Tribunal: STM
Processo: 7000597-51.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão julgador: JOSÉ BARROSO FILHO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. TESES DA DEFESA: AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIME IMPOSSÍVEL. APLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO POR MAIORIA.
I. A quantidade de droga apreendida em poder do Apelante, ainda que seja de pouca monta, não configura ineficácia absoluta do meio empregado, muito menos ausência de perigo efetivo, pois o que se considera é a relação jurídica entre o Apelante e as Forças Armadas. O ato de "guardar" substância entorpecente, independente da quantidade, em local sujeito à Administração Militar, lesiona os interesses e os valores albergados pelo Direito Penal Militar. Em consequência, incabível a alegação de ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado.
II. No caso de um crime considerado impossível devido à absoluta ineficácia do meio utilizado para executá-lo, embora o objeto jurídico esteja presente, não há criação de risco, resultando na ausência de imputação objetiva da conduta. Para que seja possível a imputação, deve ocorrer o atuar perigoso, que crie determinado grau de probabilidade de lesão ao bem protegido. Sem dúvida, o Acusado, ao trazer consigo e guardar substância entorpecente em área militar, comete lesão ao bem jurídico tutelado.
III. A Lei nº 11.343/2006 é norma especial de aplicação geral. Devido às alterações inseridas pela Lei nº 13.491/2017, caberia a aplicação daquela somente se não houvesse dispositivo legal previsto no ordenamento penal castrense no que tange ao uso de substância entorpecente, o que não é o caso. Consoante a sabedoria dos Tribunais, o entendimento desta Corte tem sido no sentido de negar a aplicação da Lei nº 11.343/2006, de modo a evitar o comprometimento dos princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e disciplina, inclusive com matéria já sumulada.
IV. In casu, o conjunto probatório é robusto e comprova, claramente, a autoria e a materialidade delitivas, portanto não existe elemento que possa ensejar dúvidas sobre os fatos imputados ao Apelante, que é Réu confesso.
V. O Acusado, livre e conscientemente, realizou uma das condutas descritas no tipo penal do art. 290 do CPM, quando portando substância entorpecente, adentrou em área sujeita à Administração Militar.
VI. A conduta de portar substância entorpecente no interior de área sujeita à Administração Militar, descrita no art. 290 do CPM, está configurada nos autos.
VII. Apelo desprovido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/04/2024 A
04/04/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000597-51.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
REVISOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: NICOLAS BRITES BARCELOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO
APELO DA DEFESA DE NICOLAS BRITES BARCELOS, EX-SD EX, PARA
MANTER, NA ÍNTEGRA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS,
A SENTENÇA RECORRIDA. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA E
MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA DAVAM PROVIMENTO
AO APELO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO,
REFORMAVAM A SENTENÇA HOSTILIZADA E ABSOLVIAM O EX-SD EX
NICOLAS BRITES BARCELOS DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 290 DO
CPM, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 439, ALÍNEA "E", DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL MILITAR. O MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA FARÁ
DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. GIOVANNI RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS

VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000597-51.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
APELANTE: NICOLAS BRITES BARCELOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO.
DEFESA.
POSSE
OU
USO
DE
SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
TESES DA DEFESA: AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO DE LESÃO AO
BEM JURÍDICO TUTELADO. CRIME IMPOSSÍVEL. APLICABILIDADE
DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. AUTORIA, MATERIALIDADE E
CULPABILIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO POR
MAIORIA.
I. A quantidade de droga apreendida em poder do Apelante, ainda que seja de
pouca monta, não configura ineficácia absoluta do meio empregado, muito
menos ausência de perigo efetivo, pois o que se considera é a relação jurídica
entre o Apelante e as Forças Armadas. O ato de "guardar" substância
entorpecente, independente da quantidade, em local sujeito à Administração
Militar, lesiona os interesses e os valores albergados pelo Direito Penal Militar.
Em consequência, incabível a alegação de ausência de perigo efetivo de lesão
ao bem jurídico tutelado.
II. No caso de um crime considerado impossível devido à absoluta ineficácia do
meio utilizado para executá-lo, embora o objeto jurídico esteja presente, não há
criação de risco, resultando na ausência de imputação objetiva da conduta. Para
que seja possível a imputação, deve ocorrer o atuar perigoso, que crie
determinado grau de probabilidade de lesão ao bem protegido. Sem dúvida, o
Acusado, ao trazer consigo e guardar substância entorpecente em área militar,
comete lesão ao bem jurídico tutelado.
III. A Lei nº 11.343/2006 é norma especial de aplicação geral. Devido às
alterações inseridas pela Lei nº 13.491/2017, caberia a aplicação daquela
somente se não houvesse dispositivo legal previsto no ordenamento penal
castrense no que tange ao uso de substância entorpecente, o que não é o caso.
Consoante a sabedoria dos Tribunais, o entendimento desta Corte tem sido no
sentido de negar a aplicação da Lei nº 11.343/2006, de modo a evitar o
comprometimento dos princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia
e disciplina, inclusive com matéria já sumulada.
IV. In casu, o conjunto probatório é robusto e comprova, claramente, a autoria e
a materialidade delitivas, portanto não existe elemento que possa ensejar
dúvidas sobre os fatos imputados ao Apelante, que é Réu confesso.
7000597-51.2023.7.00.0000
40001360475 .V3
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

V. O Acusado, livre e conscientemente, realizou uma das condutas descritas no
tipo penal do art. 290 do CPM, quando portando substância entorpecente,
adentrou em área sujeita à Administração Militar.
VI. A conduta de portar substância entorpecente no interior de área sujeita à
Administração Militar, descrita no art. 290 do CPM, está configurada nos autos.
VII. Apelo desprovido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Excelentíssimo
Senhor Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade
do Extrato da Ata de Julgamento, por maioria, em negar provimento ao apelo da Defesa de
NICOLAS BRITES BARCELOS, ex-Sd Ex, e em manter, na íntegra, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida.
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
Relator
Brasília, 02 de abril de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da União
contra a Sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª
Auditoria da 3ª CJM que, em 25 de maio de 2023, por unanimidade, julgou procedente o
pedido e condenou NICOLAS BRITES BARCELOS, ex-Sd do Exército, à pena de 1 (um)
ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício
do sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos, com o direito de apelar em liberdade e com o regime
prisional inicialmente aberto (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0203, evento 126, SENT1).
Os fatos trazidos aos presentes autos foram obtidos no Inquérito Policial Militar
n° 7000015-74.2022.7.03.0203, instaurado pelo Comandante do 5º Regimento de Cavalaria
Mecanizado (Quaraí/RS).
A Denúncia foi oferecida em 28 de abril de 2022 e imputou ao Denunciado a
seguinte prática delitiva (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0203, evento 1, DENÚNCIA1), in
verbis:
Consta do incluso Inquérito Policial Militar n° 7000015- 74.2022.7.03.0203 que, em 26 de
novembro de 2021, no interior do 5º Regimento de Cavalaria Mecanizado, organização militar
sediada em Quaraí-RS, o Soldado do Efetivo Variável NICOLAS BRITES BARCELOS trazia
consigo, no alojamento dos Cabos e Soldados, um cigarro de substância entorpecente,
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40001360475 .V3
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

vulgarmente conhecida como maconha, conforme Laudo Preliminar de Constatação n°
5720347/2021 (evento 01, Doc. 02, fl. 25), em lugar sujeito à administração militar, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, no dia dos fatos, logo após as 20h, o Cabo de Dia, Cabo EP Crespo, ao
entrar no banheiro dos Cabos/Soldados, sentiu um odor característico de Sargento Moisés,
para verificar a situação, o qual, após ter a mesma percepção do Cabo EP Crespo, acionou o
Oficial de Dia, 2º Tenente Renan, o qual, confirmando as suspeitas, adotou as providências
para utilização dos cães farejadores em revista do banheiro e do alojamento dos Cabos e
Soldados.
Durante a revista efetuada pelos cães, foi encontrada uma bituca de cigarro suspeito de ser
maconha, na parede ao fundo do alojamento dos Soldados, entre a divisória da Seção de
Comando e o alojamento, sendo perguntado aos presentes quem seria o dono dos
entorpecentes, no entanto ninguém se apresentou.
No dia seguinte, o Soldado NICOLAS BRITES BARCELOS procurou o Oficial de Dia, o 2º
Tenente Gabriel Muller, momento que confessou que havia fumado o cigarro de maconha no
banheiro uns 30 minutos antes do ocorrido, que não assumiu na hora dos fatos porque ficou
nervoso e com medo. Informou, ainda, que, ao ver que os militares perceberam o cheiro de
cigarro de maconha, ficou dentro do banheiro, escondendo e, posteriormente, a colocou no
bolso da calça (APFD - evento 1, doc. 2, fls. 4-6). [...].
O recebimento da peça Exordial se deu em 10 de maio de 2022, por estar
revestida das formalidades legais (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 1, DEC2).
Em 16 de maio de 2022, vieram aos autos as certidões de antecedentes
criminais do Acusado (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 10).
Em 19 de maio de 2022, o Réu foi devidamente citado (APM nº 7000062-
48.2022.7.03.0303, evento 18).
Em 14 de julho de 2022, o acusado foi qualificado (APM nº 7000062-
48.2022.7.03.0303, evento 32).
Em 4 de outubro de 2022, o acusado NICOLAS BRITES BARCELOS foi
interrogado (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 56, Vídeos 01/05).
Ao término da audiência, determinou-se a abertura de prazo à Defesa Técnica
para os fins do art. 417, § 2º, do CPPM (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 32).
A Defensoria Pública da União informou não possuir testemunhas a serem
arroladas (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 36).
Na sequência, foi determinada a concessão de vista às Partes para os fins do que
estabelece o art. 427 do CPPM (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 57).
O Réu, à época do delito, ocorrido 26 de novembro de 2021, contava com 19
(dezenove) anos de idade, em razão de seu nascimento em 15 de abril de 2002 (APM nº
7000062-48.2022.7.03.0303, evento 1, DENÚNCIA1).
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Foram inquiridas as testemunhas de acusação: ex-Sd EV NATAN SOARES
CARVALHO (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 31, Vídeos 02/03); 3º Sgt
MOISÉS JOHN KUNZ DOS SANTOS (evento 31, Vídeos 04/05) e 2º Ten GABRIEL
MÜLLER DA SILVA (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 31, Vídeos 06/07).
Na sequência, foi juntado aos autos o Laudo Pericial Criminal nº 119/2022, de
14 de abril de 2022 (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 81, LAUDOPERIC1).
Em sede de alegações escritas, o Ministério Público Militar requereu que seja
julgado procedente o pedido, para condenar NICOLAS BRITES BARCELOS nas sanções do
art. 290, caput (trazer consigo), do Código Penal Militar, nos termos descritos na Denúncia
(APM nº 7000062-48.2022.7.03.0303, evento 92, ALEGAÇÕES1).
A Defesa, por seu turno, pugnou pela absolvição do Réu, com fulcro no art.
439, alínea c ou e, do CPPM.
Subsidiariamente, em caso de condenação, requereu:
a) a desclassificação da conduta tipificada no art. 290 do CPM para a prevista
no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com aplicação dos institutos despenalizadores na Lei nº
9.099/1995;
b) a desclassificação da conduta prevista no art. 290 do CPM para a tipificada
nos arts. 202 ou 291, parágrafo único, inciso I, ambos do CPM, e a aplicação da pena
mínima, considerando que o Acusado é primário e possui bons antecedentes (APM nº
7000062-48.2022.7.03.0203, evento 95, ALEGAÇÕES1).
Dessa forma, aberta a sessão, o Conselho Permanente de Justiça para o Exército
da 3ª Auditoria da 3ª CJM resolveu julgar procedente o pedido e condenou NICOLAS
BRITES BARCELOS, ex-Sd do Exército, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no
art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o benefício do sursis, pelo prazo de 2 (dois)
anos, com o direito de apelar em liberdade e com o regime prisional inicialmente aberto
(APM nº 7000062-48.2022.7.03.0203, evento 126, SENT1).
A Sentença foi disponibilizada no e-Proc, em 25 de maio de 2023, e o recurso
foi
interposto,
tempestivamente,
no
dia
30
subsequente
(APM
nº
7000062-
48.2022.7.03.0303, evento 126, SENT1 e evento 132, APELAÇÃO1).
O trânsito em julgado para a Acusação se deu 12 de junho de 2023 (APM nº
7000062-48.2022.7.03.0303, evento 134, CERT1).
A Defensoria Pública da União, em Razões Recursais, argumenta, em síntese,
no mérito, o reconhecimento da negativa de autoria, com fulcro no art. 290, caput, do CPM
(item 2.1). Sustentou, ainda, a caracterização de crime impossível ante a ineficácia do meio
empregado e a ínfima quantidade de droga apreendida (item 2.2). A ausência de perigo
efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290 do CPM e a inconstitucionalidade dos
chamados crimes de perigo abstrato (item 2.3). Defendeu a aplicabilidade, ao caso presente,
das disposições do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 a partir da alteração do Código Penal Militar
pela Lei nº 13.491/2017 (item 2.4).
7000597-51.2023.7.00.0000
40001360475 .V3
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SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Por fim, alegou ser desproporcional a sanção cominada no art. 290 do CPM ao
usuário de drogas e, ainda, pediu a reclassificação do delito capitulado no art. 290 do CPM
para o previsto nos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I, ambos do mencionado diploma
legal
(item
2.5)
(Apelação
Criminal
nº
7000597-51.2023.7.00.0000,
evento
1,
RAZAPELCRIM1).
Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar refuta as teses defensivas da
alegada negativa de autoria em relação ao delito do art. 290, caput, do CPM; de incidência de
crime impossível ante a suposta ineficácia absoluta do meio empregado – quantidade ínfima
da droga; e ausência de perigo efetivo de lesão e alegada inconstitucionalidade dos chamados
crimes de perigo abstrato para, ao final, requerer seja negado provimento ao Apelo,
mantendo-se a integralidade do r. Decisum hostilizado (Apelação Criminal nº 7000597-
51.2023.7.00.0000, evento 1, CONTRAZAP2).
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em 29 de agosto de 2023, em parecer
da lavra do Dr. Giovanni Rattacaso, Subprocurador-Geral da Justiça Militar, manifestou-se, in
verbis:
Com efeito, repita-se, o simples ato de 'trazer consigo' substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar já configura o ilícito previsto no art. 290 do CPM, eis que se
trata de crime de mera conduta e representa um grande risco aos integrantes da caserna, uma
vez que seu uso pode gerar alterações físicas e psicológicas com potencial de trazer sérias
repercussões, na medida em que há armamentos bélicos de grande potencial lesivo dentro da
OM à disposição dos integrantes da Unidade, requerendo a máxima atenção dos usuários, que
deverão estar com suas funções neurológicas e psíquicas livres de qualquer influencia
entorpecente, sob pena de colocar em risco a segurança das instalações físicas e à
incolumidade dos militares.
[...]
Exsurge dos autos, destarte, que era exigida do Apelante conduta diversa da empregada e, em
razão disso, sobre sua ação incide um juízo de reprovabilidade que resultou na imposição da
reprimenda legal in casu.
Ex positis, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifesta-se pelo conhecimento e
desprovimento do Apelo sub oculi, com a manutenção integral da r. Sentença vergastada.
(Apelação Criminal nº 7000597-51.2023.7.00.0000, evento 1, PARECER1).
A Defesa, mais uma vez, protocolou petição no dia 15/3/2024, requerendo a
absolvição do Réu, com fundamento no art. 439, alínea b e/ou e, do Código de Processo
Penal Militar e, subsidiariamente, a aplicação das penas do art. 28 da Lei nº 11.343/2006
(Evento 23, MANIF1).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
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O presente Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, merecendo ser conhecido. Quanto ao mérito, impõe-se negar-lhe
provimento, pelas razões abaixo aduzidas.
1. Autoria e Materialidade
A autoria e a materialidade delitivas restaram fartamente comprovadas, em face
da confissão do Acusado, dos depoimentos das testemunhas, ex-Sd EV NATAN SOARES
CARVALHO (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0203, evento 31, Vídeos 02/03); do 3º Sgt
MOISÉS JOHN KUNZ DOS SANTOS (APM nº 7000062-48.2022.7.03.0203, evento 31,
Vídeos 04/05) e do 2º Ten GABRIEL MÜLLER DA SILVA (APM nº 7000062-
48.2022.7.03.0203, evento 31, Vídeos 06/07) e das provas documentais acostadas aos autos,
em especial, o Laudo Pericial Criminal nº 119/2022 NUTEC/DPF/SMA/RS, da Delegacia de
Polícia Federal em Santa Maria/RS, elaborado em 14 de abril de 2022 (APM nº 7000062-
48.2022.7.03.0303, evento 81, LAUDOPERIC1) que concluiu pela natureza proscrita da
substância, in verbis:
O resultado das análises químicas efetuadas no material de origem vegetal questionado foi
POSITIVO para Cannabis sativa Linneu (popularmente conhecida por maconha), em face das
características morfológicas do material e da presença de canabinóides, dentre eles o
Tetrahidrocannabinol (THC).
Nesse ponto, destaca-se o trecho da Sentença recorrida (Apelação Criminal nº 7000597-
51.2023.7.00.0000, evento 1, SENT3), in verbis:
Desta forma, com a materialidade já atestada e a autoria confirmada; considerando a
impossibilidade
da
aplicação
do
Princípio
da
Insignificância;
considerando
a
constitucionalidade do art. 290 do CPM; considerando a preponderância do Princípio da
Especialidade que, pelo já abordado, afasta a aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006 e da
substituição por penas restritivas de direito (art. 44, do CP); tendo em vista, ainda, que o
acusado NICOLAS BRITES BARCELOS de forma livre e consciente adotou conduta proscrita
pela penal militar, nada mais resta a não ser um decreto condenatório.
Sem dúvida há provas incontestes nos autos que comprovam ter o Réu praticado
o crime previsto no art. 290 do CPM.
2. Tipicidade
A conduta de portar substância entorpecente no interior de área sujeita à
Administração Militar, descrita no art. 290 do CPM, está configurada nos autos.
O Réu, livre e conscientemente, praticou a referida conduta delitiva, em 26 de
novembro de 2021.
As testemunhas militares inquiridas presenciaram o momento em que a droga
proscrita foi encontrada.
Desse modo, a acusação imputada ao Réu se encontra perfeitamente amparada
nas provas testemunhais e técnicas trazidas aos autos.
7000597-51.2023.7.00.0000
40001360475 .V3
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O dolo restou configurado. O Réu sabia que era expressamente proibida a
entrada de substância entorpecente na Unidade Militar, bem como portá-la, subsumindo-se
assim sua conduta ao tipo previsto no art. 290 do CPM – na modalidade “portar” ou “trazer
consigo”.
Os fatos em análise são formalmente típicos, pois se adequam a uma das
elementares do tipo insculpido no art. 290 do Código Penal Militar, que assim descreve, in
verbis:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou
entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
No que tange ao elemento subjetivo do tipo, conclui-se que é o dolo, a vontade
livre e consciente de praticar uma das ações descritas no artigo, sabedor de que a droga é
causadora da dependência psíquica. O tipo penal tem elemento subjetivo do injusto ou
especial modalidade de trazer consigo para uso pessoal: há a intenção do agente de trazer a
droga para consumo.
Desse modo, não há que se falar em ausência de perigo efetivo de lesão ao bem
jurídico tutelado; tampouco em absolvição do Apelante com base nos princípios da
insignificância e da proporcionalidade; reclassificação do delito: desproporcionalidade da
sanção cominada ao usuário de drogas no art. 290 e direito comparado; aplicação das penas
dos arts. 202 e 291 todos do Código Penal Militar; ou aplicabilidade do art. 28 da Lei nº
11.343/2006, em caso de condenação (Apelação Criminal nº 7000597-51.2023.7.00.0000,
evento 1, RAZAPELCRIM1).
O crime do art. 290 do CPM é um crime de perigo abstrato. O bem jurídico
tutelado pelo ordenamento jurídico castrense não é apenas a saúde do Réu, mas,
principalmente, a periculosidade que pode advir do uso de entorpecente em ambiente sujeito
a administração militar, para os seus colegas de caserna bem como para a sociedade como um
todo.
A ofensividade ao bem jurídico tutelado é de extrema gravidade, não podendo
se falar em reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do Réu, tampouco em
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
3. Antijuridicidade ou Ilicitude
Frise-se que a conduta do Réu não está albergada por qualquer das hipóteses
excludentes de ilicitude (ou de antijuridicidade) genéricas, previstas no art. 42 do CPM,
também chamados tipos permissivos: estado de necessidade; legítima defesa; estrito
cumprimento de dever legal; ou exercício regular de direito.
Nesse sentido, impõe-se concluir que a conduta do Réu foi, realmente,
antijurídica, contrária ao direito, inexistindo, portanto, causas excludentes de antijuridicidade
ou de ilicitude que se apliquem ao caso.
7000597-51.2023.7.00.0000
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4. Culpabilidade
Por óbvio, a culpabilidade do Réu ficou caracterizada ao final da instrução,
indene de dúvidas, sendo despiciendo o exame dos 3 (três) elementos tidos por excludentes
de culpabilidade: imputabilidade, no momento do crime; consciência do caráter ilícito do
fato; e exigibilidade de conduta diversa.
O Réu possuía plena capacidade mental, sendo responsável criminalmente pela
sua conduta.
Tinha consciência do caráter ilícito do fato, em razão de ter sido ministrada
instrução acerca da proibição de uso e posse de substância proscrita em lei, em ambiente sob
a Administração Militar.
Portanto, do Acusado era exigível conduta diversa daquela ora praticada, porque
sabia das implicações jurídicas que poderiam advir.
Assim, livre e conscientemente, realizou uma das condutas descritas no tipo
penal do art. 290 do CPM, quando, portando substância entorpecente, adentrou em área
sujeita à Administração Militar.
Portanto, os fatos narrados na Denúncia são típicos, ilícitos e culpáveis, sem a
presença de quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo pelo qual a
Sentença deve ser mantida.
5. Teses Defensivas
A Defensoria Pública da União, em suas razões recursais, postulou a absolvição
do Réu, diante das seguintes teses:
5.1 Ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado
A quantidade de droga apreendida em poder do Apelante, ainda que seja de
pouca monta, não configura ineficácia absoluta do meio empregado, muito menos ausência
de perigo efetivo, tendo em vista que o que se considera é a qualidade da relação jurídica
entre o Apelante e as Forças Armadas. O ato de "guardar" substância entorpecente,
independente da quantidade, em local sujeito à Administração Militar, lesiona os interesses e
os valores albergados pelo Direito Penal Militar. A conduta atenta não apenas contra a saúde
pública, como contra a disciplina, a ordem e a hierarquia nas Forças Armadas.
Tendo em vista as peculiaridades da carreira e as atividades desempenhadas na
caserna, não há que se falar na incidência do princípio da insignificância, independentemente
da quantidade e do tipo da droga apreendida no âmbito das Organizações Militares.
No que diz respeito à alegada ausência de perigo efetivo de lesão, vale lembrar
que o crime em tela é de perigo abstrato, ou seja, o risco é presumido por lei, restando
suficiente a violação da norma.
5.2 Crime Impossível ante a ineficácia do meio empregado e a ínfima
quantidade de droga apreendida.
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No caso de um crime considerado impossível devido à absoluta ineficácia do
meio utilizado para executá-lo, embora o objeto jurídico esteja presente, não há criação de
risco, resultando na ausência de imputação objetiva da conduta.
Para que seja possível a imputação, deve ocorrer o atuar perigoso, que crie
determinado grau de probabilidade de lesão ao bem protegido. Sem dúvida, o acusado ao
trazer consigo e guardar substância entorpecente em área militar comete lesão ao bem
jurídico tutelado.
5.3 Aplicabilidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, em caso de condenação
ou o reconhecimento da desproporcionalidade do preceito secundário do tipo penal,
aplicando-se as penas tipificadas para os delitos dos arts. 202 ou 291 do CPM, com base no
direito comparado.
Não há respaldo legal no ordenamento jurídico castrense apto a autorizar a
possibilidade de aplicação das medidas restritivas de direito previstas no art. 28, caput, da Lei
nº 11.343/2006, e de cabimento de substituição das penas por sanções restritivas de direitos
previstas no art. 44 do CP. Ainda que se compartilhe da preocupação acerca da problemática
da delinquência juvenil e de todos os efeitos negativos, tanto para os próprios Acusados
quanto para a sociedade em si, as condutas perpetradas condizem com as elementares do tipo
penal em comento, sendo, pois, a sanção penal medida legal e proporcional.
Já é entendimento consolidado pela Suprema Corte, bem como por este
Tribunal, a não incidência da Lei nº 11.343/2006, no âmbito desta Justiça Especializada.
A propósito, menciona-se o Enunciado nº 14 da Súmula de jurisprudência
dominante no STM: "Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343,
de 23 de agosto de 2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas, não se aplica à Justiça Militar da União".
O rigor da legislação penal militar justifica-se, exatamente, pelas
particularidades do ambiente castrense, que, exige prontidão da tropa, cujos membros não
podem ficar sob efeito de substâncias entorpecentes ou psicotrópicas, o que comprometeria o
regular funcionamento das Forças Armadas, portanto não se trata de crime de pequena
relevância.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se, afastando a
incidência da Nova Lei de Tóxicos no âmbito desta Justiça Especializada, in verbis:
[...]
4. Bem-jurídico tutelado no art. 290 do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar,
flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da
regularidade das instituições militares.
5. Art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, do CPM. (HC nº
98447/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Julgado em 14/12/2010, Segunda Turma).
E, no mesmo sentido, aduz o Redator do Acórdão, Min. Ayres Britto, no julgamento do HC nº
104923/RJ, in verbis:
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[...]
6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os
militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art.
28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas
restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento
específico em sentido contrário ao normatizado da Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a
aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal
comum e o regime penal castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um
deles, pois tal postura hermenêutica caracterizaria um hibridismo regratório incompatível
com o princípio da especialidade das leis.
7. Ordem denegada. (Julgado em 26/10/2010, Segunda Turma).
Não obstante a Lei nº 11.343/2006 ter entrado em vigor posteriormente ao
Código Penal Militar e trazer institutos mais benéficos ao acusado pelo delito de uso de
drogas, não há que se entender pela aplicação do instituto da novatio legis in mellius, face ao
princípio da especialidade.
Quanto à Lei nº 11.343/2006, trata-se de legislação especial de aplicação geral.
Devido às alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017, caberia a aplicação daquela somente
se não houvesse dispositivo legal previsto no ordenamento penal castrense no que tange ao
uso de substância entorpecente, o que não é o caso.
Consoante a sabedoria dos Tribunais, o entendimento desta Corte tem sido no
sentido de negar a aplicação da Lei nº 11.343/2006, de modo a evitar o comprometimento dos
princípios basilares das Instituições Militares: hierarquia e disciplina, inclusive com matéria
já sumulada.
Desse modo, a Sentença não merece qualquer reparo, por estar em plena
conformidade com os preceitos da norma constitucional e com seus princípios, assim com os
das leis penal e processual castrenses, sendo a conduta típica (material e formalmente),
antijurídica e culpável.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo da Defesa de
NICOLAS BRITES BARCELOS, ex-Sd Ex, e de manter, na íntegra, por seus próprios e
jurídicos fundamentos, a Sentença recorrida.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ BARROSO FILHO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
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preenchimento do código verificador 40001360475v3 e do código CRC 31ac7060.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ BARROSO FILHO
Data e Hora: 22/4/2024, às 15:47:30
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000597-51.2023.7.00.0000/RS
APELANTE: NICOLAS BRITES BARCELOS
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
No julgamento dos presentes autos, votei divergindo da douta maioria pelas
razões que passo a expor.
2. Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública da
União em favor de NICOLAS BRITES BARCELOS, contra a Sentença proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 3ª Auditoria da 3ª CJM, que condenou o
ex-Soldado à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no art. 290, caput, do Código
Penal Militar, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em
liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
3. Em suas razões, a douta Defensoria Pública da União pleiteia o
reconhecimento da negativa de autoria com fulcro no art. 290, caput, do CPM. Sustenta a
caracterização de crime impossível ante a ineficácia do meio empregado e a ínfima
quantidade de droga apreendida; a ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico
tutelado pelo art. 290 do CPM e a inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo
abstrato. Defende a aplicabilidade, ao caso presente, das disposições do art. 28 da Lei nº
11.343/2006 a partir da alteração do Código Penal Militar pela Lei nº 13.491/2017. E, por
fim, alega ser desproporcional a sanção cominada no art. 290 do CPM ao usuário de drogas e,
ainda, requer a reclassificação do delito capitulado no art. 290 do CPM para o previsto nos
artigos 202 e 291, parágrafo único, inciso I, ambos do mencionado diploma legal.
4. Durante a assentada, o eminente Ministro-Relator apresentou o seu
voto refutando as teses da Defesa e negando provimento ao presente recurso defensivo, para
manter íntegra a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
5. Porém, abri divergência em relação ao voto do Relator, considerando:
5.1. que os autos não foram instruídos com o Termo de Apreensão das
substâncias entorpecentes submetidas ao exame pericial, trazendo sérias dúvidas sobre a
comprovação da materialidade do delito;
5.2. que a autoria delitiva está prejudicada, uma vez que não foi encontrada
nenhuma substância com o apelante.
6. Em relação ao Termo de Apreensão, como tenho defendido, a ausência do
referido documento nos processos relativos ao crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente
ou substância similar, capitulado no art. 290 do Código Penal Militar, é vício de omissão
insanável do qual decorre insegurança jurídica quanto à materialidade delitiva, em face da
incerteza da origem do material levado à competente análise e compostura do laudo pericial
definitivo.
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7. Entendo que ao se fazer tábula rasa ao procedimento adequado e ao
formalismo a que se devem aderir os atos do processo, eleva-se o risco em proceder à
convolação de erro, fato por demais temerário não condizente com a realidade (verdade real).
Vale dizer, essa postura pode significar violação do princípio constitucional básico do
processo, consistente na garantia do devido processo legal.
8. Isso porque a persecução instrutória deve ser revestida dos cuidados
necessários para a formação da convicção do julgador de maneira segura, refletindo a
necessária segurança jurídica aos jurisdicionados. Aliás, a valoração dessa medida para a
instrução criminal encontra-se prevista na Lei Adjetiva castrense, in verbis:
CÓDIGO PROCESSO PENAL MILITAR
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar,
verificável na ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se
possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a
situação das coisas, enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o
fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observado o disposto no art. 244;
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias.
(...).
Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e
apreensão, assinado por duas testemunhas, com declaração do lugar, dia e
hora em que se realizou, com citação das pessoas que a sofreram e das que
nelas tomaram parte ou as tenham assistido, com as respectivas identidades,
bem como de todos os incidentes ocorridos durante a sua execução.
(...).
Art. 248. Em qualquer hipótese, de tudo quanto ocorrer será lavrado auto ou
termo, para remessa à autoridade judiciária competente, a fim de que esta
confirme ou infirme os atos praticados.
9. Essa omissão remete à irremediável lacuna na cadeia de provas carreadas, em
razão de não se atender ao referido preceito na fase do procedimento administrativo (APF),
não havendo como suprir essa deficiência na fase judicial.
10. Como é do amplo conhecimento, a materialidade do delito em questão, por
ser crime que deixa vestígio, deve ser atestada por perícia técnica, consoante artigo 328 do
Código de Processo Penal Militar, cujo resultado se apresenta com sua credibilidade
duvidosa, em consistência da suposta substância entorpecente não ser identificada em Termo
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de Apreensão. A observância dessa forma é justamente para permitir e assegurar que a
substância levada ao crivo da perícia definitiva não se perca, bem assim que não escape da
correlação com o fato originário, ou seja, para que se tenha certeza, de forma absoluta, que o
material é realmente aquele apreendido por ocasião da prisão em flagrante.
11. Repita-se que o objeto material do crime previsto no art. 290 do CPM é a
própria substância entorpecente, isto porque se trata de delito que deixa vestígios, ou seja,
sem a apreensão da droga, resta juridicamente impossível a comprovação de sua existência.
E, neste aspecto, além do art. 248 do CPPM, ainda se referencia o art. 12, “b”, c/c o art. 189,
ambos do mencionado Diploma, que determinam a imprescindibilidade da apreensão do
objeto do delito a ser apurado, seguida da lavratura do seu termo.
12. Consoante assevera Jorge César de Assis, ao comentar o supracitado art. 12
do CPPM, in CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, 2ª ed. Ed. Juruá: 2007, p. 46:
“A apreensão dos documentos e de todos os objetos relacionados com o fato
delituoso é medida imperativa, devendo ser lavrado o competente auto de
apreensão.”
13. Assim, embora a perícia técnica tenha acusado que os materiais levados a
exame eram de uso e posse proscrita no país, não se pode determinar ou correlacionar à
respectiva origem, para fins de julgamento de crime.
14. A esse propósito, a eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA, para destacar algumas formalidades nos autos, a exemplo da lavratura
do Auto de Apreensão, tem invocado disposições pontuais do Código de Processo Penal
comum, in verbis:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do
vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e
manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime
ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a
existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse
para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou
recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas
seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse
para a produção da prova pericial;
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II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e
preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de
crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de
crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser
ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua
descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo
atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial,
respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é
embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas,
químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e
nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando
as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de
modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o
controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve
ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de
procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem,
nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do
exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o
recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo
com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e
químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado
em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do
laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a
legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por
perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de
custódia,
mesmo
quando
for
necessária
a
realização
de
exames
complementares.
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§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser
tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de
natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer
vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável,
sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado
pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do
vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas
características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência
adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e,
motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o
local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de
custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser
vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local
para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos,
possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo
ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram
nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser
protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que
a eles se relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser
identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações
deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela
tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
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15. Dessa forma, entendo não haver possibilidade jurídica de se admitir a
condenação do Apelante pelo crime capitulado no art. 290, caput, do CPM, ante a
insuficiência de provas quanto à materialidade do delito, em razão da ausência do termo de
apreensão da substância entorpecente, razão pela qual deve ser aplicado, no caso vertente, o
princípio do in dubio pro reo.
16. Em relação à autoria do crime, não restou devidamente comprovada com o
juízo de certeza necessário que o decreto condenatório exige, conforme será demonstrado a
seguir.
17. Consta da Denúncia que, durante a revista efetuada pelos cães farejadores,
foi encontrada uma bituca de cigarro de maconha na parede ao fundo do alojamento dos
Soldados. Perguntado aos presentes quem seria o dono dos entorpecentes, ninguém se
apresentou. Apenas no dia seguinte, o então Soldado NICOLAS BRITES BARCELOS
procurou o Oficial de Dia e confessou que havia fumado o cigarro de maconha no banheiro
por volta de 30 minutos antes do ocorrido.
18. Entretanto, em seu interrogatório, o apelante esclareceu que se acusou
porque outros militares poderiam ser punidos indevidamente, como o Sd CRAVO.
19. Assim, a meu sentir, entendo que a prova dos autos é insuficiente para
manter a condenação, uma vez que não foi capaz de gerar o juízo de certeza necessário para
amparar o convencimento do Órgão Julgador, impondo-se a absolvição ao apelante, em
homenagem ao princípio do in dubio pro reo, que prevê que o juiz absolverá o réu se não
existir prova suficiente para a condenação.
20. Nesse sentido já decidiu este Superior Tribunal Militar (STM):
“EMENTA: APELAÇÃO. MPM. ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM.
POSSE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. AUTORIA.
NÃO DEMONSTRADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IN DUBIO
PRO REO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO
DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. Caso permaneça incerta e nebulosa a
comprovação da autoria, ante a fragilidade da cadeia de custódia, presume-se
inocente o acusado de portar substância entorpecente ilícita no interior de
Organização Militar. O convencimento judicial apto a cristalizar um juízo de
condenação deve repousar sobre circunstâncias objetivas, com lastro
probatório nos autos. Do contrário, a absolvição emerge como única medida,
consagrando o princípio da prevalência do interesse do réu - in dubio pro reo.
Apelo ministerial desprovido. Decisão unânime." (Superior Tribunal Militar. nº
7000687-64.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 21/05/2021, Data de Publicação:
9/6/2021). (Grifo nosso.)
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. PORTE DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO
CPM. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CAUSA EXTINTIVA DA
PUNIBILIDADE.
ACOLHIMENTO.
MÉRITO.
AUTORIA
NÃO
DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA
REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. DECISÃO MAJORITÁRIA. Cumpre a
esta Corte Recursal declarar, em preliminar, a ocorrência da prescrição do
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crime previsto no art. 290 do CPM, em face da constatação de que, entre o
recebimento da denúncia e a prolação da sentença condenatória, transcorreu
lapso temporal superior ao prazo previsto na norma penal para que resulte
extinta a pretensão punitiva do Estado, ex vi do art. 123, inciso IV, e do art.
125, inciso VI, e § 1º, todos do CPM. Preliminar acolhida, decisão
unânime. Caso permaneça incerta e nebulosa a comprovação da autoria,
presume-se inocente o acusado de portar substância entorpecente ilícita no
interior de Organização Militar. O convencimento judicial apto a cristalizar
um juízo de condenação deve repousar sobre circunstâncias objetivas, com
lastro probatório nos autos. Do contrário, a absolvição emerge como única
medida, consagrando o princípio da prevalência do interesse do réu - in dubio
pro reo. Apelo defensivo provido. Decisão por maioria." (Superior Tribunal
Militar. nº 7000146-31.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) FRANCISCO
JOSELI PARENTE CAMELO. Data de Julgamento: 10/12/2020, Data de
Publicação: 29/12/2020). (Grifo nosso.)
21. Dessa forma, entendi que a autoria delitiva estava prejudicada, o que
demanda a reforma da Sentença condenatória imposta pelo Juízo a quo.
22. Nesse sentido, colaciono os seguintes excertos das Razões da douta
Defensoria Pública da União, que adoto como razões adicionais de decidir, in verbis:
“A única vinculação do réu à autoria do fato se deu pela confissão na fase de
inquérito, o que parece ter sido resultado de uma tentativa de acobertar o real
infrator, como se demonstrará a seguir.
Pacelli explica que, com a exigência do contraditório e da ampla defesa, as
provas produzidas na fase pré-processual destinam-se ao convencimento do
Ministério Público, e não do juiz. Por isso, devem ser repetidas na fase
instrutória da ação penal. Diz ele (2020, p. 518):
“A confissão, sobretudo, não terá valor algum quando prestada unicamente na
fase de inquérito (ou administrativa), se não confirmada perante o juiz. E,
mesmo quando prestada em juízo, deverá ser também contextualizada junto aos
demais elementos probatórios, quando houver, diante do risco, sempre presente,
sobretudo nos crimes societários, de autoacusação falsa, para proteger o
verdadeiro autor. As razões são várias, da motivação afetiva ou afetuosa,
àquela movida por interesses econômicos”.
O acervo probatório não é robusto quanto à autoria, sustentando-se apenas na
confissão do acusado, ainda que em fase de inquérito.
Ademais, cabe destacar que, em seu depoimento, o TEN GABRIEL MULLER
informou que sabia que havia suspeita sobre outros soldados, que não o
acusado, mas não se recordava os nomes (evento 31, VIDEO6-VIDEO7).
A testemunha 3º SGT MOISES informou que o réu estava punido aquartelado,
não tendo como ter ingressado com a substância. Afirmou que o SD Natan era
o suspeito, pois identificou o odor característico da substância vindo do
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banheiro, visualizando que apenas o SD Nathan se encontrava no local (evento
31, VIDEO5).
Diante do relato das testemunhas, é possível verificar que não há indícios
suficientes de autoria e materialidade em relação ao acusado, considerando
que qualquer militar tinha acesso ao sanitário. A prova testemunhal produzida
foi uníssona em afirmar que apesar do odor característico do entorpecente,
ninguém viu o acusado efetivamente portando a droga, apenas se baseando em
uma confissão duvidosa ainda em sede de inquérito, um dia após a apreensão
do entorpecente. Mas não nas circunstâncias do caso concreto!
A confissão não se deu no momento dos fatos, pelo contrário, a testemunha 3º
SGT MOISES informou que nem o acusado, nem nenhum outro militar,
reconheceram a posse da substância, tendo negado os fatos.
Apenas no dia seguinte o acusado teria se apresentado ao TEN GABRIEL
MULLER e afirmado que a substância seria sua. Perguntado em juízo sobre o
quão detalhada haveria sido essa confissão, a testemunha informou que não se
recorda de o acusado ter sido capaz de fornecer nenhum detalhe sobre como
teria consumido ou adquirido a substância.
A fim de ilustrar a exegese a ser observada, cite-se o seguinte trecho de Nucci
(2020, p. 768):
“A confissão extrajudicial, não contando com as garantias constitucionais
inerentes ao processo, especialmente o contraditório e a ampla defesa, é
apenas um meio de prova indireto, isto é, um indício. Deve ser reputada
totalmente inconsistente para condenar uma pessoa, caso venha isolada no
bojo dos autos. Necessita ser firmemente confrontada com outras provas e
nitidamente confirmada pelas provas produzidas em juízo, não bastando mera
fumaça de veracidade. Os riscos de aceitação da confissão extrajudicial, como
meio de prova direto, são inúmeros e capazes de gerar o malfadado erro
judiciário, inaceitável no Estado Democrático de Direito”.
Importa destacar que para que se possa condenar um réu, é necessário que
haja certeza jurídica acerca da autoria e da materialidade. Em não havendo, é
impositiva a absolvição, com base na redação expressa do art. 439 do CPPM,
in verbis:
Sentença absolutória. Requisitos
Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos
na parte expositiva da sentença, desde que reconheça:
a) estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência;
b) não constituir o fato infração penal;
c) não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal;
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d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou
imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar);
e) não existir prova suficiente para a condenação;
f) estar extinta a punibilidade.
Relembre-se, ainda, que a fase inquisitorial difere, e muito, da fase processual
no tocante às garantias constitucionais do acusado. Talvez por esta razão, não
é difícil encontrar precedentes jurisprudenciais admitindo o recebimento da
exordial acusatória com espeque na vedação de antecipação do mérito e no
famigerado princípio do in dubio pro societatis.
Contudo, após a instrução criminal, com a produção e análise das provas sob o
crivo do contraditório e ampla defesa, se não exsurge certeza jurídica sobre a
autoria e materialidade, há de prevalecer a aplicação do princípio do in dubio
pro reo.
Nesse ponto, deve ser destacado que a condenação do réu se fundamentou
exclusivamente na confissão em sede inquisitorial, o que não é admitido pelo
processo penal, comum e militar. Observa-se que as testemunhas de acusação
tão somente referiram-se à confissão do acusado em sede extrajudicial.
Nos fundamentos da sentença condenatória (evento 126), o juízo formula que:
“Diante de tudo quanto foi dito pelas testemunhas em Juízo, extrai-se dos
autos, com segurança, as provas acerca do comportamento delituoso por parte
do réu NICOLAS BRITES BARCELOS, ratificando-se os termos da exordial
acusatória, sem a necessidade de utilização da confissão do réu em sede pré-
processual (muito menos isoladamente) para a formulação do decreto
condenatório, em observância das balizas da Corte da Cidadania, litteris:”
Ocorre que as testemunhas em juízo não tinham conhecimento do fato em si;
não flagraram o acusado com a substância; tão somente tinham conhecimento
do evento em virtude da confissão do acusado. Nesse sentido, em última
análise, a condenação se baseou tão somente na indigitada confissão, que não
se repetiu em sede judicial.
A vedação à condenação com base exclusiva em confissão é vedada pelas
Cortes Superiores, como destacado também no édito condenatório:
“(...). 6. Se mesmo uma confissão judicial não é apta para isoladamente, dar
suporte a uma condenação, muito menos o será aquela feita apenas perante a
autoridade policial, porém retratada em Juízo, segundo a interpretação dos
arts. 155 e 197 do Código de Processo Penal. Precedentes da Sexta Turma.
(...).” (REsp n. 1.996.268/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
julgado em 11/4/2023, DJe de 20/4/2023.)
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Novamente voltamos à constatação de que não é tarefa simples lançar juízo de
valor sobre os elementos normativos que integram a culpabilidade (teoria
normativa pura: imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa), fazendo-se impositiva, então, a incidência do
princípio da presunção de inocência ou nãoculpabilidade.
Cícero explica que o princípio da presunção de inocência produz reflexo em
duas situações no curso do processo: na interpretação das normas processuais
penais militares e no julgamento. Diz ele (2014, p. 112):
No que concerne à interpretação de normas processuais, toda vez que houver
dúvidas sobre a incidência ou a extensão de um dispositivo, deverá prevalecer
a interpretação mais favorável ao acusado ou indiciado.
Em relação ao julgamento, no momento da decisão judicial, no caso de dúvida
razoável, deve-se julgar em favor do réu, absolvendo-o. Exatamente esse
raciocínio que que impulsiona a alínea e do art. 439 do CPPM, ao dispor que
deverá haver absolvição quando “não existir prova suficiente para a
condenação”.
Como é cediço, vige no direito pátrio o postulado máximo do in dubio pro reo,
consubstanciado no entendimento de que a condenação exige a certeza
absoluta, indene de dúvidas, fundada em dados objetivos que evidenciem a
autoria, a materialidade e a culpabilidade. Ausente um desses requisitos,
indubitavelmente, impera a absolvição.
Registre-se que, no contexto dos autos, cuja prova é vacilante, as contradições
existentes têm que serem alocadas no lado da balança que representa os
fundamentos de absolvição, pois demonstram a fragilidade do conjunto
probatório.
Nunca é demais relembrar que o ônus da prova, conforme o artigo 296 do
Código de Processo Penal Militar, é de quem alega, vale dizer, caberia ao
órgão denunciante ter comprovado a autoria e a materialidade do delito por
parte do acusado, pois, para se efetivar o jus puniendi do Estado, condenando
o agente, hão de existir provas cabais a fundamentar a sentença.
Desta feita, considerando que as provas produzidas nos autos apontam para a
negativa de autoria, deve o acusado ser absolvido das imputações, uma vez que
jamais praticou qualquer conduta típica, porque a substância levada a exame
não era de sua propriedade.
Por essas razões, votei divergindo da douta maioria dando provimento ao Apelo
interposto pela Defensoria Pública da União para reformar a Sentença hostilizada e absolver
o ex-Sd Ex NICOLAS BRITES BARCELOS do crime tipificado no artigo 290 do CPM, com
fundamento no artigo 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419.
A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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preenchimento do código verificador 40001360205v3 e do código CRC ef48e059.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ COÊLHO FERREIRA
Data e Hora: 15/4/2024, às 17:43:54
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