Tribunal: STM
Processo: 7000882-78.2022.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-09-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. CRIME DE FURTO (ART. 240 DO CPM). PRELIMINARES. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. NULIDADE POR IMPEDIMENTO DE JUIZ. NULIDADE DE PROVA OBTIDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. FURTO DE APARELHO CELULAR. PROVAS INCONTROVERSAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Preliminar de Amplitude do Efeito Devolutivo: No processo penal militar, o recurso de apelação deve observar o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, limitando-se ao exame das questões devolvidas no recurso, salvo matérias de ordem pública. Preliminar não conhecida. 2. Preliminar de Nulidade por Impedimento de Juiz. Alegação de nulidade do julgamento por impedimento de juiz militar, que compunha o Conselho de Justiça juntamente com seu cônjuge. Substituição do juiz mais moderno e exclusão do voto sem alteração do resultado do julgamento. Inexistência de prejuízo ao Apelante. Preliminar rejeitada. 3. Preliminar de Nulidade da Prova Obtida sem Autorização Judicial. A Defesa sustenta nulidade da prova extraída de aparelho celular sem ordem judicial. Acesso ao aparelho foi realizado com consentimento do Apelante para verificar o número de IMEI, não configurando quebra de sigilo de dados. Preliminar rejeitada. 4. A apelação refere-se à condenação do ex-Soldado do Exército Brasileiro pelo crime de furto, previsto no art. 240 do Código Penal Militar (CPM). As provas nos autos, incluindo a confissão do réu e os depoimentos das testemunhas, confirmam a autoria e a materialidade do delito. O acusado admitiu ter subtraído um celular da propriedade de outro soldado, sendo o aparelho apreendido e devidamente identificado. 5. A confirmação da posse do celular furtado pelo Apelante, comparando o número de IMEI com a caixa do aparelho, corroborada pelos depoimentos das testemunhas e pela confissão do réu, garante a certeza da prática do crime. 6. Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância. A jurisprudência é firme quanto à não aplicação do princípio da insignificância em casos de furto praticado por militares, devido à violação de valores fundamentais da hierarquia e disciplina castrense. A conduta do réu, que compromete a confiança e os princípios das Forças Armadas, não se qualifica como insignificante. 7. Não há fundamento para a aplicação das atenuantes previstas nos §§ 1º e 2º do art. 240 do CPM. O valor do celular furtado (R$ 2.751,35) excede o limite de um décimo do salário-mínimo, não se qualificando como de pequeno valor. Ademais, o aparelho foi apreendido pela autoridade militar e não devolvido pelo réu antes da instauração da ação penal. 8. A sentença de primeira instância fixou a pena mínima legal de 1 (um) ano de reclusão, sem atenuantes ou agravantes, e concedeu o benefício do sursis por 2 (dois) anos. A decisão está em conformidade com o sistema trifásico de fixação de pena.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/06/2024 A
20/06/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000882-78.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES (ACUSADO)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO
RECURSO DE APELAÇÃO; POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
SEGUNDA PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NULIDADE DE JULGAMENTO POR
JUIZ IMPEDIDO, ANTE A PRESENÇA DE CÔNJUGES DENTRE A COMPOSIÇÃO
DO CONSELHO; POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A TERCEIRA
PRELIMINAR DEFENSIVA, DE NULIDADE DA PROVA DE ORIGEM ILÍCITA,
CONSTANTE DOS DADOS TELEFÔNICOS EXTRAÍDOS SEM ORDEM
JUDICIAL. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE,
DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO
PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, PARA MANTER INALTERADA A
SENTENÇA CONDENATÓRIA ORA RECORRIDA, PELOS SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (REVISORA) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O PROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CLAURO
ROBERTO DE BORTOLLI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000882-78.2022.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
APELANTE: WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES (ACUSADO)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
EMENTA
APELAÇÃO. CRIME DE FURTO (ART. 240 DO CPM). PRELIMINARES.
EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO.
NULIDADE POR IMPEDIMENTO DE JUIZ. NULIDADE DE PROVA
OBTIDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REJEIÇÃO. MÉRITO.
FURTO DE APARELHO CELULAR. PROVAS INCONTROVERSAS.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES. CONDENAÇÃO MANTIDA.
1. Preliminar de Amplitude do Efeito Devolutivo: No processo penal militar, o
recurso de apelação deve observar o princípio do tantum devolutum quantum
appellatum, limitando-se ao exame das questões devolvidas no recurso, salvo
matérias de ordem pública. Preliminar não conhecida.
2. Preliminar de Nulidade por Impedimento de Juiz. Alegação de nulidade do
julgamento por impedimento de juiz militar, que compunha o Conselho de
Justiça juntamente com seu cônjuge. Substituição do juiz mais moderno e
exclusão do voto sem alteração do resultado do julgamento. Inexistência de
prejuízo ao Apelante. Preliminar rejeitada.
3. Preliminar de Nulidade da Prova Obtida sem Autorização Judicial. A Defesa
sustenta nulidade da prova extraída de aparelho celular sem ordem judicial.
Acesso ao aparelho foi realizado com consentimento do Apelante para verificar
o número de IMEI, não configurando quebra de sigilo de dados. Preliminar
rejeitada.
4. A apelação refere-se à condenação do ex-Soldado do Exército Brasileiro pelo
crime de furto, previsto no art. 240 do Código Penal Militar (CPM). As provas
nos autos, incluindo a confissão do réu e os depoimentos das testemunhas,
confirmam a autoria e a materialidade do delito. O acusado admitiu ter
subtraído um celular da propriedade de outro soldado, sendo o aparelho
apreendido e devidamente identificado.
5. A confirmação da posse do celular furtado pelo Apelante, comparando o
número de IMEI com a caixa do aparelho, corroborada pelos depoimentos das
testemunhas e pela confissão do réu, garante a certeza da prática do crime.
7000882-78.2022.7.00.0000
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6. Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância. A jurisprudência é firme
quanto à não aplicação do princípio da insignificância em casos de furto
praticado por militares, devido à violação de valores fundamentais da hierarquia
e disciplina castrense. A conduta do réu, que compromete a confiança e os
princípios das Forças Armadas, não se qualifica como insignificante.
7. Não há fundamento para a aplicação das atenuantes previstas nos §§ 1º e 2º
do art. 240 do CPM. O valor do celular furtado (R$ 2.751,35) excede o limite
de um décimo do salário-mínimo, não se qualificando como de pequeno valor.
Ademais, o aparelho foi apreendido pela autoridade militar e não devolvido
pelo réu antes da instauração da ação penal.
8. A sentença de primeira instância fixou a pena mínima legal de 1 (um) ano de
reclusão, sem atenuantes ou agravantes, e concedeu o benefício do sursis por 2
(dois) anos. A decisão está em conformidade com o sistema trifásico de fixação
de pena.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em não conhecer da preliminar defensiva, de amplitude do
efeito devolutivo do recurso de apelação; por unanimidade, em rejeitar a segunda preliminar
defensiva, de nulidade de julgamento por juiz impedido, ante a presença de cônjuges dentre a
composição do conselho; por unanimidade, em rejeitar a terceira preliminar defensiva, de
nulidade da prova de origem ilícita, constante dos dados telefônicos extraídos sem ordem
judicial; e, no mérito, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso de Apelação
interposto pela Defensoria Pública da União, e em manter inalterada, pelos seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Sentença condenatória ora recorrida.
Brasília, 20 de junho de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União (DPU), em
face da sentença do Conselho Permanente de Justiça (CPJ) para o Exército, da 2ª Auditoria da
3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM) que, por unanimidade de votos, condenou o ex-Sd
do Exército WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES, como incurso nas sanções
do art. 240, caput, do Código Penal Militar (CPM), à pena de 01 (um) ano de reclusão, com
direito ao sursis, por período de prova de 2 (dois) anos, mediante as condições do art. 626 do
CPPM, excetuando-se a alínea “a”, além do comparecimento trimestral na sede do Juízo de
Execução, e fixou o regime aberto para o caso de cumprimento da pena, nos termos do art.
33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal comum e, ausentes os requisitos da prisão preventiva,
admitiu o direito de recorrer em liberdade, com base no artigo 527 do CPPM.
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40001364172 .V2
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Narra a Exordial Acusatória, em síntese, que o Apelante subtraiu para si um
aparelho celular modelo APPLE IPHONE SE 64GB, pertencente ao Sd EV LUCIANO
FOLLETO ÁVILA, avaliado em R$ 2.751,35 (dois mil setecentos e cinquenta e um reais e
trinta e cinco centavos), que se encontrava no alojamento do 2º Esquadrão de Carros de
Combate do 4º Regimento de Carros de Combate, organização militar sediada em Rosário do
Sul-RS.
Segundo a denúncia, o Sd ÁVILA teria deixado o celular carregando no
alojamento e logo que notou o sumiço do aparelho, comunicou o fato ao seu Comandante.
Passados alguns meses, tomou conhecimento de que o Apelante estava de posse de um
celular com características similares ao seu.
Aduz a denúncia que o 1º Tenente BLANCO solicitou ao Apelante o
desbloqueio do aparelho celular que portava, para comparar o seu número IMEI com o do
celular extraviado. Ao realizar, pessoalmente, a conferência dos IMEIs, constatou que o
aparelho que se encontrava com o Sd WESLLEN continha a mesma numeração de IMEI do
celular do Sd ÁVILA.
Diante de tal situação, WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES
confessou ter subtraído o referido celular, no alojamento dos soldados, in verbis:
“(...) Consta do incluso Inquérito Policial Militar n° 7000132- 02.2021.7.03.0203 que, em 1º
de julho de 2021, o Soldado do Efetivo Variável WESLLEN EVANDRO MARQUES
GONÇALVES subtraiu, para si, um aparelho celular modelo APPLE IPHONE SE 64GB, na
cor preta, pertencente ao Soldado EV Luciano Folleto Ávila, avaliado no valor de R$ 2.751,35
(dois mil setecentos e cinquenta e um reais e trinta e cinco centavos) (Evento 21, Doc. 2, fl.
19), que se encontrava no alojamento do 2º Esquadrão de Carros de Combate do 4º
Regimento de Carros de Combate, organização militar sediada em Rosário do Sul-RS.
Segundo o apurado, no dia dos fatos, após a chegada dos soldados do Efetivo Variável do
Exercício do Terreno da Fase Comum do Curso de Formação de Cabos-CFC 2021, o Soldado
Ávila deixou seu aparelho celular carregando no alojamento do 2º Esquadrão. Tão logo notou
que o aparelho celular havia sumido, o Soldado Ávila comunicou ao Comandante 2º
Esquadrão, o 1º Tenente Josias Ajala Blanco, que fez uma revista nas instalações e armários
do 2º Esquadrão, porém nada foi encontrado. Alguns meses depois, chegou ao conhecimento
do Soldado Ávila que o Soldado WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES encontrava-
se de posse de um aparelho celular com características similares ao que fora extraviado. O
Soldado Ávila comunicou a suspeita ao Sargenteante do 2º Esqd, 2º Sargento Luís Paulo
Dartora da Silva, que, solicitou ao Soldado Ávila que trouxesse a caixa do aparelho contendo
o código do celular. Posteriormente, o 2º Sargento Dartora comunicou o fato ao 1º Tenente
Blanco, que interpelou o Soldado MARQUES sobre a procedência do aparelho celular que
estava na sua posse. Nesta oportunidade, o Soldado MARQUES foi indagado acerca da
procedência do seu celular, respondeu que o havia recebido como presente de sua avó. Em
seguida, o 1º Tenente Blanco solicitou que o Soldado MARQUES desbloqueasse o aparelho,
para comparar o número IMEI com o contido na caixa do celular perdido do Soldado Ávila,
tendo sido pedido ao Soldado que lesse, em voz alta, o número IMEI do aparelho que estava
na sua posse, que não bateu com o IMEI da caixa do celular do Soldado Ávila. Neste
momento, o 1º Tenente Blanco realizou, pessoalmente, a conferência dos IMEIs, os quais eram
os mesmos (Evento 6, Doc. 4, fl. 3). Diante desta constatação, Soldado MARQUES foi,
novamente, indagado sobre a procedência do celular, tendo respondido que o havia pego
enquanto estava carregando no alojamento dos soldados do 2º Esquadrão, confessando,
assim, a prática delituosa (Evento 12, Doc. 3, fls. 17-18), alegando que pegou o celular do
Soldado Ávila, pois queria ir embora do Regimento e, dessa forma, ao subtrair o celular,
acabaria sendo licenciado das Forças Armadas. O aparelho celular foi recuperado, em 6 de
setembro de 2021, (Termo de Apreensão, Evento 21, Doc. 2, fl. 12), e restituído à vítima em 1º
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de outubro de 2021 (Termo de Restituição, Evento 12, Doc. 4, fls. 20-21). Conforme Laudo de
Avaliação (Evento 21, Doc. 2, fl. 19), o aparelho celular modelo APPLE IPHONE SE 64GB,
na cor preta, foi avaliado em R$ 2.751,35 (dois mil setecentos e cinquenta e um reais e trinta e
cinco centavos). Assim, da análise do conjunto probatório carreado aos autos, restou claro
que o Soldado WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES, de maneira livre e
consciente, subtraiu, para si, o aparelho celular, modelo APPLE IPHONE SE 64GB, na cor
preta, pertencente ao Soldado Luciano Folleto Ávila.”
Em 18/2/2022, a denúncia foi recebida, sendo o acusado regularmente citado
(APM, Evento 1, “DEC2” e Evento 17”).
Em 6/6/2022, foram realizadas as oitivas do ofendido e das testemunhas
arroladas pelo MPM: 1ºTen JOSIAS AJALA BRANCO; e 1º Sgt LUIZ HENRIQUE
COLOMBO DOS SANTOS. Na mesma audiência, com a anuência da Defesa, procedeu-se
ao interrogatório do acusado (APM, Evento 36).
Na fase do art. 427 do CPPM, as Partes nada requereram (APM, Eventos 41 e
45).
Em alegações escritas, o MPM requereu a condenação do acusado, por entender
provadas a autoria e a materialidade delitivas, ante a ausência de causas excludentes de
ilicitude e culpabilidade. O MPM ressaltou, ainda, que pelas peculiaridades do caso, as regras
dos §§ 1º e 2º do art. 240 do CPM não seriam aplicáveis (APM, Evento 51).
Em alegações escritas, a DPU pugnou pela absolvição do acusado, com fulcro
no art. 439, “d”, do CPPM e, subsidiariamente, na hipótese de condenação, manifestou-se
pela aplicação das atenuantes previstas nos §§ 1º e 2º do art. 240 do CPM, pugnando pela
desclassificação da conduta para infração disciplinar ou, alternativamente, pela aplicação de
pena de detenção, em grau mínimo, ou, ainda, pela diminuição em 2/3 (dois terços) da pena
aplicada.
A DPU sustenta que o Acusado é primário e possui bons antecedentes, razões
pelas quais, requer, também, a possibilidade de substituição de eventual pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, com aplicação analógica do art. 44 e seus respectivos
parágrafos do Código Penal comum. Por fim, caso não haja substituição por pena restritiva de
direitos, requer a concessão da suspensão da execução da pena privativa de liberdade, na
forma do art. 84 do CPM (APM, Evento 55).
Em alegações orais, o MPM ratificou o pedido condenatório apresentado em
sede de alegações escritas (APM, Evento 76). Por seu turno, a DPU questionou o
procedimento adotado pela Autoridade de Polícia Judiciária Militar, concernente ao acesso de
número IMEI do aparelho celular, sem a anuência real do acusado, que teria sido dada em
decorrência da condição de superior hierárquico do solicitante em violação do Princípio do
nemo tenetur se detegere, o que macularia toda a cadeia probatória (APM, Evento 76).
Em 19/10/2022, a sentença que condenou o Acusado, nos termos relatados, foi
disponibilizada no sistema eletrônico e-Proc (APM, Evento 76).
A DPU interpôs o presente Recurso, requerendo, preliminarmente, a amplitude
do efeito devolutivo do recurso de apelação; a nulidade de julgamento por juiz impedido, ante
a presença de cônjuges dentre a composição do Conselho; a nulidade da prova de origem
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ilícita, constante dos dados telefônicos extraídos sem ordem judicial, bem como que seja
declarada a nulidade das provas dela derivadas e dos indícios de autoria colhidos. No mérito,
aduz a defesa a necessidade de absolvição do acusado, ante a aplicação do princípio da
insignificância, e pleiteia a aplicação da atenuante do art. 240, § 1º ou § 2º,do CPM (Evento
8).
Em contrarrazões, o MPM pugna pela rejeição das preliminares arguidas e, no
mérito, sustenta a manutenção da sentença recorrida (Evento 8).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra do Vice-
Procurador-Geral de Justiça Militar, Dr. CLAURO ROBERTO DE BORTOLLI, manifesta-se
pela rejeição das preliminares defensivas e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, a fim
de que seja mantida a Sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
(Evento 11).
É o Relatório.
VOTO
O Recurso é tempestivo e, estando preenchidos os requisitos de admissibilidade,
deve ser conhecido.
Em suas razões recursais, a Defesa postula, preliminarmente, a amplitude do
efeito devolutivo do recurso de apelação; a nulidade de julgamento por juiz impedido, ante a
presença de cônjuges dentre a composição do Conselho; e a nulidade da prova de origem
ilícita, constante dos dados telefônicos extraídos sem ordem judicial, bem como que seja
declarada a nulidade das provas dela derivadas e dos indícios de autoria colhidos.
Antes de se julgar o mérito, mister analisar as preliminares arguidas pela
Defesa.
1ª PRELIMINAR – DE AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO
DE APELAÇÃO
Como é cediço, no processo penal militar o recurso de Apelação deve observar
o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, segundo o qual, o poder de reexame
do órgão julgador fica adstrito à parte da sentença impugnada na via recursal, devendo,
portanto, a decisão dessa Corte se ater à matéria devolvida por meio do recurso ora
interposto, não havendo que se falar em dever de revisão integral do processo, de ofício, à
exceção das questões de ordem pública, que devem ser reconhecidas a qualquer tempo e
independentemente de provocação.
Nesse sentido, na esteira do entendimento deste Tribunal, considero que o pleito
em questão está imbricado com o próprio mérito recursal, de forma que não deve ser
conhecido, conforme disposto no § 3º do art. 81 do Regimento Interno do STM, in verbis:
Art. 81. As questões preliminares serão julgadas antes do mérito, deste não se conhecendo se
incompatível com as decisões daquelas.
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(...)
§ 3º Quando a preliminar confundir-se com o mérito, não deverá ser conhecida e será
apreciada quando do exame do mérito.
Ante o exposto, não conheço da preliminar.
2ª PRELIMINAR – DE NULIDADE DE JULGAMENTO POR JUIZ IMPEDIDO,
ANTE A PRESENÇA DE CÔNJUGES DENTRE A COMPOSIÇÃO DO CONSELHO
Em suas razões recursais, a Defesa postula, preliminarmente, a nulidade do
julgamento realizado por juiz impedido, ao argumento de que o Conselho Permanente de
Justiça (CPJ) estava composto por cônjuges, os juízes militares Capitão FILIPE VINICIUS
PITELKOW FIGUEIRA e a 1º Tenente CARINE AVELLO DE MATOS.
No caso dos autos, somente após a Sessão de Julgamento, que resultou na
condenação do Apelante, é que foi constatado que 2 (dois) dos Juízes Militares eram
cônjuges, conforme se infere do contido na Ata acostada ao Evento 76 da APM, in verbis:
“(...) “O Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal esclareceu que chegou ao seu conhecimento nesta
ocasião que os juízes militares Cap Filipe Vinicius Pitelkow e 1º Ten Carine Avello de Matos
são casados, situação vedada pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional e Lei de
Organização Judiciária Militar. Na sequência, foi dada a palavra às Partes para
manifestação. O Ministério Público Militar destacou que essa não é uma situação comum,
havendo dispositivos que estabelecem uma solução, como o art. 128 da LOMAN e o art. 147
do CPC, sendo necessário substituir um dos juízes. A Defesa ressaltou que deve ser observada
a regra da LOMAN e da LOJM, entendendo que deve permanecer no CPJ o juiz que se
manifestou primeiro no feito, no caso o mais moderno. Salientou que ainda devem ser
observadas as consequências dessa situação nos processos em que já houve manifestação dos
juízes em questão. O MPM aderiu ao entendimento da Defensoria Pública da União quanto
à permanência no CPJ do juiz mais moderno. O Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal, com base nos
dispositivos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional que disciplinam a questão,
determinou a realização de sorteio de um novo membro para o Conselho Permanente de
Justiça para o Exército relativo ao IV trimestre, em substituição ao juiz mais antigo, Cap
Filipe Vinicius Pitelkow, permanecendo no CPJ a 1º Ten Carine Avello de Matos. Com
relação aos feitos em que houve manifestação dos dois juízes, aquele que votou primeiro
exclui o voto daquele que votou posteriormente, reflexo que se aplica em todos os feitos, nos
termos do parágrafo único do art. 128 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Foi
determinado, ainda, que o Cap Filipe Vinicius Pitelkow ausente-se da sessão neste momento,
passando o Conselho de Justiça a atuar por maioria na próxima audiência. A Defesa destacou
que sua manifestação não se refere aos efeitos endoprocessuais nos feitos que antecederam,
mas com relação ao feito que entrará em pauta em seguida. (...)” (“Grifos nossos”)
Verifica-se, assim, que foi determinada a substituição do Juiz Militar mais
antigo, casado, que se manifestou por último nos autos, além da exclusão do seu voto no
julgamento, no caso, o Capitão do Exército FILIPE VINÍCIUS PITELKOW, decisão que,
inclusive, foi tomada na linha da manifestação exarada pela DPU, na ocasião.
Desta forma, o voto do Juiz Militar, mais antigo, Capitão do Exército FILIPE
VINÍCIUS PITELKOW, sequer foi considerado, o que, de qualquer forma, não alteraria o
resultado do Julgamento, explicitando, assim, a ausência de prejuízo para o ora Apelante.
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Ao tratar das incompatibilidades dos magistrados, a Lei de Organização da
Justiça Militar da União, Lei nº 8.457/92, estabelece, em seu art. 61, que não podem servir,
conjuntamente, os magistrados que sejam entre si cônjuges, sendo que, esta
incompatibilidade se resolve, depois da posse, contra o mais moderno.
Art. 61. Não podem servir, conjuntamente, os magistrados, membros do Ministério Público e
advogados que sejam entre si cônjuges, parentes consangüíneos ou afins em linha reta, bem
como em linha colateral, até o terceiro grau, e os que tenham vínculo de adoção.
§ 1° A incompatibilidade a que se refere este artigo se resolve:
I - antes da posse, contra o último nomeado ou contra o menos idoso, se as nomeações forem
da mesma data;
II - depois da posse, contra quem lhe deu causa; e contra o mais moderno, se a
incompatibilidade for imputada a ambos.
§ 2º Se a incompatibilidade se der com advogado, este deverá ser substituído.
Entretanto, a regra contida no art. 61 não induz nulidade absoluta, considerando
que, nos termos do contido no art. 509 do CPPM, a sentença proferida pelo Conselho de
Justiça, com juiz irregularmente investido, não anula o processo, salvo se a maioria se
constituir com o seu voto.
Juiz irregularmente investido, impedido ou suspeito
Art. 509. A sentença proferida pelo Conselho de Justiça com juiz irregularmente investido,
impedido ou suspeito, não anula o processo, salvo se a maioria se constituir com o seu voto.
No caso dos autos, a sentença condenatória proferida pelo Conselho
Permanente de Justiça para o Exército, da 2ª Auditoria da 3ª CJM se deu por unanimidade dos
votos dos 5 (cinco) magistrados que compunham o Escabinato.
Logo, mesmo que se desconsidere o voto da Juíza Militar mais moderna,
irregularmente investida, a 1º Tenente CARINE AVELLO DE MATOS, o Conselho formaria
a maioria dos votos para a condenação. Da mesma forma, mesmo que se desconsidere o voto
do Juiz Militar Capitão FILIPE VINICIUS PITELKOW FIGUEIRA e da própria Juíza
Militar 1º Tenente CARINE AVELLO DE MATOS, o Conselho também formaria a maioria
dos votos para a condenação.
Portanto, na inteligência do disposto no art. 509, CPMM, a sentença proferida
pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército, da 2ª Auditoria da 3ª CJM, com juiz
irregularmente investido, não anula o processo, posto que o seu voto não constituiu a maioria
e nem influenciou o resultado do Julgamento.
Ademais, tendo em consideração ao brocardo jurídico pas de nullité sans grief,
a decretação de nulidade processual, na esteira do contido no art. 499 do CPPM, absoluta ou
relativa, depende da demonstração do efetivo prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Assim, diante da ausência de prejuízo, não há como se declarar a nulidade
pretendida.
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Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade.
3ª PRELIMINAR - NULIDADE DA PROVA DE ORIGEM ILÍCITA, CONSTANTE
DOS DADOS TELEFÔNICOS EXTRAÍDOS SEM ORDEM JUDICIAL
Em suas razões recursais, a Defesa postula, preliminarmente, a nulidade da
prova de origem ilícita, constante dos dados telefônicos extraídos sem ordem judicial, bem
como que seja declarada a nulidade das provas dela derivadas e dos indícios de autoria
colhidos.
Sustenta a Defesa, em síntese, que a Autoridade Militar acessou, ilegalmente, os
dados do celular do Apelante, sem autorização judicial, aduzindo que “a solicitação foi
realizada por superior hierárquico do réu, não havendo registro escrito ou audiovisual do
consentimento que ele teria dado a tal ordem, tão somente a transcrição de que fora
“solicitado” e o Apelante teria consentido o acesso ao seu telefone celular.
Verifica-se dos autos que o Soldado ÁVILA, vítima, deixou seu aparelho
celular modelo Apple Iphone SE 64GB carregando no alojamento do 2º Esquadrão e tão logo
notou que o aparelho celular havia sumido, comunicou o fato ao seu Comandante. Sendo que,
alguns meses depois, teria chegado ao seu conhecimento que o ora Apelante estava de posse
de um aparelho celular com características similares ao que fora extraviado, de mesmo
modelo, cor e capa de proteção.
Assim, existindo fundada suspeita de que o Apelante trazia consigo produto de
crime, que constituía corpo de delito, não se verifica qualquer ilegalidade nas providências
adotadas pela autoridade militar, as quais encontram respaldo no CPPM:
Medidas preliminares ao inquérito
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar, verificável na
ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se possível:
(...)
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;
(...)
d) colhêr tôdas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.
(...)
Formação do inquérito
Art. 13. O encarregado do inquérito deverá, para a formação dêste:
Atribuição do seu encarregado
g) determinar a avaliação e identificação da coisa subtraída, desviada, destruída ou
danificada, ou da qual houve indébita apropriação;
(...)
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Revista pessoal
Art. 181. Proceder-se-á à revista, quando houver fundada suspeita de que alguém oculte
consigo:
a) instrumento ou produto do crime;
b) elementos de prova.
Revista independentemente de mandado
Art. 182. A revista independe de mandado:
(...)
d) quando houver fundada suspeita de que o revistando traz consigo objetos ou papéis que
constituam corpo de delito;
Nesse sentido, segundo consta, foi solicitado ao Apelante que desbloqueasse o
aparelho celular, para fim de verificar se o número de IMEI (International Mobile Equipment
Identity) conferia com o do celular subtraído. O que de fato ocorreu, sendo verificado que o
Apelante portava o aparelho extraviado. Sendo indagado, novamente, confessou que o havia
subtraído no alojamento dos soldados do 2º Esqd CC.
Assim, a providência adotada que resultou na recuperação do celular e na
identificação do autor do furto, por óbvio, não caracteriza quebra de sigilo telefônico ou de
comunicação de dados e, muito menos, do conhecimento do conteúdo de conversas efetuadas
por meio do aparelho, mas sim de colheita de registro numérico de identificação de
propriedade do aparelho celular, meio de prova legítimo para fins de esclarecimento de
materialidade e autoria de crime militar.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO.
ILEGALIDADE DA PROVA PELA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS. ACESSO AO
CONTEÚDO DA TELA DO CELULAR. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a devassa do aparelho celular do
paciente durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do art. 5º,
inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações.
Por outro lado, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou
recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens
(dentre eles o "WhatsApp"), estão relacionados com a intimidade e a vida privada do
indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Carta de 1988 (AgRg no HC
n. 774.349/SC, de MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de
14/12/2022). 2. No presente caso, o Ministério Público Federal, em seu parecer, concluiu que,
de acordo com a moldura fática traçada no acórdão recorrido, os policiais militares apenas
visualizaram o conteúdo das notificações registradas na tela bloqueada do aparelho celular
do corréu Luís, as quais correspondiam a excertos de mensagens recebidas do recorrido
Welisson (vulgo Two). Isto é, não houve acesso ao fluxo de comunicação entre os
interlocutores, mas apenas às mensagens que eram visíveis sem a necessidade de inserir a
senha de acesso (e-STJ fls. 647). Ora, houve a leitura das mensagens do acusado, o que
constitui violação de sigilo dados. 3. Não haveria, tal violação quando há somente
averiguação do próprio objeto do crime (art. 6º, inciso III, do CP), como por exemplo, o
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IMEI, que é mera identificação do aparelho celular e, portanto, não esta abarcado pelo
sigilo de dados. 4. Ademais, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir
que não houve a violação dos sigilo de dados, como requer a acusação, importa revolvimento
de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 5.
Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.340.362/MG, relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) (“Grifos
nossos”)
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA
PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS
TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL;
(3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS
ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O
DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS
CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da
denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra,
de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos
de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não
importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial -
violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1
Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu,
terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares
apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros
telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a
cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro,
depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3
Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório
da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos
devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo
o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a
autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor
do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha
investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam
relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse
reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da
teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim,
melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita
por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte
norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações
conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases
desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com
o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu §
2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com
advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei
n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei
8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou
local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência
escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2
Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova,
determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas
investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos
advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3
Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o
advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer
outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica
cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de
filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como
verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o
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que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que
cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. (STF - HC 91867,
Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-04-2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012) (“Grifos nossos”)
Por tais razões, reputo acertada a fundamentação contida na sentença, quando
resta consignado que “não há que se falar em qualquer ilicitude do elemento de informação
produzido pela autoridade de polícia judiciária militar, quando da verificação do número de
IMEI do aparelho celular.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade.
MÉRITO
No caso concreto, as provas constantes dos autos são incontestáveis e
possibilitam a certeza da prática do crime imputado ao Apelante.
O aparelho celular Apple Iphone SE 64GB, de propriedade do Soldado
LUCIANO FOLLETO ÁVILA, conforme nota fiscal anexada (IPM, Evento 6, Doc. 4, fls. 2),
foi apreendido na posse do Apelante, existindo, ainda, comparativo entre a identificação
digital do celular, IMEI e o número do registro gravado na caixa do aparelho adquirido pelo
ofendido, além do Termo de Restituição do aparelho (IPM, Evento 6, Doc. 4, fl. 3; Evento 6,
Doc. 4, fls. 20-21).
O Apelante, em juízo, confirmou a confissão prestada em sede de IPM, tendo
declarado que furtou o celular do Soldado LUCIANO FOLLETO ÁVILA, alegando que,
como pretendia deixar o Exército, uma vez descoberto, seria desligado da Força (APM,
Evento 33, Doc. 9/10).
A prova testemunhal produzida em juízo, corroborada com as declarações
prestadas pelo Apelante, demonstra, de forma inequívoca, a autoria do crime de furto previsto
no art. 240 do CPM:
Furto simples
Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, até seis anos.
Nesse sentido, transcrevo parte dos depoimentos, constantes dos autos:
1º Tenente JOSIAS AJALA BLANCO:
“(I) tomou conhecimento que o acusado portava um celular semelhante ao que sumira nas
dependências do alojamento anteriormente, pertencente ao Sd ÁVILA; (II) com isso, de posse
da caixa do aparelho subtraído, acompanhado de integrantes da 2ª Seção da OM, interpelou o
acusado, solicitando que ele explicasse qual era a origem do aparelho celular que portava;
(III) na sequência, o acusado leu o número de IMEI que constava nas configurações do
aparelho, que, quando comparado com a numeração da caixa do celular que o ofendido ainda
a conservava, foi possível verificar que se tratava do mesmo telefone; (IV) nesse momento,
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quando, mais uma vez, confrontou a primeira versão dada pelo réu, de que o telefone havia
sido recebido de presente de sua avó, o Sd MARQUES confessou que realizou a subtração do
aparelho.” (APM, Evento 33, Doc. 5).
1º Sargento LUIZ HENRIQUE COLOMBO:
“(I) presenciou o momento em que o telefone apreendido foi identificado como pertencente ao
ofendido; (II) o acusado, em um primeiro momento, declarou que o telefone havia sido
presente de sua avó, vindo a declarar, inclusive, que possuía nota fiscal do telefone; (III)
entretanto, na sequência, após ser realizada a verificação do número de IMEI do aparelho e
constatado que o telefone era pertencente ao Sd ÁVILA, o acusado confessou a subtração;
(IV) o acusado admitiu que estava fazendo uma faxina nas dependências do Esquadrão,
quando viu o telefone carregando e o pegou, guardando o aparelho consigo por um tempo.”
(APM, Evento 33, Doc. 7)
DA INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA
ATENUANTE DO ART. 240, § 1º OU § 2º, DO CPM
Na seara castrense não há respaldo para a aplicação do princípio da
insignificância, pois o que se busca na caserna é a preservação dos valores da hierarquia e da
disciplina, pilares básicos das Instituições Militares.
Nesse sentido, a conduta do então militar reveste-se de gravidade, com claros e
incontestes reflexos negativos para as relações de subordinação, lealdade e confiança,
indispensáveis ao convívio no âmbito militar, razão pela qual se mostra, absolutamente,
inadmissível a incidência do princípio da insignificância em tal contexto.
Assim, condutas dessa natureza não podem ser consideradas como de mera
insignificância ou de baixa lesividade, sob pena de menoscabo à probidade, à moralidade, à
ética e aos primados da hierarquia e da disciplina militares, amálgamas da coesão e da ordem,
indispensáveis à convivência no âmbito castrense.
Nesse sentido, é a posição consagrada desta Corte Castrense:
“EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. CRIME DESCRITO NO ART. 240 DO
CPM. ALTERAÇÃO DA TIPICIDADE DA CONDUTA PARA O CRIME TIPIFICADO NO
ART.
345
DO
CPP.
IMPOSSIBILIDADE.
INVOCAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. I - A
simples alegação de que o ofendido tinha uma dívida com o acusado não desnatura a conduta
delituosa tipificada no art. 240 do CPM, ante a comprovação de que o agente subtraiu valores
em espécie do colega de caserna, mediante arrombamento de armário no interior da Unidade
Militar. Assim, não há possibilidade jurídica de o delito ser desclassificado para o crime de
exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CPP). II - É firme a jurisprudência da
Suprema Corte e do STM sobre a não aplicação do princípio da insignificância, afastando o
caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal, quando se está diante da prática do
crime de furto por militar dentro do quartel, uma vez que há violação de princípios e de
valores adotados como pilares das Forças Armadas. Nesse caso, avalia-se não só o valor do
dano decorrente da prática delituosa, mas também outros aspectos relevantes da conduta
imputada ao agente, de quem se espera conduta exemplar dentro da Caserna. III - Apelação
desprovida. Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000272-
18.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de Julgamento:
01/07/2019, Data de Publicação: 14/08/2019) (Grifo nosso.).
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Subsidiariamente, requer a Defesa que seja reconhecida a atenuante prevista no
artigo 240, § 1º ou 2º, do CPM, aplicável ao caso, em razão da primariedade do réu; do
pequeno valor da coisa furtada, e ou, ainda, pelo fato de o Apelante ter restituído o bem.
O furto atenuado encontra-se previsto nos §§ 1º e 2º do art. 240 do CPM, in
verbis:
“Art. 240. (...)
§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena
de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como
disciplinar. Entende-se pequeno valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do
mais alto salário mínimo do País.
§ 2º A atenuação do parágrafo anterior é igualmente aplicável no caso em que o criminoso,
sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a
ação penal." (“Grifos nossos”).
Contudo, não há que se falar em aplicação de atenuantes, no caso sub examen.
Primeiro, porque o celular avaliado em R$ 2.751,35 (dois mil setecentos e
cinquenta e um reais e trinta e cinco centavos) (IPM, Evento 21, Doc. 2, fl. 19) não é coisa de
pequeno valor, não se enquadrando no critério objetivo previsto no § 1º do art. 240 do CPM,
de um décimo do salário mínimo.
Segundo, porque o celular foi apreendido, e não devolvido pelo Apelante (IPM,
Termo de Apreensão, Evento 21, Doc. 2, fl. 12) e, posteriormente, restituído ao seu
verdadeiro proprietário pela autoridade militar (IPM, Termo de Restituição, Evento 12, Doc.
4, fls. 20-21).
Dessa forma, presentes a autoria e a materialidade do delito, e na ausência de
qualquer excludente de culpabilidade e de ilicitude, é de ser mantida a condenação do ex-
Soldado do Exército WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES.
Por fim, o Decreto condenatório prolatado pela primeira instância, à luz do
sistema trifásico, atendeu, na primeira fase, a fixação da pena em seu mínimo legal, ou seja,
1 (um) ano de reclusão; na segunda fase, com a ausência de atenuantes e agravante, em nada
alterou o seu quantum; na terceira fase, inexistentes causas de aumento e de diminuição, foi
mantida a pena mínima, tornando-a definitiva, em 1 (um) ano de reclusão, concedendo-lhe o
benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao Recurso
de Apelação interposto pela DPU, e de manter inalterada pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos, a Sentença condenatória ora recorrida.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
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Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000882-78.2022.7.00.0000/RS
APELANTE: WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES (ACUSADO)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
DECLARAÇÃO DE VOTO
O Apelo é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Insurge-se a DPU, em face da Sentença do Conselho Permanente de Justiça
(CPJ) para o Exército, da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM) que, por
unanimidade, condenou o ex-Sd Ex WESLLEN EVANDRO MARQUES GONÇALVES,
como incurso nas sanções do art. 240, caput, do CPM, à pena de 1 (um) ano de reclusão, com
direito ao sursis, por período de prova de 2 (dois) anos, fixou o regime aberto, para o caso de
cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP comum e admitiu o
direito de recorrer em liberdade, com base no art. 527 do CPPM.

Preliminar de Amplitude de Efeito Devolutivo da Apelação
(Arguida pela DPU)
Prima facie, a DPU, antes de adentrar no mérito do Apelo, propugnou pela
devolução plena a esse Tribunal de toda matéria de fato e de direito discutidas em primeira
instância.
Sem embargo, usualmente, todo recurso possui como principal característica tal
efeito, que consiste na transferência do conhecimento da matéria impugnada, de forma que
possa ser conhecida ex officio, tanto pela Acusação quanto pela Defesa, na instância superior,
visando o seu reexame.
No entanto, destaca-se que o Órgão Julgador ad quem somente analisará as
insurgências expressamente delineadas pela parte sucumbente, de sorte que eventuais
irresignações que digam respeito ao mérito não apresentadas oportunamente no Recurso ou
nas Razões recursais não serão objeto de apreciação.
Exceção se faz, contudo, às matérias de ordem pública, as quais não estão
sujeitas aos efeitos da preclusão, devendo ser apreciadas em sede preliminar. Vide o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.519/PR (DJe:
11/02/2015), no qual a eminente Ministra Cármen Lúcia assentou:
“(...) As questões referentes à prova da materialidade delitiva, apresentadas
apenas quando da intimação da apresentação em mesa da apelação da
defesa, não constituem matéria de ordem pública e estão alcançadas pelos
efeitos da preclusão consumativa (...)” (Grifo nosso.)
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Nesse conspecto, feitas tais considerações, não havendo violação à ordem
pública, considero preclusa toda e qualquer matéria não arguida pelas partes no Apelo e,
também, nas Contrarrazões, pelo que não conheço da preliminar e passo à análise do
Recurso.

Preliminar de Nulidade de Julgamento por Juiz Impedido
(Arguida pela DPU)
Requereu a DPU, preliminarmente, a nulidade do Decisum de piso, tendo em
vista o Egrégio Conselho Permanente de Justiça para o Exército do IV Trimestre de 2022 ter
sido composto por dois juízes militares casados entre si, o Capitão FILIPE VINICIUS
PITELKOW FIGUEIRA e a 1ª Tenente CARINE AVELLO DE MATOS, o que macularia o
julgamento por manifestação de juiz impedido.
Afirma reconhecido o impedimento de referidos membros em outras ações
penais colocadas em julgamento por aquela composição do Conselho, determinada a
exclusão e substituição do Juiz Militar CAPITÃO FIGUEIRA, em concordância com
sugestão de sua autoria, para o trimestre subsequente àquele momento. De igual forma, aduz
que referida medida não teria o condão de sanear a nulidade dos julgamentos anteriores, em
que ambos os cônjuges já haviam proferido manifestação.
Via de consequência, assevera que os atos praticados pelo juiz impedido são
inválidos, por tratar-se de nulidade insanável.
Em que pesem os argumentos, não merece razão o apelante.
Conforme os documentos trazidos aos autos, na Ata da Sessão do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército do Ano de 2022, assim restou entendido quanto à
questão:
“O Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal esclareceu que chegou ao seu conhecimento
nesta ocasião que os juízes militares Cap Filipe Vinicius Pitelkow e 1º Ten
Carine Avello de Matos são casados, situação vedada pela Lei Orgânica da
Magistratura Nacional e Lei de Organização Judiciária Militar. Na sequência,
foi dada a palavra às Partes para manifestação. O Ministério Público Militar
destacou que essa não é uma situação comum, havendo dispositivos que
estabelecem uma solução, como o art. 128 da LOMAN e o art. 147 do CPC,
sendo necessário substituir um dos juízes. A Defesa ressaltou que deve ser
observada a regra da LOMAN e da LOJM, entendendo que deve permanecer
no CPJ o juiz que se manifestou primeiro no feito, no caso o mais moderno.
Salientou que ainda devem ser observadas as consequências dessa situação
nos processos em que já houve manifestação dos juízes em questão. O MPM
aderiu ao entendimento da Defensoria Pública da União quanto à
permanência no CPJ do juiz mais moderno. O Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal, com
base nos dispositivos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional que
disciplinam a questão, determinou a realização de sorteio de um novo membro
para o Conselho Permanente de Justiça para o Exército relativo ao IV
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trimestre, em substituição ao juiz mais antigo, Cap Filipe Vinicius Pitelkow,
permanecendo no CPJ a 1º Ten Carine Avello de Matos. Com relação aos feitos
em que houve manifestação dos dois juízes, aquele que votou primeiro exclui
o voto daquele que votou posteriormente, reflexo que se aplica em todos os
feitos, nos termos do parágrafo único do art. 128 da Lei Orgânica da
Magistratura Nacional. Foi determinado, ainda, que o Cap Filipe Vinicius
Pitelkow ausente-se da sessão neste momento, passando o Conselho de Justiça
a atuar por maioria na próxima audiência. A Defesa destacou que sua
manifestação não se refere aos efeitos endoprocessuais nos feitos que
antecederam, mas com relação ao feito que entrará em pauta em seguida.
(Grifos nossos.)
Com efeito, a Sentença sobre a qual se alega a nulidade foi proferida no dia
19/10/2022, em data anterior, portanto, ao questionamento suscitado pela DPU quanto ao
impedimento dos julgadores. Naquele momento processual, fixou-se a aplicação, quanto aos
julgados anteriores em que já houvera manifestação de ambos os juízes, da regra do parágrafo
único do art. 128 da LOMAN, qual seja, a manifestação primeva excluirá a posterior. Tal
entendimento, conforme consta dos autos, foi proposto, ademais, pela própria DPU.
Ressalte-se, por oportuno, constar da mesma ata a seguinte assertiva: “A Defesa
destacou que sua manifestação não se refere aos efeitos endoprocessuais nos feitos que
antecederam, mas com relação ao feito que entrará em pauta em seguida” (evento 1, doc 2).
Como se vê, a DPU manifestou-se de forma favorável à solução encontrada
pelo Conselho quanto ao impedimento e, assim agindo, não lhe cabe, pois, arguir nulidade
insanável, capaz de comprometer todo o julgado.
Ademais, vale destacar que o Colendo Conselho Permanente de Justiça para o
Exército votou de forma unânime (evento 73). Ora, ainda que se substituísse o voto do juiz
militar tido por impedido, não se alteraria o resultado final da votação. Nesse sentido, reza o
art. 509 do CPPM:
Art. 509. A sentença proferida pelo Conselho de Justiça com juiz
irregularmente investido, impedido ou suspeito, não anula o processo, salvo se
a maioria se constituir com o seu voto.
Não há, portanto, vício capaz de infirmar mencionado julgado.
Dessa maneira, rejeito a preliminar de nulidade suscitada pelo apelante.

Preliminares da Ilicitude do Modo de Colheita das Provas e de Contaminação das
Provas Derivadas
(Arguidas pela DPU)
Ainda, a DPU destacou as seguintes questões prejudiciais: a) a nulidade da
APM tendo em vista que a Exordial Acusatória foi fundada em prova eivada de nulidade,
diante da ausência de comprovação de ter o acusado efetivamente consentido na entrega do
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celular objeto do furto para conferência do 1º Ten Blanco, o que violaria o direito à não
autoincriminação, nos termos do art. 5º, inciso LXIII, da CF; e, b) subsidiariamente,
asseverou a Defesa, que em decorrência da ilicitude da prova anterior, todas as demais que
instruíram a Peça Pórtico, estariam eivadas de igual nulidade por serem daquela derivadas,
desencadeando a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, em nítida violação do
art. 37, caput, e do art. 5º, inciso LVI, todos da Carta Política.
Não assiste razão à Defesa.
Corroboro na íntegra a fundamentação utilizada pelo Juízo primevo no tocante
ao enfrentamento da presente quaestio.
A DPU asseverou que, em decorrência dos pilares que sustentam as FFAA, da
hierarquia e da disciplina, não poderia o acusado se escusar de entregar o aparelho que
portava, por ter sido seu superior hierárquico quem houvera feito a solicitação, o que
deflagrou a constituição de prova ilícita, por afronta ao direito fundamental à não
autoincriminação.
Aqui, não se está a falar em violação ao acesso às comunicações telefônicas ou
às conversas por aplicativos de mensagens existentes no aparelho, mas tão somente na
confirmação do número de IMEI do telefone celular (International Mobile Equipment
Identity ou Identificação Internacional de Equipamento Móvel), ferramenta responsável pela
individualização de telefones móveis.
Nesse norte, o acusado consentiu na vistoria do bem pelo 1º Ten Blanco, tão
somente para conferência de sua propriedade, uma vez que ardilosamente tentou ludibriar a
autoridade policial militar, ao ditar número de IMEI diverso do real quando solicitado.
O art. 5º, inciso LVI, da Carta Magna estabelece que são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Nessa senda, ao órgão acusatório incumbe
provar a alegação, demonstrando, acima de qualquer dúvida, a culpa do acusado. No entanto,
não há impedimento que o juiz determine diligências para esclarecer ponto relevante,
porquanto ele é o destinatário da prova, ou seja, deve formar seu convencimento para bem
julgar a causa.
Ao réu basta negar, ou permanecer em silêncio, sem que isso possa redundar em
prejuízo à sua defesa, como garante o art. 5º, Inciso LXIII, da CF.
Em geral, são admissíveis todos os tipos de provas, porém deverão ser
produzidas de forma lícita, sob o crivo do contraditório, salvo as pré-constituídas e não
repetíveis.
Noutro giro, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
O sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, é garantido pela Constituição e sua violação, além de constituir
crime, impede o uso de prova assim obtida, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal.
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A obtenção ilícita da prova impede sua utilização em juízo, sendo, também,
inadmissíveis as provas derivadas, ou seja, obtidas a partir da primeira, a teor do art. 157, §
1º, do CPP comum.
A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) surgiu no
direito norte-americano, estabelecendo que toda prova produzida em consequência de uma
descoberta obtida por meio ilícito, como uma busca ilegal, estará contaminada pela ilicitude,
considerada ilícita por derivação.
A ação persecutória do Estado, para revestir-se de legitimidade, não pode
apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos. Qualquer prova cuja obtenção pelo
Poder Público derive de transgressão à ordem constitucional deve ser repelida, mesmo que
cause perplexidade.
Ademais, ninguém pode ser condenado com base em provas ilícitas, seja por
ilicitude originária ou por derivação, a descortinar que qualquer prova, produzida
posteriormente de modo válido, não pode ter fundamento causal, nem derivar de prova obtida
ilicitamente, como a apreensão de drogas em busca ilícita e a interceptação telefônica não
autorizada.
A ilicitude por derivação, como “frutos da árvore envenenada“, afasta sua
utilização, mesmo produzidos, validamente, em momento posterior, pois afetados pelo vício
da ilicitude originária. “A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta,
sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das
partes ou de terceiros”
1
Neste desiderato, a inviolabilidade ao domicilio; o sigilo da correspondência e
das comunicações; a liberdade individual e de informação; o direito ao silêncio e contra a
autoincriminação; a presunção de inocência e o tempo razoável do processo e da prisão são
princípios que devem ser observados na íntegra, não abrindo margem a interpretações e
condutas ilegais.
Dito isso, in casu, não vislumbro ilicitude na produção da referida prova, bem
como ilegalidade por derivação do arcabouço probatório em comento.
O acusado não foi coagido a entregar o aparelho celular à autoridade policial
militar. Antes, lhe foi questionado o IMEI do telefone, pelo que se recusou a ditá-lo
corretamente, em conferência, informando número diverso. Ainda, consentiu a vistoria do
celular após solicitação do interrogante, conforme foi amplamente demonstrado pelos
depoimentos testemunhais, entregando-o livremente à conferência, pelo que após ter sido
confrontado, ainda confessou o delito.
Portanto, não havendo máculas no procedimento de verificação do IMEI na fase
inquisitorial, repito, autorizada pelo réu, entendo pela legalidade da referida prova praticada
pela autoridade policial militar, da qual não se pode descurar que o agir do 1º Ten Blanco, a
princípio, sobreveio dentro das atribuições a ele conferidas, no exercício do poder de polícia
e com presunção de legitimidade, máxime pela condição de agente público.
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Assim, não se vislumbra qualquer vício na instrução probatória, quer na fase
inquisitorial, quer na judicial, apto a desencadear a aplicação da teoria dos frutos da árvore
envenenada ou da ilicitude por derivação.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares defensivas de
ilicitude do modo de colheita das provas e de contaminação das provas derivadas, para
confirmar a legalidade do arcabouço probatório e dos atos subsequentes produzidos no bojo
do Inquérito Policial Militar e da Ação Penal Militar em cotejo.

MÉRITO
Da análise dos argumentos recursais, conclui-se que o Apelo não merece
provimento.
Não obstante a natureza clandestina do crime de furto, no qual, geralmente,
inexistem testemunhas oculares do momento da subtração da coisa alheia, in casu, a autoria
restou sobejamente demonstrada, mormente pelos depoimentos da vítima e das testemunhas,
assim também pela confissão do réu.
Pacífico o entendimento no direito pátrio de que a consumação do delito de
furto ocorre no momento da inversão da posse da res furtiva, pelo que irrelevante a qualidade
da posse ou o lapso temporal transcorrido até a restituição.
É esse o entendimento do Pretório Excelso:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
FURTO.
CONSUMAÇÃO
INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA.
DECISÃO
IMPUGNADA
EM
PERFEITA
CONSONÂNCIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO
MILITAR. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA.
ORDEM DENEGADA. I – A decisão ora questionada está em perfeita
consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação
do furto ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res,
independentemente, portanto, de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente.
Precedentes. (...) IV – Habeas Corpus denegado”. (HC 135674, Relator(a):
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe-218 de 13/10/2016).
Esta Corte Militar vem manifestando-se, repetidamente, na mesma esteira,
adotando a teoria da apprehensio ou amotio, na qual os delitos de roubo ou de furto
aperfeiçoam-se quando o objeto subtraído passa ao poder do sujeito ativo, mesmo que num
curto espaço de tempo, in verbis:
“FURTO DE APARELHO CELULAR. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TEORIA DA AMOTIO OU
APPREHENSIO. CRIME CONSUMADO. REPARAÇÃO DA RES FURTIVA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DESCLASSIFICAÇÃO DA
CONDUTA. INCABÍVEL. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO
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CONFIGURADO.
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
CULPABILIDADE
DELINEADAS NOS AUTOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA
BAGATELA.
VETORES
APONTADOS
PELA
JURISPRUDÊNCIA
DA
SUPREMA CORTE: MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA, NENHUMA
PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO, REDUZIDÍSSIMO GRAU DE
REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO E INEXPRESSIVIDADE DA
LESÃO JURÍDICA PROVOCADA. NÃO INCIDÊNCIA. (...) Teoria da amotio
ou apprehensio. Para a consumação do crime é suficiente que se efetive a
inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em
momento imediatamente posterior, não sendo necessário que a coisa saia da
esfera de vigilância da vítima. (...) Desprovimento do Apelo defensivo. Decisão
unânime.” (Apelação nº 43-62.2015.7.11.0201/DF, Min. Rel. José Barroso
Filho, DJe 23/6/2016).
Saliento, por oportuno, que a doutrina também considera a consumação do
crime de furto no momento da inversão da posse da res, consoante Cezar Roberto Bitencourt:
“(...) Consuma-se o crime de furto com a retirada da coisa da esfera de
disponibilidade da vítima, assegurando-se, em consequência, a posse tranquila,
mesmo passageira, por parte do agente; em outros termos, consuma-se quando
a coisa sai da posse da vítima, ingressando na do agente. A posse de quem
detinha a coisa é substituída pela posse do agente, em verdadeira inversão
ilícita (...)”.
2
Nessa esteira, no presente caso, o arcabouço probatório aponta no sentido em
que o recorrente, aproveitando-se da inexistência de vigilância, subtraiu a res, se passando
pelo legítimo proprietário, a fim de evitar ser descoberto.
O comportamento externado pelo apelante é altamente reprovável, pois, de um
militar, exige-se retidão em suas atitudes pela responsabilidade que carrega por compor as
fileiras das Forças Armadas. Além do mais, de um infante é esperado o cumprimento fiel às
leis e aos valores morais e éticos da sociedade, em especial, ao pundonor militar.
O réu é uma pessoa que está em contrassenso ao que se espera de um servidor
da pátria. Tal fato é esboçado, por diversas vezes, nos autos processuais, bem como no IPM.
Destaca-se a notória má-fé em seu agir, quando tentou manipular a autoridade policial militar,
no nítido intuito de se esquivar de ser descoberto após a atividade criminosa, ao dizer que o
aparelho teria sido dado a si por sua avó, bem como ao ditar o número do IMEI diverso do
bem, em diligências.
Nesse norte, com o intuito de evadir-se da autoria do crime, manipulou
informações, possivelmente, para ocultar o delito cometido. Inclusive, utilizou o subterfúgio
de ter ganhado o aparelho de uma parente, numa tentativa ardilosa de excluir sua
responsabilidade. Exsurge, claramente dos autos, a má-fé do apelante.
Depreende-se, ainda, que ele menosprezou as investigações, ocultando o bem
por meses, conforme se observou na narrativa da Peça Pórtico, sob o pretexto incontestável
de furtar-se à apuração do delito.
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Ora, por diversas vezes o agente teve a oportunidade de devolver o objeto,
todavia não o fez. Preferiu usar de artimanhas para tentar retirar a suspeita sobre si e apostar
no insucesso das diligências realizadas pelo oficial Blanco, o que aumenta, ainda mais, a
reprovabilidade de sua conduta.
Concernente à aventada incidência da bagatela, melhor sorte não detém o
recorrente.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem consolidando o
entendimento de que devem ser considerados, para a invocação da insignificância, diversos
aspectos referentes à infração praticada, a saber: a ofensividade mínima da conduta do
agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade
do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Daí, há de avalizá-la
com reservas, diante do caso concreto, e não de forma automática por critérios isolados.
O valor do bem subtraído, acorde pesquisa realizada à época, era de R$
2.751,35 (dois mil setecentos e cinquenta e um reais e trinta e cinco centavos) (evento 21,
doc. 2, fl. 19 do IPM). Tal cifra não é irrisória, sobretudo se comparada ao soldo de um
soldado, pelo que é inaceitável a invocação, in casu, da inexpressividade da lesão jurídica
provocada.
Mais, não se vislumbra o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento sub examine. Militar que, dentro da OM, aproveita-se do momento em que o
colega não está atento, para furtar o aparelho celular que estava sendo carregado, comete agir
altamente reprovável.
Corroborando, cito decisões desta Corte Superior:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
FURTO
QUALIFICADO.
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
CONVERSÃO
EM
PRISÃO.
INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO DO SURSIS. Para a aplicação
do princípio da bagatela, devem ser ponderados os critérios da mínima
ofensividade da conduta, da ausência de periculosidade social da ação, da
inexpressividade da lesão jurídica provocada e do reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento. No âmbito militar, também devem ser
observadas a reprovabilidade da conduta no meio castrense e a sua
repercussão nos pilares de sustentação do militarismo. É incompatível a
conversão da pena em prisão com o benefício do sursis. Decisão uniforme.”
(Apelação n° 144- 33.2010.7.03.0103, Relator Ministro William de Oliveira
Barros, DJe de 18/9/2012) (Grifo nosso.)
“EMENTA: APELAÇÃO. ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO.
PROVA DO VALOR DA "RES FURTIVA" POR OUTROS MEIOS.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO OU REDUÇÃO DE
PENA PELA DEVOLUÇÃO DO BEM ANTES DA DENÚNCIA. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS.
APELO DESPROVIDO. A caracterização do princípio da insignificância em
crimes patrimoniais exige que seja ínfimo o valor econômico da res furtiva e
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que seja reduzida a reprovabilidade da conduta do agente. É relevante e
reprovável a conduta do militar que, estando em serviço, durante a noite,
subtrai telefone celular de colega de farda que dormia no alojamento cuja
segurança lhe incumbia. Ofensa não só ao patrimônio do ofendido, mas
também a valores cultuados nas Forças Armadas, como a retidão de caráter,
o espírito de corpo e a honra. Telefone celular com valor estimado em R$
370,00 não pode ser considerado de valor ínfimo, em especial ao serem
levados em conta os vencimentos do ofendido.” (...) Apelo desprovido.
Sentença mantida. Decisão unânime. (Apelação n° 50- 43.2009.7.02.0202,
Relator Ministro Cleonilson Nicácio Silva, DJe de 5/10/2011) (Grifo nosso.)
“APELAÇÃO. DPU. ART. 240 DO CPM. FURTO DE APARELHO CELULAR
DENTRO DA ORGANIZAÇÃO MILITAR. INEQUÍVOCO ANIMUS FURANDI.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO
INCIDÊNCIA
DO
PRINCÍPIO
DA
BAGATELA
IMPRÓPRIA.
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
APROPRIAÇÃO
DE
COISA
HAVIDA
ACIDENTALMENTE.
DESCABIMENTO.
APELO
NÃO
PROVIDO.
UNANIMIDADE. (...) 4. Para fins de análise da aplicação do princípio da
bagatela imprópria, não é de reduzido grau de reprovabilidade a conduta do
militar que subtrai aparelho celular de colega de farda, dentro de uma
organização militar. Igualmente, não se tem como inexpressiva a lesão
jurídica causada por essa ação, quando o valor do referido bem representa
parcela considerável do soldo da vítima. (...) Apelo desprovido. Decisão
unânime.” (Apelação nº 166-67.2016.7.07.0007/PE, Min. Rel. Carlos Augusto
de Sousa, DJe 15/9/2017). (Grifo nosso.)
Confira-se jurisprudência do Excelso Pretório:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR.
DELITOS DE EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO E DE FURTO QUALIFICADO
PRATICADOS DURANTE A NOITE MEDIANTE CONCURSO DE AGENTES.
ARTIGOS 202 E 240, §§ 4º E 6º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO MÍNIMA DA PRÁTICA DO DELITO DE
EMBRIAGUEZ. AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO.
SUBSTITUIÇÃO PELA PROVA TESTEMUNHAL. ARTIGO 328, PARÁGRAFO
ÚNICO,
DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA
AO
CRIME
DE
FURTO
QUALIFICADO.
INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA PRATICADA.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. (...) 3. A aplicabilidade do postulado
da insignificância ao delito de furto qualificado restou afastada na espécie,
uma vez que não se pode falar em reduzido grau de reprovabilidade da
conduta praticada pelos pacientes, que, em serviço, durante a madrugada,
arrombaram, com o uso da força, os armários de marinheiros recrutas para
furtar os objetos que lá se encontravam. Conforme já assentou este Supremo
Tribunal, "a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a
conduta atípica, exige, além da pequena expressão econômica do bem que
fora objeto de subtração, um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do
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agente". (HC nº 110.370/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 15/12/11). 4. Ordem denegada. (Habeas Corpus n°
104879, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/8/2012) (Grifo nosso.)
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CÓDIGO PENAL MILITAR.
BENS SUBTRAÍDOS COM VALOR SUPERIOR AO DO SALÁRIO-MÍNIMO.
CRIME
COMETIDO
DENTRO
DE
ESTABELECIMENTO
MILITAR.
ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DOS BENS PARA A
VÍTIMA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE FURTO PRIVILEGIADO
(ART. 240, § 2º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR): IMPOSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Para a incidência do princípio da
insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos
objetivos do fato, tais como, a mínima ofensividade da conduta do agente, a
ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 2. No caso
dos autos, em que foi subtraída quantia superior à do salário-mínimo e o
delito foi praticado dentro de estabelecimento militar, não é de se desconhecer
a presença da ofensividade e da reprovabilidade do comportamento do
Paciente. 3. Para o reconhecimento de furto privilegiado, o Código Penal
Militar exige que os bens subtraídos sejam restituídos à vítima. Na espécie
vertente esse fato não ocorreu, considerando-se que os bens foram apreendidos.
4. Ordem denegada.” (Habeas Corpus nº 99207, Relatora Ministra Cármen
Lúcia, Primeira Turma, DJe de 18/12/2009) (Grifo nosso.)
Ademais, diferente do que alegou a Defesa, inocorreu a restituição do telefone,
e sim a sua apreensão, o que afasta a aplicabilidade das minorantes dos §§ 1º e 2º do art. 240
do CPM.
A DPU pleiteou a desclassificação da infração penal sub examine para
transgressão disciplinar, nos termos do art. 240, §§ 1º e 2º, do CPM, por se tratar de agente
primário, de bons antecedentes e em razão da restituição da res furtiva, asseverando a
dispensabilidade de ter sido voluntária ou não.
Todavia, aqui, igualmente, os argumentos da Defesa Pública não merecem
guarida.
Não obstante se tratar de agente primário, o valor pago pela res não é de
pequena monta.
Ademais, data máxima vênia ao argumento ventilado, importa verificar em que
condições houve a devolução do objeto delitivo. In specie, desprende-se do arcabouço
probatório colacionado, que a restituição ocorreu em consequência das diligências realizadas
pelo Tenente Blanco. Não houve, portanto, ação do apelante em tentar minimizar o dano do
ofendido e, voluntariamente, restituí-lo.
Registre-se não incidir, na hipótese, a causa especial de arrependimento
posterior insculpida no art. 240, § 2º, do CPM. Essa minorante reclama a primariedade do
agente e a restituição da coisa ou a reparação do dano causado, antes da instauração da ação
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penal. Na espécie, o bem furtado não foi restituído ao ofendido, e sim apreendido pela
autoridade policial militar por ocasião de diligência.
Ademais, para eventual incidência do art. 240, § 1º, do CPM (desclassificar o
ato para infração disciplinar), imprescindível seria justamente a condição de militar, não mais
ostentada pelo recorrente. Cito os seguintes julgados:
“EMENTA:
APELAÇÃO.
RECURSO
MINISTERIAL.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. MILITAR DA ATIVA CONTRA MILITAR NA MESMA
SITUAÇÃO. FURTO SIMPLES. TENTATIVA. SUBTRAÇÃO CLANDESTINA
DE CELULAR. RECUPERAÇÃO DA COISA APÓS REVISTA. AUSÊNCIA DE
DEVOLUÇÃO. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA (2º DO ART. 240 DO CPM). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
VALOR DA RES FURTIVA NÃO IRRISÓRIO FRENTE AO PATRIMÔNIO DA
VÍTIMA.
DESCLASSIFICAÇÃO
DO
DELITO
PARA
INFRAÇÃO
DISCIPLINAR. INVIABILIDADE. EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO.
CENSURA
DA
CONDUTA.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA
CASSADA.
CONDENAÇÃO
À
PENA
MÍNIMA.
PROVIMENTO
DO
RECURSO
MINISTERIAL. DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA PENA APLICADA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Incorre nas sanções cominadas no art. 240
do CPM o Soldado que subtrai telefone celular pertencente a um colega de
farda, no interior do quartel, estando em serviço, enquanto o proprietário se
descuidou da vigilância sobre o bem. O modus operandi do infrator expôs seu
intuito de haver para si coisa móvel alheia, sendo inequívoco o dolo de
apossamento ínsito ao tipo penal em comento. Não prospera a tese da
insignificância quando o valor da coisa furtada perfaz um montante
significativo em face do patrimônio da vítima e sua capacidade financeira.
Ademais, a lesão ao bem jurídico foi expressiva e a reprovabilidade da conduta,
acentuada, quando considerados os valores de confiança e lealdade que devem
presidir a convivência entre militares em caserna. Revela-se inviável a
pretensão defensiva de transmudar o delito para infração administrativa, nos
termos do § 1º do art. 240 do CPM, uma vez que tal medida se traduziria em
impunidade, visto que o acusado já foi desligado da Força (a bem da
disciplina) e, doravante, seria incogitável cumprir sanção disciplinar no
quartel. Autoria e materialidade demonstradas à exaustão. Apelo ministerial
provido por decisão unânime. Extinção da punibilidade, ex officio, em
decorrência da prescrição pela pena em concreto, considerando o tempo
havido entre a instauração da ação penal e o atual provimento do recurso
interposto
pelo
Ministério
Público
Militar”.
(Apelação
n°
51-
73.2015.7.04.0004, Ministro Relator Francisco Joseli Parente Camelo, DJe de
24/11/2016) (Grifo nosso.)
“EMENTA: - APELAÇÃO - CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA -
CRIME DE DANO SIMPLES. - Autoria e materialidade devidamente
caracterizadas - Confissão em juízo - Ausência de causas que excluam a sua
culpabilidade - Pena fixada no mínimo legal - Primariedade e bons
antecedentes. - Desclassificação da conduta para infração disciplinar -
Impossibilidade - Licenciamento do militar do serviço ativo. - Negado
provimento ao recurso defensivo. - Extinção da punibilidade pela ocorrência da
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prescrição da pretensão punitiva, na forma do art. 123, inciso IV, c/c os arts.
125, inciso VII, § 1º, e 133, tudo do CPM. - Decisões unânimes.” (Apelação nº
2008.01.050911-9, Ministro Relator Carlos Alberto Marques Soares, DJ de
17/12/2008) (Grifo nosso.)
Assim, corroboro a Sentença condenatória. Indene de dúvidas de que a
materialidade e a autoria estão configuradas no tocante à carga probatória dos autos e dos
apensos.
Efetivamente, após esmiuçar os autos, vislumbro o teor ofensivo da conduta
perpetrada pelo agente no sentido de que, aproveitando-se da confiança que detinha, bem
como da diminuição da vigilância sobre o bem, além do descuido da vítima em deixá-lo
carregando, apropriou-se da res furtiva.
Vale mencionar a ausência de causas excludentes de tipicidade, de
antijuricidade e de culpabilidade.
O Direito Penal possui, como princípio fundante, a verdade real, que, segundo
Luiz Flávio Gomes
3, informa que, no processo penal, deve haver uma busca da verdadeira
realidade dos fatos.
Diferentemente do que acontece em outros ramos do Direito, nos quais o Estado
se satisfaz com os fatos trazidos aos autos pelas partes, no processo penal, o Estado não pode
se satisfazer com a realidade formal dos fatos, deve buscar que o ius puniendi seja
concretizado com a maior eficácia possível.
Daí, é imperioso destacar a prevalência do princípio da verdade real no presente
ilícito.
Ex positis, voto no sentido de conhecer do recurso; de não conhecer da
preliminar defensiva de amplitude do efeito devolutivo do recurso de apelação; de rejeitar a
segunda preliminar defensiva, de nulidade de julgamento por juiz impedido, ante a presença
de cônjuges dentre a composição do conselho; de rejeitar a terceira preliminar defensiva, de
nulidade da prova de origem ilícita, constante dos dados telefônicos extraídos sem ordem
judicial e, no mérito, de negar provimento ao recurso da Defesa, para manter inalterada a
Sentença primeva por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 20 de junho de 2024.

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1. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p.
151 e 166.
2. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 3: parte especial: dos crimes contra o patrimônio até dos
crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos. São Paulo: Saraiva, 2012, 8. ed. rev. e ampl. p. 44.
3. BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio; e, DAHER, Flávio. Curso de Direito Penal: Parte Geral Arts. 1º a 120. v. 1.
São Paulo: Juspodivm, 2016.
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