Tribunal: STM
Processo: 7000841-77.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-02-22
Data de publicação: 2024-03-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93. LEI DE LICITAÇÕES. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO NO EVENTO CRIMINOSO. DÚVIDA RAZOÁVEL. “IN DUBIO PRO REO”. ABSOLVIÇÃO. ART. 439, “E”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE.
Para que haja o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, deve a conduta estar amoldada no tipo penal de maneira que percorra todas as suas elementares, o que não se verifica no caso concreto.
A acusação não logrou demonstrar o dolo, representado pela vontade livre e consciente de, mediante conluio entre os participantes, frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de lesar o patrimônio público em proveito próprio ou alheio, elemento indispensável para a configuração do delito.
Em virtude da flagrante insuficiência de provas, impõe-se a manutenção da absolvição, com espeque no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar.
Apelo desprovido.
Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/02/2024 A
22/02/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000841-77.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
REVISOR: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: MARCELO FONSECA SALDANHA
ADVOGADO(A): LEANDRO DA SILVA FERREIRA (OAB RJ149618)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO APELO
MINISTERIAL, PORÉM NEGAR-LHE PROVIMENTO, PARA MANTER, NA
ÍNTEGRA, A SENTENÇA QUE ABSOLVEU O MAJ EX MARCELO FONSECA
SALDANHA DO CRIME IMPUTADO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93, C/C O ART.
9º, INCISO II, ALÍNEA "E", DO CÓDIGO PENAL MILITAR, COM FUNDAMENTO
NO ART. 439, ALÍNEA "E", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O VICE-PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000841-77.2023.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: MARCELO FONSECA SALDANHA
ADVOGADO(A): LEANDRO DA SILVA FERREIRA (OAB RJ149618)
EMENTA
APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CRIME DO
ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93. LEI DE LICITAÇÕES. FRAUDE
AO
CARÁTER
COMPETITIVO
DO
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À
PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO NO EVENTO CRIMINOSO.
DÚVIDA RAZOÁVEL. “IN DUBIO PRO REO”. ABSOLVIÇÃO.
ART. 439, “E”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR.
SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE.
Para que haja o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, deve a
conduta estar amoldada no tipo penal de maneira que percorra todas as
suas elementares, o que não se verifica no caso concreto.
A acusação não logrou demonstrar o dolo, representado pela vontade
livre e consciente de, mediante conluio entre os participantes, frustrar o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de lesar
o patrimônio público em proveito próprio ou alheio, elemento
indispensável para a configuração do delito.
Em virtude da flagrante insuficiência de provas, impõe-se a
manutenção da absolvição, com espeque no art. 439, alínea “e”, do
Código de Processo Penal Militar.
Apelo desprovido.
Decisão unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Superior Tribunal Militar, na sessão de julgamento virtual, sob a presidência do
Ministro Ten. Brig. Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na
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conformidade do Extrato da Ata do Julgamento, por unanimidade, em conhecer do
Apelo Ministerial, porém em negar-lhe provimento para manter, na íntegra, a
Sentença que absolveu o Maj Ex MARCELO FONSECA SALDANHA do crime
imputado no art. 90 da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 9º, inciso II, alínea "e", do Código
Penal Militar, com fundamento no art. 439, alínea "e", do Código de Processo Penal
Militar.
Brasília, 19 de fevereiro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação, interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR, contra a Sentença proferida pelo Juiz Federal da Justiça
Militar da 1ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, de 20 de julho de 2023,
a qual absolveu o Maj Ex MARCELO FONSECA SALDANHA das penas
cominadas no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 9º,
inciso II, alínea “e”, do Código Penal Militar, com fundamento no art. 439, alínea
“e”, do Código de Processo Penal Militar.
Em 12 de novembro de 2022, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ofereceu denúncia (APM 7000161-62.2023.7.01.0001, evento 01, INIC1) contra o
Maj Ex MARCELO FONSECA SALDANHA e a civil Suzana da Cruz Lemos,
pelos fatos narrados nos seguintes termos:
"MARCELO FONSECA SALDANHA, Major do Exército (...).
e
SUZANA DA CRUZ LEMOS, (...)
– o primeiro denunciado, no dia 25 de março de 2015, ao habilitar a empresa
SPEED DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS EIRELI – EPP no curso de pregão
eletrônico promovido pelo Exército Brasileiro, sem que a aludida licitante
cumprisse as exigências relativas à habilitação jurídica e à qualificação técnica
exigidas nos instrumentos convocatórios, ter frustrado o caráter competitivo de
certame público, com o intuito de obter, em favor da aludida pessoa jurídica,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação; e
(...).
Consoante apurado nos autos, a Escola de Sargentos de Logística (EsLog) do
Exército Brasileiro, no dia 08/10/2014, realizou a abertura do Processo
Administrativo nº 64509.027493/2014-09 (evento 21), com vistas a realização de
certame público – Pregão Eletrônico (SRP) nº 07/2014 –destinado ao registro de
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preço de serviços de engenharia comuns para manutenção de bens móveis,
conforme objeto e quantitativos delineados na Requisição nº 13-Seç Inform/EsSLog
(fls. 4/23 digitais, anexo 1, ev. 21).
Por ocasião da abertura do certame, o então Cap Int MARCELO FONSECA
SALDANHA, pregoeiro da Organização Militar, foi nomeado para atuar como
encarregado do processo licitatório, cabendo-lhe examinar e julgar os documentos
e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento dos licitantes, e os
militares Ten ALEXANDRE MAGNO FERREIRA DE MELO, o 1º Sgt Int
EDUARDO JOSÉ MARIA e o 3º Sgt Int LEONARDO VINÍCIUS SOARES
MANGAFAS, por sua vez, foram designados para atuarem como membros da equipe
de apoio (fls. 24/25 digitais, anexo 1, ev. 21).
O certame, iniciado no dia 16/01/2015, contou com participação de diversas
licitantes, entre as quais a empresa SPEED DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS EIRELI
EPP, então representada por sua sócia-administradora (sic) DELFINA DE
OLIVEIRA RUSSO (fl.45 digital, doc. 2, ev. 13 e fl. 4 digital, doc. 2, ev. 27).
Na fase de lances, a aludida empresa sagrou-se vencedora de 71(setenta e um) itens
e, em atendimento à 3ª convocação (fls. 12/13 digitais, anexo 130, ev. 21), no dia
02/03/2015, apresentou documentação pertinente à habilitação (fls. 14/47 digitais,
anexo 130, ev. 21 e fls. 1/49 digitais, doc. 2, ev. 13).
Submetidos à análise, os documentos então apresentados pela SPEED foram
considerados em conformidade pelo primeiro denunciado, o qual, no dia
25/03/2015, julgou a empresa habilitada, o que implicou, por conseguinte, na
adjudicação, em seu favor, dos itens nos quais havia efetuado as melhores ofertas de
preços.
Dessa forma, no dia 06/04/2015, foi lavrada a Ata de Registro de Preços nº 07/2014
(fls. 2/25 digitais, anexo 148, ev. 21), por meio da qual foram registrados os preços
ofertados pela empresa SPEED, no montante de R$9.597.708,16, visando eventual
contratação de serviços de engenharia comuns a serem prestados pela sociedade
empresarial.
Ocorre que, por meio de diligências encetadas no curso da presente investigação,
pôde-se constatar que a empresa SPEED DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS EIRELI –
EPP, em verdade, não preenchia os requisitos pertinentes à habilitação jurídica e à
qualificação técnica exigidos nos instrumentos convocatórios, os quais, segundo
apurado, foram deliberadamente ignorados pelo denunciado com o intuito de
favorecer a aludida licitante no certame. Senão vejamos.
Em conformidade com disposto no art. 27 da Lei 8.666/93, na fase de habilitação
nas licitações são exigidos dos interessados, entre outros, documentos relativos ao
aspecto jurídico e à qualificação técnica, aferindo-se em relação a essa última as
capacidades técnico-profissional e técnico-operacional de uma empresa.
No que pertine à habilitação jurídica, ao teor da subcláusula 4.1 do edital2 (fl. 5
digital, anexo 18, ev. 21), só poderiam participar do Pregão Eletrônico (SRP) nº
07/2014 “interessados pertencentes ao ramo de atividade relacionado ao objeto da
licitação, conforme disposto nos respectivos atos constitutivos”
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De uma simples leitura dos atos constitutivos da empresa SPEED, assim como de
todo o acervo documental apresentado pela licitante, conforme a seguir detalhado,
podia-se concluir facilmente que as atividades então desempenhadas pela empresa
não condiziam com o ramo de atividade licitado, qual seja, o de prestação de
serviços de engenharia comum para manutenção de bens imóveis. Ao revés, seu
objeto social estava relacionado predominantemente a atividades comerciais,
constando, também, em específico, a prestação de serviços voltados à manutenção e
à reparação de aparelhos de ventilação e refrigeração.
(...).
Em conformidade com a subcláusula 4.43 (fl. 6 digital, anexo 18, ev. 21), a
consequência para o descumprimento de tal condição de participação, alusiva ao
aspecto jurídico, estava clara e impositiva no edital, qual seja, a inabilitação da
licitante.
Todavia, o primeiro denunciado assim não procedeu. Não bastasse, prosseguiu
agindo de forma totalmente divorciada do instrumento convocatório, agora, no
tocante à qualificação técnica da empresa.
Conforme previsto no edital do Pregão Eletrônico (SRP) nº 07/2014, precisamente
na subcláusula 11.3.1.74 (fl. 15 digital, anexo 18, ev. 21), para prestação de serviços
comuns de engenharia, a empresa licitante deveria apresentar “ato de registro ou
autorização de funcionamento expedido por Órgão competente, no caso podendo
ser o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA ou o Conselho
Regional de Arquitetura e Urbanismo –CRAU.
Extrai-se dos autos do processo licitatório que, para comprovar tal exigência, a
empresa SPEED apresentou cópia do Protocolo nº 2015200061 do CREA/RJ (fl. 47
digital, anexo 130, ev. 1), datado de 13/01/2015, que trata de “registro de pessoa
jurídica” no referido conselho de classe, constando como última movimentação uma
tramitação, datada do dia 13/03/2015, na Câmara Especializada de Engenharia
Civil”.
Empreendida diligência de modo a confirmar a efetiva inscrição da referida
empresa no aludido Conselho de Classe à época de sua habilitação (doc. 3, ev. 25),
apurou-se, a partir das informações franqueadas pelo CREA/RJ (doc. 3, ev. 28) que
(a) o requerimento de inscrição no Conselho foi autuado no dia 14/01/2015 (fl. 3
digital, doc. 3, ev. 28); (b) nos dias 09/03/2015 e 12/03/2015, respectivamente, foi
elaborado um parecer acerca da documentação apresentada pela empresa e dado
encaminhamento à Câmara Especializada de Engenharia Civil, para apreciação e
decisão (fls. 24/26 digitais, doc. 3, ev. 28); (c) no dia 18/03/2015 foi formulado pelo
Conselheiro Relator da Câmara Especializada de Engenharia Civil relatório e voto
fundamentado favoráveis à concessão do registro da empresa no CREA/RJ (fl. 27
digital, doc. 3, ev. 28); (d) no dia 13/04/2015, por fim, foi aprovado o relatório e
voto submetidos à apreciação da Câmara Especializada de Engenharia Civil,
deferindo-se o registro da SPEED no ramo de “OS Eng. Civil”, código 1050, classe
“A”.
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Levando-se em consideração que no dia 06/04/2015, data anterior ao deferimento
da inscrição no CREA/RJ, a empresa SPEED já havia firmado a Ata de Registro de
Preços nº 07/2014 com a Escola de Logística do Exército Brasileiro (fl. 25 digital,
anexo 148, ev. 21), conclui-se, mais uma vez, que, por descumprimento de exigência
acerca de sua qualificação técnica (subcláusula 11.3.1.7), a licitante não deveria
ser habilitada no certame.
Tal aferição estava às mãos do denunciado, uma vez que, a teor do comando
contido no parágrafo 3º do art. 43 da Lei 8.666/93, possuía o poder dever de atuar
de forma diligente e esclarecer a questão à época. Por via de consequência, deveria
ter inabilitado a empresa por descumprimento do comando contido na subcláusula
11.4.106 do edital (fl. 19 digital, anexo 18, ev. 21), em razão de ter sido apresentado
documento desconforme exigência do instrumento convocatório.
Diante de tais divergências, as investigações no presente apuratório foram
aprofundadas com vistas a verificar a autenticidade do atestado de capacidade
técnica apresentado pela empresa SPEED por ocasião de sua habilitação,
documento exigido para se comprovar, ainda no que refere à qualificação técnica, a
capacidade técnica-operacional da licitante, conforme previsto na subcláusula
11.4.37 do edital (fl. 18 digital, anexo 18, ev. 21).
O documento apresentado pela licitante, datado do dia 14/01/2015, fora emitido em
nome da empresa PROAT MANUTENÇÃO E SERVIÇOS LTDA, pela denunciada
SUZANA DA CRUZ LEMOS, sócia-administradora da aludida pessoa jurídica à
época (fls. 28/44 digitais, doc. 2, ev. 13 e fl. 4 digital, doc. 2, ev. 27), atestando a
realização de diversos serviços de engenharia que teriam sido prestados pela
empresa licitante por ocasião da construção de 5 (cinco) empreendimentos do
Grupo ROSSI S/A (fls. 38/44 digitais, doc. 2, ev. 13).
A nítida divergência existente entre as atividades constantes do aludido atestado de
capacidade técnica e as retratadas nos documentos apresentados pela empresa por
ocasião de sua habilitação jurídica exigiam do Cap SALDANHA à época,
novamente, uma atuação diligente, baseada nos ditames legais, no caso, no
comando do art. 43, § 3o da Lei 8.666/93.
Porém, mais uma vez, quando deveria assegurar a lisura do certame, o primeiro
denunciado intencionalmente se omitiu, agindo, assim, de modo a favorecer a
empresa SPEED.
Corroborando a atuação lesiva do primeiro denunciado, a partir de diligência
realizada junto ao Departamento Jurídico da ROSSI RESIDENCIAL S/A (doc. 2, ev.
28), descortinou-se, no curso da investigação, que a empresa SPEED não constava
como fornecedora do grupo empresarial da construtora, mas, tão somente, a
empresa PROAT, em relação a 4 (quatro) dos empreendimentos informados no
atestado apresentado (fls. 3/5 digitais, doc. 2, ev. 31).
Desta feita, pode-se constatar que, com vistas à demonstração de cumprimento de
exigência de qualificação técnica contida no edital no Pregão Eletrônico (SRP) nº
07/2014, objetivando, por conseguinte, lograr êxito em sua habilitação e
adjudicação de itens no certame, a empresa SPEED DISTRIBUIDORA E
SERVIÇOS EIRELI – EPP, por meio de sua sócia administradora DELFINA DE
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OLIVEIRA RUSSO, apresentou atestado ideologicamente falso elaborado pela
denunciada SUZANA CRUZ LEMOS, fraudando, assim, o caráter competitivo da
competição.
Dessa forma, depreende-se dos elementos informativos coligidos no presente
apuratório que o denunciado, Maj MARCELO FONSECA SALDANHA, de forma
livre e consciente, agindo na qualidade de pregoeiro de pregão eletrônico levado a
termo pelo Exército Brasileiro, ao habilitar empresa quando essa, de forma
evidente, não preenchia os requisitos acerca da habilitação jurídica e a qualificação
técnica exigidas nos instrumentos convocatórios, omitindo-se propositalmente,
frustrou o caráter competitivo de certame público, com o intuito de obter, em favor
da aludida pessoa jurídica, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação.(...)".
(Apelação nº 7000841-77.2023.7.00.0000, evento 1 – Denúcia2).
Recebida a denúncia em 14 de fevereiro de 2023 (APM 7000161-
62.2023.7.01.0001, evento 01, RECDEN3), a citação do acusado ocorreu em 27 de
fevereiro de 2023 (APM 7000161-62.2023.7.01.0001, evento 20, CERT.1).
O Ministério Público Militar não arrolou testemunhas (APM 7000161-
62.2023.7.01.0001- evento 01, INIC1).
A Defesa arrolou as testemunhas Gen RRm ALEXANDRE FALCÃO
CORRÊA e o Cel RRm MARCUS ALEXANDRE NASCIMENTO SILVA, ambas
inquiridas em 23 de março de 2023 (APM 7000161-62.2023.7.01.0001, evento 54 –
ata1).
Em 04 de abril de 2023, procedeu-se à qualificação e ao interrogatório
do acusado (APM 7000161-62.2023.7.01.0001, evento 67 – ata1).
Na fase do artigo 427 do Código de Processo Penal Militar, o
Ministério Público Militar nada requereu (evento 79, cota1) e a Defesa, por sua vez,
deixou transcorrer in albis o seu prazo (APM 7000161-62.2023.7.01.0001, evento
80, despadec1).
Em alegações escritas, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
pleiteou a procedência da pretensão punitiva do Estado e a condenação do Acusado
(APM 7000161-62.2023.7.01.0001, evento 83, ALEGAÇÕES1).
Por sua vez, a DEFESA constituída discordou dos fundamentos
lançados nas alegações finais do Parquet e requereu a improcedência da pretensão
punitiva e a absolvição do Réu (APM 7000161-62.2023.7.01.0001, evento 99,
ALEGAÇÕES1).
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No dia 27 de junho de 2023, o Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª
Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar julgou improcedente a denúncia,
para ABSOLVER a civil SUZANA DA CRUZ LEMOS das sanções do artigo 90 da
Lei nº 8.666/93, com fulcro no artigo 439, alínea “f”, do Código de Processo Penal
Militar (Apelação nº 7000841-77.2023.7.00.0000, evento 1 – sent9).
De igual forma ABSOLVEU o Maj Ex MARCELO FONSECA
SALDANHA das sanções do artigo art. 90 da Lei nº 8.666/93, com fulcro no artigo
439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar (Apelação nº 7000841-
77.2023.7.00.0000, evento 1 – sent9).
Na data 20 de julho de 2023, a Sentença foi disponibilizada no sistema
e-Proc. O MPM, intimado em 31 de julho 2023, interpôs recurso de apelação, em 07
de agosto de 2023, apenas em relação ao Maj Ex MARCELO FONSECA
SALDANHA, cujas razões foram ofertadas no dia 14 de setembro de 2023 (APM nº
7000161-62.2023.7.01.0001, eventos 118, 120, 126 e 127, cota 1).
Por sua vez, a Defesa foi intimada da sentença em 27 de julho de 2023.
Contudo, deixou transcorrer in albis o prazo recursal, permitindo a incidência do
trânsito em julgado no dia 02 de agosto 2023 (APM 7000161-62.2023.7.01.0001,
evento 120).
Em síntese, requer a reforma da sentença, pugnando por sua
condenação nos moldes do artigo art. 90 da Lei nº 8.666/93.
Para tanto, insurge-se contra a fundamentação da r. sentença,
afirmando que o acervo probatório existente nos autos é suficiente para demonstrar
autoria e materialidade delitivas, aptas a sustentar a condenação do apelado.
Questiona o fundamento da sentença, na qual afirma que:
“a acusação, em que pese o esforço que envidou, não provou sequer a existência de
ajuste entre os réus”,
Nesse ponto, argumenta o MPM que o tipo constante no art. 90 da Lei
de Licitações vigente à época, fraude do caráter competitivo do procedimento
licitatório, não exige necessariamente a comprovação do ajuste, tendo em vista que o
ilícito pode ocorrer por “qualquer outro expediente”. Nesse aspecto, as omissões do
apelado no encargo de pregoeiro seriam suficientes para o enquadramento no tipo
penal.
Outrossim, o Parquet das Armas, em suas razões, afirma que a
sentença se baseou apenas na negativa de autoria pelo acusado e não observou a
prova documental em sua integralidade (Apelação nº 7000841-77.2023.7.00.0000,
RAZAPELCRIM7 do evento 1).
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Em contrarrazões, ofertadas tempestivamente em 26 de setembro de
2023 (Apelação nº 7000841-77.2023.7.00.0000, CONTRAZAP6 do evento 1), a
Defesa rebateu os argumentos do Ministério Público Militar, afirmando que, apesar
de ter alegado que a fraude à concorrência pode se dar por “qualquer outro
expediente”, para afirmar que a conduta omissiva do pregoeiro em seus encargos
seria suficiente para configurar o delito, não logrou êxito em explicitar em que
consistiria a forma supostamente utilizada pelo Apelado para a prática ilícita.
Noutro giro, afirmou que não existem elementos aptos a demonstrar
quais condutas do Apelado teriam se destinado a fraudar, enganar, iludir, induzir ou
manter em erro os participantes do Pregão Eletrônico (SRP) nº 07/2014. Além disso,
o especial fim de agir, consubstanciado na obtenção de vantagem ilícita, também não
foi demonstrado pelo MPM, o que conduz a pretensão recursal ao insucesso.
Ao final, requereu o desprovimento do recurso interposto pelo
Ministério Público Militar, para manter a sentença absolutória em todos os seus
termos.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, por seu Subprocurador-Geral
Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, opinou pela manutenção da r. Sentença
atacada, para absolvição do Major Ex MARCELO FONSECA SALDANHA da
prática do delito previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (Apelação nº 7000841-
77.2023.7.00.0000, evento 8, parecer1).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O Recurso preenche os requisitos de admissibilidade e, por essa razão,
deve ser conhecido.
Pesa sobre o Apelado, o Major do Exército MARCELO FONSECA
SALDANHA, a prática da conduta delitiva de crime previsto na Lei nº 8666/93, em
seu art. 90, que está assim redigido:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
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DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA:
Com efeito, o conjunto probatório nos autos não comprova de forma
cabal os fatos descritos na denúncia.
Em relação ao apelado, a peça inicial narra, in verbis:
“o primeiro denunciado, no dia 25 de março de 2015, ao habilitar a empresa
SPEED DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS EIRELI – EPP no curso de pregão
eletrônico promovido pelo Exército Brasileiro, sem que a aludida licitante
cumprisse as exigências relativas à habilitação jurídica e à qualificação técnica
exigidas nos instrumentos convocatórios, ter frustrado o caráter competitivo de
certame público, com o intuito de obter, em favor da aludida pessoa jurídica,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”.
Concluída a instrução criminal, o ínclito Magistrado não vislumbrou os
elementos de prova mínimos e ensejadores para julgar procedente a denúncia, senão
vejamos:
“A tese, portanto, a ser acolhida é a da insuficiência de prova formulada pela
Defesa do réu Marcelo, pois mais consentânea com as provas dos autos e o direito
positivado, como se posicionou em suas alegações escritas, in verbis:
‘(...) para que haja efetivamente a imputação ao acusado do crime de fraude
a licitação, necessário se faz que o caderno processual contenha suporte
probatório mínimo para demonstrar a eficácia do agente na participação de
uma associação que fraudou a licitação ora em comento, mediante o uso de
algum meio eficaz fraudulento, de modo a obter o fim desejado, isto é, a
vantagem ilícita. (...) não há nos autos indicação de que o 1º denunciado
tenha agido em conjunto com quem quer que seja para fraudar o caráter
competitivo do Pregão Eletrônico nº 07/2014.’".
Ocorre que, para que haja o crime previsto em lei, deve a conduta estar
amoldada no tipo penal de maneira que percorra todas as suas elementares. Do
contrário, não se pode afirmar que existiu o delito em comento.
Pelos depoimentos colhidos nos autos, não se verificou a existência de
comunhão de desígnios entre o Apelado e a civil Suzana da Cruz Lemos, ou mesmo
entre esses e o representante da empresa vencedora do certame, SPEED
DISTRIBUIDORA e SERVIÇOS EIRELI – EPP, no sentido de estabelecer um ajuste
ou combinação para fraudar o caráter competitivo do Pregão Eletrônico (SRP) nº
07/2014 com o fim de indevida vantagem, a qual sequer foi mencionada na
denúncia. Nesse ponto a r. sentença não merece retoque, uma vez que não restou
demonstrado nos autos a ocorrência desse conluio, para configurar o ilícito previsto
no artigo 90 da Lei nº 8.666/93. Como se vê, não há comprovação de que o apelado
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e os representantes da empresa se conheciam antes do Pregão Eletrônico (SRP) nº
07/2014 e que, assim, combinaram para que a empresa SPEED DISTRIBUIDORA E
SERVIÇOS EIRELI – EPP se sagrasse vencedora do certame mediante fraude.
Nesse sentido, é oportuno fazer menção aos argumentos do Parecerista
da Procuradoria-Geral da Justiça Militar (Processo principal, evento 8), in verbis:
“(...)não há arcabouço probatório que permita estabelecer uma conjunção de
vontades entre o Major Saldanha e a civil Suzana, com o objetivo de beneficiar a
Sociedade Empresária Speed Distribuidora e Serviços Eireli – EPP, no concurso
licitatório levado a efeito. Também não se dessume dos autos que a referida pessoa
jurídica pudesse pertencer a familiar ou a pessoa do círculo de amizades do militar,
ou que o Major Saldanha tenha sido beneficiado, diretamente ou indiretamente, com
a habilitação e adjudicação do aludido contrato administrativo.”
No tocante à combinação ou ajuste, bem como à finalidade de obtenção
de indevida vantagem, como elementos imprescindíveis para a configuração do
delito capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, cito o Aresto, desta justiça
Castrense, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÕES. DEFESA. MPM. LEI DE LICITAÇÕES. PRELIMINAR
DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR DE
PRESCRIÇÃO. ART. 90 E ART. 92, AMBOS DA LEI 8.666/1993. 1. Não se
reconhece a alegação de nulidade por cerceamento de defesa e possível rejeição da
Peça Inicial, haja vista a preclusão temporal, não se discutindo inépcia de
Denúncia em grau de Apelação. 2. Havendo recurso do Ministério Público Militar
pendente de apreciação pela Corte e inexistindo o trânsito em julgado para a
Acusação, não há como reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva. 3. Ausentes o ajuste e a combinação, elementares do tipo legal, previsto
no art. 90 da Lei nº 8.666/93, deve-se manter a absolvição. 4. Incorrem nas penas
do art. 92 da Lei nº 8.666/93 os agentes públicos que admitem contratar com uma
empresa de prestação de serviço sem qualquer formalização por instrumento
contratual, procrastinando a conclusão da obra por reiteradas prorrogações, em
prazo bem superior ao fixado no edital. 5. O desconhecimento da lei e de suas
obrigações legais, impostas aos administradores, não os exime das sanções
aplicadas ao crime. Preliminares rejeitadas. Decisão por unanimidade. Recursos
conhecidos por unanimidade. Recursos Defensivos não providos. Decisão por
unanimidade. Recurso Ministerial não provido. Decisão por maioria”
(Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
nº
7000152-
04.2021.7.00.0000. Relator para o Acórdão: Ministro ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 26/05/2021, Data de
Publicação: 15/06/2022). (Grifo Nosso).
Dessa forma, não procede a argumentação do ilustre membro do
Ministério Público Militar, na qual sustenta que as alegadas violações aos deveres de
pregoeiro e as omissões apontadas seriam aptas ao enquadramento da elementar do
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tipo por meio de “qualquer outro expediente”. Ora, não se verificou nos autos, de
forma induvidosa, o dolo do apelado de fraudar o certame com a finalidade de
obtenção de vantagem indevida.
O fato é que, de acordo com os autos, não há como se afirmar, com a
plena certeza, que o apelado e a representante da Sociedade Empresária SPEED
DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS EIRELI – EPP, no curso do processo licitatório,
tenham ajustado, de forma voluntária e consciente, a prática delitiva, no intuito de
frustrar o caráter competitivo do certame, pois não ficou demonstrado sequer que se
conheciam.
Ausente o dolo específico, a conduta não constitui ilícito penal, haja
vista não haver a possibilidade de punição na modalidade culposa nos delitos
previstos na Lei de Licitações. Nesse sentido, cito os julgados do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região, in verbis:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93. LEI
DE LICITAÇÕES. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO. MATERIALIDADE COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO NO EVENTO CRIMINOSO.
EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL A FAVOR DO RÉU. ABSOLVIÇÃO COM
FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
1. No crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 pune-se a frustração ou fraude do
caráter competitivo do procedimento licitatório, mediante acordo ou qualquer outro
instrumento para alcançar esse fim. É a eliminação da competição ou a promoção
de uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer
mecanismo.
2. Não se admite a forma culposa no delito do art. 90 da Lei de Licitações, sendo
imprescindível a existência do dolo.
3. Se as provas arregimentadas aos autos não dissipam as dúvidas acerca da
contribuição do réu para o evento criminoso, não havendo elementos nos autos no
sentido de que tenha sequer previamente consentido com a prática ilícita, não há
como lhe imputar a responsabilidade penal. 4. Evidencia-se necessária a
absolvição do acusado, diante da fragilidade dos indícios existentes, com base no
princípio in dubio pro reo, que tem fundamentação no princípio constitucional da
presunção de inocência, segundo o qual impõe-se absolvição quando a acusação
não lograr provar a participação do réu no evento criminoso. 5. Apelação provida,
para absolver o réu com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal.”
(ACR 0005632-62.2008.4.01.4300 / TO, Rel. DESEMBARGADOR
FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.886 de
31/10/2014). (Sem grifo no original).

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“PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - ART. 90 DA LEI 8.666/93 -
FRUSTRAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCESSO
LICITATÓRIO - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO DOLO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - ORDEM
CONCEDIDA. 1 - Está consagrada, na jurisprudência nacional, a diretriz no
sentido de que, na via estreita do habeas corpus, o trancamento da ação penal, por
falta de justa causa, somente pode ocorrer desde que se comprove, de plano, a
atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a
ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. II - O
tipo penal imputado, na peça acusatória, está descrito no art. 90 da Lei 8.666/93,
que prevê a conduta de “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou
qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o
intuito de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do
objeto da licitação”, sendo imprescindível a existência do dolo, na medida em que
não é prevista a modalidade culposa para o delito. III - Hipótese em que, embora a
inicial acusatória descreva o crime do art. 90 da Lei 8.666/93, narrando que o
paciente teria frustrado o caráter competitivo de procedimento licitatório,
promovido pela Prefeitura Municipal de Ituaçu/BA, para a compra de
motoniveladora, com o emprego de recursos federais, não logrou demonstrar o
dolo, elemento subjetivo do tipo, representado pela vontade livre e consciente de,
mediante conluio entre os participantes, frustrar o caráter competitivo do
procedimento licitatório, com o intuito de lesar o patrimônio público em proveito
próprio ou alheio, elemento indispensável para a configuração do delito do art. 90
da Lei 8.666/93. IV - A omissão na demonstração do dolo na conduta do paciente
redundou, inclusive, na sua exclusão do pólo passivo da Ação Civil Pública de
Improbidade Administrativa ajuizada pelos mesmos fatos. V - Habeas corpus
concedido, para trancar a ação penal, em relação ao paciente, ante a ausência de
justa causa para a mesma, em virtude da manifesta atipicidade subjetiva da conduta
imputada ao paciente.”
(HC 0044797-47.2010.4.01.0000 / BA, Rel. DESEMBARGADORA
FEDERAL ASSUSETE MAGALHAES, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL
KLAUS KUSCHEL (CONV.), TERCEIRA TURMA, eDJF1 p.399 de
30/06/2011). (Sem grifo no original).
Igualmente, trago à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça, in
verbis:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTIGOS 89, 90, 96, I, DA LEI
N. 8.666/1993 E 288, 299 E 312 DO CÓDIGO PENAL. AÇÃO PENAL.
TRANCAMENTO. DENÚNCIA GERAL. CRIMES DE AUTORIA COLETIVA.
POSSIBILIDADE. ARTIGO 90 DA LEI N. 8.666/90. CRIME FORMAL. INÉPCIA
DA DENÚNCIA. RECONHECIMENTO. ARTIGO 89 DA LEI N. 8.666/90.
AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ELEMENTARES QUANTO AO RECORRENTE.
INÉPCIA DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO. ARTIGO 96, I, DA
LEI N. 8.666/1993. CRIME MATERIAL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. ARTIGO 312
DO CP. ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS. AUSÊNCIA. ARTIGO 299 DO
CP.
INÉPCIA
FORMAL
DA
DENÚNCIA.
ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA.
AFASTAMENTO
DOS
CRIMES
IMPUTADOS.
AUSÊNCIA
DAS
ELEMENTARES. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER REPERCUSSÃO, EM
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RELAÇÃO AOS CORRÉUS. EXAME DA SITUAÇÃO INDIVIDUAL E PESSOAL
DO RECORRENTE. RECURSO PROVIDO. 1. O trancamento da ação penal na via
estreita do habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se
comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência
de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de
prova da materialidade do delito. Precedentes.
2. A denúncia genérica não se confunde com a denúncia geral, não sendo aquela
admitida pelo direito pátrio, sendo possível, entretanto, nos casos de crimes
societários e de autoria coletiva, a denúncia geral, ou seja, aquela que, apesar de
não detalhar minudentemente as ações imputadas ao denunciado, demonstra, ainda
que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo.
3. No crime de autoria coletiva, não se exige uma individualização pormenorizada
das condutas dos denunciados, contudo, imprescindível, sob pena de inépcia formal
da exordial acusatória, que seja descrita a forma pela qual aquele agente concorreu
para a ocorrência do fato delituoso, ou seja, deve-se demonstrar um mínimo de
vínculo entre o acusado e o crime a ele imputado (RHC 73.096/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe
02/10/2017), sob pena de responsabilidade penal objetiva e ofensa ao princípio da
ampla defesa. Em crimes societários ou de autoria coletiva, a análise das condutas
deve ser realizada levando-se em consideração o conjunto da peça acusatória e dos
comportamentos ali contidos. 4. O crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações,
"não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja
vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter
competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a
frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n. 1.498.982/SC,
Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18/04/2016). Necessário que a
denúncia descrevesse a forma pela qual o recorrente teria, de qualquer modo,
concorrido para a frustração ou fraude do caráter competitivo da licitação, o que,
todavia, não ocorrera.
5. O delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, pune a conduta de
dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, sendo,
conforme entendimento desta Corte, crime material que exige para a sua
consumação a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano
ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública, devendo
tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta
(RHC 87.389/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017).
Necessário que a denúncia descrevesse a forma pela qual o recorrente teria, de
qualquer modo, concorrido para a dispensa indevida de licitação, bem como seu
dolo específico em causar prejuízo ao erário público e o efetivo prejuízo à
Administração Pública, o que, todavia, não ocorrera.
6. O crime previsto no artigo 96, I, da Lei n. 8.666/1993, pune a conduta de fraudar,
em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de
bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os
preços. A conduta de fraudar consiste no ato de iludir, induzir, manter em erro ou
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enganar, exigindo-se, na denúncia, que seja descrita a conduta do agente que tenha,
de qualquer modo, concorrido para a prática de tais atos, colaborando para o
efetivo prejuízo aos cofres públicos com a elevação arbitrária dos preços. 7. Para
além da aptidão formal da denúncia, devem estar igualmente presentes as condições
da ação, pressupostos processuais e justa causa para o prosseguimento da ação
penal, ou seja, que estejam presentes indícios probatórios mínimos quanto à autoria
e materialidade delitiva em compatibilidade com a imputação constante da exordial
acusatória, o que não se verificou quanto ao crime previsto no artigo 96, I, da Lei n.
8.666/93.
8. O crime previsto no artigo 312 do Código Penal pune a conduta do funcionário
público que, valendo-se das facilidades de sua função pública, apropria-se de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a
posse em razão do cargo, ou o desvia, em proveito próprio ou alheio. No caso, a
despeito da aptidão formal da denúncia, ausente sua aptidão material (justa causa),
pois inexistentes elementos probatórios mínimos quanto à prática de atos de
colaboração para o desvio de verbas públicas pelo recorrente a possibilitar o
prosseguimento da ação penal, haja vista que o único ato a si imputado
(subscrição) não fora por ele perpetrado. 9. O crime previsto no artigo 299 do
Estatuto Penalista tipifica a conduta de "omitir, em documento público ou
particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir
declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante". O
sujeito ativo deste crime é aquele que tenha o dever jurídico de declarar a verdade.
10. A denúncia deveria ter descrito, em relação ao ora recorrente, como este teria
concorrido para a omissão no documento público da declaração que dele devia
constar ou mesmo como teria colaborado para a inserção de declaração falsa
daquela que deveria ter sido escrita, criando, assim, obrigação para a
Administração Pública, o que, todavia, não ocorreu.
11. "Para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a
demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais
pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os
membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes
tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o
crime autônomo do art. 288 do Código Penal" (HC 374.515/MS, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017,
DJe 14/03/2017). Ante o trancamento da ação penal quanto aos crimes que haviam
sido imputados ao recorrente, resta afastada, consequentemente, a imputação
quanto ao delito de associação criminosa, pois ausente, quanto ao recorrente, uma
de suas elementares, qual seja, o objetivo de praticar crimes. 12.
Evidenciadas, de plano, a flagrante atipicidade das condutas e a inépcia da exordial
no tocante ao recorrente, deve ser trancada a ação penal, ressaltando-se a
possibilidade de oferta de nova denúncia, desde que atendidos os requisitos do art.
41 do CPP e com fundamento em fatos novos. Nesse diapasão: RHC 82.377/MA,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe
18/10/2017 e HC 131.678/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017.
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13. Recurso Ordinário em habeas corpus provido para determinar o trancamento da
ação penal n. 2729-84.2016.8.10.0001, em relação ao ora recorrente, sem prejuízo
de oferecimento de nova peça acusatória desde que sanados os vícios formais e
materiais aqui reconhecidos.
(RHC n. 74.812/MA, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Relator para o Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 4/12/2017).
(Sem grifo no original).
Assim, o crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 pune a
frustração ou a fraude do caráter competitivo do procedimento licitatório mediante
acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim. A tipicidade objetiva
reside em "frustrar" ou "fraudar" o caráter competitivo do procedimento licitatório
mediante a utilização de qualquer expediente, tal como o ajuste ou a combinação. A
consumação se opera com a ação fraudulenta tendente a suprimir o caráter
competitivo da licitação em benefício próprio ou alheio.
Efetivamente, não há nos autos provas de que o apelado tenha, de
forma livre e consciente, praticado irregularidades no certame ou dele se
beneficiado.
Desse modo, não está presente o elemento subjetivo do injusto penal,
de igual modo não ficou comprovado que o caráter competitivo do certame restou
frustrado, ou que tenham sobrevindo danos patrimoniais à administração, pois a
empresa SPEED foi a que apresentou melhor proposta.
Tão evidente a fragilidade probatória que o próprio magistrado de
primeiro grau, manifestou-se in verbis:
“Diante desse panorama jurídico, diretamente relacionado à elementar do padrão
repressivo, a conclusão não pode ser outra se não a de que as questões
administrativas apontadas pelo órgão Ministerial perdem relevância, podendo, no
máximo, se constituir em meras irregularidades, bem como as teses defensivas
referentes à denúncia ser apócrifa e outras. Desse modo, sendo duvidoso o quadro
probatório, não se pode afirmar que os fatos e suas circunstâncias tenham ocorrido
como narrados no libelo.
(...)
A tese, portanto, a ser acolhida é a da insuficiência de prova formulada pela Defesa
do réu Marcelo, pois mais consentânea com as provas dos autos e o direito
positivado(...)”
Evidencia-se a necessidade, portanto, da absolvição do apelado, diante
da fragilidade dos elementos existentes nos autos.
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Por fim, equivocadamente, o Parquet das Armas alega que a r. sentença
fundamentou-se apenas na negativa de autoria pelo apelado, o que não procede, visto
que a fundamentação registrou que a prova oral não foi capaz de trazer qualquer
elemento que configurasse o crime, senão vejamos in verbis:
“Em vista desses depoimentos e do que mais dos autos consta, fica evidente que a
prova testemunhal não ratifica os termos da denúncia, havendo apenas no acervo
probatório oral portanto a negativa dos fatos pelo réu. (...)”
Diante do exposto, conheço do apelo ministerial, porém nego-lhe
provimento para manter, na íntegra, a Sentença que absolveu o Maj Ex MARCELO
FONSECA SALDANHA do crime imputado no art. 90 da Lei nº 8.666/93 c/c o art.
9º, inciso II, alínea “e”, do Código Penal Militar, com fundamento no art. 439, alínea
“e”, do Código de Processo Penal Militar.

CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Ministro Relator
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