Tribunal: STM
Processo: 7000964-75.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-04-18
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO APLICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 202 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DA LEI Nº 9.099/95. APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL COMUM. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO CABIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE.
Para a configuração do delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, basta que se evidencie qualquer das figuras nucleares do tipo penal.
Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade do objeto, determinando a não aplicação da reprimenda, na espécie, independentemente da quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, em circunstâncias tais que configuram o delito encartado no citado preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Plenário do Superior Tribunal Militar.
Assim, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
Em julgamento pelo Pleno, o Excelso Pretório não só entendeu por inaplicável o Princípio da Insignificância no âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não ser desproporcional a condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a quantidade da droga.
O tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado potencial de perigo, justamente pelo fato de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado, como também a de terceiros.
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas devem ser analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militar. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar, consideradas as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do Código Penal Militar.
Para a configuração do delito encartado no art. 202 do Código Penal Militar, necessária se faz a demonstração de que o agente se encontra no denominado “estado de embriaguez”, ou seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância inebriante, o que não se verifica nos autos, uma vez que o Réu foi flagrado, durante uma revista pessoal, trazendo consigo a substância entorpecente no bolso de sua calça.
O tipo penal descrito no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do Código Penal Militar reclama, para a sua incidência, que o agente tenha a substância entorpecente em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, ou seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga.
Não se aplica o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar da União em razão do Princípio da Especialidade, pois não houve revogação nem alteração na redação do art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense.
Além disso, a expressão em “local sujeito à administração militar” contida na norma penal castrense descrita pelo art. 290 do Código Penal Militar delimita a especialidade desse delito em relação à Lei antidrogas (Lei nº 11.343/2006), devendo a conduta perpetrada pelo Acusado ser apreciada sob esse prisma.
Com relação à incidência dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95, igualmente, esta norma não é aplicável no âmbito desta Justiça Especializada por força da vedação legal contida no seu art. 90-A. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Plenário do Superior Tribunal Militar.
O art. 44 do Código Penal comum é incompatível com a matéria disciplinada no art. 290 do Código Penal Militar, o qual foi plenamente recepcionado pela Constituição de 1988, adotando-se, também, o critério da especialidade.
Evidencia-se o elemento subjetivo do tipo penal incursionador consubstanciado no dolo consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo delito descrito no art. 290 do Código Penal Militar.
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/04/2024 A
18/04/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000964-75.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
REVISOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: KAWE PACHECO DOS PASSOS
ADVOGADO(A): ANDRE DEL FIACO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO
AO APELO DEFENSIVO, MANTENDO NA ÍNTEGRA A SENTENÇA
HOSTILIZADA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO
ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000964-75.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
APELANTE: KAWE PACHECO DOS PASSOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE
OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO
MEIO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE
PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIME DE
PERIGO
ABSTRATO.
INCONSTITUCIONALIDADE.
NÃO
ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE.
PEQUENA
QUANTIDADE
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE.
NÃO
APLICAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 202 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. EMBRIAGUEZ. NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ARTIGO 291, PARÁGRAFO
ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.
APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DA LEI Nº 9.099/95. APLICAÇÃO DO
ART.
44
DO
CÓDIGO
PENAL
COMUM.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE. NÃO CABIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE.
Para a configuração do delito de tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar, basta que se evidencie qualquer das
figuras nucleares do tipo penal.
Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação
de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade
do objeto, determinando a não aplicação da reprimenda, na espécie, independentemente da
quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar, em circunstâncias tais que configuram o delito encartado no citado
preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir
preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se
contrapõe à ordem constitucional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Plenário do
Superior Tribunal Militar.
Assim, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz
necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade
da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto,
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que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a
necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao
bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
Em julgamento pelo Pleno, o Excelso Pretório não só entendeu por inaplicável
o Princípio da Insignificância no âmbito desta Justiça Castrense, como também assentou não
ser desproporcional a condenação pelo delito de tráfico, posse ou uso de substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a quantidade da
droga.
O tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra
elevado potencial de perigo, justamente pelo fato de que os militares, por essência,
manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo,
explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em
risco não só a integridade do Acusado, como também a de terceiros.
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas
devem ser analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina
militar. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar, consideradas
as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente reprovável, possui elevado
grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico
tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do Código Penal Militar.
Para a configuração do delito encartado no art. 202 do Código Penal Militar,
necessária se faz a demonstração de que o agente se encontra no denominado “estado de
embriaguez”, ou seja, revela-se imprescindível a comprovação de que o autor do fato ingeriu
a substância inebriante, o que não se verifica nos autos, uma vez que o Réu foi flagrado,
durante uma revista pessoal, trazendo consigo a substância entorpecente no bolso de sua
calça.
O tipo penal descrito no inciso I do parágrafo único do artigo 291 do Código
Penal Militar reclama, para a sua incidência, que o agente tenha a substância entorpecente em
sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito militar, ou
seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga.
Não se aplica o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar da
União em razão do Princípio da Especialidade, pois não houve revogação nem alteração na
redação do art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense.
Além disso, a expressão em “local sujeito à administração militar” contida na
norma penal castrense descrita pelo art. 290 do Código Penal Militar delimita a especialidade
desse delito em relação à Lei antidrogas (Lei nº 11.343/2006), devendo a conduta perpetrada
pelo Acusado ser apreciada sob esse prisma.
Com relação à incidência dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95,
igualmente, esta norma não é aplicável no âmbito desta Justiça Especializada por força da
vedação legal contida no seu art. 90-A. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do
Plenário do Superior Tribunal Militar.
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O art. 44 do Código Penal comum é incompatível com a matéria disciplinada no
art. 290 do Código Penal Militar, o qual foi plenamente recepcionado pela Constituição de
1988, adotando-se, também, o critério da especialidade.
Evidencia-se o elemento subjetivo do tipo penal incursionador consubstanciado
no dolo consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas
enunciadas pelo delito descrito no art. 290 do Código Penal Militar.
Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a
condenação do agente.
Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por
unanimidade, em negar provimento ao Apelo defensivo, mantendo na íntegra a Sentença
hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 18 de abril de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª
CJM, de 28 de setembro de 2023, que, por unanimidade, condenou o ex-Sd Ex KAWE
PACHECO DOS PASSOS à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290 do
Código Penal Militar, com a concessão do benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o
regime prisional inicialmente aberto, em caso de cumprimento da pena, e o direito de apelar
em liberdade.
O Ministério Público Militar ofereceu Denúncia em 25 de outubro de 2022, nos
seguintes termos:
“(...) Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante (APF) que, em 19 de outubro de 2022,
por volta das 22h50min, no Posto 4 do 12º Regimento de Cavalaria Mecanizado, organização
militar sediada em Jaguarão-RS, o Soldado EV KAWE PACHECO DOS PASSOS foi flagrado
trazendo consigo substância entorpecente e que determina dependência física ou psíquica, em
lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com a determinação
legal ou regulamentar, consistente em 1 (um) volume de substância entorpecente, vulgarmente
conhecida por “maconha”, com massa bruta total aproximada de 21g (vinte e um gramas)
(Evento 1, Doc. 1, fl. 6; fls. 15-17; e fls. 26-27).
Exsurge dos autos que, no dia e hora dos fatos, estavam sendo realizadas inspeções nos postos
de serviço do quartel, conduzidas pelo Comandante da Guarda, 3º Sargento Gabriel Ávila De
Souza, acompanhado do Cabo da Guarda, Cabo Luiz Antônio da Silva Bilhalva, os quais,
após inspecionarem os Postos 2 e 3, seguiram para o Posto 4.
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Ao chegarem ao Posto 4, por volta das 22h50min, o Comandante da Guarda informou ao
Soldado EV KAWE PACHECO DOS PASSOS que se tratava de inspeção em todos os postos
e militares de serviço, ocasião em que questionou ao militar se ele detinha algo nos bolsos,
sendo a resposta, com o aparente nervosismo, afirmativa.
Na sequência, de modo a manter a segurança e incolumidade dos presentes, o 3º Sargento De
Souza solicitou ao Soldado EV KAWE PACHECO DOS PASSOS que entregasse seu
armamento (fuzil), de modo que pudesse retirar o material do bolso e apresentá-lo para
inspeção.
Em atendimento à solicitação do superior, o Soldado EV KAWE PACHECO DOS PASSOS
entregou o armamento, retirou o material guardado no bolso, apresentando-o ao Comandante
da Guarda, que o orientou a largá-lo no chão.
O material foi apreendido (Evento 1, Doc. 1, fl. 6), lacrado, conforme fotografia acostada ao
Evento 1, Doc. 1, fl. 22, e encaminhado para a Delegacia de Polícia Federal em Jaguarão-RS,
que emitiu Exame Preliminar de Constatação da Natureza da Substância, concluindo que a
substância apreendida tratava-se de maconha (Evento 1, Doc. 1, fls. 26-27).
O Soldado EV KAWE PACHECO DOS PASSOS confessou, em sede inquisitorial, que a
substância apreendida tratava-se de maconha, a qual havia adquirido por R$ 100,00 (cem
reais), cuja introdução no quartel teria se efetivado com a participação do Soldado EV Heling,
versão essa, até o momento, não comprovada (Evento 1, Doc. 1, fls. 16-17) (...)” (Grifos no
original).
Em 19 de outubro de 2022 foi lavrado o Auto de Prisão em Flagrante, dando
conta de que:
“(...) no aquartelamento do 12º Regimento de Cavalaria Mecanizado (...) o posto 4 (...) No
local, foi encontrado (...) uma quantidade de substância com o odor e aparência de maconha
(...) o Sd EV PASSOS foi conduzido de forma pacífica à FSR (...)”.
O Acusado foi interrogado no momento da lavratura do Auto de Prisão em
Flagrante e declarou:
“(...) que estava cantando no quarto de hora e olhou para trás e viu o Cb da Gda e o Cmt
Gda. Eles disseram que estavam fazendo uma revista nos postos e que não era nada pessoal.
O Cmt Gda me perguntou se eu tinha algum material no bolso. Após confirmar, o 3º Sgt DE
SOUZA pediu que eu tirasse a substância do meu bolso e colocasse no chão próximo a mim.
Após, o Cmt Gda pediu meu fuzil e aguardamos. Depois que o Of. Dia, Ten DARIO chegou ao
local aguardamos o Ad; Of. Dia, Sgt MARIEL. Depois, o Of. Dia me deu voz de prisão, me
disse meus direitos, e fui para a FSR. Após, fiz o exame de Higidez Física com o Ten NESS.
Depois liguei para meu irmão do meu telefone particular e conversamos em torno de 12
minutos. Eu estava acompanhado do Sgt DE SOUZA na hora da ligação. Disse ao meu irmão
que estava sendo preso por estar com maconha e ficaria no quartel. Depois vim para a
Secretaria do Regimento para ser ouvido. Perguntado a quanto tempo usa droga, respondeu
que a cinco meses (...)”.
Nessa mesma data, foi elaborado o Auto de Apreensão da Substância, nos
seguintes termos:
“(...) durante revista aos postos da guarda, por ocasião da revista no “Posto 4”, encontraram
de posse do Sd EV KAWE PACHECO DOS PASSOS, uma substância estranha que aparentava
ter características (aparência e odor) semelhantes à cannabis (maconha). Após isso, a
substância foi recolhida (...) sendo lacrada e levada à 2º Seção do Regimento para que as
medidas cabíveis fossem tomadas (...)”.
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

No dia 20 de outubro de 2022, por intermédio do Ofício nº 553-SECT/S1/S
CMT, foi encaminhado à Delegacia da Polícia Federal em Jaguarão/RS o material apreendido
com vistas à elaboração dos Laudos Preliminar e Definitivo.
Nessa mesma data, o referido Órgão policial elaborou o Exame Preliminar de
Constatação da Natureza da Substância, cujo teor consignou que:
“(...) Conforme Ofício nº 553-SECT/S1/S CMT, foi encaminhado a esta Delegacia: - Um
volume com aparência similar a droga Maconha com 21g. Foi extraída do material uma
pequena amostra a qual foi submetida ao Narcoteste. Após a aplicação do Narcoteste a
substância apresentou uma coloração vermelha.
Realizado o exame preliminar através da inspeção visual e após a aplicação do narcoteste,
além da forma como foi apresentada a substância, o material apreendido demonstra
características da droga ilícita conhecida como maconha (...)”.
A Denúncia foi recebida em 25 de outubro de 2022, tendo sido o Réu
devidamente citado em 28 de outubro de 2022.
Em Audiência realizada no dia 3 de novembro de 2022, presente o Réu
devidamente assistido pela Defensoria Pública da União, foram inquiridas perante o Juízo de
primeiro grau as seguintes testemunhas arroladas pela Acusação:
1) 3º Sargento Ex Gabriel Avila de Souza, que afirmou:
“(...) MPM: No dia dos fatos, 19/10/2022, por volta de 10 horas da noite, o senhor estava de
serviço no 12º da RC MEC?
TESTEMUNHA: Sim senhor, eu era o Comandante da Guarda.
MPM: E parece que o senhor estava fazendo (...) uma revista nos postos é isso?
TESTEMUNHA: Isso, eu estava fazendo uma ronda em todos os postos das guaritas aqui do
quartel.
MPM: O senhor estava acompanhado do cabo Antônio?
TESTEMUNHA: Isso, positivo.
MPM: Aí o senhor fez nos postos 2 e 3 e nesses postos tudo tranquilo?
TESTEMUNHA: Todos sem alteração, todos tranquilos.
MPM: Aí o senhor seguiu para o posto 4 onde estaria de serviço o Soldado Kawe Pacheco dos
Passos, correto?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: Lá no posto 4, o senhor pode nos relatar o que aconteceu?
TESTEMUNHA: Eu e o Cabo da Guarda, a gente, chegou no posto 4. Daí explicou a situação,
que a gente estava fazendo essa vistoria em todos os poços das guaritas e que não era nada
pessoal, que esse era um procedimento do serviço, né. Daí a gente perguntou, a gente fez todas
as perguntas que a gente fez nos outros postos: se tinha algum telefone com ele (...) tendo em
vista as diversas alterações no serviço de guarda que haviam sido encontrados diversos
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telefones. Daí então, a gente perguntou se ele estava com algum telefone, daí ele começou a
ficar um pouco apavorado, em situação de pânico. Daí a gente viu que tinha alguma coisa
errada. Daí a gente inquiriu ele para ver se tinha alguma coisa. A gente solicitou a ele para
ver os bolsos até que a gente encontrou o fato do objeto.
MPM: Certo. Consta da denúncia que com esse nervosismo (...) quando o Senhor perguntou se
ele tinha algo nos bolsos. O soldado Passos, respondeu afirmativamente. Foi isso?
TESTEMUNHA: Isso, positivo.
MPM: Aí então o senhor pediu para que ele lhe passasse o armamento?
TESTEMUNHA: Sim senhor, sim senhor, para evitar qualquer ato atentatório à segurança de
todos ali.
MPM: E ele estava com que armamento?
TESTEMUNHA: Com um fuzil 762.
MPM: Certo, aí o senhor ficou de posse do fuzil e ele tirou o que tinha dentro do bolso?
TESTEMUNHA: Sim, senhor.
MPM: E o que é que tinha dentro do bolso?
TESTEMUNHA: Era uma substância que aparentava ser algo ilícito, daí, então, a gente
pegou. A gente solicitou para ele largar no chão e se afastar do objeto.
MPM: Certo, neste momento, o senhor chegou a indaga-lo o que seria essa substância?
TESTEMUNHA: Não.
MPM: Ele chegou a dizer o que se tratava?
TESTEMUNHA: Sim, senhor.
MPM: O que ele disse?
TESTEMUNHA: Que era uma maconha.
MPM: (...) mesmo o senhor não perguntando ele afirmou ser maconha?
TESTEMUNHA: Isso, isso. A gente identificou que era uma substância ilícita, só que a gente
confirmou com ele que era maconha.
MPM: Certo. E aí, o senhor pediu a presença do Oficial de Dia?
TESTEMUNHA: Sim, senhor. Automaticamente eu dei a ciência para o Oficial de Dia.
MPM: Certo, e o senhor sabe o que foi feita com a substância que foi jogada no chão.
TESTEMUNHA: Foi apreendida e encaminhada, posteriormente, para a Polícia Federal.
MPM: E quem fez essa coleta do material que estava no chão, foi o Senhor ou outro militar?
TESTEMUNHA: Foi o Adjunto.
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MPM: Certo, o senhor chegou a presenciar o Adjunto cuidando dessa substância?
TESTEMUNHA: Não senhor, aprendendo a substância não. Eu presenciei o fato dele
chegando até o local e depois disso aí eu e o Cabo da Guarda, a gente fez a vistoria no
restante das guaritas que faltavam.
MPM: Há mais alguma irregularidade nos outros postos?
TESTEMUNHA: A gente encontrou um telefone na guarita posterior.
MPM: Certo, então o grande objetivo inicial era telefones?
TESTEMUNHA: Sim, senhor.
MPM: E aquela revista que o senhor fez no soldado Passos foi presenciada pelo Cabo da
Guarda?
TESTEMUNHA: Sim, senhor.
MPM: O soldado Passos informou ao senhor como é que ele conseguiu obter essa substância?
TESTEMUNHA: Posteriormente, depois quando a gente estava fazendo o APF foi descoberto
como que ele teve posse da substância.
MPM: O senhor ouviu isso dele ou o senhor tomou conhecimento por outras pessoas?
TESTEMUNHA: Ouvi dele.
MPM: E o que ele disse então?
TESTEMUNHA: Que tinha sido o outro militar, que tinha entregado para ele.
MPM: O Heling?
TESTEMUNHA: Sim, senhor.
MPM: E o Heling teria trazido de onde?
TESTEMUNHA: Não sei dizer para o senhor.
MPM: Mais alguma coisa? O senhor tem para nos ajudar a esclarecer os fatos?
TESTEMUNHA: Não, senhor.
JUIZ: (...) passo a palavra ao excelentíssimo Defensor Público Federal (...)
DPU: Sem perguntas.
(...)
JUIZ: Sargento de Sousa, nesse momento em que há a entrega. Na verdade, não é bem uma
entrega, o Acusado ele coloca essa substância no chão é isso, né? O senhor pede para que ele
coloque no chão para que possa ser feito ali, na sequência, a apreensão. Ele falou, porque que
ele estaria com essa substância? Inclusive no quarto de hora?
TESTEMUNHA: Não, senhor.
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JUIZ: (...) o senhor estava no serviço nesse dia?
TESTEMUNHA: Sim, senhor. Eu era o Comandante da Guarda.
JUIZ: Quanto ao início do serviço. Há uma revista, que é feita em todos os militares?
TESTEMUNHA: Sim, senhor. Sim, senhor. Sempre é perguntado se o militar possui algum
aparelho telefônico. Até porque a gente orienta, se caso tiver, é para repassar para o mais
antigo, né. Para ver se tem algum problema para depois não ser plotado portando, o aparelho
telefônico sem nenhuma autorização.
JUIZ: Perfeito é sempre perguntado o que tem ali, se tem alguma coisa para entregar?
TESTEMUNHA: Sim, senhor.
(...)
JUIZ: O Acusado teria afirmado se ele já teria usado? Tinha pretensão de usar? Como é que
essa substância estava com ele? Em que momento foi entregue?
TESTEMUNHA: Ele não informou se tinha usado ou não (...)”;
2) Cabo Ex Luís Antônio da Silva Bilhalva, que afirmou:
“(...) MPM: No dia dos fatos descritos na denúncia. Que seria: 19 de outubro às 10 horas da
noite, o senhor, estava de serviço?
TESTEMUNHA: Sim senhor, eu estava de Cabo da Guarda.
MPM: Consta da denúncia que o sargento de Sousa. Estava fazendo uma revista nos postos,
passou pelo posto 2, posto 3 e dirigiu-se para o posto 4. O senhor estava o acompanhando
durante as revistas feitas no posto 2 e 3?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: E nesses postos foi encontrada alguma irregularidade?
TESTEMUNHA: Não senhor.
MPM: O sargento de Sousa nos disse a pouco que o objetivo seria identificar telefones nessas
inspeções?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: Aí depois seguiram para o posto 4 correto?
TESTEMUNHA: Isto.
MPM: É onde estava de serviço o soldado Passos?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: E o que aconteceu nesse posto?
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TESTEMUNHA: Quando nós chegamos, foi informado ao soldado Passos que estava sendo
feito a revista em todos os outros postos. Nós perguntamos para ele se seria encontrado algo
com ele, se ele teria alguma coisa que não poderia portar no quarto de hora dele. Ele nos
informou que sim, que teria. Aí foi pedido para que ele entregasse o fuzil para o sargento. Ele
entregou o fuzil para o Sargento e logo após, ele nos mostrou a substância que ele portava.
Foi pedido para que ele largasse no chão e assim foi aguardado até chegar o Oficial de Dia e
o Adjunto. Foi tirado foto de tudo ali e aí a gente só aguardou.
MPM: O soldado Passos estava de serviço no dia do fato?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: No seu quarto de hora?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: Armado?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: Qual armamento?
TESTEMUNHA: Fuzil 762.
MPM: Certo. Esse material que foi encontrado, o sargento de Sousa pediu para que fosse
jogado no chão?
TESTEMUNHA: Isso que fosse largado em frente a ele.
MPM: O soldado Passos chegou a dizer do que se tratava essa substância?
TESTEMUNHA: Ele só largou ela no chão ali e a gente pediu para que aguardasse para que
chegasse o restante do pessoal ali.
MPM: O senhor não ouviu o soldado Passos dizer nada sobre do que se tratava aquela
substância?
TESTEMUNHA: Não senhor, ele só largou ela ali e tinha o odor e as características do que
poderia ser, e a gente já não tocou em mais nada.
MPM: Ai, o Oficial de Dia chegou ao local?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: E a substância foi apreendida? Foi recolhida?
TESTEMUNHA: Sim senhor. Foi recolhida, foi lacrada e foi removida pelo Adjunto.
MPM: O senhor viu o Adjunto lacrar?
TESTEMUNHA: Sim, senhor.
MPM: O senhor ouviu posteriormente o soldado Passos dizer do que se tratava essa
substância?
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TESTEMUNHA: Depois ele deu o depoimento dele ali (...) assim que recolheu ele do guarda
de hora, prestou o depoimento no Centro Isaac Pereira ali. E foi só.
MPM: O senhor ouviu esse depoimento ou tomou conhecimento por outras pessoas?
TESTEMUNHA: Não, senhor. Eu não ouvi o que ele falou para o Sargento.
MPM: Depois o senhor acompanhou o sargento de Souza fazendo inspeção em outros postos?
TESTEMUNHA: Sim, senhor a gente do posto dele. Ele ficou com o Oficial de Dia e agente foi
para o próximo posto?
MPM: Acharam mais alguma irregularidade?
TESTEMUNHA: Sim senhor. No próximo posto a gente encontrou um aparelho celular.
MPM: O senhor conhecia o soldado Passos?
TESTEMUNHA: Não senhor.
(...)
JUIZ: prosseguindo com a inquirição da testemunha eu passo a palavra ao excelentíssimo
Defensor Público Federal (...)
DPU: sem perguntas (...)”.
Nessa mesma assentada de 3 de novembro de 2022, o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM prolatou Decisão pela concessão da:
“(...) liberdade provisória ao senhor Kawe Pacheco dos Passos a contrário sensu dos artigos
254 e 255 do Código de Processo Penal Militar, sem prejuízo do que estabelece o art. 271 do
mesmo Diploma Legal. Pelo Juiz Federal foi determinado que seja expedido imediatamente o
respectivo Alvará de soltura a ser cumprido pela Organização Militar (...)”.
O respectivo Alvará de Soltura foi cumprido nessa mesma data.
Em 25 de janeiro de 2023, foi acostado aos autos o Ofício nº 8-Sect/S1/EM, por
intermédio do qual o Comando do 12º Regimento de Cavalaria Mecanizado informou que o
Réu foi licenciado “(...) por término do tempo de serviço militar obrigatório em 13 JAN 23,
sendo excluído do estado efetivo do Regimento e desligado do serviço ativo do Exército
Brasileiro (...)”.
Em 12 de maio de 2023, o Acusado estando devidamente assistido pela
Defensoria Pública da União, foi Qualificado e Interrogado perante o Juízo, tendo optado por
permanecer em silêncio, direito assegurado no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição
Federal.
Após a citada Audiência, foram intimadas as Partes para a fase do art. 427 do
Código de Processo Penal Militar, tendo requerido o Ministério Público Militar pela “(...)
atualização das certidões emitidas pela Justiça (...) além da juntada do laudo definitivo de
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constatação da natureza e quantidade da droga apreendida (...)”. Já a Defesa requereu a
juntada da “(...) 1) Cópia da folha de alterações completa do acusado; e 2) Ficha de
entrevista e seleção complementar (...)”.
Os requerimentos formulados pelas Partes foram deferidos integralmente pelo
Juiz Federal da Justiça Militar da 2ª Auditoria da 3ª CJM, em Decisão de 31 de maio de 2023.
Foi juntado aos autos o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 194/2023 –
NUTEC/DPF/RS, de 15 de junho de 2023, elaborado por 1 (um) Perito Criminal Federal do
Núcleo Técnico-Científico da Delegacia da Polícia Federal em Pelotas, cujo teor consignou
que:
“(...) As análises químicas indicaram a presença da substância tetrahidrocanabinol (THC) no
material descrito na seção I. Dessa forma é possível concluir que se trata da planta Cannabis
Sativa Linneu (MACONHA), fato evidenciado em face da identificação do THC, principal
componente químico e psicoativo desta espécie vegetal, além dos outros compostos
canabinóides presentes na sua composição (...)”.
Na fase do art. 428 do Código de Processo Penal Militar, em Alegações
Escritas, o Órgão Ministerial requereu a “(...) procedência da ação penal, nos termos da peça
acusatória, como medida necessária à repreensão da conduta do acusado e à prevenção de
práticas criminosas semelhantes (...)”.
Por sua vez, a Defensoria Pública da União requereu a absolvição do Acusado
“(...) com fulcro no art. 439, “b”, “e”, do CPPM (...)”. Em caso de condenação, o Órgão
Defensivo pugnou subsidiariamente para que fosse “(...) desclassificada a conduta do art.
290 do CPM para à tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos institutos
despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)”. Também requereu subsidiariamente a
desclassificação da “(...) conduta do art. 290 do CPM para à tipificada nos art. 202 ou 291,
parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, aplicando a pena mínima, considerando que o
acusado é primário e possui bons antecedentes (...)”.
Em caso de condenação, o Órgão Defensivo pugnou para que a “(...) pena
privativa de liberdade seja substituída por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e
§§ do Código Penal Comum, aplicável na espécie por analogia (...)”, e por fim, requereu que
“(...) caso não haja substituição conforme requerido no item precedente, seja suspensa a
penalidade imposta na forma do art. 84 do CPM (...)”.
Em Sessão de Julgamento realizada em 25 de setembro de 2023, o Conselho
Permanente de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM decidiu:
“(...) por unanimidade de votos, julgar procedente a pretensão punitiva do Estado, para
CONDENAR o réu KAWE PACHECO DOS PASSOS, já qualificado, pelo crime tipificado no
artigo 290, caput, do Código Penal Militar (...) por unanimidade de votos, conceder ao
sentenciado KAWE PACHECO DOS PASSOS a suspensão condicional da execução da pena,
pelo prazo de 02 (dois) anos, com base no artigo 84 do Código Penal Militar combinado com
o artigo 606 do Código de Processo Penal Militar, mediante observância das condições
previstas no artigo 626 do CPPM, excetuando-se a alínea “a”, além do comparecimento
trimestral na sede deste Juízo de Execução, ou em outro Juízo que lhe venha a ser designado,
se for o caso (...)”.
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A Sentença foi disponibilizada no Sistema e-Proc/JMU em 28 de setembro de
2023, dela sendo intimados a Defesa Pública em 9 de outubro de 2023 e o Parquet Castrense
em 3 de outubro de 2023, tendo sido certificado o trânsito em julgado do decisum para a
Acusação em 17 de outubro de 2023.
O Órgão de Defesa interpôs, tempestivamente, o presente Recurso de Apelação
em 13 de outubro de 2023, o qual foi recebido pelo Juízo a quo em 18 de outubro de 2023.
Em suas Razões, a Defensoria Pública da União requereu que seja “(...)
conhecido e provido o presente apelo para, reformando a sentença a quo (...)” e,
consequente, “(...) absolver do réu KAWE PACHECO DOS PASSOS, com fulcro no art. 439,
“b”, “e”, do CPPM (...)”, alegando a existência do “(...) crime impossível ante a ineficácia
absoluta do meio empregado – quantidade ínfima da droga (...)”, sob o argumento segundo o
qual foram:
“(...) encontrados com o acusado (...) apenas 19,15g (dezenove gramas e quinze centigramas),
de substância entorpecente (...) A mínima quantidade da substância vegetal em questão
evidencia a absoluta impropriedade do objeto para ensejar qualquer lesão à saúde pública,
aos princípios de hierarquia e disciplina (...)”.
O Órgão defensivo também aduziu que o bem jurídico tutelado pelo art. 290 do
Código Penal Militar é a saúde pública, a qual não teria sido lesionada pela conduta atribuída
ao Réu, alegando a “(...) ausência de perigo efetivo de lesão e inconstitucionalidade dos
chamados crimes de perigo abstrato (...)”, salientando que:
“(...) se trata de crime de perigo abstrato (...) cresce na doutrina corrente oposta que entende
que este delito é inconstitucional, isto porque fere o princípio do estado de inocência e da
ofensividade (...) in casu, o principal bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde pública (...)
a análise da efetiva necessidade de proteção de tais bens jurídicos não pode ficar imune a um
juízo de proporcionalidade (...)”.
A Defensoria Pública da União ainda requereu a “(...) absolvição do réu com
base nos princípios da proporcionalidade e insignificância (...)”, sustentando que seria “(...)
bastante, para sancionar a conduta a simples exclusão das fileiras do Exército, punição esta
suficiente para que restem preservadas a hierarquia e a disciplina militar (...)”.
Subsidiariamente a Defesa pugnou pela “(...) reclassificação do delito (...)”, em
virtude da “(...) desproporcionalidade da sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290
(...)”, devendo assim, “(...) ser tomado como patamar devido os limites mínimo e máximo
dispostos nos artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, do Código Penal Militar (...)”,
com base na tese segundo a qual:
“(...) Código Penal Militar, em seu art. 290, comina a mesma pena para os crimes de posse e
tráfico de substância entorpecente (...) sem poder, contudo, aplicar pena abaixo de um ano de
reclusão, ainda que se trate de mero usuário eventual de droga (...) quanto ao mero usuário
eventual de droga, pode ser sancionada com mais proporcionalidade se forem aplicadas as
sanções previstas no artigo 202 do CPM (Embriaguez em serviço) (...) se compreendida a
extensão do núcleo verbal do tipo da embriaguez, que inclui a intoxicação provocada por
quaisquer substâncias inebriantes ou entorpecentes, como a maconha ou cocaína (...) o direito
comparado (...) permite demonstrar a desproporcionalidade da pena cominada no art. 290 do
CPM ao mero usuário (...) sendo absolutamente irrazoável na presente situação o montante
determinado pelo legislador (...)”.
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Por fim, no caso de eventual manutenção da condenação, a Defesa requereu a
desclassificação da “(...) conduta do art. 290 do CPM para à tipificada no art. 28 da Lei
11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores das Leis nº 9.099/95 (...)”, bem
como pugnou pela desclassificação da “(...) conduta do art. 290 do CPM para à tipificada
nos art. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, aplicando a pena mínima,
considerando que o acusado é primário e possui bons antecedentes (...)”.
Além disso, em sendo mantida a condenação, requereu fosse “(...) substituída
por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal Comum, aplicável
na espécie por analogia (...)”.
Ao final, a Defensoria Pública da União prequestionou o “(...) art. 1º, III, e art.
5º, caput, e incisos XLVI, “d’” XLVII, “e”, LIV e LV da Constituição Federal (...)”.
Em Contrarrazões, o Parquet das Armas refutou os argumentos defensivos,
requerendo, ao final, a “(...) manutenção in totum do decreto condenatório que,
reconhecendo a autoria e materialidade delitivas do recorrente Kawe Pacheco dos Passos,
condenou-o à pena de 01 (um) ano de reclusão (...)”.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Vice-
Procurador-Geral da Justiça Militar Dr. Clauro Roberto de Bortolli, manifestou-se pelo “(...)
conhecimento e desprovimento do presente Recurso de Apelação, para que seja mantida a
condenação do ex-Soldado do Exército Kawe Pacheco dos Passos (...)”.
O eminente Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade estão preenchidos, razão pela qual o Recurso
merece ser conhecido.
Ainda a propósito do conhecimento, é oportuno ressaltar que a doutrina e a
jurisprudência dos Pretórios firmaram entendimento no sentido de que “(...) o efeito
devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte apelante (...)
Precedentes do STJ (...)” (Apelação Criminal nº 2012.070455-2, Desembargador Carlos
Alberto Civinski, DJe: 19/08/2013, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).
Trata-se do primado do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual
a análise pelo Juízo ad quem fica limitada à insurgência descrita no apelo ou nas suas razões.
Ao comentarem o art. 599 do Código de Processo Penal comum, Eugênio
Pacelli e Douglas Fischer afirmam que (Comentários ao Código de Processo Penal e sua
Jurisprudência. 4ª ed. Atlas. São Paulo. 2012. p. 1.161):
“(...) As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação
a parte dele (...) A matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente
à questão do princípio tantum devolutum quantum apelattum. É dizer: a matéria que será
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submetida
à
revisão
será
unicamente
aquela
objeto
de
impugnação
(pedido),
independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional) (...)”
(Grifo nosso).
Corrobora esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual “(...) O princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a
atividade processual dos Tribunais em sede recursal (...)” (Habeas Corpus nº 71.822/DF,
Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 04/11/1994). No mesmo sentido milita o Superior
Tribunal de Justiça, ao afirmar que:
“Recurso Especial nº 1482953/RJ (DJe: 17/03/2015)
Relator: Ministro Moura Ribeiro
(...) a extensão do pedido devolutivo se mede pela impugnação feita pela parte nas razões do
recurso, consoante enuncia o brocardo latino “tantum devolutum quantum appellatum” e que
a apelação, transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa
impugnação, salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz (...)”.
Nesse contexto, o Órgão Julgador ad quem somente analisará as insurgências
expressamente delineadas pela Parte sucumbente, de sorte que eventuais irresignações que
digam respeito ao mérito não apresentadas oportunamente no Recurso ou nas Razões
recursais não serão objeto de apreciação.
Exceção se faz às matérias de ordem pública, as quais não estão sujeitas aos
efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar, na esteira do entendimento
do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.519/PR (DJe: 11/02/2015), no qual a
eminente Ministra Cármen Lúcia assentou: “(...) As questões referentes à prova da
materialidade delitiva, apresentadas apenas quando da intimação da apresentação em mesa
da apelação da defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos
efeitos da preclusão consumativa (...)” (Grifo nosso).
Feitas tais considerações, trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Defensoria Pública da União contra a Sentença do Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, de 28 de setembro de 2023, que condenou o Sd Ex
KAWE PACHECO DOS PASSOS à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso nas
sanções do art. 290, do Código Penal Militar, com o regime prisional inicialmente aberto e o
direito a apelar em liberdade, tendo sido concedido o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos.
Em suas Razões, a Defensoria Pública da União pugnou pela absolvição do
Acusado, com fulcro no art. 439, “b” e “e”, do Código de Processo Penal Militar, sustentando
a ocorrência do crime impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado, em virtude da
quantidade ínfima de droga.
A Defesa também sustentou a ausência de perigo efetivo de lesão ao bem
jurídico tutelado pelo art. 290 do Código Penal Militar em virtude da inconstitucionalidade
dos chamados crimes de perigo abstrato. A Defesa também pugnou pela absolvição com base
nos princípios da proporcionalidade e da insignificância.
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Subsidiariamente, pugnou pela reclassificação do delito em virtude da
desproporcionalidade da sanção imposta no art. 290 do CPM, devendo “(...) ser tomado
como patamar devido os limites mínimo e máximo dispostos nos artigos 202 e 291, parágrafo
único, inciso I, do Código Penal Militar (...)”.
Requereu, ainda, em caso de manutenção da condenação, a desclassificação da
conduta do Réu do artigo 290 do Código Penal Militar para a tipificação do artigo 28 da Lei
11.343/2006, com a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95.
Em caso de eventual condenação à pena privativa de liberdade a Defesa se
manifestou pela substituição por penas restritivas de direito, na forma do artigo 44 e §§ do
Código Penal Comum, aplicável na espécie por analogia. Caso não haja substituição da pena
conforme pleiteado, requer que a pena imposta seja suspensa na forma do art. 84 do Código
Penal Militar.
Não assiste razão à Defesa, uma vez que se encontram comprovadas a autoria, a
materialidade e a culpabilidade do Acusado.
Quanto à autoria, apesar de o Acusado ter usado do direito constitucional de
permanecer em silêncio no seu interrogatório perante o Juízo, as provas testemunhais
colhidas no decorrer da instrução processual são convergentes e uníssonas em confirmar que
ele trazia consigo substância entorpecente no interior do 12º Regimento de Cavalaria
Mecanizado, sendo oportuno destacar os depoimentos prestados em Juízo pelas seguintes
testemunhas:
1) Sargento Ex Gabriel Avila de Souza, que afirmou:
“(...) MPM: Lá no posto 4, o senhor pode nos relatar o que aconteceu?
TESTEMUNHA: Eu e o Cabo da Guarda, a gente, chegou no posto 4. Daí explicou a situação,
que a gente estava fazendo essa vistoria em todos os poços das guaritas e que não era nada
pessoal, que esse era um procedimento do serviço, né. Daí a gente perguntou, a gente fez todas
as perguntas que a gente fez nos outros postos: se tinha algum telefone com ele (...) tendo em
vista as diversas alterações no serviço de guarda que haviam sido encontrados diversos
telefones. Daí então, a gente perguntou se ele estava com algum telefone, daí ele começou a
ficar um pouco apavorado, em situação de pânico. Daí a gente viu que tinha alguma coisa
errada. Daí a gente inquiriu ele para ver se tinha alguma coisa. A gente solicitou a ele para
ver os bolsos até que a gente encontrou o fato do objeto.
MPM: Certo. Consta da denúncia que com esse nervosismo (...) quando o Senhor perguntou se
ele tinha algo nos bolsos. O soldado Passos, respondeu afirmativamente. Foi isso?
TESTEMUNHA: Isso, positivo.
(...)
MPM: E o que é que tinha dentro do bolso?
TESTEMUNHA: Era uma substância que aparentava ser algo ilícito daí, então, a gente pegou.
A gente solicitou para ele largar no chão e se afastar do objeto.
(...)
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MPM: Ele chegou a dizer o que se tratava?
TESTEMUNHA: Sim, Senhor.
MPM: O que ele disse?
TESTEMUNHA: Que era uma maconha (...)”;
2) Cabo Ex Luís Antônio da Silva Bilhalva, que afirmou:
“(...) MPM: Aí depois seguiram para o posto 4 correto?
TESTEMUNHA: Isto.
MPM: É onde estava de serviço o soldado Passos?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: E o que aconteceu nesse posto?
TESTEMUNHA: Quando nós chegamos, foi informado ao soldado Passos que estava sendo
feito a revista em todos os outros postos. Nós perguntamos para ele se seria encontrado algo
com ele, se ele teria alguma coisa que não poderia portar no quarto de hora dele. Ele nos
informou que sim, que teria. Aí foi pedido para que ele entregasse o fuzil para o sargento. Ele
entregou o fuzil para o Sargento e logo após, ele nos mostrou a substância que ele portava.
Foi pedido para que ele largasse no chão e assim foi aguardado até chegar o Oficial de Dia e
o Adjunto. Foi tirado foto de tudo ali e aí a gente só aguardou.
(...)
MPM: Certo. Esse material que foi encontrado o Sargento de Sousa pediu para que fosse
jogado no chão?
TESTEMUNHA: Isso que fosse largado em frente a ele.
MPM: O soldado Passos chegou a dizer do que se tratava essa substância?
TESTEMUNHA: Ele só largou ela no chão ali e a gente pediu para que aguardasse para que
chegasse o restante do pessoal ali.
MPM: O senhor não ouviu o soldado Passos dizer nada sobre do que se tratava aquela
substância?
TESTEMUNHA: Não senhor, só largou ela ali e tinha o odor as características do que poderia
ser a gente já não tocou em mais nada.
MPM: Ai, o Oficial de Dia chegou ao local?
TESTEMUNHA: Sim senhor.
MPM: A substância foi apreendida, foi recolhida?
TESTEMUNHA: Sim senhor. Foi recolhida, foi lacrada e foi removida pelo Adjunto.
MPM: O senhor viu o Adjunto lacrar?
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TESTEMUNHA: Sim, senhor (...)”.
Acerca da materialidade, o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 194/2023 –
NUTEC/DPF/RS, de 15 de junho de 2023, elaborado por 1 (um) Perito Criminal Federal do
Núcleo Técnico-Científico da Delegacia da Polícia Federal em Pelotas, consignou que a
substância apreendida em poder do Acusado é proscrita em lei, pois continha THC, nos
seguintes termos:
“(...) As análises químicas indicaram a presença da substância tetrahidrocanabinol (THC) no
material descrito na seção I. Dessa forma é possível concluir que se trata da planta Cannabis
Sativa Linneu (MACONHA), fato evidenciado em face da identificação do THC, principal
componente químico e psicoativo desta espécie vegetal, além dos outros compostos
canabinóides presentes na sua composição (...)”.
Quanto à culpabilidade, tratando-se de “(...) juízo de valor (de reprovação) que
recai sobre o agente do crime que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo
diverso (conforme o Direito) (...)” (Luiz Flávio Gomes. Direito Penal: parte geral, v. 2.
Revista dos Tribunais. São Paulo. 2007. p. 545), é inegável a reprovabilidade da conduta de
quem traz consigo substância entorpecente em área sujeita à Administração Militar. Os
militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como
armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos,
coloca-se em risco a integridade do Acusado e a de terceiros.
Além disso, trata-se de agente imputável, com potencial consciência da ilicitude
do fato, dele sendo exigida conduta diversa.
Os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório
encontram perfeita adequação ao tipo penal descrito no art. 290 do CPM, mais
especificamente na figura nuclear “trazer consigo”, que consiste “(...) no transporte pessoal,
nos bolsos, vestes, mochilas etc., não importando se para traficância ou para o uso, imediato
ou futuro, próprio (...)”. (Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger. Manual de
Direito Penal Militar. 2ª ed. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 1.308), não socorrendo ao Acusado
quaisquer excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
Por tais motivos, não merece reparo o Decreto condenatório imposto ao Réu
pelo Colegiado Julgador de primeiro grau, assim fundamentado:
“(...) Ainda que o acusado tenha exercido o seu direito constitucional ao silêncio durante o
interrogatório judicial, extrai-se dos autos, com segurança, as provas acerca do
comportamento delituoso por parte do réu KAWE PACHECO DOS PASSOS, ratificando-se os
termos da exordial acusatória.
Ou seja, compulsando as provas produzidas na instrução criminal, verifica-se claramente que
o acusado KAWE PACHECO DOS PASSOS, com sua conduta, veio a consumar o tipo penal
inscrito no art. 290, caput, do CPM, complementado pela Portaria nº 344, da Secretaria de
Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, de 12/05/1998, republicada no Diário Oficial da
União em 01/02/1999, e com atualizações vigentes; restando cabalmente comprovadas autoria
e materialidade do delito, tendo a posse de substância entorpecente (maconha) na modalidade
“guardar” e "trazer consigo" (...)”.
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Passo à analise das teses defensivas, a primeira das quais relativa ao
reconhecimento do “(...) crime impossível ante a ineficácia absoluta do meio empregado –
quantidade ínfima da droga (...)”, sob o argumento segundo o qual: “(...) A mínima
quantidade da substância vegetal em questão evidencia a absoluta impropriedade do objeto
para ensejar qualquer lesão à saúde pública (...)”.
Os argumentos não merecem acolhida.
Na ótica defensiva, não seria possível o Acusado consumar o delito previsto no
art. 290 do CPM, dadas a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida.
Embora o art. 32 do Código Penal Militar considere impossível a consumação
de crime cujo meio empregado seja absolutamente ineficaz ou se verifique a impropriedade
do objeto, determinando a não aplicação de reprimenda, na espécie, independentemente da
quantidade, o agente foi encontrado portando substância entorpecente em local sujeito à
Administração Militar em circunstâncias tais que configuram o crime previsto no citado
preceito penal incriminador do Estatuto Repressivo Castrense, na figura nuclear “trazer
consigo”.
Consoante a jurisprudência desta Corte Castrense, referendada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, a questão da posse de entorpecente por militar em recinto
castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O
problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância
entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com
a posse da droga em pleno recinto sob Administração Militar.
Vale dizer que, independentemente da quantidade de substância entorpecente
encontrada em poder do agente, em local sujeito à Administração Militar, a configuração do
delito restará caracterizada pela comprovação de que o material apreendido, in casu,
maconha, evidencia a presença do THC. Nessas circunstâncias, resta afastada a alegada tese
do crime impossível, suscitada com base na pequena quantidade de substância entorpecente.
Nada obstante a Defesa ter escudado os seus argumentos em precedente do
Supremo Tribunal Federal, o Habeas Corpus nº 132.203, de relatoria do eminente Ministro
Alexandre de Moraes, o citado julgado em nada socorre o Acusado, pois, conforme salientou
o eminente Ministro-Relator naquele writ:
“(...) A ação descrita na exordial acusatória não apresenta tipicidade, uma vez que o laudo
pericial apontou a existência de meros “resquícios de substância entorpecente (maconha) em
quantidade de 0,02g”, a indicar a impossibilidade de “uso próprio” ou “consumo” presentes
ou futuros, conforme exige as elementares do tipo descritas no artigo 290 do CPM (...)”.
Em que pesem os contendentes fundamentos expendidos pelo Magistrado da
Excelsa Corte, o caso analisado não se assemelha ao dos presentes autos, pois, na espécie, a
quantidade de substância apreendida em poder do Acusado é muito superior à do precedente.
Além disso, conforme salientado anteriormente, o delito se consumou pelo simples porte da
substância entorpecente, na figura “trazer consigo”, circunstância que, com a devida vênia
da citada Decisão monocrática, mais se adequa ao entendimento consagrado pelo Plenário do
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Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a quantidade de material entorpecente
encontrado com militar, em área sob a Administração Castrense, não interfere na consumação
do delito:
“(...) A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de
qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a
instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga
em pleno recinto sob administração militar (...)” (Habeas Corpus nº 103.684/DF, DJe:
12/04/2011, Relator: Ministro Carlos Ayres Britto) (Grifo nosso).
Quanto à alegação de “(...) ausência de perigo efetivo da lesão e
inconstitucionalidade dos chamados crime de perigo abstrato (...)”, melhor sorte não socorre
a Defesa.
O delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato,
bastando para a sua consumação que o agente, tal como no caso em apreço, traga consigo a
substância entorpecente, pouco importando eventual possibilidade de restarem violados os
bens juridicamente tutelados pela norma penal sob comento, ou seja, em delitos dessa
natureza, o sujeito é punido pela simples desobediência à lei.
Sobre o tema, cito a doutrina de André Estefam e Victor Eduardo Rios
Gonçalves (Direito penal esquematizado: parte geral. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 161), para
quem:
“(...) Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo
como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta típica é
perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma conduta
potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, bastando, portanto, a
comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se consumado. Não se
exige a prova do perigo real, pois este é presumido pelo legislador (...)”.
E prosseguem os autores (ob. cit., p. 161):
“(...) Muito embora seja a questão cercada de polêmica, acreditamos serem válidos os crimes
de perigo abstrato ou presumido. Isto porque o legislador age conforme a Constituição
quando seleciona condutas socialmente perniciosas e potencialmente lesivas, incriminando-as
em seus estágios iniciais. Cuida-se de atividade legislativa, decorrente da soberania estatal,
que não ofende a dignidade da pessoa humana ou a presunção de não culpabilidade; pelo
contrário, trata-se de agir de modo preventivo, antes que a lesão ao bem esteja consumada.
Com efeito, a maneira mais eficaz de prevenir o roubo ou o homicídio não é prender o ladrão
ou o assassino, algo reconhecidamente necessário, mas evitar que ele saque a arma ou a
dispare (...)”.
A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir
preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se
contrapõe à ordem constitucional em vigor.
Corrobora esse entendimento o seguinte precedente desta Corte Castrense:
“Apelação nº 7000622-40.2018.7.00.0000 (DJe: 18/10/2018)
Relator: Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
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EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA,
DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. NÃO CONHECIMENTO POR
UNANIMIDADE. MÉRITO. PORTE DE ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR.
SAÚDE PÚBLICA, OFENSA AO BEM JURÍDICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA,
REJEIÇÃO. TIPICIDADE RECONHECIDA.
1. A censura prevista no art. 290, caput, do CPM consubstancia proteção voltada à
preservação da saúde pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM,
sendo ultrapassado o risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência
da materialização do dano para a consumação.
2. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face da prática do crime
previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra os serviços
essenciais prestados pelas Forças Armadas, dentre os quais a segurança pública que perfaz
direito fundamental da sociedade.
(...) 9. Decisão unânime.” (Grifos nossos).
O Supremo Tribunal Federal igualmente referenda esse entendimento, conforme
se extrai do voto condutor do Acórdão do Recurso Extraordinário nº 583.523/RS, de
Relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (DJe: 22/10/2014):
“(...) A criação de infrações de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento
inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em
abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa, ou a medida mais eficaz, para
proteção de bens jurídico-penais supra-individuais ou de caráter coletivo, como o ambiente,
por exemplo. A antecipação da proteção penal em relação à efetiva lesão torna mais eficaz,
em muitos casos, a proteção do bem jurídico. Portanto, pode o legislador, dentro de suas
amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e
necessárias à efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher
espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa
que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de
inconstitucional (...)” (Grifos nossos).
Na espécie, portanto, por se tratar de crime de perigo abstrato, para a
configuração do tipo descrito no art. 290 do Código Penal Militar não se faz necessária a
comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da
substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto,
que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a
necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao
bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública.
A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar
encerra elevado potencial de perigo justamente pelo fato anteriormente descrito de que os
militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como
armas de fogo, explosivos etc., de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos,
coloca-se em risco não só a integridade do Acusado, como também de terceiros.
Portanto, incide à espécie a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, no
sentido de que “(...) O tipo do art. 290 do Código Penal Militar descreve crime de perigo
abstrato, motivo pelo qual uma vez praticada conduta que se amolde à descrição típica,
presume-se a lesão ao bem jurídico tutelado (...)” (Apelação nº 7000603-34.2018.7.00.0000,
Relator: Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz, DJe: 18/12/2018).
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Ainda sobre o argumento defensivo de que o delito encartado no art. 290 do
Código Penal Militar, por tutelar especificamente a saúde pública, não deveria “(...) ser
confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo CPM, em especial a hierarquia e
a disciplina militares (...)”, cito as oportunas lições de Guilherme de Souza Nucci (Código
Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 17):
“(...) o Código Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurídicos, porém, sempre
mantendo escalas: num primeiro plano, por se tratar de ramo específico do direito penal, tem
por bem jurídico constante, presente em todas as figuras típicas, de modo principal ou
secundário, o binômio hierarquia e disciplina, bases organizacionais das Forças Armadas
(art. 142, caput, CF); num segundo plano, não menos relevante, os demais, como vida,
integridade física, honra, patrimônio etc. A constatação dos valores de hierarquia e disciplina,
como regentes da carreira militar confere legitimidade à existência do direito penal militar e
da Justiça Militar (arts. 122 a 124, CF) (...)”.
Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Castrense:
“Apelação nº 7000771-65.2020.7.00.0000 (DJe: 09/09/2021)
Relator Ministro Gen Ex Marco Antônio de Farias
EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. ART. 290 DO CPM. TESES DA DEFESA. CRIME
IMPOSSÍVEL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO.
OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. AUSÊNCIA DE LESÃO REAL. CRIME DE
PERIGO ABSTRATO. BENS TUTELADOS (...) RECURSO DA DPU NÃO PROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME. TESES DO MPM. CONCURSO DE CRIMES. CRIME CONTINUADO
(...)
AUSÊNCIA
DE
PROVA.
SURSIS.
CONCESSÃO.
PROVIMENTO
PARCIAL.
CONDENAÇÕES MANTIDAS. AUMENTO DA SANÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA.
(...) O bem jurídico tutelado no art. 290 do CPM não se restringe à saúde pública, alcançando
também a hierarquia, a disciplina, a moral da corporação e o conceito social de Forças
Armadas, instituições voltadas para a garantia da ordem democrática. Trata-se de crime de
perigo abstrato, cuja lesão à saúde atinge o espectro coletivo, sem a necessidade de aquilatar-
se a ofensa real, ou seja, naturalística ao bem jurídico tutelado (...) Condenações mantidas.
Recurso da DPU não provido. Decisão unânime. Recurso do MPM provido parcialmente.
Decisão por maioria.” (Grifo nosso);
“Apelação nº 7000547-98.2018.7.00.0000 (DJe: 03/12/2018)
Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinícius de Oliveira Santos
EMENTA: APELAÇÃO. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO
AQUARTELAMENTO. MACONHA. MANTIDA A CONDENAÇÃO. UNÂNIME.
(...) O crime de drogas, praticado no interior das Organizações Militares, lesiona os interesses
e valores basilares das FFAA, razão de ser da Justiça Militar especializada, tendo como base
primordial os princípios de Hierarquia e Disciplina Militar, e subsome-se somente ao inciso I
do art. 9º do CPM (...) Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime.” (Grifo nosso).
A Defesa Pública também pugnou pela absolvição do Acusado “(...) com base
nos princípios da proporcionalidade e insignificância (...)”, sustentando que seria “(...)
bastante, para sancionar a conduta a simples exclusão das fileiras do Exército, punição esta
suficiente para que restem preservadas a hierarquia e a disciplina militar (...)”.
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Apesar da tese defensiva sobre a aplicação do Princípio da Insignificância para
o usuário de entorpecente dentro de área sob a administração militar ter sido lastreada em
julgado desta Corte Castrense, in casu, o Recurso de Apelação nº 0000081-
68.2010.7.11.0011, de relatoria do Ministro Carlos Alberto Marques Soares, esse precedente
se contrapõe aos laboriosos fundamentos expendidos no voto que conduziu a corrente
majoritária do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 103.684/DF,
relatado pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto, razão pela qual os argumentos
defensivos não merecem acolhida.
A propósito desse julgamento, o Supremo Tribunal Federal não só entendeu
como inaplicável o Princípio da Insignificância no âmbito desta Justiça Castrense como
também assentou não ser desproporcional a condenação pelo delito de posse ou uso de
substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, ainda que pequena a
quantidade da droga. Nesse sentido é sempre oportuna a citação da lapidar e paradigmática
ementa:
“Habeas Corpus nº 103.684/DF (DJe: 12/04/2011)
Relator: Ministro Carlos Ayres Britto
HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO
BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM
RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO
DA
INSIGNIFICÂNCIA
PENAL.
INCIDÊNCIA
DA
LEI
CIVIL
Nº
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA
LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.
1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade,
nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da
relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição
castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno
recinto sob administração militar.
2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da
insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de
entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas
formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto,
a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da
insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de
drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o
concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição
pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-
funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito
danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são
instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática.
Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na
medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela
embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se
estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras
jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de
qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem
hierárquico-disciplinar interna.
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3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados
institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e
vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas
em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica
superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a
obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das
leis e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das
instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida
corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a
regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos
lugares, enfim.
(...) 6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os
militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art.
28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas
restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento
específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal
comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais
benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de
hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das
leis.
7. Ordem denegada.” (Grifos nossos).
Embora, de fato, tenham acontecido mudanças significativas na composição
daquela Excelsa Corte, as decisões tomadas, desde então, têm ratificado o entendimento
consagrado no paradigmático precedente do eminente Ministro Ayres Britto, conforme se
verifica nos seguintes arestos:
“Habeas Corpus nº 128.894/RS (DJe: 28/09/2016)
Relator: Ministro Dias Toffoli
Ementa: Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de entorpecente em local
sujeito à administração militar (art. 290, CPM). Ação penal. Interrogatório. Realização ao
início da instrução (art. 302, CPPM). Nulidade. Inexistência. Processo já sentenciado.
Prevalência do princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF). Precedente. Persecução
criminal. Denúncia anônima. Deflagração de diligências preliminares. Admissibilidade.
Precedentes. Laudo pericial. Subscrição por um único perito. Admissibilidade. Inteligência do
art. 318 do Código de Processo Penal Militar. Artigo 290 do Código Penal Militar.
Constitucionalidade. Norma penal em branco. Incidência da Portaria nº 344/98 da Secretaria
da Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade.
Precedente. Ordem denegada.
(...) 9. O Plenário do Supremo Tribunal, no HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres
Britto, DJe de 13/4/11, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de
quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art.
290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a
aplicação da Lei nº 11.343/06.
10. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da
constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar.
11. Ordem denegada.” (Grifo nosso).
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“Agravo Regimental nº 865.872/SP (DJe: 02/10/2017)
Relatora: Ministra Rosa Weber
DIREITO PENAL MILITAR. ADMINISTRAÇÃO MILITAR. POSSE DE ENTORPECENTE.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. (...) CONSONÂNCIA DA
DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (...).
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não
diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal (...).
2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que
lastrearam a decisão agravada.
3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (Grifos nossos).
Portanto, a despeito dos argumentos defensivos acerca da eventual tendência de
descriminalização do porte de drogas para consumo próprio no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, é crível que aquela Corte Suprema tem referendado a impossibilidade de que esse
entendimento se estenda aos delitos envolvendo esta Justiça Especializada, justamente pelos
motivos até aqui expendidos.
O próprio Ministro Gilmar Mendes, que, diga-se, pertenceu à corrente
minoritária no julgamento do citado Habeas Corpus do Ministro Ayres Britto, embora
ressalvando seu entendimento pessoal, referendou o Princípio do Colegiado quando decidiu
monocraticamente o Recurso Extraordinário com Agravo nº 699.117/PR, nos seguintes
termos (DJe: 14/02/2013):
“(...) Ressalto, também, que restou consignado que o art. 290 do CPM não afronta a
Constituição Federal, tendo em vista que o uso ou porte de drogas em recinto militar por
militar viola a hierarquia e a disciplina inerentes às instituições militares.
Destaco, ainda, ter esta Suprema Corte entendido ser necessária a aplicação do princípio da
especialidade normativo-penal, prevalecendo, assim, o previsto no Código Penal Militar que,
por si só, tipifica a conduta praticada, ainda que com mais severidade que a legislação
comum.
Nesse sentido, colho alguns precedentes: HC 91.767/SP, 1ª Turma, unânime, Rel. Min Cármen
Lúcia, DJ 11.10.2007; HC 94.685/CE, Plenário, Rel. Min Ellen Gracie, maioria, DJe
12.4.2011; e HC 107.688/DF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 19.12.2011.
Dessarte, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e do colegiado, curvo-me à
orientação formalizada pelo Plenário no julgamento do HC 103.684/DF, para afastar a
aplicação da proporcionalidade a tais casos.
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário
(art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC) (...)” (Grifos nossos).
Por derradeiro, em Decisão recente, o Supremo Tribunal Federal mais uma vez
ratificou a inaplicabilidade do Princípio da Insignificância relacionado ao art. 290 do Código
Penal Militar, nos seguintes termos:
“Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.337.898 (DJe: 15/02/2022)
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Relator: Ministro Dias Toffoli
Ementa: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar. Posse de
substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 290).
Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº 11.343/06, tendo em
vista o princípio da especialidade. Princípio da insignificância. Não aplicabilidade no âmbito
castrense. Precedentes. Regimental não provido.
(...) 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a inaplicabilidade do princípio da
insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à
administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o
princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06 (HC nº 103.684/DF, Rel. Min.
Ayres Britto, DJe de 13/4/11) (...) 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento (...)”
(Grifo nosso).
Além disso, especificamente sobre o requerimento de absolvição pelo Princípio
da Insignificância, o referido postulado incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: “(...) (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii)
nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada (...)” (Habeas Corpus nº
104.403/SP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ: 01/02/2011).
No contexto da conduta descrita nos autos, as condições objetivas citadas
devem ser analisadas sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina
militares. O tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em ambiente militar,
consideradas as particularidades da carreira das armas, além de absolutamente reprovável,
possui elevado grau de ofensividade e de periculosidade, representando grave violação ao
bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do Código Penal Militar.
Conforme salientam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger
(Manual de Direito Penal Militar. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 85):
“(...) não é vedada a aplicação do princípio da insignificância em Direito Penal Militar.
Todavia, sua aplicação depende, como vimos defendendo, de uma avaliação mais acurada,
que prestigie não apenas o bem jurídico primeiramente focado pela norma penal, mas também
outros bens jurídicos ligados às instituições militares, que podem estar evidentes ou velados
na norma penal militar, a exemplo da hierarquia, da disciplina, da autoridade, enfim, de
elementos que possam constituir a regularidade das forças armadas (...)” (Grifo nosso).
Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte Castrense:
“Apelação nº 166-94.2014.7.11.021/DF (DJe: 05/11/2015)
Relator: Ministro José Barroso Filho
Apelação. Posse de entorpecente em quartel. Preliminares. Não conhecimento. Petição
extemporânea. Preclusão consumativa. Condenação mantida. Conduta típica. Crimes de
drogas. Princípio da Insignificância. Inaplicação no âmbito da Justiça Militar da União.
Autoria, materialidade e culpabilidade incontestes. Conjunto probatório substancial. Dolo
presente. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Inaplicabilidade no âmbito da JMU. Réu ex-
militar. Provimento parcial. Afastar incidência do art. 59 do CPM.
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Militar portando pequena quantidade de entorpecente (maconha) no interior da Organização
Militar. Autoria confirmada pelo Apelante, em juízo. Prova testemunhal robusta.
Materialidade comprovada pela prova pericial. Presença de THC. Culpabilidade
caracterizada pela plena consciência do Réu sobre sua conduta ilícita. Presença de dolo. A
mera alegação de esquecimento da droga nos pertences, desacompanhada de outras provas,
não tem o condão de afastar o dolo.
(...) Jurisprudência desta Corte Superior, aliada à da Suprema Corte, afasta a incidência do
Princípio da Insignificância em crimes desse jaez (...) Decisão por unanimidade.” (Grifo
nosso).
Mais para além, o Órgão de Defesa ainda sustentou que “(...) a punição com
prisão do jovem militar (...) não atende a quaisquer dos princípios da finalidade da pena
(preventivo ou retributivo) e apenas contribui para a sua marginalização social (...)”,
arguindo ser bastante “(...) para sancionar a conduta a simples exclusão das fileiras do
Exército, punição esta suficiente para que restem preservadas a hierarquia e a disciplina
militares (...)”.
Novamente o argumento não merece acolhida, haja vista que o licenciamento de
militar do serviço ativo é matéria que, por motivos óbvios, refoge à esfera de apreciação desta
Justiça Castrense, por demandar a aferição de ato administrativo.
Além disso, é consabido que a exclusão do serviço ativo, matéria de cunho
administrativo, circunscrita ao âmbito do Exército Brasileiro no caso em exame, não tem o
condão de “(...) afastar a sanção criminal, tão pouco (sic) constituem violação ao princípio
do ne bis in idem, pois, em regra, as esferas de responsabilidades administrativas e penais
não se comunicam (...)” (Embargos Infringentes nº 64-19.2015.7.09.0009/DF, Relator:
Ministro Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo, DJe: 19/04/2017).
Por tais motivos, não se vislumbram quaisquer violações aos Princípios da
Proporcionalidade e da Insignificância, mencionados no Recurso manejado pela Defesa
Pública, haja vista que a penalidade aplicada ao Acusado, nos termos do art. 290 do Código
Penal Militar, mostra-se adequada e proporcional à conduta perpetrada pelo agente nas
circunstâncias descritas nos presentes autos.
Subsidiariamente, a Defesa pugnou pela “reclassificação/readequação” da
tipificação imputada ao Réu, para com base no Princípio da Proporcionalidade deixar de
aplicar ao militar usuário de drogas a sanção disposta no artigo 290 do Código Penal Militar
para aplicar o preceito secundário disposto nos artigos 202 (embriaguez em serviço) ou o
artigo 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM (casos assimilados).
Novamente não assiste razão à Defesa.
O tipo penal de embriaguez em serviço é assim previsto no art. 202 do Código
Penal Militar:
“(...) Embriaguez em serviço
Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para
prestá-lo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.”.
7000964-75.2023.7.00.0000
40001361306 .V2
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Ao comentar o preceito incriminador citado, Cícero Robson Coimbra Neves e
Marcello Streifinger afirmam que (Manual de Direito Penal Militar. 4ª ed. Saraiva. São
Paulo. 2014. pp. 1.005/1.007):
“(...) a conduta é “embriagar-se”, estando o autor em serviço, ou ainda ‘apresentar-se
embriagado’ para iniciar o serviço. Para tanto, o autor, livremente, deve ingerir, auto
administrar, substância que o conduza ao estado de embriaguez (...).
Outro ponto a ser investigado diz respeito à possibilidade de embriaguez por outra substância
que não o álcool, a exemplo de substâncias entorpecentes como a cocaína e outras drogas
ilícitas. A embriaguez, como visto acima, é um estado físico e mental que, particularmente nas
atividades cotidianas das Instituições Militares, significa um risco extremado para a
consecução dos objetivos de cada Força, sendo irrelevante ao tipo penal se provém esse
estado do álcool, da cocaína, enfim, de qualquer outra substância que o possa gerar (...)”.
Extrai-se desse escólio doutrinário que o delito descrito no art. 202 do Estatuto
Repressivo Castrense exige para a sua configuração a demonstração de que o agente se
encontra no denominado “estado de embriaguez”, ou seja, revela-se imprescindível a
comprovação de que o autor do fato ingeriu a substância inebriante.
Ainda que se pudesse admitir que a conduta acima tipificada se configurasse
pela ingestão de substância entorpecente, no caso dos autos o Acusado foi flagrado trazendo
consigo maconha, durante uma revista pessoal em local sujeito à Administração Militar,
circunstância que, por si só, afasta a pretensão defensiva de desclassificação da conduta
delituosa.
Além disso, os autos não apresentam qualquer documento comprobatório do
estado “físico e mental” do Réu decorrente do consumo da substância apreendida, tornando
inviável qualquer possibilidade de tipificação pelo delito descrito no art. 202 do Código Penal
Militar, por absoluta inadequação da conduta delituosa ao tipo penal encartado no dispositivo
invocado pela Defensoria Pública da União.
Nesses termos, complementam os citados doutrinadores:
“(...) Obviamente, se o militar é surpreendido com a substância entorpecente no interior do
quartel (...) sua conduta será subsumida pelo tipo penal do art. 290 do CPM,
independentemente de seu estado de embriaguez (...)” (ob. cit., p. 1.007).
Esta Corte Castrense já se deparou com a análise da pretensão deduzida pelo
Órgão defensivo, tendo firmado entendimento no sentido de que é inaplicável a
desclassificação, conforme se extrai do seguinte aresto:
“(...) Tese de desclassificação do crime pelo qual o Apelante foi condenado, para o delito de
Embriaguez (...) Inaplicabilidade. É que a conduta perpetrada pelo Apelante se subsome
perfeitamente ao delito ínsito no art. 290 do Código Penal Militar (...)”. (Apelação nº
7000070-75.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Marcus Vinicius Oliveira dos Santos,
DJe: 27/09/2018).
Melhor sorte não assiste à Defensoria Pública da União quanto ao requerimento
para que o Réu seja apenado nos termos do artigo 291, parágrafo único, inciso I, do Código
Penal Militar, uma vez que o referido dispositivo penal assim estabelece:
“Receita ilegal
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Art. 291. Prescrever o médico ou dentista militar, ou aviar o farmacêutico militar receita, ou
fornecer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, fora dos
casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior que a necessária, ou com
infração de preceito legal ou regulamentar, para uso de militar, ou para entrega a este; ou
para qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultório, gabinete, farmácia, laboratório ou
lugar, sujeitos à administração militar:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Casos assimilados
Parágrafo único. Na mesma pena incorre:
I - o militar ou funcionário que, tendo sob sua guarda ou cuidado substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete
ou depósito militar, dela lança mão para uso próprio ou de outrem, ou para destino que não
seja lícito ou regular (...)”.
Segundo Guilherme de Souza Nucci, o referido tipo penal para os casos
assimilados reclama para a sua incidência que o agente tenha “(...) a substância entorpecente
(...) em sua guarda ou cuidado, em farmácia, laboratório, consultório, gabinete ou depósito
militar (...)” (Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. Forense. Rio de Janeiro. 2014. p. 447).
Ou seja, deve o agente ser o responsável lícito pela droga, hipótese esta que não
encontra adequação aos fatos apurados nos presentes autos, haja vista que o Acusado trazia
consigo substância entorpecente no interior da organização militar, portanto, ilicitamente.
Consoante já decidiu esta Corte Castrense:
“(...) não prospera a pretensão defensiva de desclassificação do crime praticado pelo Apelante
para o delito de (...) ‘Receita ilegal’ (art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM). Da simples
leitura dos textos legais, percebe-se, prima facie, que as descrições dos tipos penais sugeridos
pela DPU não apresentam nenhuma semelhança entre si (...)” (Grifo nosso) (Apelação nº
7000935-98.2018.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Alvaro Luiz Pinto, DJe: 28/05/2019).
Conforme destacou o Custos Legis:
“(...) Assim, verifica-se que estamos a tratar de conduta que amolda-se a todas as elementares
do crime militar de posse de entorpecente (art. 290, caput, do CPM), pelo que não é possível o
atendimento aos pedidos defensivos de aplicação das penas referentes aos delitos de
embriaguez ao serviço (art. 202 do CPM), ou de receita ilegal (art. 291, parágrafo único,
inciso I, ambos do CPM). Trata-se, ainda, de crime de perigo abstrato, para o qual não há
necessidade de demonstração de resultado naturalístico, havendo lesão aos bens jurídicos
tutelados (saúde pública e aos princípios da hierarquia e da disciplina) pela simples prática
da conduta delitiva (...)”.
A Defesa alegou que “(...) em atendimento aos artigos 1°, III, 5º, incisos XLVII,
‘e’, e LIV, da Constituição Federal, além do artigo 5º, ‘2’, da CADH, torna-se necessário
reformar o decreto condenatório (...) ante a desproporcionalidade do preceito secundário
disposto no artigo 290 do CPM (...)”.
Tal argumentação não merece prosperar.
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A norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é
compatível com a ordem constitucional vigente, e com as garantias previstas na Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (CADH), pois a penalidade aplicada foi razoável à
conduta perpetrada, estando dentro dos parâmetros legais, sendo inclusive aplicada a pena
mínima prevista no tipo legal, qual seja, 1 ano de reclusão, não incidindo qualquer violação
aos Princípios da Proporcionalidade ou da Razoabilidade.
Apesar da penalização das questões relacionadas aos militares usuários de
entorpecente ser abordada de forma mais branda por outros países, isso, por si só, não
representa que a legislação brasileira é desproporcional ou injusta, apenas indica o interesse
do legislador brasileiro em tutelar além da saúde pública, os valores inerentes à vida em
caserna, quais sejam: a hierarquia, a disciplina e a ordem militar.
Cito, por oportuno, o seguinte precedente dessa Corte Castrense:
“(...) Não há desproporcionalidade na sanção cominada pelo juízo a quo, já que a conduta do
Réu encontra perfeita adequação típica no art. 290, caput, do CPM (...) sob pena de
desrespeito ao princípio da especialidade e de menoscabo aos interesses e bens jurídicos
tutelados pela Lei Penal Castrense (...)” (Grifo nosso). (Apelação nº 7000637-
67.2022.7.00.0000, Relator: Ministro Alte Esq Celso Luiz Nazareth, DJe: 04/07/2023).
O Órgão defensivo também requereu que “(...) seja desclassificada a conduta
do art. 290 do CPM para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/2006, com aplicação dos
institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 (...)”.
Os pleitos não merecem acolhimento.
Quanto à pretensão de incidência da Lei nº 11.343/2006 ao vertente caso, a
aplicação da referida norma extravagante é inviável no âmbito da Justiça Militar da União,
em razão do Princípio da Especialidade, pois não houve revogação nem alteração na redação
do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma alienígena:
“Art. 75. Revogam-se a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei nº 10.409, de 11 de
janeiro de 2002 (...)”.
Acerca da matéria, são oportunas as lições de Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 389), segundo
o qual:
“(...) Princípio da Especialidade: em confronto com a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas),
prevalece o disposto no art. 290 do Código Penal Militar, em face do critério da
especialidade. A distinção entre tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) e posse para
uso (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) não é aplicável no cenário militar (...) O contexto militar
demanda um rigorismo excepcional (...)” (Grifo nosso).
Além disso, a expressão em “local sujeito à administração militar” contida na
norma penal castrense descrita pelo art. 290 do Código Penal Militar delimita a especialidade
desse delito em relação à Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006), devendo a conduta perpetrada
pelo Acusado ser apreciada sob esse prisma.
O próprio Supremo Tribunal Federal corrobora esse entendimento, conforme se
extrai do seguinte precedente:
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“(...) CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE (...) INAPLICABILIDADE
(...) DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR (...) AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES.
(...) A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se
pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem
de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação
processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal
comum do crime militar devidamente caracterizado (...) O art.290, caput, do Código Penal
Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da
especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006 (...)” (Habeas Corpus nº 119.458/AM,
Relator: Ministra Cármen Lúcia, DJe: 03/04/2014) (Grifo nosso).
Com relação à incidência “(...) dos institutos despenalizadores da Lei nº
9.099/95 (...)”, igualmente, esta norma não é aplicável no âmbito desta Justiça Especializada,
por força da vedação legal contida no seu art. 90-A.
O Plenário desta Corte Castrense consolidou o entendimento segundo o qual o
referido diploma legal não é passível de aplicação no âmbito desta Justiça Especializada,
conforme se verifica no seguinte aresto:
“(...) A Lei 9.099/95 estabelece novo regramento às infrações penais de menor potencial
ofensivo, mas não é o caso dos crimes militares, mormente aqueles em que, em tese, são
desacatados militares no exercício de uma missão de Garantia da Lei e da Ordem, em
indiscutível afronta à Administração Militar. Nessa toada, da expressa vedação do art. 90-A
do texto legal em referência decorre a inaplicação da transação penal nos processos em
trâmite no juízo castrense e a consequente impossibilidade de suspensão condicional do
processo. O referido dispositivo justifica-se em face das especificidades da atividade militar,
as peculiaridades da seara castrense e ao seu tratamento diferenciado, em especial, dos
valores tutelados pela norma penal militar e de seus princípios basilares regentes: a
hierarquia e a disciplina (...) Decisão unânime.” (Habeas Corpus nº 193-37.2014.7.00.0000,
Relator: Ministro Gen Ex Fernando Sérgio Galvão, DJe: 09/02/2015) (Grifo nosso).
No mesmo sentido, transcrevo o seguinte trecho da Decisão monocrática
prolatada pelo eminente Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 879.330/DF (DJe: 03/08/2015):
“(...) não vinga a tese de inconstitucionalidade parcial do art. 90-A da Lei nº 9.099/95, por
suposta violação aos princípios da isonomia e da individualização da pena, uma vez que o
Plenário desta Corte já assentou a constitucionalidade desse dispositivo, que veda a aplicação
da referida Lei no âmbito da Justiça Militar (...)” (Grifo nosso).
Quanto ao requerimento defensivo no sentido de que, “(...) caso seja mantida a
condenação, seja substituída por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do
Código Penal comum (...)”, os argumentos não merecem acolhida, uma vez que, conforme a
jurisprudência consolidada desta Corte Castrense:
“(...) o art. 44 do Código Penal comum é incompatível com a matéria disciplinada no artigo
290 do Código Penal Militar, plenamente recepcionado pela Constituição de 1988, sendo que
o critério adotado, neste caso, é o da especialidade (...)” (Apelação nº 0000114-
47.2014.7.03.0203, Relator: Ministro Dr. Artur Vidigal de Oliveira, DJe: 14/09/2016).
7000964-75.2023.7.00.0000
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Por fim, quanto ao pedido no sentido de que, “(...) caso não haja substituição
(...) seja suspensa a penalidade imposta na forma do art. 84 do CPM (...)”, este se encontra
prejudicado, notadamente porque o Colegiado Julgador de primeiro grau já concedeu ao Réu
o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme se verifica no seguinte trecho da
Sentença:
“(...) DECIDE o Conselho Permanente de Justiça para o Exército, por unanimidade de votos,
conceder ao sentenciado a suspensão condicional da execução da pena, pelo prazo de 02
(dois) anos, com base no artigo 84 do Código Penal Militar combinado com o artigo 606 do
Código de Processo Penal Militar, mediante observância das condições previstas no artigo
626 do CPPM, excetuando-se a alínea ‘a’, além do comparecimento trimestral na sede deste
Juízo de Execução, ou em outro Juízo que lhe venha a ser designado, se for o caso (...)” (Grifo
nosso).
Refutadas as teses defensivas e comprovadas a autoria, a materialidade e a
culpabilidade delitivas, não merece reparo a Sentença prolatada em desfavor do Acusado,
ressaltando-se, para fins de prequestionamento, que não foram violados “(...) o art. 1º, III, e
art. 5º, caput, e incisos XLVI, ‘d’, XLVII, ‘e’, LIV e LV da Constituição Federal (...)”.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo defensivo,
mantendo na íntegra a Sentença hostilizada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001361306v2 e do código CRC 30b2ab86.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 14/5/2024, às 18:33:29
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