar que o uso de substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar compromete a segurança e a integridade física de toda a
coletividade, em face do eventual manuseio de armamento nesses locais, indo de encontro,
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ainda, à hierarquia e à disciplina castrenses, bases que sustentam as Forças Armadas
brasileiras.
Da ausência de prova hábil a demonstrar a materialidade delitiva. Das
imprecisões em relação à substância apreendida e à respectiva quantidade. Das
evidentes falhas na cadeia de custódia.
A nobre Defensoria Pública da União alega que inexistem algumas informações
relevantes acerca do percurso realizado pelo material apreendido, como o modo de
acondicionamento da substância, se estava lacrada, número do lacre, entre outros. Não
obstante, ouso discordar dos argumentos defensivos, tendo em vista a higidez da cadeia de
custódia do material apreendido até a elaboração do laudo definitivo.
Cabe esclarecer que a cadeia de custódia é um conceito normalmente utilizado
em todas as disciplinas que integram as ciências criminalísticas e consiste, de maneira
geral, em um processo de registro metódico, cronológico, cuidadoso e detalhado sobre a
busca e apreensão, manuseio, custódia, controle e caminho dos vestígios coletados no
local de um crime, com vistas à análise minuciosa para a produção do resultado por meio de
laudo pericial, conforme preveem os art. 158-A até 158-F, caput, do Código de Processo
Penal, inseridos pela Lei nº 13.964, de 24/12/2019 .
De início, cumpre registar que sou defensora da higidez da cadeia de custódia,
ou seja, não admito a ausência dos procedimentos legais supracitados na coleta dos vestígios
recolhidos no lugar do delito, para garantir a autenticidade da atividade provatória, a fim de
expurgar quaisquer interferências e adulterações internas ou externas. Todavia, o caso sub
analysis não apresenta qualquer irregularidade, pois constam nos autos formalidades como a
lavratura do auto de apreensão, a realização de exame pericial provisório de constatação de
natureza de substância entorpecente e a produção de laudo pericial, que se revelam
importantes para o Poder Judiciário exprimir juízo valorativo indene de dúvidas.
Nessa esteira, destaco os seguintes documentos inseridos no processo, já citados
anteriormente: o Auto de Apreensão nº 8687/2021/150608; o Auto de Exame Pericial
Provisório de Constatação de Natureza de Substância Entorpecente (evento 7, doc. 4); e
Laudo Pericial nº 194363/2021 (evento 29, doc. 2, do APF), com descrições similares e
coesas sobre o material apreendido, bem como constatados nos laudos conter a presença de
TETRAHIDROCANNABINOL 9THC, canabinoide característico da planta Cannabis sativa
L., conhecida como maconha.
Nota-se que o conjunto probatório preservou a higidez cadeia de custódia.
Sobre o assunto, cita-se a valiosa lição de Aury Lopes Jr
2:
"A cadeia de custódia exige o estabelecimento de um procedimento regrado e formalizado,
documentando toda a cronologia existencial daquela prova, para permitir a posterior
validação em juízo e exercício do controle epistêmico.
A preservação da cadeia de custódia exige grande cautela por parte dos agentes do estado, da
coleta, da análise, de modo que se exige não vislumbrar qualquer óbice quanto à autoria
delitiva o menor número de custódios possível e a menor manipulação do material. O menor
número de pessoas manipulando o material faz com que seja menos manipulado e a menor
manipulação conduz a menor exposição. Expor menos é proteção e defesa da credibilidade do
material probatório."
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Pelo exposto, rejeito o argumento defensivo, pois resta evidenciada a
preservação da cadeia de custódia do material apreendido até a elaboração do laudo definitivo
no presente processo.

Crime Impossível e Ausência de Perigo Efetivo de Lesão

Quanto à alegação de crime impossível por absoluta ineficácia do meio, tal
fundamento não merece prosperar.
Por mais que a quantidade da substância encontrada com os apelantes tenha
sido diminuta, verificou-se ter havido consumo do entorpecente no momento do flagrante.
Resta evidente que os acusados estavam em local reservado, presumidamente, consumindo
em conjunto a droga.
Salienta-se que o art. 290, caput, do CPM é crime de perigo abstrato, não
exigindo demonstração de lesividade no caso concreto. Basta que haja periculosidade do
comportamento, de modo que, para sua configuração, pouco importa a quantidade de
substância entorpecente.
Acorde precedente desta Emérita Corte:
"APELAÇÃO.
DEFESA.
PRELIMINAR
DE
INTEMPESTIVIDADE.
POSSE
DE
ENTORPECENTE EM ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INEXISTÊNCIA
DE
CRIME
IMPOSSÍVEL
POR
ABSOLUTA
IMPROPRIEDADE DO OBJETO. 1. O início da contagem do prazo recursal defensivo opera-
se a partir da última intimação, quando intimados da Sentença o advogado e o próprio réu,
pessoalmente. 2. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de afastar a incidência do
Princípio da Insignificância nos crimes militares ligados ao tráfico, posse ou uso de
entorpecente, tendo em vista o elevado potencial de lesividade da conduta descrita no art. 290
do CPM. 3. No caso de delito de entorpecentes em área sob a Administração Militar, não há
que se falar em crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto, decorrente de
pequena quantidade da droga, considerando que se trata de crime de mera conduta e de
perigo abstrato. Preliminar de intempestividade rejeitada. Decisão unânime. Recurso
conhecido e não provido. Decisão unânime." (Apelação nº 0000142-13.2015.7.09.0009.
Relatoria do Min. Artur Vidigal de Oliveira. Publicação: 9/1/2018). (Grifo nosso).
Oportunamente, registre-se que os crimes de perigo abstrato não exigem lesão a
um bem jurídico ou a colocação deste em risco real ou concreto. O legislador leva em conta a
necessidade de uma tutela prévia do objeto social resguardado, ainda que o prejuízo não se
concretize, sobretudo pelo grande potencial lesivo de condutas capazes de atingir esse bem: é
justamente o caso do art. 290 do CPM.
Vale ressaltar que o delito pelo qual o acusado foi condenado não exige no
resultado o efetivo dano causado à saúde pública para a sua consumação, de maneira que a
simples presunção de lesão ao bem jurídico tutelado pela Norma Penal Militar já o configura.
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A previsão de delitos de perigo abstrato é constitucional e a criminalização de
situações reconhecidamente lesivas aos interesses da sociedade ostenta extrema relevância no
ordenamento jurídico brasileiro.
O magistério de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo Streifinger bem
demonstra a repercussão da utilização de substâncias psicotrópicas em ambiente militar:
"(...) um cigarro de maconha, ainda que não utilizado no quartel, pode sim significar um risco
em potencial; não, obviamente, pela potencialidade de viciar outros colegas de farda, quando
então estaríamos focando apenas o bem jurídico imediato, e sim pela desastrosa consequência
da atuação de um militar entorpecido, por exemplo, com um fuzil automático leve (FAL) em
suas mãos ou na posterior condução de uma viatura policial de emergência. Dessa forma,
ainda que o cigarro de maconha não seja consumido dentro do quartel, mas apenas lá
guardado, parece obrigatória a repressão da atitude pela aplicação do Direito Penal Militar.
Leve-se ainda em consideração a possibilidade de dano mental pelo uso reiterado da
substância, que pode fazer com que um militar, apenas usando a substância fora da caserna,
cause um dano em seu estado psicológico que pode resultar em um risco enorme para alguém
que seja profissional das armas". (In Manual de direito penal militar, 4. Ed., São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 1377).

A conduta do combatente que traz consigo substância entorpecente em ambiente
castrense indiscutivelmente representa grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma
penal do art. 290 do CPM, a levar em consideração as especificidades da vida na caserna.
A esse respeito, observe-se a ilustre lição trazida pelo eminente Ministro Carlos
Ayres Britto, ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, em seu voto proferido no HC
103.684/DF:
"(...) elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo:
não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela
relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para o manter o vício implica
inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional (...)".
Assim, não se sustenta o mencionado argumento.

Do principal bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM - ausência de
perigo efetivo de lesão e inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo abstrato
Razão não assiste aos argumentos expendidos pela DPU de que houve, na
conduta, a ausência de ofensa à hierarquia e à disciplina militares e/ou a inexistência de
efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela Lei adjetiva castrense.
Ab initio, esclareça-se que o tipo penal insculpido no art. 290 do CPM tutela,
para além da saúde pública, os princípios magnos da hierarquia e da disciplina, pilares das
instituições militares.
É o que afirmam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger
3, in
verbis:
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“(...) o tipo penal do art. 290 tutela a saúde pública, em primeiro plano, e, em segundo
momento, a saúde da própria pessoa.
(...) No caso em espécie, deve-se lembrar, estamos diante de um crime que tutela a saúde
pública, mas, como sustentamos na discussão do bem jurídico, também a regularidade das
Instituições Militares.” (Grifos nossos).
Nessa mesma linha de entendimento, cito precedentes deste egrégio Tribunal:
“EMENTA: APELAÇÃO. ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. INAPLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
DELITO
DELINEADO
E
PROVADO.
DESPROVIMENTO. (...) Desse modo, à evidência, não se esgota a tutela do tipo previsto no
art. 290 do CPM na preservação da saúde individual e coletiva, mas sim alcança outros bens
jurídicos de capital importância para as Forças Armadas, quais sejam, a segurança dos seus
integrantes e da coletividade em geral, a efetividade de sua atuação no cumprimento de sua
destinação constitucional e a preservação dos seus pilares institucionais, vale dizer, a
hierarquia e a disciplina. Denegação do Apelo. Unânime” (Apelação nº 7000022-
19.2018.7.00.0000, Min. Rel. Luis Carlos Gomes Mattos, DJe de 18/4/2018);
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ENTORPECENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVAS
COMPROVADAS.
LAUDO
PERICIAL.
PEQUENA
QUANTIDADE.
INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO. TIPO
PENAL. INCONVENCIONALIDADE. TESES REJEITADAS. 1. O militar que porta maconha
em área sujeita à Administração Militar pratica o delito de tráfico, posse ou uso de
entorpecente ou substância de efeito similar, previsto no art. 290 do CPM. Autoria e
materialidade delitivas estão comprovadas por provas testemunhais e periciais. 2. O desvalor
da conduta, com graves reflexos no ambiente castrense, impede a aplicação dos Princípios da
Irrelevância Penal, da Insignificância e, consequentemente, o reconhecimento da atipicidade
material. A "guarda" de entorpecente em lugar sujeito à Administração Castrense,
independentemente da quantidade, constitui ofensa ao bem jurídico tutelado, que, no meio
militar, não se restringe apenas à saúde da coletividade, mas, também, à regularidade das
Forças Armadas. 3. O argumento de inconvencionalidade da tutela penal, previsto no art. 290
do CPM para usuário de drogas, por ser, em tese, mais condizente com determinada visão
humanista e de política criminal, não merece acolhida. O referido artigo permanece em vigor
e não traz qualquer ilegalidade em sua redação. Tema exaustivamente enfrentado por esta
Corte Militar, que rechaça a tese defensiva. Apelo não provido. Decisão unânime.” (Superior
Tribunal Militar. Apelação nº 7000071- 26.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro (a) MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 30/5/2019, Data de Publicação: 10/6/2019).
É comezinho que o porte de substância alucinógena envolve um consumo em
potencial, revelando perigo à segurança da Unidade Militar e de seus integrantes. E mais,
tendo em vista as peculiaridades inerentes às atividades castrenses, tal conduta tem
potencialidade de causar danos incomensuráveis à sociedade.
Destarte, inegável ser reprovável o agir dos ex-Soldados do Exército
PETERSON SANTOS LIMA e GIOVANI DA ROSA PASQUALI, flagrados consumindo
entorpecentes no aquartelamento e violando os bens jurídicos tutelados pela norma penal que,
nesse caso, não é somente a saúde pública, mas igualmente a hierarquia e a disciplina.
Já sobre a aventada inconstitucionalidade ou não recepção dos crimes de perigo
abstrato, penso que determinadas condutas, por serem reconhecidamente lesivas aos bens
considerados indispensáveis à vida em sociedade, de interesses supraindividuais ou coletivos,
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devem ser desestimuladas. A presunção do dano em nada fere os princípios do estado de
inocência e da ofensividade, desde que, como no caso sub examine, seja realizada sem
arbitrariedades e baseada em estudos concretos. Ensina Guilherme de Souza Nucci
4 que:
“(...) se o legislador agir dentro dos parâmetros democráticos que dele se espera para a
construção de tipos penais de perigo abstrato, baseado em regras de experiências sólidas e
estruturadas, apontando para a necessidade de se proibir determinada conduta, pois a sua
prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. Não
se deve idealizar e criar, por lei, um tipo penal de perigo abstrato por mero arbítrio ou
capricho do legislador (...)”.
Acerca dos delitos de perigo abstrato, decidiu a Suprema Corte Federal, no
julgamento do Habeas Corpus nº 104.410, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,
DJe-062 de 27/3/2012, verbis:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.
(A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE
DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES
DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM
DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. (...) 2.
CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. (...) Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma
como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem
jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que
geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo
abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador
penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a
melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais
supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde
etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão,
definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de
determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um
direito penal preventivo. (...) 4. ORDEM DENEGADA” (Grifo nosso).
No mesmo sentido, posiciona-se esta Corte Militar:
“EMENTA: APELAÇÃO. ENTORPECENTE. MACONHA. (...) DELITO DE PERIGO
ABSTRATO. RECEPTIVIDADE DO ART. 290 DO CPM PELA CF. (...) INAPLICABILIDADE
DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA
DEMONSTRADAS. APELO DESPROVIDO. (...) A tipificação dos crimes de perigo abstrato
não representa, por si só, ato inconstitucional do legislador penal. (...) Decisão
unânime.” (Apelação nº 217-71.2015.7.01.0301/RJ, Min. William de Oliveira Barros, DJe:
17/8/2017).
Nesse conspecto, ante o risco da distribuição e do consumo de substâncias
entorpecentes por militares que manejam materiais bélicos de potencial letalidade, mister
minimizar o perigo com o devido sancionamento apenatório, antecipando o instante de
repressão da conduta a fim de garantir maior eficácia na proteção do bem jurídico tutelado
(tendência de “vorverlagerung”).
Por isso, rejeito os argumentos defensivos.
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Da aplicabilidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 a partir da alteração do
Código Penal Militar pela Lei nº 13.491/2017
Esta Corte Superior já se posicionou pela vigência da legislação penal castrense
em detrimento da legislação comum, encontrando-se pacificada tal discussão.
A propósito, o Enunciado nº 14 da Súmula do STM prevê, in verbis:
Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006,
que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à Justiça
Militar da União.
Corroborando, cito entendimento pacífico desta Corte castrense:
"EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO
AQUARTELAMENTO. MACONHA. PRELIMINARES DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR
BIS IN IDEM E DE APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 REJEITADAS.
MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME. Militar flagrado portando substância entorpecente
no bolso da manga da gandola. Rejeita-se a preliminar de extinção do processo por bis in
idem, em conformidade com reiteradas decisões desta Corte quanto à autonomia das
instâncias penal e administrativa. Unânime. Rejeita-se, igualmente, a preliminar de
aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06 com fundamento na entrada em vigor da Lei nº
13.491/07, em decorrência da especialidade da legislação castrense. Unânime. Autoria e
materialidade amplamente demonstradas pela confissão, pelas provas testemunhais e pelos
Laudos Periciais constantes dos autos. O crime foi praticado no interior do aquartelamento,
não se aplicando o princípio da insignificância, independentemente da quantidade
apreendida, máxime pelos riscos que o militar sob o efeito da droga pode causar a si e aos
outros, considerando que, via de regra, manuseiam armas de poder letal. Entendimento
sobejamente reconhecido pelo STM e ratificado pelo STF. Recurso defensivo a que se nega
provimento. Unânime." (Apelação nº 7000224- 93.2018.7.00.0000. Relator: Ministro Marcus
Vinicius Oliveira dos Santos. Data de Julgamento: 4/9/2018, Data de Publicação: 17/9/2018).
(Grifos nossos).
Convém pontuar, ainda, que o art. 290 do CPM não foi revogado pelo art. 28 da
Lei nº 11.343, de 2006, tampouco pela Lei nº 13.491, de 2017.
A Lei nº 13.491, de 13/10/2017, ampliou a competência da Justiça Militar da
União, prevista no art. 9º do CPM, ao considerar como crimes militares em tempo de paz os
previstos na legislação penal, quando praticados nas situações previstas em seus incisos II e
III do Diploma Penal castrense.
Reputo imprescindível a criminalização do uso e do porte de drogas nos
quartéis, de forma específica, uma vez que o exercício das atribuições militares exige a
utilização de armamento letal, tornando-se um grande risco aos companheiros de farda e à
coletividade um militar entorpecido durante o serviço, além de constituir afronta aos
princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina.
Da desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art.
290 do CPM.
Também não assiste razão à DPU quando pugna pela reclassificação do crime
do art. 290 para os constantes nos tipos penais do art. 202 (embriaguez em serviço) ou do art.
291, parágrafo único, I (receita ilegal), todos do CPM, porque são tipos penais diversos, com
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condutas totalmente distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM.
Enfatiza-se que não é possível reclassificar o delito quando a conduta do agente
se amolda perfeitamente ao tipo penal incriminador. Até porque procurar circunstâncias
equivalentes em outros preceitos para tentar beneficiar o acusado com uma pena mais branda
gera o hibridismo normativo, o que é incompatível com o Princípio da Especialidade.
O art. 202 do CPM, que traz a figura da embriaguez em serviço, não se
relaciona com a conduta praticada pelos réus, pois sequer há indícios de que eles consumiram
álcool dentro da Unidade Militar. Tampouco se verifica a possibilidade de aplicação do art.
291, parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que faz referência à receita legal,
pois a substância entorpecente que estava sendo consumida pelos ex-Soldados do Exército
PETERSON SANTOS LIMA e GIOVANI DA ROSA PASQUALI, nos fundos do Pelotão
de Obras dentro de quartel militar, era ilícita e de uso proscrito.
As situações descritas no inciso I do art. 291 do CPM dizem respeito a drogas
lícitas que o militar tem sob sua guarda ou cuidado, o que é absolutamente diferente da
conduta prevista no art. 290 do CPM, a qual, de fato, foi praticada pelos apelantes.
Tecnicamente, o enquadramento correto não deve ser feito tendo como base a
pena aplicada, mas, sim, a conduta praticada pelo agente. Logo, não há qualquer espaço para,
no caso em análise, promover a desclassificação, pois a prática delitiva encontra perfeita
correspondência no art. 290 do CPM.
E quando hodiernamente o Brasil é rota do tráfico internacional de drogas,
ocupa o segundo lugar no consumo de cocaína, facções dominam o crime organizado devido
ao comércio de entorpecentes, vidas de jovens são ceifadas pelos conflitos do tráfico e
famílias são dilaceradas física e moralmente, o art. 290 do CPM faz-se proporcional e
constitucional, já que as Forças Armadas são instituições de elevado prestígio, firmadas nos
princípios da disciplina e da hierarquia, chamadas inclusive a atuar em situações de crises
provocadas pelas drogas.
Absolvição ante as circunstâncias do caso concreto.
A DPU aventou a absolvição dos agentes, em virtude de que a conduta dos
acusados não ofereceu perigo à incolumidade pública ou saúde da tropa, uma vez que não
houve qualquer exposição da substância entorpecente. Alegou, ainda, que a posse de ínfima
quantidade do conteúdo portado pelo réu, conforme apontou o laudo definitivo a existência
apenas de 0,913g (zero vírgula novecentos e treze miligramas) da substância entorpecente,
indicaria serem os acusados meros e eventuais usuários.
Não merecem guarida os argumentos defensivos.
Depreende-se, da análise do conjunto probatório juntado aos autos, a
consciência dos agentes a respeito da natureza e da ilicitude da suposta substância que
consumiram nas dependências do quartel.
Ora, é de conhecimento notório a repressão exercida no âmbito das Forças
Armadas (FFAA) no que tange à disseminação de entorpecente nos quartéis. Como forma de
extirpar tal conduta, os recrutas são instruídos acerca de sua ilegalidade, e revistas rotineiras
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são promovidas nas OMs.
O combatente toxicômano, conhecedor da censura existente no âmbito da
caserna e que, mesmo assim, não pauta o seu agir com cautela objetiva, a fim de impedir a
introdução de drogas na OM, ao menos, assume o risco de produzir o resultado previsto no
tipo penal. Com efeito, cristalina a presença dos elementos cognitivo e volitivo essenciais à
configuração do dolo, in casu.
Mais, independente do local, se dentro da caserna ou fora dela, o porte de
maconha é ilegal, bem com o seu consumo, portanto, o álibi dos sujeitos ativos de que a
quantidade ínfima da substância serviria potencialmente apenas para o consumo de forma
esporádica, não afasta o elemento subjetivo da conduta.
Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal comum, este Tribunal já pacificou o
entendimento de ser incabível na seara castrense, tendo em vista o princípio da especialidade
e a ausência de previsão legal.
Por fim, com relação ao pedido da diligente causídica pelo prequestionamento,
em observância ao art. 1º, III, e ao art. 5º, caput, e incisos XLVI, “d”, XLVII, “e”, LIV e LV,
da CRFB/1988, a presente Ação Penal Militar teve seu curso em regular consonância com o
CPM e o com o CPPM, visto que a Defesa, atuando em favor dos réus, exerceu seu múnus
amplamente em todas as fases processuais e não mencionou, no presente Recurso, qualquer
mácula objetiva que pudesse ensejar o reconhecimento de possível afronta à Constituição
Federal de 1988.
Assim, evidenciadas a autoria e a materialidade delitivas, mantida intacta a
cadeia de custódia das provas colhidas na instrução inquisitorial e judicial, é imperiosa a
apenação dos acusados nos termos do Decisum primevo.
Ex positis, voto no sentido de conhecer do Apelo e de negar provimento ao
Recurso da DPU, mantendo, inalterada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, a
sentença condenatória.

Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Revisora,
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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 8/8/2024, às 15:58:9
1. Apelação nº 7000033-48.2018.7.00.0000, Relator: Min Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, julgado em
12/6/2018, publicado em 29/6/2018, decisão por unanimidade. Apelação nº 0000063-02.2015.7.03.0203, Relator: Min Ten
Brig Ar CLEONILSON NICÁCIO SILVA, julgado em 13/6/2017, publicado em 4/7/2017, decisão por unanimidade.
Apelação nº 0000046-26.2015.7.01.0201, Relator: Min Dr. JOSÉ BARROSO FILHO, julgado em 15/2/2017, publicado
em 3/3/2017, decisão por unanimidade.
2. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2016. p. 425.
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3. NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012, pp. 1305 e 1.309.
4. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 386.
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