Tribunal: STM
Processo: 7000229-08.2024.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-11-14
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. EXECUÇÃO DA PENA. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 5º DO DECRETO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. PEDIDO DEFENSIVO. ATENUAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. QUANTUM MÁXIMO EM ABSTRATO. ALTERAÇÃO. EXECUÇÃO DA PENA. INEFICÁCIA. ART. 240, § 2º, DO CPM. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. APLICAÇÃO. POSTERIOR À FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REQUISITO OBJETIVO NO ART. 5º DO DECRETO. NÃO PREENCHIMENTO. PENA EM ABSTRATO SUPERIOR A CINCO ANOS. INDEFERIMENTO DO JUÍZO A QUO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. NÃO CONCESSÃO DO INDULTO. RECURSO NÃO PROVIDO. MAIORIA.
1. Preliminar arguida, de ofício, postulando a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302/2022, sob o argumento de violação dos arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, todos da CF/1988; bem como dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação da proteção insuficiente, devendo ser afastada sua aplicação no caso concreto. Rejeição. Decisão majoritária.
2. O Decreto nº 11.302/2022 não concede indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato seja superior a cinco anos.
3. Diferente do que ocorre nas modalidades de furto previstas nos §§ 4º e 6° do art. 240 do CPM, a modalidade atenuada do §2° não modifica o preceito secundário em abstrato estabelecido no caput, permanecendo em 6 anos o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime em análise.
4. Assim, a forma privilegiada em questão é ineficaz para alterar o quantum da pena em abstrato, inclusive para fixação da pena-base, realizada na 1ª fase da dosimetria da pena. A aplicação das circunstâncias legais atenuantes, agravantes, majorantes e minorantes ocorre nas 2ª e 3ª fases do critério trifásico.
5. Diante de tal situação, acertada foi a Decisão proferida pelo juízo a quo de não conceder o indulto pleiteado, por não atender ao requisito objetivo presente no caput do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, devendo, portanto, ser mantida integralmente.
Recurso em Sentido Estrito não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/11/2024 A
14/11/2024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000229-08.2024.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: RAPHAEL MACHADO NUNES
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11.302/2022, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO LEONARDO PUNTEL
(RELATOR), QUE, ACOMPANHADO DOS MINISTROS PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, DECLARAVA
A INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO DISPOSITIVO, POR VIOLAÇÃO
AO ART. 2º, 5º, XLVI, E 144, "CAPUT", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988,
E AFASTAVA SUA APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO. CONSOANTE O
DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, PELA CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. EM
SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA, A DECISÃO DO JUIZ FEDERAL DA
JUSTIÇA MILITAR DA 1ª AUDITORIA DA 3ª CJM, NOS AUTOS DO PROCESSO
DE EXECUÇÃO DE PENA Nº 9000001-94.2024.7.03.0103, NO SISTEMA
ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO (SEEU), POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA DAVA
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, PARA REFORMAR A DECISÃO
RECORRIDA E CONCEDIA O BENEFÍCIO DO INDULTO AO RECORRENTE. O
MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
MARCELO WEITZEL RABELLO DE SOUZA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA

VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000229-08.2024.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
RECORRENTE: RAPHAEL MACHADO NUNES
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. EXECUÇÃO DA PENA.
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO.
PRELIMINAR
DE
DECLARAÇÃO
INCIDENTAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 5º DO DECRETO. REJEIÇÃO.
MAIORIA. MÉRITO. PEDIDO DEFENSIVO. ATENUAÇÃO. PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. QUANTUM MÁXIMO EM ABSTRATO.
ALTERAÇÃO. EXECUÇÃO DA PENA. INEFICÁCIA. ART. 240, §2º, DO
CPM. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. APLICAÇÃO.
POSTERIOR À FIXAÇÃO DA PENA-BASE. REQUISITO OBJETIVO NO
ART. 5º DO DECRETO. NÃO PREENCHIMENTO. PENA EM
ABSTRATO SUPERIOR A CINCO ANOS. INDEFERIMENTO DO JUÍZO
A QUO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. NÃO CONCESSÃO DO
INDULTO. RECURSO NÃO PROVIDO. MAIORIA.
1. Preliminar arguida, de ofício, postulando a declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302/2022, sob o
argumento de violação dos arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, todos da
CF/1988; bem como dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da
vedação da proteção insuficiente, devendo ser afastada sua aplicação no caso
concreto. Rejeição. Decisão majoritária.
2. O Decreto nº 11.302/2022 não concede indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato seja
superior a cinco anos.
3. Diferente do que ocorre nas modalidades de furto previstas nos §§ 4º e 6° do
art. 240 do CPM, a modalidade atenuada do §2° não modifica o preceito
secundário em abstrato estabelecido no caput, permanecendo em 6 anos o
máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime em análise.
4. Assim, a forma privilegiada em questão é ineficaz para alterar o quantum da
pena em abstrato, inclusive para fixação da pena-base, realizada na 1ª fase da
dosimetria da pena. A aplicação das circunstâncias legais atenuantes,
agravantes, majorantes e minorantes ocorre nas 2ª e 3ª fases do critério trifásico.
5. Diante de tal situação, acertada foi a Decisão proferida pelo juízo a quo de
não conceder o indulto pleiteado, por não atender ao requisito objetivo presente
no caput do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, devendo, portanto, ser mantida
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integralmente.
Recurso em Sentido Estrito não provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022, suscitada, de ofício, pelo Ministro Leonardo Puntel, e,
por maioria, em negar provimento ao recurso interposto pela Defensoria Pública da União,
para manter, na íntegra, a Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
CJM, nos autos do Processo de Execução de Pena nº 9000001-94.2024.7.03.0103, no Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 14 de novembro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pela Defensoria Pública da
União em face da Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, de
1°/2/2024, proferida nos autos da Execução Penal n° 9000001-94.2024.7.03.0103 (Processo
SEEU, evento 20.1), que negou ao Sentenciado RAPHAEL MACHADO NUNES a
concessão do indulto natalino previsto no art. 5° c/c o art. 9°, inciso I, ambos do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022, por não atender ao critério estabelecido no art. 5º, caput, do
referido Decreto, bem como negou a concessão do indulto natalino previsto no Decreto
Presidencial nº 11.846/2023, em razão do sursis não ser considerado cumprimento de pena
(evento 1).
Consoante os autos, em 30/6/2022, o Sentenciado foi condenado pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª CJM, como incurso no delito de
furto, atenuado, previsto no art. 240, § 2º, do Código Penal Militar (CPM), à pena de 4
(quatro) meses de reclusão, concedidos o benefício do sursis, o direito de apelar em liberdade
e reconhecido o regime inicial aberto, no caso de cumprimento da pena (Processo nº
7000096-66.2021.7.03.0103 – APM, evento 92).
Da sentença, a Defesa interpôs recurso de Apelação, autuado no STM sob a
numeração 7000648-96.2022.7.00.0000.
Na Sessão do dia 3/5/2023, o Tribunal Pleno do STM, por unanimidade, decidiu
conhecer e, por maioria, vencido o Relator, decidiu dar parcial provimento à Apelação
interposta pela Defesa, para, tão somente, substituir a pena de 4 (quatro) meses de reclusão
para 4 (quatro) meses de detenção (eventos 59 e 65 da Apelação).
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Irresignada, a Defesa opôs Embargos Infringentes e de Nulidade, os quais
foram julgados em Sessão Virtual, de 25 a 28/9/2023, com o Tribunal Pleno decidindo, por
maioria, rejeitar a preliminar defensiva, de extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva intercorrente, por falta de amparo legal; no mérito, por unanimidade,
decidiu conhecer e, por maioria, decidiu rejeitar o recurso defensivo, mantendo, na íntegra, o
Acórdão hostilizado, por seus próprios e jurídicos fundamentos (Embargos Infringentes e de
Nulidade nº 7000557-69.2023.7.00.0000, eventos 32 e 40).
Para o Sentenciado, o Acórdão dos Embargos Infringentes e de Nulidade
transitou em julgado em 7/12/2023 (Embargos Infringentes e de Nulidade n° 7000557-
69.2023.7.00.0000, evento 49).
No dia 19/1/2024, o juízo a quo determinou a juntada do Decreto n° 11.846, de
22 de dezembro de 2023, o qual “Concede indulto natalino e comutação de penas e dá outras
providências”, e, em ato contínuo, concedeu “vista às partes para tomarem ciência da
instauração do procedimento executório e manifestação, no prazo de dez dias, sobre a
possibilidade de concessão de indulto ao condenado” (Execução Penal, evento 7.1).
De sua parte, em 25/1/2024, o Parquet pontuou que, do art. 2° do Decreto
11.846/2023, “Os incisos I a V, VIII, IX, XII a XVI exigem que o sentenciado tenha
cumprido parte da pena. Os Incisos VI e VII se referem às mulheres. A previsão do inc. X se
refere à pena de multa. O inc. XI diz respeito a sentenciado acometido de doença grave” e
que os demais incisos não se aplicam ao Sentenciado. Sobre o art. 3°, o qual prevê a
possibilidade de comutação da pena, ressaltou que “o mencionado dispositivo também exige
que o condenado tenha cumprido parte da pena, o que não é a situação de RAPHAEL
MACHADO NUNES”. Conclui que, no caso, “não se aplica a RAPHAEL MACHADO
NUNES o indulto nem a comutação da pena previstos no Decreto 11.846/2023” (Execução,
evento 12.1).
Ao seu turno, no dia 29/1/2024, inicialmente, a Defesa, registrando a “ciência
da instauração do expediente executório e da juntada do Decreto de indulto”, considerou que
não havia o que requerer, tendo em vista que não havia iniciado o cumprimento do
sursis (Execução Penal, evento 15.1).
Ainda no dia 29/1/2024, a DPU retificou sua manifestação anterior, nos
seguintes termos (Execução Penal, evento 17.1):
De fato, não se verifica o preenchimento das hipóteses do Indulto 2023. Contudo, analisando
detidamente os autos, verifica-se que a sentença data de junho de 2022, tendo transitado em
julgado para a acusação em 12/07/2022. Desse modo, observa-se preenchido o requisito para
a concessão do Indulto 2022, conforme redação do art. 5º e 9º, do Decreto n. 11.302, de 22 de
dezembro de 2022:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Art. 9º O indulto natalino de que trata este Decreto poderá ser concedido ainda que:
I - a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de
recurso da defesa em instância superior;
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Desse modo, requer seja declarada extinta a punibilidade do apenado com base no Decreto de
Indulto de 2022.
No dia 1°/2/2024, o juízo a quo prolatou sua decisão (evento 1; Execução
Penal, evento 20.1):
Vistos, etc.
Considerando que o "sursis" não é considerado cumprimento de pena (STF, HC 129.838), o
condenado não faz jus ao benefício do indulto concedido através do Decreto nº 11.846, de 22
de dezembro de 2023.
Igualmente, s.m.j., não faz jus ao benefício concedido através do Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, pois foi condenado pela prática do crime de furto (art. 240, § 2º do CPM),
cuja pena máxima em abstrato é de até seis anos, não se enquadrando no art. 5º do referido
Decreto, devendo dar-se seguimento ao procedimento executório.
Comunique-se a condenação ao Departamento de Identificação Estadual, para que conste dos
antecedentes, bem como efetue-se o registro no sistema Infodip Web do Tribunal Regional
Eleitoral, em função da suspensão dos direitos políticos (CF, Art. 15, III).
Designa-se a data de 06 de março de 2024, às 14:30 horas, para realização de audiência
admonitória.
[...]
Ciente da decisão, a Defesa interpôs Agravo em Execução em 6/2/2024
(Execução, evento 24.1), o qual foi recebido, em 15/2/2024, como “como recurso em sentido
estrito, sem efeito suspensivo, com fulcro no Art. 516, letra ‘l’ e parágrafo único” (Execução
Penal, evento 29.1).
Em 3/3/2024, a DPU juntou suas Razões Recursais (evento 1; Execução Penal,
evento 38.1).
Em síntese, com base no art. 5º c/c o art. 7º, VII, ambos do Decreto nº
11.302/2022, considera que, no caso de furto privilegiado, “mesmo que a pena máxima do
caput do art. 240 do CPM seja superior a 5 anos, faz-se necessária a incidência da causa de
diminuição, seja 1/3 ou 2/3, a fim de beneficiar o agente primário e de bons antecedentes” e,
assim, segundo entende, tornaria “a sanção corporal máxima aquém do limite da norma
presidencial”.
Afirma que, a despeito de existirem “sérias divergências quanto à aplicação da
menor ou maior fração de causa de diminuição de pena em caso de concessão de benefício
legal, é imperioso consignar a diretriz traçada na Súmula 723 do STF, mutatis mutandis,
aplicável à tese defensiva acima”, transcrevendo-a nos seguintes termos: “Não se admite a
suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da
infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”.
Ponderando que o juízo de origem não considerou a incidência da atenuação
contida no §2º do art. 240 do CPM, entende que “estar-se-á negando vigência ao que dispõe o
art. 5º, c/c art. 7º, VII, do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, os quais, salvo
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melhor entendimento, concede, sim, indulto natalino ao furto privilegiado (CPM, art. 240, §
2º)”. Acrescenta que:
A propósito, recentemente, em recurso especial da Defensoria Pública da União no Rio
Grande do Sul/RS, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 2106928, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, deixou assentado o entendimento que se defende nos presentes
autos, qual seja, em se tratando de privilégio, é imperiosa a aplicação da causa de diminuição
de pena para enquadramento, ou não, na hipótese de indulto do Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022:
“Segundo o art. 5º do Decreto-Lei nº 11.302/22, será concedido indulto natalino às
pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a cinco anos.
Contudo, deve-se atentar para a regra do inciso VI do artigo 7º da referida norma que
impede o indulto natalino aos crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na
hipótese prevista no § 4º do referido artigo e nos artigos 34 e 36 da Lei n. 11343/2006.
Dessa forma, não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao
tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena
abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de
tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto,
fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator
Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de
28/9/2023.)
Assim, podemos concluir que o Decreto n. 11.302/2022 autoriza a concessão do indulto
presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado”. Com
grifos no original
Logo, faz jus o sentenciado ao indulto natalino, por se encontrar abrigado nas disposições
do art. 5º, c/c art. 7º, VII, do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, justamente
porque o furto privilegiado tem pena máxima em abstrato, para fins de concessão de
benefício, em menos do que 5 anos de reclusão. (Grifos no original.)
Nos pedidos, requer que seja declarada “a possibilidade de indulto natalino ao
condenado pelo cometimento do delito de furto privilegiado (CPM, art. 240, § 2º), devendo o
Juízo da execução analisar o cumprimento dos demais requisitos previstos no Decreto nº
11.302/2022”.
A audiência admonitória foi realizada em 6/3/2024, tendo o Sentenciado
aceitado as condições impostas para a concessão da suspensão condicional da execução da
pena privativa de liberdade, pelo prazo de 2 (dois) anos (Execução Penal, evento 41.1).
Em harmonia com o recurso defensivo, manifestou-se o Parquet em sede de
contrarrazões, juntadas em 25/3/2024, pelo conhecimento e provimento do RESE, bem como
pela concessão do indulto natalino ao Sentenciado (evento 1; Execução Penal, evento 50.1).
Afirma que, aplicando-se a diminuição da pena no furto minorado, “a pena
máxima em abstrato também precisa ser reduzida na mesma proporção [dois terços], ficando,
então, abaixo do máximo previsto no Decreto no 11.302/2022 [cinco anos], permitindo a
concessão do indulto”.
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Pontua que “Esta lógica sempre é aplicada para se verificar se cabe alguns
institutos despenalizadores, como a suspensão condicional do processo, como bem alertou a
DPU, devendo também ser aplicada em benefício do acusado”. Altivamente, externa que:
Face ao exposto, o Ministério Público Militar, penitenciando-se por não ter feito uma análise
mais acurada, retifica sua posição anterior, aderindo aos judiciosos fundamentos expostos
pela competente DPU, pugnando, que, em juízo de retratação, seja modificada a decisão,
sendo concedido ao sentenciado o indulto natalino, com base no Decreto no 11.302/2022.
Em juízo de retratação, datado de 8/4/2024, a Autoridade judiciária manteve a
Decisão hostilizada e determinou a remessa dos autos a esta Corte Superior (evento 1;
Execução Penal, evento 53.1).
Nessa instância, em 18/4/2024, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em
parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça Militar Dr. MARCELO WEITZEL
RABELLO DE SOUZA, opinou pelo conhecimento e pelo provimento do recurso (evento
11).
É o Relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido, eis que estão presentes os pressupostos
recursais.
Contudo, antes de, eventualmente, se analisar o mérito recursal, faz-se premente
enfrentar a prejudicial de mérito atinente à inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/22, a qual passo a arguir, ex-officio, conforme as razões seguintes.

PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Votei vencido, por divergir da douta maioria, conforme meu entendimento já
exposto em julgamentos anteriores relacionados ao mesmo tema, entendo haver vício de
inconstitucionalidade no art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022.
Na ótica deste Relator, o referido Ato Normativo ofende os princípios da
razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena, haja vista
que: a) é deveras genérico, por não estabelecer nenhuma exigência quanto ao lapso temporal
mínimo de cumprimento de pena como requisito objetivo para a concessão do indulto; b) não
fixa nenhuma exigência de cumprimento de requisito subjetivo pelo Sentenciado; e c) não
diferencia o apenado primário do reincidente, constituindo verdadeiro mecanismo de
impunidade.
Embora inserido em instrumento normativo editado pelo Presidente da
República no uso da prerrogativa constitucional de conceder o perdão estatal, o dispositivo
impugnado ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana do Estado e
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viola o dever de observância dos tratados internacionais dos quais a República Federativa do
Brasil é parte, o que nos obriga a proceder ao controle de constitucionalidade incidental.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade, também
denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão julgador, seja ele
singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição,
tratando-se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da Constituição, a
fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais ao indivíduo
e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por controle
concentrado, no qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei, ou ato normativo em face da
Constituição, mas de forma abstrata, incumbindo à Corte Suprema o seu julgamento, por
meio das seguintes Ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para todos os
Poderes e órgãos da Administração Pública.
Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto Presidencial nº
11.302/22 é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
Na referida ADI, a PGR postulou à Suprema Corte a concessão de medida
cautelar para suspender a eficácia do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto, por
violação a dispositivos da Constituição Federal e do ADCT e, quanto ao mérito, pugnou pela
declaração de inconstitucionalidade do citado artigo.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em 25/5/2023,
considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a ordem social e a
segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/1999, determinando, em
sequência, as providências legais para a submissão do julgamento da cautelar diretamente
pelo Tribunal, encontrando-se o feito, portanto, no curso de diligências.
Diante dessa realidade, considerando que ainda não houve pronunciamento
formal da Suprema Corte no controle abstrato da norma impugnada, o qual vinculará todas as
instâncias do Poder Judiciário, nos incumbe proceder à análise da constitucionalidade pelo
controle difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão apenas inter partes da relação
processual, desde que, obviamente, seja atendido o quórum estabelecido no art. 97 da
Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade do ato normativo.
No que tange ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe o art.:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
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Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade,
abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da própria Constituição
Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito ao controle
judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que este viola os limites
constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão abrangeu inúmeros
tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse a exigência
de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se
à abolitio criminis.
Destarte, quando do ajuizamento da ADI 7390, a PGR listou parte dos crimes
abarcados pelo art. 5º, embora tenha olvidado dos Crimes do CPM, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art. 121, § 3º),
induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação, na forma simples ou
qualificada por resultado lesão corporal grave ou gravíssima (art. 122, caput e § 1º),
aborto provocado pela gestante ou por terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e
126), lesão corporal simples, grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de
contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo
para a vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples ou
qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição ou abandono
de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art. 134,
caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135), condicionamento de atendimento médico-
hospitalar emergencial (art. 135-A), maus-tratos, na forma simples ou qualificada por
lesão corporal grave (art. 136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia, difamação e
injúria (arts. 138, 139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e cárcere privado,
quando cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e § 1º), violação de
domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta (art. 160), dano
simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e apropriação indébita
previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso de incapaz, induzimento à
especulação e fraudes (arts. 171 a 179), receptação simples e receptação de animal
(arts. 180, caput, e 180-A), frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento
para fins de emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração,
ocultação e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual (art. 215-A),
exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico de pessoas para fins de
prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a 230), abandono material
e entrega de filho menor a pessoa inidônea (arts. 244 e 245), perigo de desastre
ferroviário (art. 260); atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou
aéreo (art. 261), atentado contra a segurança de serviços de utilidade pública (art.
265); corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de processo proibido
ou substância não permitida na fabricação de produto de consumo (art. 274), invólucro
ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos terapêuticos com falsa indicação
(art. 275), venda, exposição ou depósito de substância destinada à falsificação de
produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais (art. 277), exercício ilegal de
medicina, charlatanismo e curandeirismo (arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de
papéis públicos (art. 294), falsificação de documento particular (art. 298), falsidade
ideológica (art. 299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade falsa (arts.
307 e 308), fraude em certames, processos seletivos e concursos públicos (art. 311-A),
peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego irregular de verbas públicas (art.
315), prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art. 320), advocacia
administrativa (art. 321), usurpação de função pública (art. 328), tráfico de influência
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(art. 332), contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação comercial internacional
(art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343), favorecimento pessoal e
real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura
(art. 359-C), ordenação de despesa não autorizada (art. 359-O), aumento de despesa
total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;

do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos sabidamente
inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período de campanha eleitoral
(art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts. 324, 325 e 326); denunciação
caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A); falsificação de documento particular,
omissão de declaração obrigatória e inserção de declaração falsa em documento
público ou particular, para fins eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;

da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa fraudulenta (art.
33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de uma, impulsionamento de
conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, § 5°); contratação direta ou indireta de
grupos de pessoas para emitir mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra
ou à imagem de candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;

do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular de arma de
fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13), porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de fogo (art. 15);

da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30), abuso e
maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou mediante uso de
explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição florestal (art. 38),
destruição ou danificação do Bioma Mata Atlântica (art. 38-A), extração ilegal de
madeira florestal (art. 39); danificação de unidades de conservação (art. 40),
provocação de incêndio florestal (art. 41), desmatamento (art. 50-A); poluição
ambiental (art. 54), pesquisa e extração ilegal de recursos minerais (art. 55), entre
outros.
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários crimes
militares dispostos no CPM serão afetados pela impunidade, se o Poder Judiciário entender
pela aplicação irrestrita do dispositivo inquinado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, civis e militares
condenados por crime militar, cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a 5 (cinco) anos, o art. 5º ignora alcançar crimes graves previstos no Código Penal
Militar.
Com a concessão de indulto, tais normas penais militares deixam de ser
executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena a sua função de validar a norma
penal incriminadora.
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Ante a manifesta desproporcionalidade da abrangência e a completa falta de
critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita o sistema de freios e contrapesos e
equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em ofensa à separação de poderes.
Em que pese ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a concessão do
indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle judicial.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras limitações à
concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º XLIII, esses limites expressos não
afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao estado
democrático de direito e não excluem a necessária observância do Estado Brasileiro aos
compromissos assumidos na ordem internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos
expostos pela PGR na ADI 7.390:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos — que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções penais
aplicadas pelo Judiciário —, conferir clemência estatal com base em cláusula que atenta
contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um
determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou,
mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas todos os condenados por
crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos. A norma objeto desta ação direta de
inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana
estatal, acarretando um descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um
amplíssimo rol de tipos penais.
O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder Judiciário, não
há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos vocacionado a possibilitar
maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não pode subverter o próprio sistema de
justiça, pilares do Estado Democrático de Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de
guardar respeito aos limites sistêmicos derivados tanto da ordem constitucional interna
quanto internacional, sem que isso signifique desnaturação do seu caráter político ou
esvaziamento da competência outorgada ao Presidente da República.
(...)
O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados internacionais
de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses instrumentos também
consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se partir da compreensão de
compatibilidade das normas constitucionais com a normatividade internacional de proteção
dos direitos humanos como uma presunção absoluta.
O dispositivo questionado ampliou de forma excessiva e desproporcional o
indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena
para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a sua concessão um montante total
de pena concretamente aplicada na sentença, mas sim um limite de pena privativa de
liberdade abstratamente cominada ao crime, considerada individualmente para cada infração
penal, na hipótese de concurso de crimes, o que transformou o indulto em instrumento de
promoção da impunidade, premiando com maior benesse as condutas criminais reiteradas e
agraciando em demasia aqueles que cometeram maior quantidade de delitos ao perdoar-lhes a
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totalidade da condenação, considerando o quantum de cada infração isoladamente, trazendo
incomensuráveis impactos negativos no sistema penitenciário, na credibilidade da justiça, no
direito fundamental à segurança e na manutenção da ordem pública.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a abstratamente
cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu verdadeira abolitio criminis,
usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso Nacional de legislar sobre Direito
Penal (art. 62, § 1º, b) e violando frontalmente o princípio da separação dos poderes (art. 2º,
CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do exercício
da sua atribuição típica, sendo vedado ao Presidente da República, no exercício de função
atípica, se apossar de competência inerente ao Poder Legislativo, retirando o preceito
sancionador dos tipos penais (ou seja, despenalizando condutas abstratamente eleitas pelo
Congresso Nacional como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de Direito
comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e com os direitos
humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a comunidade internacional, a
prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de não absoluta, não pode, em hipótese
alguma, alcançar crimes de suma gravidade, que, além de configurarem graves violações de
direitos humanos e fundamentais, afrontem decisões emanadas de tribunais internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo da nação, acreditado pela sociedade,
desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e garantidor da
humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o legitimou sob o manto
protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes indultados não
pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos. Nesse sentido, a
Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em seu artigo 3º, que “Todo
indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Por seu turno, a
Constituição da República também estampa, em seus artigos 6º, caput, e 144, a segurança
como um direito da coletividade e que necessita, por óbvio, ser sopesado quando da análise
da concessão de indulto, sobretudo quando se preveem benefícios de largo espectro, como no
caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do Decreto
11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por exemplo, delitos
militares e variados outros, fomentando a impunidade de indivíduos que atentaram contra os
valores salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como pela sociedade como um todo,
esvazia a finalidade de proteção e valorização da vítima almejada pela mencionada
Declaração, implicando renúncia imotivada e graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de
criminosos e em prejuízo das vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por esvaziar
quase que por completo o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se refere
aos crimes militares e às infrações penais com pena inferior a cinco anos. Tal atribuição (de
derrogar parcialmente a política penal vigente) não está na órbita do Presidente da República
e nem mesmo no instituto em si do indulto.
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Por todo o exposto, não há justificativa constitucional ou convencional
minimamente válida, ou factual para a permanência do artigo 5°, do Decreto n° 11.302/2022
no Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MPSP em 29/5/2023, o
Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a respeito do dispositivo
ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23, e declarou, de forma unânime, a
inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto Presidencial 11.302/2022, deixando
anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto que:
No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na manutenção
da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a especificidade e relevância do
Direito Penal Militar, cujas das normas incriminadoras protegem os princípios de Hierarquia
e disciplina restringindo os integrantes das instituições militares de exercerem certos direitos
políticos e sociais
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da convivência das
liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa, especialmente na seara
penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os membros da sociedade, eis que
impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da
ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, exercendo função legislativa, imprópria ao poder
que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À vista disso,
necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos fundamentais a fim de
preservar a harmonia dos poderes e do sistema jurídico, sem deixar de lado as garantias
fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os princípios
basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na hierarquia e na disciplina.
Conforme foi demonstrado, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto nº
11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como os princípios da
proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação da proteção insuficiente, razão pela qual
deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, de ofício, votei vencido no sentido de DECLARAR a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos art. 2º, 5º, XLVI,
e 144, caput, da Constituição Federal de 1988, afastando sua aplicação ao presente caso.

MÉRITO
Conforme relatado, trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela DPU
em face da Decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, que
NEGOU ao Recorrente a concessão do indulto natalino previsto no art. 5° c/c o art. 9°, inciso
I, ambos do Decreto Presidencial nº 11.302/22, por não atender ao critério estabelecido no
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art. 5º, caput, do referido Decreto, bem como negou a concessão do indulto natalino previsto
no Decreto Presidencial nº 11.846/2023, em razão do sursis não ser considerado
cumprimento de pena (evento 1).
Em que pesem os argumentos defensivos e ministeriais, o pleito de reforma da
decisão a quo não merece prosperar.
A atenuação aplicada ao caso concreto decorre de uma causa de diminuição, a
qual não alterou o mínimo e o máximo em abstrato, ambos estabelecidos no caput do art. 240
do CPM, para balizar a dosimetria da pena, atuando como limites abstratos para a definição,
inicialmente, da pena base em concreto. Nesse sentido, verifica-se que a sentença
condenatória (processo n° 7000096-66.2021.7.03.0103 – APM, evento 92), como deveria ser,
não aplicou a atenuação em questão na 1ª fase da dosimetria, permanecendo 6 (seis) anos
como limite máximo em abstrato. Da referida sentença, a dosimetria:
[...] Fixou-se a pena-base no mínimo legal, em um ano de reclusão, considerada a atenuante
etária.
Considerando que a “res” foi restituída ao dono antes de instaurada a ação penal, aplicou-se
o benefício do furto atenuado (art. 240, § 2º do CPM), para fins de reduzir a pena em 2/3
(dois terços), tornando-se-a definitiva em quatro meses de reclusão. [...] (Grifos nossos.)
Sobre o decote do aresto apresentado pela Defesa nas razões, constantes do
AgRg no HC n° 818.978/SP, julgado no STJ, entendo que, ao contrário do que aparentemente
pretendia a Defesa, a premissa utilizada reforça o não cabimento das figuras “privilegiadas”,
atenuadas e minoradas na interpretação do quantum abstrato para o art. 5° do Decreto nº
11.302/2022.
O raciocínio com base no art. 5° c/c o art. 7°, VI, ambos do Indulto Natalino de
2022, aponta que apenas a redução na forma “privilegiada” do crime tipificado no caput e §1º
do art. 33 da Lei de Drogas é que poderia ser considerada na questão do máximo da pena em
abstrato, restando afastadas as demais atenuações/diminuições em tipos penais com pena
máxima em abstrato maior que 5 (cinco) anos, inclusive a do §2° do art. 240 do CPM, uma
vez que não consta entre as exceções.
Sobre o trecho destacado de decisão presente na Ação Penal 618/RJ do STF,
esta foi proferida monocraticamente, sem efeito vinculante e, no caso, sem natureza
referencial. Como visto anteriormente, a atenuação do §2° do art. 240 do CPM não alterou o
mínimo e o máximo em abstrato, ambos estabelecidos no caput do referido artigo, tendo
permanecido 6 (seis) anos como limite máximo em abstrato.
Assim, restou intacto o preceito secundário para a conduta tipificada de
“Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Com efeito, a decisão a quo não
violou o princípio da igualdade, uma vez que não dispensou tratamento distinto para
tipificações penais com preceitos secundários iguais/semelhantes, no aspecto da pena máxima
em abstrato.
Outro aspecto é que as atenuantes/agravantes e as minorantes/majorantes atuam
na etapa da dosimetria da pena, isto é, tal qual na suspensão condicional do processo, operam
antes da fase da execução penal. Nesse contexto, as minorantes/majorantes importam na
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aferição da prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato, bem como na
avaliação do cabimento do referido sursis processual.
Todavia, no caso dos autos, estando na fase de execução penal, inexistem
quaisquer efeitos minorantes/majorantes sobre a pena em abstrato e na avaliação da
prescrição da pretensão executória, sendo descabida a analogia com o cenário da suspensão
condicional do processo (Súmula STF n° 723), bem como o exemplo (na Ação Penal
618/RJ/STF) do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva como comparação, uma
vez que versa sobre fase anterior à execução penal.
Nesse ponto, cumpre ressaltar que, na fase executória, a pena já se encontra
devidamente individualizada na sentença condenatória, com sua natureza e quantum
definidos conforme as características do ilícito penal e do agente. Não há de se confundir os
fatores aplicados na fase de conhecimento (Inquérito Penal Militar, Ação Penal Militar e os
respectivos recursos cabíveis) com fatores aplicáveis na fase de execução da pena, bem como
em relação aos fatores aplicáveis na interpretação do Decreto de indulto natalino de 2022.
A propósito, a respeito do art. 5º, caput, do Decreto 11.302/2022, esta Corte já
decidiu que a interpretação é literal, não havendo lacunas para entendimento diverso. Nesse
sentido, in verbis:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (RSE). PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PEDIDO PARA ADMISSÃO COMO
AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECEBIMENTO COMO RSE. FUNGIBILIDADE RECURSAL.
MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. REJEIÇÃO. MÉRITO. NORMA DE INDULGÊNCIA.
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE. PENA MÁXIMA ABSTRATA DO TIPO EM
5 ANOS. RESTRIÇÃO OU AMPLIAÇÃO INTERPRETATIVA VIOLA A SEPARAÇÃO DE
PODERES. DECISÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA. NÃO PROVIMENTO.
[...] VII – Quando o art. 5º, caput, do Decreto 11.302/2022, apenas determina a extinção da
punibilidade para crime cuja reprimenda em abstrato seja menor que 5 anos, a interpretação
é literal. Preconiza-se ser o tipo penal elementar da condenação. Não há lacuna para
entendimento diverso. Dessa forma, inserir a possibilidade de minorante desvirtuaria o
instituto da indulgência, em que a decisão do Poder Judiciário é meramente declaratória.
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do STM. VIII – Recurso não provido.
Unânime. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000485-
82.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data
de Julgamento: 17/08/2023, Data de Publicação: 28/08/2023) (Grifos nossos.)
Deste modo, não há reparo a ser feito na decisão a quo, que negou a concessão
do benefício do indulto natalino de 2022 ao Acusado, previsto no Decreto nº 11.302/2022,
“pois foi condenado pela prática do crime de furto (art. 240, § 2º do CPM), cuja pena máxima
em abstrato é de até seis anos, não se enquadrando no art. 5º do referido Decreto”.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
recurso interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a Decisão do
Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª CJM, nos autos do Processo de Execução
de Pena nº 9000001-94.2024.7.03.0103, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado
(SEEU), por seus próprios e jurídicos fundamentos.
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Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro Relator para o Acórdão, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 12/12/2024, às 16:19:48
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000229-08.2024.7.00.0000/RS
RECORRENTE: RAPHAEL MACHADO NUNES
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, no mérito, votei divergindo da douta
maioria para, dando provimento ao recurso defensivo, reformar a Decisão recorrida e
conceder o benefício do indulto ao recorrente, pelas razões que passo a expor.
2. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defensoria Pública da
União contra a Decisão proferida pelo Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
CJM, proferida nos autos da Execução Penal n° 9000001-94.2024.7.03.0103, que negou ao
Sentenciado RAPHAEL MACHADO NUNES a concessão do indulto natalino previsto no
art. 5°, c/c o art. 9°, inciso I, ambos do Decreto Presidencial nº 11.302/22, por não atender ao
critério estabelecido no art. 5º, caput, do referido Decreto, bem como, negou a concessão do
indulto natalino previsto no Decreto Presidencial nº 11.846/2023, em razão do sursis não ser
considerado cumprimento de pena.
3. O Recorrente foi condenado como incurso na sanção prevista no art. 240, §
2º, do CPM à pena de 4 (quatro) meses de detenção, concedidos o benefício do sursis, o
direito de apelar em liberdade, e reconhecido o regime inicial aberto, no caso de
cumprimento da pena.
4. O Juízo a quo, em sede de execução penal, indeferiu o pedido de concessão
do indulto natalino ao Sentenciado, por entender que ele havia sido condenado pela prática de
crime (art. 240, § 2º do CPM) cuja pena máxima em abstrato, qual seja, até seis anos, não se
enquadraria no art. 5º do Decreto nº 11.302/2023.
5. O supracitado dispositivo determina que:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco
anos. (Grifo nosso.)
6. Por sua vez, o crime ao qual foi condenado o ora Recorrente prevê pena
privativa de liberdade máxima em abstrato de até seis anos de reclusão, aplicando-se a
diminuição de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), o qual resulta na pena máxima de 2
(dois) a 4 (quatro) anos de reclusão.
7. Vale dizer que o crime praticado pelo Recorrente foi o previsto no caput do
art. 240 do CPM com a incidência do § 2º, que prevê expressamente a atenuação da pena
relativa ao crime, resultando a pena em patamar abaixo de 5 (cinco) anos.
8. Poranto, sendo esse o caso dos autos, a Decisão que indeferiu a concessão do
indulto, a meu ver, contrariou os mencionados dispositivos.
7000229-08.2024.7.00.0000
40001366905 .V8
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9. Diante disso, entendi que estaria atendido o que dispõe o art. 5º do Decreto nº
11.302/2022, razão pela qual merecia reforma a Decisão a quo.
10. Em situação análoga, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela
possibilidade de concessão do indulto natalino, previsto no Decreto nº 11.302/2022, ao
condenado pelo cometimento do delito privilegiado. Nestes termos:
“Segundo o art. 5º do Decreto-Lei nº 11.302/22, será concedido indulto
natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade
máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Contudo, deve-se atentar para a regra do inciso VI do artigo 7º da referida
norma que impede o indulto natalino aos crimes tipificados no caput e no § 1º
do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo e nos artigos
34 e 36 da Lei n. 11343/2006.
Dessa forma, não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício
ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base
na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer
condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria
passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima
invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
Assim, podemos concluir que o Decreto n. 11.302/2022 autoriza a concessão do
indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico
privilegiado”. (REsp nº 2106928, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca).
Por essas razões, votei divergindo da douta maioria para dar provimento ao
Recurso defensivo, reformando a Decisão recorrida e concedendo o benefício do indulto ao
Recorrente, com o reconhecimento da extinção da punibilidade.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419.
A
conferência
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autenticidade
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