Tribunal: STM
Processo: 7000908-42.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-12-04

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PROCURADORIA GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. MINISTRA RELATORA. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS. ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM. REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO N° 11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. PRECEDENTES DESTA CORTE. REJEIÇÃO POR MAIORIA.
1. Esta Corte Castrense tem entendimento majoritário e consolidado no sentido de que o art. 538 do Código de Processo Penal Militar, ao prever a possibilidade de oposição de Embargos Infringentes do Julgado pelo Órgão de Acusação, não viola qualquer princípio ou garantia constitucional, tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Preliminar de não conhecimento dos Embargos rejeitada. Decisão por maioria.
2. O enfrentamento abstrato do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 por esta Corte representaria a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, que, ademais, já reconheceu ser a concessão ou não do indulto previsto no art. 5º do Decreto nº 11.302 prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, cabendo ao Judiciário promover, apenas, a aferição vertical da constitucionalidade.
3. O pedido indultário do recorrente não possui as implicações decorrentes das ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se justifica a inconstitucionalidade difusa arguida do art. 5º do Decreto 11.302/22 quanto à interpretação do cabimento do direito ao indulto aos apenados com a execução da pena suspensa, consoante o art. 84 do CPM. Precedentes da Corte. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/09/2024 A
19/09/2024
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000908-
42.2023.7.00.0000/DF
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MATHEUS COSTA FORTES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR,
LEVANTADA DE OFÍCIO PELA MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (RELATORA), DE NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS
OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, POR REPUTAR QUE A
REDAÇÃO DO ART. 538 DO CPPM NÃO ATENTA CONTRA A ORDEM
CONSTITUCIONAL VIGENTE. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69, INCISO
I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, PELA
CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O
TRIBUNAL, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS
INFRINGENTES DO JULGADO, MANTENDO ÍNTEGRO, POR SEUS PRÓPRIOS
E JURÍDICOS FUNDAMENTOS, O ACÓRDÃO HOSTILIZADO. OS MINISTROS
LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA ACOLHIAM
OS EMBARGOS, COM VISTAS A PREVALECER O VOTO DE LAVRA DO
MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, PROFERIDO NOS AUTOS
DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000175-76.2023.7.00.0000, EM QUE
DECLARAVA, INCIDENTALMENTE, EM SEDE PRELIMINAR, A
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022, POR MANIFESTA VIOLAÇÃO AO ART.
2º E AO ART. 5º, "CAPUT", E SEUS INCISO XLVI E § 2º; E ACOLHIAM, NO
MÉRITO, O PEDIDO PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO EMBARGADO, COM
VISTAS A RATIFICAR A DECISÃO DO JUÍZO "A QUO", QUE NEGOU A
CONCESSÃO DO INDULTO EM FAVOR DO EX-MILITAR, DETERMINANDO,
EM CONSEQUÊNCIA, O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PENAL, NOS
AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 9000039-98.2022.7.02.0202,
NO SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO (SEEU), EM
DESFAVOR MATHEUS COSTA FORTES. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART.
69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, PELA
CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. O MINISTRO LOURIVAL
CARVALHO SILVA (REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA

DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A
SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. HERMÍNIA CÉLIA
RAYMUNDO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000908-42.2023.7.00.0000/DF
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MATHEUS COSTA FORTES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PROCURADORIA
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL
Nº 11.302/2022. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. MINISTRA
RELATORA.
NÃO
CONHECIMENTO
DOS
EMBARGOS.
ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PGJM.
REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO N°
11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE
CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. PRECEDENTES DESTA CORTE.
REJEIÇÃO POR MAIORIA.
1. Esta Corte Castrense tem entendimento majoritário e consolidado no sentido
de que o art. 538 do Código de Processo Penal Militar, ao prever a possibilidade
de oposição de Embargos Infringentes do Julgado pelo Órgão de Acusação, não
viola qualquer princípio ou garantia constitucional, tendo sido recepcionado
pela Constituição Federal de 1988. Preliminar de não conhecimento dos
Embargos rejeitada. Decisão por maioria.
2. O enfrentamento abstrato do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 por esta Corte
representaria a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, que,
ademais, já reconheceu ser a concessão ou não do indulto previsto no art. 5º do
Decreto nº 11.302 prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, cabendo ao
Judiciário promover, apenas, a aferição vertical da constitucionalidade.
3. O pedido indultário do recorrente não possui as implicações decorrentes das
ADI 7330 e 7390, razão pela qual não se justifica a inconstitucionalidade difusa
arguida do art. 5º do Decreto 11.302/22 quanto à interpretação do cabimento do
direito ao indulto aos apenados com a execução da pena suspensa, consoante o
art. 84 do CPM. Precedentes da Corte. Decisão por maioria.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
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Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar de não conhecimento dos Embargos
opostos pelo Ministério Público Militar em desfavor da ré, em face da interpretação conforme
a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM, arguida, de ofício, pela Ministra Dra. Maria
Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha (Relatora). No mérito, por maioria, em rejeitar os
presentes Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado, mantendo na íntegra o Acórdão
hostilizado, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 19 de setembro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar (PGJM) contra o Acórdão não unânime desta Corte Castrense,
proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n° 7000175-76.2023.7.00.0000, de
relatoria do Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, que rejeitou, em sede
preliminar, o pleito da PGJM de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto Presidencial nº 11.302/2022, que regulamenta a concessão do indulto natalino, e
deferiu o benefício ao sentenciado MATHEUS COSTA FORTES, declarando extinta a sua
punibilidade, com base no art. 123, inc. II, do CPM c/c o art. 5º do Decreto in tela.
O Acórdão ora embargado restou assim ementado, in litteris:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DPU. INDULTO NATALINO.
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
INCIDENTAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO 11.302/2022.
MÉRITO.
REQUISITOS
DO
DECRETO
PRESIDENCIAL.
PREENCHIMENTO. CONCESSÃO DE INDULTO.
1. Embora o Decreto Presidencial de concessão de Indulto seja ato emanado do
poder público e sujeito ao controle material de constitucionalidade, não cabe
ao Poder Judiciário invadir a competência do Poder Executivo tão somente por
discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República, devendo fazê-lo
apenas em caso de teratológica violação a princípios ou regras constitucionais.
2. Não cabe ao Poder Judiciário fazer interpretação extensiva do dispositivo
previsto no art. 8º, inciso III, do Decreto 11.302/2022, para impossibilitar o
Indulto a Sentenciados beneficiados com a suspensão condicional da execução
da pena privativa de liberdade, devendo ser concedido o benefício, pois
observados os requisitos objetivos e subjetivos do aludido normativo.
Preliminar de ofício rejeitada. Decisão por maioria.
Recurso conhecido, por unanimidade, e provido, por maioria.
Os Ministros Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, Dr. PÉRICLES AURÉLIO
LIMA DE QUEIROZ, Alt Esq LEONARDO PUNTEL, e Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA acolhiam a preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da Justiça
Militar. Acompanharam, ainda, a tese vencida de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto
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Presidencial nº 11.302/2022, o Ministro-Presidente, Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI
PARENTE CAMELO, que proferiu voto nos termos do art. 69, I, do RISTM, bem como o
Ministro Dr. JOSÉ BARROSO FILHO que, no entanto, modulava os efeitos para os casos
futuros ainda não ajuizados. No mérito, os Ministros Alt Esq LEONARDO PUNTEL e Ten
Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA conheciam e negavam provimento ao
recurso interposto pela Defensoria Pública da União, para manter, na íntegra, a decisão
recorrida, que negava a concessão de indulto em favor de MATHEUS COSTA FORTES.
Em Declaração de Voto, o eminente Ministro Ten Brig Ar CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA aduziu que a amplitude do art. 5º do Decreto em testilha,
desprovido da exigência de cumprimento mínimo de parcela de pena, constitui-se em abolitio
criminis, violando expressamente o princípio da separação dos poderes, desfaz boa parte das
decisões judiciais, vulnerando o sistema de freios e contrapesos, e inviabiliza o
enfrentamento da criminalidade, compromisso assumido pelo Brasil por meio dos Tratados
Internacionais (arts. 2º e 5º, § 2º, Constituição Federal).
Acrescentou que, na Justiça Militar, o art. 5º do Decreto resulta em violação aos
princípios constitucionais de Hierarquia e Disciplina militares (art. 142 da Constituição
Federal), dado que esvazia boa parte das condenações impostas.
No mérito, sustentou que:
“o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma questão de
política criminal cuja função é afastar o apenado do encarceramento, do
mesmo modo que causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse motivo, não
pode ensejar que o sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.”
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar foi intimada em 19 de outubro de 2023,
tendo oposto os presentes Embargos em 20 de outubro subsequente (eventos 49/51, RSE n°
7000175-76.2023.7.00.0000).
Em suas Razões, pretende ver reconhecida a prevalência da tese minoritária,
para que seja declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº
11.302/2022 e reformado o Acórdão embargado, de forma a ratificar o Decisum do Juízo a
quo, que negou a concessão de indulto em favor do ex-militar (evento 1, Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000908-42.2023.7.00.0000, doc. 2).
Em Decisão de 4/3/2024, foram admitidos os presentes Embargos (evento 5).
Em Contrarrazões, a Defensoria Pública da União manifestou seu total
alinhamento com o Acórdão embargado, pugnando pelo não provimento do presente recurso,
mantendo-se irretocável a Decisão desta Corte Militar proferida nos autos do Recurso em
Sentido Estrito n° 7000175-76.2023.7.00.0000, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos
(evento 10).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
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VOTO
PRELIMINAR
DE
NÃO
CONHECIMENTO
DOS
EMBARGOS
OPOSTOS PELO MPM
Suscito, preliminarmente, o não conhecimento dos presentes Embargos opostos
pelo MPM em desfavor do réu, em face da interpretação conforme a Constituição Federal ao
art. 538 do CPPM.
Em que pese vencida, exponho, mais uma vez, meu posicionamento divergente.
Assim encontra-se redigido o art. 538 do CPPM:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade,
infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo
Superior Tribunal Militar.
A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias
para que o Órgão Julgador chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma
jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer
que esta Corte Castrense profere sentenças, e não acórdãos, como se extrai do trecho: “(...) às
sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar. (...)”. Por óbvio, em que pese à
literalidade do dispositivo, tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM opor, em qualquer
caso, os Embargos Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser
contrária à doutrina e à prevalente jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos
Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do
instrumento utilizado pelo Parquet de forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa
espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho
1, ao abordar o instituto, ensina que:
[...] a palavra “embargos” provém de embargar, que significa reprimir,
dificultar, impedir. E como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa
origem) a parte podia, às vezes, investir contra a sentença, exigindo a
retratação do órgão que a prolatou, logo nada mais expressivo que a palavra
“embargos” para traduzir o meio de que se valia o litigante para impedir a
execução da sentença.
O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da
Lei n° 1.720-B, de 3/11/1952, tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de “pedido
de reconsideração” no tocante ao ponto da decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora
considerado favorável por pelo menos um dos julgadores.
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Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua
interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior
2:
[...] No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para
compreensão desta impugnação:
1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não
unânime proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em
sentido estrito ou agravo em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime
desfavorável ao réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva
(no todo ou em parte) [...]. (Grifo nosso.)

Guilherme de Souza Nucci
3:
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda
análise da matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não
unanimidade, ampliando-se o quórum do julgamento [...]. (Grifo nosso.)

Eugênio Pacelli
4:
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de
apelação. Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público
poderá manejar os citados embargos, na condição de custos legis [...]. (Grifo
nosso.)

Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance
Fernandes
5:
Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar
fundada no receio de que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento
injusto, pois a existência de um voto mais favorável constitui indício de que a
solução dada à causa, no mínimo, não é pacífica.
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Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina
processual civil quanto à conveniência da manutenção de tal recurso – aqui, os
inconvenientes resultantes da procrastinação de uma decisão final são
largamente compensados pela maior tutela que se dá ao direito de liberdade.
[...]. (Grifo nosso.)
Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e
de Nulidade foram concebidos com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria
considerada favorável ao agente por, ao menos, um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie
recursal alicerçada em princípios de índole magnas, como o da inocência ou da não
culpabilidade, o do in dubio pro reo e o do favor rei.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de
fundamentalidade, eis que constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem
assim, a presunção de inocência ganha significativos contornos que dependem da atuação do
Poder Judiciário, visto dele emergirem os atentos e justificados esclarecimentos reivindicados
processualmente.
Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação
da Judicatura, único Poder com autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada
aplicação das normas, das regras e dos princípios. Nesse norte, o manejo de Embargos
Infringentes e de Nulidade de forma contrária ao interesse do réu desfigura os motivos
ensejadores da concepção dessa espécie recursal, além de colidir frontalmente com os
primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é que o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista
escolha ao juiz a não ser proclamar decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é
calcado não na dúvida, mas na dignidade humana e na proteção da liberdade por intermédio
do devido processo legal. Assim, não há como preservar os princípios acima nomeados e
clausulados como pétreos pelo legislador originário, se este Tribunal assegurar interpretação
literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo o ensino de Maurício Zanoide de Moraes
6: “Quando o intérprete do
texto legal é o julgador, ele deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais”.
É de ser utilizada, portanto, a técnica da interpretação conforme a Constituição
Federal, para proclamar a constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto,
assegurando a legitimidade do Ministério Público para valer-se dos Embargos de Infringência
e Nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente nas hipóteses em que tal manejo seja
favorável aos interesses do réu.
Pondero, ainda, acerca da falta de interesse recursal da PGJM por considerar
inconstitucional e ilegal a atuação do Ministério Público Militar na condição de “custos legis”
em recurso exclusivo da Defesa.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, por igual, considera
os infringentes um apelo de natureza exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS
INSUFICIENTES
PARA
REFORMAR
A
DECISÃO
AGRAVADA.
ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. OCORRÊNCIA. EMBARGOS
INFRINGENTES.
RECURSO
EXCLUSIVO
DA
DEFESA.
AGRAVO
IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de
infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja
a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Inadmissível o pleito de não
conhecimento do recurso especial interposto pelo órgão da acusação sob o
fundamento de que a instância ordinária não foi esgotada, ante a não
interposição de embargos infringentes, eis que tal recurso é exclusivo da
defesa, nos termos do parágrafo único do art. 609 do CPP. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento (STJ - AgRg no REsp: 1371814 MG
2013/0083630-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de
Julgamento: 21/5/2013, T5 - QUINTA TURMA, DJe de 29/5/2013); (Grifo
nosso.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE
INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO.
SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE. ART. 609 DO CPP. RECURSO
EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO INTERIOR DO
VEÍCULO DO RÉU - TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE
LOCAL DE TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO
DELITO TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos
infringentes, a teor do disposto no art. 609, parágrafo único, do Código de
Processo Penal, são recursos exclusivos da defesa, não da acusação. 2. Com
efeito, mostra-se incabível exigir-se o esgotamento da instância ordinária
quando o inconformismo do Ministério Público objetiva situação mais gravosa
ao acusado, razão pela qual não se aplica o enunciado da Súmula 207 do STJ .
3. No mais, melhor sorte não assiste ao agravante, visto que não é possível
desclassificar o crime de porte ilegal para o delito definido no artigo 12 do
Estatuto do Desarmamento, conforme pretende a Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da
Lei n. 10.826/03 que somente caracteriza o delito de posse quando o artefato se
encontrar "no interior da residência ou dependência desta, ou, ainda no seu
local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do
estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o recorrente seja motorista de
táxi e o utilize para sua atividade laboral, este não pode ser considerado como
a extensão do local de trabalho. 6. A adoção de tal entendimento ocasionaria a
indevida ampliação do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, permitindo a
qualquer profissional o livre transporte de arma de fogo em diversos locais, sob
o argumento de que o veículo conduzido consistiria em extensão do local de
trabalho. 7. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o
posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na
íntegra, por seus próprios fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento
(STJ - AgRg no REsp: 1318757 MG 2012/0084789-3, Relator: Ministro OG
FERNANDES, Data de Julgamento: 28/5/2013, T6 - SEXTA TURMA, DJe de
10/6/2013). (Grifo nosso.)
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A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão
de demonstrar que o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conserva a
mesma essência do contido no art. 538 da Legislação Processual Castrense, verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de
Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência
estabelecida nas leis de organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância,
desfavorável ao réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que
poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de
acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão
restritos à matéria objeto de divergência.
A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a
oposição dos Embargos de Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar, com fulcro
em seu art. 538, limita-se a realizar mera exegese linguística literal da norma. Com isso,
olvidou proceder a análise pertinente acerca da natureza dessa espécie recursal, seu alcance e
adequação à Lei Maior.
Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já
pontuava o saudoso Carlos Maximiliano
7, ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego
às palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo
receio de “sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem
o fundo material e como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais,
puramente lógicos, que da mesma não revelam senão um aspecto, de todo
formal”. Cumpre tirar da fórmula tudo o que na mesma se contém, implícita e
explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar com o experimentar dos
vários recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis
– “O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva”.
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da
palavra, que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e
à complexidade da vida.
[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é
simples pragmático.
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego
às palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo
receio de “sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem
o fundo material e como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais,
puramente lógicos, que da mesma não revelam senão um aspecto, de todo
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formal”. Cumpre tirar da fórmula tudo o que na mesma se contém, implícita e
explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar com o experimentar dos
vários recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis
– “O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva”.
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da
palavra, que torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e
à complexidade da vida.
[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é
simples pragmático.
Nessa quadra, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos
legis, não pode valer-se do instrumento processual para atuar como parte em detrimento do
réu.
Pelo exposto, suscito preliminar, de ofício, para, dando interpretação conforme
a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM, não conhecer do recurso, por ilegitimidade e
falta de interesse recursal da PGJM para a oposição dos presentes Embargos de Infringência e
Nulidade.

MÉRITO
Vencida quanto à preliminar, passo a analisar o mérito da questão.
Insurge-se a Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra o Acórdão não
unânime desta Corte Castrense, proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n°
7000175-76.2023.7.00.0000, de relatoria do Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA,
que rejeitou, em sede preliminar, o pleito da PGJM de declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, que regulamenta a
concessão do indulto natalino. No mérito, por maioria, deu provimento ao Recurso em
Sentido Estrito interposto pela Defensoria Pública da União, para reformar a decisão
proferida nos autos do processo de execução da pena nº 9000039-98.2022.7.02.0202, e
conceder ao sentenciado MATHEUS COSTA FORTES o indulto presidencial, declarando
extinta a sua punibilidade, com base no inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar c/c o
art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022. Os Ministros Leonardo Puntel e
Carlos Augusto Amaral Oliveira conheciam e negavam provimento ao recurso interposto pela
DPU, para manter, na íntegra, a decisão recorrida.
Sustenta a prevalência da tese minoritária da inconstitucionalidade defendida
pelos Ministros Carlos Augusto Amaral Oliveira, José Coêlho Ferreira, Péricles Aurélio Lima
de Queiroz e Leonardo Puntel, que acolhiam a preliminar e declaravam, incidentalmente, a
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inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos artigos 2º e 5º,
caput, e inciso XLVI, da CF, afastando sua aplicação e determinando o prosseguimento do
feito da execução da pena em desfavor do recorrente.
De igual forma, defende que o inciso III do artigo 8º do Decreto 11.302/22 deve
ser interpretado de forma extensiva e também abarcar a suspensão condicional da pena
(sursis).
Mas não assiste razão ao embargante.
O enfrentamento abstrato do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 por esta Corte
representaria a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, fazendo-se
oportuno, pois, tecer considerações a propósito da arguição.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a concessão ou não do indulto
previsto no art. 5º do Decreto nº 11.302 é prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo,
cabendo ao Judiciário promover, apenas, a aferição vertical da constitucionalidade, quando
do julgamento da ADI 5874, em que se questionava a inconstitucionalidade dos artigos 1º, I;
2º, § 1º, I; 8º, 10 e 11 do Decreto nº 9.246, de 21/12/2017, da lavra do então Presidente
Michel Temer, cuja ementa transcreve-se:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO
PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA
CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO
PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM
ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
JULGADA IMPROCEDENTE.
1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o
desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos
Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles
as funções estatais.
2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto,
bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência
constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.
3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida
pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação
da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento
do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na
tripartição de poderes.
4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade
da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido
como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que
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poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela
que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça
Criminal.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (Supremo
Tribunal Federal. ADI 5874. Relator para o Acórdão: Ministro Alexandre de
Moraes. Julgamento: 9/5/2021. DJE: 5/11/2020) (Grifos nossos.)
Quando da publicação do Decreto n° 11.302/22, foram também propostas as
ADIs nºs 7330 e 7390, em que se questionava a validade hierárquica do normativo.
Na ADI nº 7330, o objeto de contestação de constitucionalidade eram os arts.
6º, caput e parágrafo único, e 7º, § 3º, do referido Decreto de concessão do indulto natalino,
que assim determinavam:
"Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que
integram os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da
Constituição e que, no exercício da sua função ou em decorrência dela,
tenham sido condenados, ainda que provisoriamente, por fato praticado há
mais de trinta anos, contados da data de publicação deste Decreto, e não
considerado hediondo no momento de sua prática.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, ainda, às pessoas que, no
momento do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o
art. 144 da Constituição, na qualidade de agentes públicos.
Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não
abrange os crimes:
(...) II - Praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou
com violência doméstica e familiar contra a mulher;
(...) § 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica
na hipótese prevista no art. 6º.” (Grifos nossos.)
Na sessão de julgamento, a Ministra Rosa Weber suspendeu a aplicação de tais
disposições do decreto indultário por compreender que poderiam violar recomendações da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA (Organização dos Estados
Americanos):
[...] “33. Frente a esse contexto, a circunstância invocada acerca do relatório
da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA aparentemente
demonstra que o Decreto impugnado, além de produzir efeitos na ordem
jurídica interna, se projeta na esfera do sistema internacional de direitos
humanos.
Consabido que o trágico episódio do Massacre do Carandiru foi objeto de
denúncia contra o Brasil, em 22.02.1994, por parte de entidades da sociedade
civil, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, pelos fatos
que ocorreram em 02.10.1992 na Casa de Detenção Carandiru, na cidade de
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São Paulo/SP, que levaram à morte de 111 (cento e onze) presos e a lesões
graves sofridas por outros internos, durante a repressão do motim pela Polícia
Militar.
A tragédia humanitária foi objeto do Relatório 34/2000, por meio do qual a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA concluiu que o
Brasil violou suas obrigações decorrentes dos artigos 4º (direito à vida), 5º
(direito à integridade pessoal), 8º e 25 (garantias e proteção judicial) da
Convenção Americana, pela falta de investigação, processamento e punição
série e eficaz dos responsáveis.
Com base em tais conclusões, recomendada ao Brasil a adoção da seguinte
medida: realizar uma investigação completa, imparcial e efetiva a fim de
identificar e processar as autoridades e funcionários responsáveis pelas
violações dos direitos humanos nas conclusões deste relatório.
Diante do mencionado relatório, o indulto aos agentes públicos envolvidos no
Massacre do Carandiru pode, em princípio, configurar transgressão às
recomendações da Comissão, no sentido de exortar o Brasil à promoção da
investigação, do processamento e da punição séria e eficaz dos responsáveis.
No caso, a clementia pincipis, em juízo de estrita delibação, resultaria na
extinção da punibilidade dos possíveis envolvidos e consequentemente no
encerramento de todos os atos estatais voltados à apuração dos fatos, à
identificação dos responsáveis e à aplicação das respectivas reprimendas.
34. Este Supremo Tribunal Federal, na ADPF 635/RJ, de relatoria do Ministro
Edson Fachin – que objetiva reduzir a letalidade policial no âmbito do Estado
do Rio de Janeiro –, sob a perspectiva do direito internacional, tem adotado
uma série de medidas de cunho estrutural para atender às providências
estipuladas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Favela
Nova Brasília vs. Brasil. Ou seja, esta Casa, no âmbito da jurisdição
constitucional concentrada, não se tem mantido alheia à interpretação
conferida pelo Tribunal internacional.
Daí, em juízo perfunctório, consideradas as normas internacionais, e
notadamente com vista a prevenir eventual condenação do Estado brasileiro,
tenho também sob esse enfoque indispensável a concessão, no presente
momento, da medida cautelar requerida, sem prejuízo da análise mais acurada
da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário, e quando
do julgamento de mérito.
IX. Concessão da medida cautelar postulada
35. Desse modo, evidenciada, pelos fundamentos expendidos pelo Procurador-
Geral da República, a relevância da questão jurídico-constitucional posta nos
autos bem como o periculum in mora, reputo necessária, diante das férias
forenses, a análise por esta Presidência do pedido de liminar, com foco em
especial na possibilidade de concretização de efeitos irreversíveis, bem como
seu deferimento, com a suspensão dos dispositivos impugnados.
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X. Conclusão
36. Ante o exposto, defiro o pedido de medida cautelar para suspender, até a
análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e
ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua
prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial
11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022.
(Supremo Tribunal Federal. ADI 7330. Decisão monocrática. Ministra Rosa
Weber. Decisão de: 16/1/2023. DJE: 17/1/2023) (Grifos nossos).
Por outro lado, na outra Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 7390), de
Relatoria do Ministro Roberto Barroso, ainda pendente de julgamento, questiona-se a
desproporcionalidade do art. 5º do Decreto n° 11.302/22, sob o fundamento de que o referido
artigo teria imposto um patamar exagerado de perdão a um universo extenso de tipos penais,
já que também beneficiava condenados por crimes cuja pena prevista em abstrato não
excedesse cinco anos.
Alega-se que os decretos dos anos anteriores limitavam o benefício à sanção
máxima aplicada na sentença condenatória e ao cumprimento de uma fração mínima dela. No
entanto, o questionado Decreto de 2022 não estabeleceu período mínimo de cumprimento
apenatório e nem o montante total de pena aplicada concretamente na sentença, mas o limite
da pena privativa de liberdade prevista abstratamente para o delito.
Analiticamente, infere-se, portanto, que o cabimento do direito ao indulto aos
condenados que tiveram a pena suspensa, nos termos do art. 84 do CPM, não tem correlação
com as razões de decidir do julgado proferido na ADI 7330 acima transcrito, uma vez que os
atributos do art. 5º conjugado com o art. 8º do Decreto n° 11.302/22 não trazem a
possibilidade de contrariedade à recomendação que possa configurar a responsabilidade da
República Federativa do Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
No caso, o crime pelo qual o agente foi condenado possui a pena máxima em
abstrato de 5 (cinco) anos de reclusão, segundo o art. 290 do Código Penal Militar.
De igual forma, não há falar em identidade do objeto da ADI nº 7390 com o
presente caso, haja vista que o delito em questão não contém como elementares a exigência
de grave ameaça ou de violência, sendo certo que a condenação firmou a pena definitiva em 1
(um) ano de reclusão, motivo por que lhe foi concedido o benefício do sursis conforme o art.
84 do CPM.
Ainda que assim não fosse, esta Corte castrense já decidiu pela
constitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302/2022. Nesse sentido:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. CONCESSÃO DE
INDULTO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO
OCORRÊNCIA. USO, PORTE OU GUARDA DE ENTORPECENTE. PENA
ABAIXO DE CINCO ANOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O
PERDÃO
NATALINO.
MANIFESTAÇÃO
POLÍTICA.
PRERROGATIVA
ESPECÍFICA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DECRETO QUE NÃO
ADMITE INTERPRETAÇÕES. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO
PARQUET CASTRENSE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO A QUO QUE
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RECONHECEU O BENEFÍCIO. DECISÃO POR MAIORIA. Preliminarmente,
a arguição defensiva de não conhecimento do Recurso Ministerial merece ser
rechaçada, visto que o MPM tem a prerrogativa de recorrer como parte e,
também, na condição de fiscal da lei, quando entender necessário, sempre
amparado nos princípios da paridade de armas, do duplo grau de jurisdição e
da independência funcional. Preliminar rejeitada por unanimidade. Da mesma
forma, merece ser rechaçada a tese levantada, ex officio, de declaração
incidental da inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto presidencial nº
11.302/2022, uma vez que a margem discricionária que espelha as razões de
conveniência e de oportunidade conferidas ao Presidente da República para
fins de concessão de indulto não pode ser revista pelo Poder Judiciário.
Preliminar rejeitada por maioria. No mérito, claro está que o atual Decreto
Presidencial, ao contrário dos anteriores de mesma natureza, inovou no
ordenamento jurídico ao retirar a exigência de cumprimento de parte da pena
como requisito para se fazer jus ao indulto natalino. O Chefe do Poder
Executivo, valendo-se de tal prerrogativa constitucional, listou, taxativamente,
no Decreto nº 11.302/22 em vigor, as hipóteses em que não cabe a concessão
desse benefício. Sendo assim, em que pesem os argumentos expedidos pelo
Órgão Ministerial, a Decisão que concedeu o indulto deve ser mantida in totum
porque, além de estar em conformidade com o Texto Constitucional e com o art.
5º do referido Decreto Natalino, o crime de uso, porte ou guarda de substância
ilícita não consta do rol de delitos que proíbe a concessão, conforme elencado
no art. 7º e no art. 8º, ambos da mesma Norma Presidencial. Recurso do MPM
improvido. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO nº 7000328-12.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a)
ODILSON SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 24/08/2023, Data de
Publicação: 20/09/2023);

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR. CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. INCONFORMISMO DO
PARQUET
DAS
ARMAS.
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO
DECRETO Nº 11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA
DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE
CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. CRITÉRIOS ADOTADOS À LUZ DA
CONVENIÊNCIA E DA OPORTUNIDADE. REJEIÇÃO POR MAIORIA.
MÉRITO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA NORMA PRESIDENCIAL.
PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA INCÓLUMES. DIREITO À
BENIGNIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DECISÃO
ATACADA.
DESPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA. I - O indulto é ato
de clemência, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal,
com assento no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No exercício desse múnus
constitucional, o Presidente da República possui liberdade de convicção para
determinar quais requisitos objetivos e subjetivos serão exigidos e examinados,
em cada caso concreto, para a concessão do beneplácito, à luz de critérios de
conveniência e de oportunidade. II - Não merece guarida a alegação
ministerial de que o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 afronta os princípios da
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segurança jurídica, isonomia e individualização da pena, todos preceitos
constitucionais caros ao Estado Democrático de Direito. III - Com exceção da
vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do alcance do indulto
alguns tipos penais específicos, o ordenamento jurídico pátrio não estabelece
quaisquer limites à atuação normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse
assunto. IV - A concessão de indulto pelo Presidente da República é ato
discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a mens legis
pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou à citada autoridade
tal prerrogativa, sob o pálio constitucional. V - Há precedentes desta Corte
reconhecendo a constitucionalidade do referido dispositivo, a fim de manter
incólume sua aplicação, no âmbito desta Justiça Especializada. VI - Preliminar
rejeitada por maioria. VII - No caso em comento, o sentenciado foi condenado
à pena de 4 (quatro) meses de detenção, por incorrer no previsto no art. 187 do
CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos. VIII - À
luz do estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o apenado satisfaz ao
requisito delineado no art. 5º, haja vista a pena máxima em abstrato cominada
para o crime previsto encontrar-se aquém dos 5 (cinco) anos. Ademais, o tipo
penal em questão não corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos
incisos I a V do art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando no que dispõe
o inciso VII do mesmo dispositivo. IX - Recurso desprovido in totum. Decisão
por maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº
7000432-04.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LOURIVAL CARVALHO
SILVA. Data de Julgamento: 17/08/2023, Data de Publicação: 05/09/2023);

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 516, ALÍNEA L, E ART.
518, AMBOS DO CPPM. CONHECIMENTO. DECISÃO DE NÃO
CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO. IMPOSSIBILIDADE ATENDER
PRESSUPOSTOS CONTIDOS NA LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL
PENAL MILITARES. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. REFORMA DO
DECISUM. ATO DE CLEMÊNCIA. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL
PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. CONVENIÊNCIA E
OPORTUNIDADE
ATO
ADMINISTRATIVO
DISCRICIONÁRIO.
OBSERVÂNCIA ÀS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS E TRATADOS E
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS RATIFICADAS PELA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL SOBRE DIREITOS HUMANOS. JUDICIÁRIO.
EXAME DA LEGALIDADE. OFENSA AOS INSTITUTOS DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES. PROVIMENTO AO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. I. O
Indulto é ato de clemência, de competência privativa do chefe do Poder do
Executivo, previsto no art. 84, inciso XII, da Carta Magna. II. O rol previsto no
art. 8º do Decreto em comento é taxativo, e não exemplificativo, porque se
assim conviesse à autoridade administrativa, estaria discriminado, de forma
clarividente. III. O critério adotado pela autoridade máxima do Executivo é
discricionário, observando-se a oportunidade e a conveniência; o rol taxativo
proibitivo à extensão do benefício do Indulto, nesta última norma
administrativa, já foi objeto de alcance quando da edição do Decreto nº 9.246,
de 21 de dezembro de 2017, o qual se aplicava à pessoa que teve a pena
privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, bem como àqueles
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que tivessem sido beneficiados com a suspensão condicional do processo. IV. O
Decreto, logo, é ato de natureza política. Fazer uma exegese ou interpretação
extensiva no presente processo, para fins de adequar o decreto de indulto à
legislação penal ou processual, ao sistema penal carcerário, à política
criminal, seria adentrar a esfera da competência privativa do Presidente da
República, violando o princípio da separação dos Poderes, estatuído no art. 2º
da Lei Maior. V. Provimento ao Recurso. Decisão Unânime. (Superior Tribunal
Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000210-36.2023.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento:
02/06/2023, Data de Publicação: 14/07/2023); e

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO. INDULTO NATALINO. CONDENADO BENEFICIADO COM A
SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DA
PENA.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22
SUSCITADA DE OFÍCIO. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA
DECLARATÓRIA DA CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS
NO DECRETO DE INDULTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. ESTÍMULO
AO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS. PARADOXO.
EQUÍVOCO NA CONFECÇÃO DO DECRETO DE INDULTO. NÃO
IDENTIFICAÇÃO. HISTÓRICO. RECURSO PROVIDO. MAIORIA. O art. 5º
do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição Federal de
1988,
não
sendo
possível
declarar
a
sua
inconstitucionalidade,
incidentalmente, por ausência de violação aos artigos 2º, e 5º, inciso XLVI, da
Carta Magna de 1988. Tampouco se verifica violação ao disposto no § 2º do
artigo 5º da Constituição Federal. Preliminar de inconstitucionalidade do art.
5º do Decreto nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por maioria. Consoante a
jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto possui natureza
declaratória, e não constitutiva. No mesmo sentido, é vedada a interpretação
extensiva das restrições contidas na legislação do indulto. Afinal, pelas regras
de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos devem ser
interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob
pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em
patente afronta ao Princípio da Legalidade. Como cediço, quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito, de sorte que será cabível a integração normativa
com base na analogia quando houver omissão legislativa. No entanto, ainda
que se considere ter havido eventual omissão no rol do supracitado art. 8º do
Decreto nº 11.302/22, a analogia in malam partem é rechaçada no âmbito do
Direito Penal, conforme a jurisprudência recorrente dos Pretórios. Partindo do
argumento ministerial de que teria havido erro material na confecção do
Decreto de indulto ao indicar o sursis processual, ao perfazer um retrospecto
dos Decretos de indulto anteriores a 2022 percebe-se que não houve qualquer
erro material do legislador no que concerne à vedação contida no inciso III do
artigo 8º do Decreto nº 11.302/22. Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão
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por maioria. (Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº
7000195-67.2023.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS VUYK DE
AQUINO. Data de Julgamento: 01/06/2023, Data de Publicação: 20/09/2023).
Verifica-se, pois, não haver elementos jurídicos suficientes para a declaração
incidental de inconstitucionalidade do art. 5º do referido Decreto Natalino.
Quanto à concessão do indulto em casos de suspensão condicional da pena,
presto alguns esclarecimentos.
Ressalto que não se desconhece a tradicional jurisprudência desta e. Corte
Castrense que, dadas as circunstâncias dos decretos presidenciais de outrora, restringia o
reconhecimento do indulto ao sursitário.
Os reiterados julgados culminaram na edição do verbete nº 16 da Súmula desta
Corte - (DJe n° 207, 11.11.2016), o qual prescreve, in verbis:
“A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o
transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não
atende ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da
punibilidade pelo indulto.”
Os decretos pretéritos como os de 2016 e 2017, por exemplo, pressupunham o
cumprimento parcial da pena. Por essa peculiaridade, o indulto natalino limitava-se aos casos
em que houve o prévio encarceramento do condenado, o que, por si só, excluía os sursitários.
Embora esse tenha sido o entendimento dominante até pouco tempo, impõe-se
reconhecer que o Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, apresentou maior
flexibilidade sobre a temática, ainda mais por não trazer regra proibitiva quanto à concessão
do indulto àqueles que gozam da suspensão condicional da pena.
O citado decreto é taxativo ao elencar as hipóteses não abrangidas pela
clemência presidencial. Vide:
Art. 8° O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e.
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo (grifo
nosso).
Como facilmente se percebe, o entendimento da Procuradoria-Geral merece ser
objeto de adequada temperança, pois utiliza interpretação extensiva in malam partem,
valendo-se da suspensão condicional do processo, instituto esse sequer admitido no âmbito
castrense, conforme se depreende de pacíficos Arestos:
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EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. VIOLÊNCIA CONTRA SUPERIOR.
PRELIMINARES. APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO
PENAL. REJEIÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
REJEIÇÃO. MÉRITO. DOLO CARACTERIZADO. SUPERIORIDADE
HIERÁRQUICA
DO
S1
EM
RELAÇÃO
AO
S2
DA
FAB.
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ATENUANTE DO ART. 72, III, 'c',
DO CPM. NÃO CABIMENTO. (...). Não se acolhe o pleito defensivo de
aplicação da suspensão condicional do processo, eis que os institutos
despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 não são compatíveis com a Justiça
Militar, a teor do que dispõem o seu art. 90-A e o Enunciado nº 9 da
Súmula deste Tribunal. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. (...). Negado
provimento ao Apelo. Decisão unânime”. (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO nº 7000474-24.2021.7.00.0000. Relator: Ministro LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES. Julgamento: 21/10/2021. DJE: 17/11/2021);
(Grifos nossos).

EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
CONDENAÇÃO.
FURTO.
(...).
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO DA LEI
9.099/95 NA SEARA CASTRENSE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 90-A DO
MESMO
DIPLOMA.
REJEIÇÃO.
UNANIMIDADE.
(...).
DESPROVIMENTO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
DECISÃO POR UNANIMIDADE. (...). Incabível, de igual forma, descabe a
aplicação da suspensão condicional do processo, prevista na Lei nº 9.099/95
nesta Justiça castrense, por expressa vedação do art. 90-A, da referida lei,
que, inclusive, já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal. Preliminar rejeitada por unanimidade. (...). Negado provimento ao
Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.” (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO nº 7000618-32.2020.7.00.0000. Relator: Ministro ODILSON
SAMPAIO BENZI. Julgamento: 25/5/2021. DJE: 9/6/2021). (Grifos nossos).
Ora, se o Superior Tribunal Militar, com frequência, rejeita teses que seriam
benéficas aos seus jurisdicionados por não reconhecer a aplicação da suspensão condicional
do processo no âmbito desta Justiça Especializada, com muito mais razão deve impedir o
paralelo in malam partem traçado entre os institutos (sursis processual e sursis da pena) para
indeferir a extinção da punibilidade, pois amplia sobremaneira o campo de alcance da norma.
Ainda, para efeitos didáticos, é preciso distinguir a suspensão condicional do
processo, prevista no âmbito do art. 89 da Lei 9.099/95, da suspensão condicional da penal,
tratada nos arts. 84 a 88 do Código Penal Militar, pois são institutos absolutamente distintos.
A diferença inicialmente reside quanto aos sistemas. O sursis processual
pertence ao sistema probation of first offenders act, enquanto o sursis penal é decorrente do
sistema franco-belga.
No sistema do sursis processual, o juiz não reconhece a culpabilidade nem
condena o réu, isto é, inexiste uma sentença condenatória. Todavia, preenchidas as condições
impostas por lei, suspende o processo, conforme estabelece o art. 89 da Lei 9.099/95, em que
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fica claro que não há análise de mérito exauriente sobre a conduta delituosa:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado
por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena.
Já no sistema do sursis da pena, o franco-belga, adotado pelo Código Penal
Militar, o juiz constata a culpabilidade, bem como condena o réu, exaurindo o mérito quanto
à responsabilidade penal do acusado. Todavia, preenchidas as condições impostas por lei,
suspende-se a execução da pena, consoante o art. 84 do CPM:
"Art. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois)
anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos (...)”
Percebe-se, assim, que há diferença quanto à verificação da culpabilidade e da
responsabilidade penal. E não se limita apenas à reprovação da conduta e ao édito
condenatório; quanto aos efeitos, nota-se que o sursis penal é muito mais gravoso que o sursis
processual.
Justamente pelo aspecto exauriente no processo que resulta na suspensão
condicional da pena, ao condenado são infligidos os efeitos como reincidência ou
constituição de antecedentes, consequências tais que não atingem o acusado beneficiado com
a suspensão condicional do processo. Logo, não é possível equiparar os institutos para fim de
restringir os beneficiados pelo indulto, lembrando que a norma penal deve ser interpretada de
forma restrita sempre que prejudicial ao réu. Nesse sentido, cito julgado do Tribunal da
Cidadania, segundo o qual:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. (...). ANALOGIA IN BONAM PARTEM. (...). AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. (...). 4. A nova redação dada
ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática,
introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a
depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi
sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua
reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime
comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a
progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram
destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal não é permitido o
uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da
norma se operar mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis:
Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal
deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e
extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa
restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I,
p. 86. (...). 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício,
para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a
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observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena
privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.”
(Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 616.267/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de
15/12/2020.) (Grifo nosso).
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar os Embargos Infringentes e de
Nulidade, mantendo íntegro, por seus próprios e jurídicos fundamentos, o Acórdão
hostilizado.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Relatora,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001364768v11 e do código
CRC 1d327d5c.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 2/12/2024, às 17:5:37
1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p.
418.
2. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 2016, p. 1057.
3. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo,
2011, p. 911.
4. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas: São Paulo, 2016, p. 990.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no
Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p. 216.
6. MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris: Rio de
Janeiro, p. 366.
7. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 2001, p. 91/92.
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000908-42.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: MATHEUS COSTA FORTES
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na Sessão de Julgamento Virtual realizada no período de 16/09/2024 a
19/09/2024, antes de enfrentar o mérito da insurgência, a Exma Ministra MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Relatora, arguiu, ex officio, questão
preliminar, posicionando-se pelo não conhecimento do recurso manejado pelo Parquet das
Armas, entendimento do qual divergi, pelos motivos adiante demonstrados. No
tocante ao mérito da demanda, acompanhei integralmente o voto apresentado pela eminente
Relatora.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS OPOSTOS PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Examina-se, ab initio, preliminar de não conhecimento do instrumento recursal
interposto pela Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), suscitada de ofício pela
douta Ministra Relatora, considerando ser inconstitucional a atuação do Parquet das Armas,
na condição de custos legis, em recurso que entende ser direcionado para a Defesa.
A ilustre Magistrada sustenta que os Embargos Infringentes e de Nulidade
constituem espécie recursal ancorada nos princípios constitucionais da inocência ou da não
culpabilidade, do in dubio pro reu e, também, do favor rei. Em razão disso, utilizá-los de
forma contrária ao interesse do réu violaria os mencionados princípios e, via de
consequência, a própria essência do recurso.
Nessa esteira, pondera a necessidade de aplicação da técnica hermenêutica da
interpretação conforme à Constituição Federal, a fim de que seja proclamada “a
constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto, assegurando a legitimidade
do Ministério Público para valer-se dos Embargos de Infringência e Nulidade, no âmbito da
Justiça Militar, tão somente nas hipóteses em que tal manejo seja favorável aos interesses do
réu”.
Alfim, aponta que a corrente defensora da legitimidade do Órgão Acusatório
para a oposição dos Infringentes no Processo Penal Militar, com esteio no art. 538 do Código
de Processo Penal Militar (CPPM), embasa-se na interpretação meramente literal da norma,
desconsiderando, a seu viso, o arcabouço principiológico da Lex Magna.
Concessa vênia, em que pese a substanciosa motivação alinhavada pela Exma.
Relatora, ouso divergir de seu entendimento, posicionando-me no sentido de não acolher a
preliminar.
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Consoante expressei em oportunidades anteriores, no que tange à
inconstitucionalidade da atuação do Órgão Ministerial, no manejo dos Embargos
Infringentes, por se tratar de ferramenta privativa da Defesa, considero que a aludida tese
carece de substrato apto a ensejar o não conhecimento do recurso em tela.
Nesse sentido, reputo que deve ser levada em conta a literalidade do próprio art.
538 do CPPM, cristalina ao indicar que, no âmbito do direito adjetivo castrense, os Embargos
Infringentes podem ser manejados, indistintamente, por qualquer das partes no processo,
cabendo ressaltar que o texto legal inicia-se com a menção ao Ministério Público, e não à
defesa:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.
Além da previsão legal expressa, o sistema jurídico pátrio encontra-se
estruturado no sentido de preservar e proteger as garantias do réu, mas sem prestigiar uma
das partes, em detrimento da outra, ou seja, sem macular a paridade de condições entre elas,
até o trânsito em julgado do processo.
Nesta esfera judicial castrense, tal fato avulta de importância, pois os bens
jurídicos tutelados vão além de cada tipo penal isoladamente considerado, sobretudo quando
se tem em conta que a preservação da hierarquia e da disciplina repousa no âmago desta
Justiça Especializada.
A partir de tal premissa, não é possível, em sede de jurisdição militar, manter-se
à disposição do réu o instrumento recursal sub examen e subtrai-lo do Órgão de Acusação,
sob pena de se comprometer a atuação deste último, que visa, primordialmente, à garantia da
higidez dos princípios basilares das Forças Armadas e de seu regime jurídico específico.
Logo, sob esse prisma, não há que se falar em violação dos princípios
constitucionais da presunção de inocência, in dubio pro reo e favor rei, aventados na
preliminar ex officio.
Ademais, havendo eventual insuficiência de provas ou remanescendo qualquer
dúvida afeta à responsabilidade criminal do réu, a inocência deverá ser presumida, sendo a
absolvição medida imperiosa, sem, contudo, confundir a realização da Justiça com a
supressão do instrumento recursal em tela de uma das partes.
Nesse vértice, uma vez que nos julgamentos colegiados são admitidas
condenações criminais por maioria de votos, é claramente legítima a possibilidade de o MPM
questionar, por meio de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado, veredicto que lhe
tenha sido desfavorável em segunda instância, como previsto no art. 538 do CPPM.
Impende registrar que a legitimidade de tal prerrogativa Ministerial ressai do
próprio regime jurídico atribuído ao Parquet, à luz do que estabelecem os art. 127, caput
1, e
129, inciso I
2, ambos da Constituição Federal, em cotejo com os art. 1º
3, 6º, incisos V e XV
4,
e 116, incisos I e III
5, todos da Lei Complementar nº 75/1993.
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Uma singela intelecção dos referidos dispositivos é o bastante para respaldar a
atuação do MPM no processo, seja de forma imparcial, como custos legis, seja enquanto
parte processual, como dominus litis. Ambas as perspectivas de atuação podem ocorrer de
modo concomitante, num mesmo processo, sem que isso venha a macular o arcabouço
valorativo mencionado.
Nesse panorama, se ao réu é dispensada a salvaguarda integral dos aludidos
princípios constitucionais, ao Ministério Público Militar deve ser assegurado o direito de
exercer suas atribuições de forma ampla, em qualquer das hipóteses de atuação legalmente
previstas. Adotar raciocínio diverso equivale a extirpar, do Parquet Castrense, o desempenho
de seu próprio munus constitucional.
À guisa de tal raciocínio, falece de sentido a suscitada aplicação da
interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, do art. 538 do CPPM, a fim de
limitar a instrumentalização de Embargos Infringentes pelo Órgão Ministerial às situações em
que sua pretensão for favorável ao Acusado.
Nesse passo, ainda que pesados os respeitáveis entendimentos contrários, esta
Corte Castrense tem posicionamento majoritário consolidado, no sentido da recepção integral
do aludido dispositivo pela Constituição da República, eis que ausente qualquer ofensa
principiológica ou normativa, como ilustram os seguintes precedentes, in verbis:
“EMENTA:
EMBARGOS
INFRINGENTES.
MINISTÉRIO
PÚBLICO
MILITAR. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. ART. 538 DO CÓDIGO DE
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
OPOSIÇÃO
PELO
ÓRGÃO
MINISTERIAL.
POSSIBILIDADE. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. INCISO II DO § 5º DO ARTIGO 125
DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. CAUSA INTERRUPTIVA
DA PRESCRIÇÃO. INTERPRETAÇÃO. PRECEDENTES. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
RECURSO ACOLHIDO. MAIORIA. Segundo a dicção do art. 538 do Código de Processo
Penal Militar, o Ministério Público Militar é parte legítima para opor Embargos
Infringentes e de Nulidade pro societate, consagrando-se, portanto, o Princípio da Paridade
de Armas sem que se possa falar em suposta violação ao Princípio da Isonomia. Nesse
contexto, o citado dispositivo foi recepcionado pela ordem constitucional em vigor.
Precedentes. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria. A despeito da dicção do inciso II do
§ 5º do artigo 125 do Código Penal Militar ressaltar a expressão 'sentença condenatória
recorrível’, a interpretação mais consentânea do citado dispositivo com o atual entendimento
forjado pelo Excelso Pretório é no sentido de que tanto os Acórdãos reformatórios, quanto os
confirmatórios da condenação, e nesse caso, independentemente da manutenção, do aumento
ou da diminuição da pena, constituem causa interruptiva da prescrição. Embargos
Infringentes acolhidos. Decisão por maioria.” (Embargos Infringentes e de Nulidade N.º
7000650-37.2020.7.00.0000, Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO,
julgamento em 04/03/2021, publicado em 06/04/2021) (Grifos nossos)
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR (MPM). LESÃO CORPORAL CULPOSA. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). CÓDIGO DE
TRÂNSITO
BRASILEIRO
(CTB).
PRELIMINARES
DEFENSIVAS.
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL / NÃO RECEPÇÃO DO ART. 538 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL MILITAR (CPPM). INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS OPOSTOS
PELO MPM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEÇA EXCLUSIVA DA DEFESA.
REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. APLICAÇÃO DO ART. 303, § 1º, DO CTB. TESE
DEFENSIVA AFASTADA. ART. 210, § 2º, DO CPM. NORMA ESPECIAL. ACÓRDÃO
RECORRIDO. MANTIDO. EMBARGOS REJEITADOS. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O
avanço legal reclamado pelo ordenamento jurídico seria inserir, no Código de Processo
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Penal comum, a possibilidade de o Ministério Público opor Embargos Infringentes do
Julgado, sem retirar, portanto, essa previsão do art. 538 do CPPM. Haveria retrocesso se, ao
invés de ampliar os legitimados à oposição de Embargos Infringentes na seara comum, o
MPM fosse subtraído dessa possibilidade perante a JMU. Preliminar de inconstitucionalidade
parcial/não recepção do art. 538 do CPPM rejeitada. Decisão por maioria. 2. A JMU,
diversamente da seara comum, atua em apenas duas instâncias, inexistindo os Recursos
Especiais para o STJ. Isso reduz o aprofundamento processual dedicado a provar eventual
culpa do agente. Prevalece, nesse prisma, o interesse de a sociedade obter decisões mais
consistentes, em face da imperiosa tutela das Forças Armadas, a qual é exercida por esta
Justiça Especializada. 3. Com a previsão dos Embargos Infringentes pro societate, evita-se a
impunidade de réus que, em regra, são militares da ativa, os quais ocupam, mediante a
confiança de seus superiores, sensíveis cargos castrenses e, quando forem civis, atingem a
mais eficiente ferramenta de proteção da sociedade – as Forças Armadas. Preliminar de
ausência de interesse recursal da Procuradoria-Geral da Justiça Militar rejeitada. Decisão
por maioria. 4. No conflito aparente de dispositivos penais, a norma especial prevalente deve
ser aquela que realize, no caso concreto, a maior proteção aos princípios e aos valores
fundamentais castrenses, como a hierarquia, a disciplina, o dever, o serviço militar e a
regularidade das Forças Armadas. 5. Ressalvando-se o caso concreto como o mais fiel
balizador da decisão do Magistrado, a perfeita tipicidade das condutas criminosas aos tipos
expressamente previstos no CPM exclui a aplicação de outras normas, ainda que intituladas
de especiais no âmbito da Legislação Ordinária. 6. Embargos Rejeitados. Decisão
majoritária.”
(EMBARGOS
INFRINGENTES
E
DE
NULIDADE
nº
7000199-
75.2021.7.00.0000, Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA,
julgamento em 24/06/2021) (Grifos nossos)
O tema em questão foi submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal,
no HC 159777/RJ, em cuja decisão o Relator, Min LUIS ROBERTO BARROSO,
consignou, in litteris:
“(...)
8. Prossegue a narrativa para alegar a inconstitucionalidade do artigo 538 do Código de
Processo Penal Militar. Isto porque, de acordo com doutrina “praticamente unânime”, os
“embargos Infringentes do Julgado são uma ferramenta dotada de caráter eminentemente
defensivo, utilizado para pleitear a reforma de acórdão não unânime que seja desfavorável ao
cidadão em julgamento”. Nessas condições, conclui que, no caso, deve ser aplicado,
subsidiariamente, o artigo 609, parágrafo único do Código de Processo Penal, que restringe o
cabimento de embargos infringentes à hipótese de “decisão de segunda instância desfavorável
ao réu”.
(...)
10. Com essa argumentação, requer a concessão da ordem a fim de “declarar a
incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar o feito, com a consequente
anulação” da condenação imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia que seja
“reconhecida a inconstitucionalidade/não recepção do art. 538, do Código de Processo
Penal Militar”. Além disso, subsidiariamente, requer a absolvição do acionante.
Decido.
11. O habeas corpus não deve ser concedido.
(...)
13. Além disso, “A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que, na ausência de
norma específica no CPPM aplica-se, subsidiariamente, a Lei Adjetiva comum” (RE
595.058-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). No mesmo sentido, vg. HC 126.082, Rel. Min.
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Marco Aurélio; HC 105.925, Rel. Min. Ayres Britto; HC 126.082, Rel. Min. Marco Aurélio. De
modo que, no caso, deve ser aplicado o regramento específico da legislação militar, previsto
no artigo 538 do CPPM.
(...)
15. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas
corpus.”
(STF. HC 159777. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento 09/08/2018.
Publicação: 16/08/2018) (Grifos nossos)
Destarte, não remanescem dúvidas quanto à legitimidade conferida ao
MPM pelo Códex Processual Penal Militar, para opor Embargos Infringentes pro societate,
na vigilância da hierarquia e disciplina castrenses, haja vista que tal via recursal constitui
verdadeira garantia da paridade d’armas, materializando, no processo, a igualdade
constitucional.
Posto isso, rogando vênias, rejeito a referida questão preliminar, por reputar
que a redação do art. 538 do CPPM não atenta contra a ordem constitucional vigente.
MÉRITO
Cuida-se de Embargos Infringentes e de Nulidade do Julgado opostos pela
Procuradoria-Geral de Justiça Militar (PGJM), contra o Acórdão proferido por este Tribunal,
no julgamento do Recurso em Sentido Estrito (RSE) nº 7000175-76.2023.7.00.0000, que,
reformando Decisão proferida pelo Juízo de primeira instância, determinou a concessão do
indulto natalino ao Apenado, MATHEUS COSTA FORTES.
De início, em breve resgate da cronologia do caso concreto, tem-se que o ora
Embargado foi condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 2ª
Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, em 18/05/2022, como incurso no crime
capitulado no art. 290 do Código Penal Militar (CPM), à pena de 1 (um) ano de reclusão,
com a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos
(evento 78, SENT, da Ação Penal Militar nº 7000362-92.2021.7.02.0002).
A Defensoria Pública da União requereu a concessão de indulto em favor do
Sentenciado, alegando satisfeitos os requisitos estabelecidos no art. 5º do Decreto
Presidencial em comento, bem como o não enquadramento em nenhuma das hipóteses
restritivas constantes do art. 7º do aludido Diploma.
O Juízo a quo denegou o pleito defensivo, amparando sua Decisão no inciso III
do art. 8º do citado Decreto, por entender que (evento 1, DEC2, RSE), in litteris:
“Se o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 8º, inciso III, impede que o
beneficiado com a suspensão do processo, receba o indulto, com muito mais razão, não deve
receber o indulto, quem já foi sentenciado e encontra-se com a execução da pena suspensa.
Impende salientar que doutrinariamente, o indulto é entendido como benefício coletivo cuja
consequência é a extinção da punibilidade que pode ser geral ou parcial.
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Cediço também que ao julgador é permitida a interpretação extensiva, quando a expressão da
lei é mais estrita.
É exatamente este o caso.
De acordo com os motivos expostos, admite-se que a vedação imposta no inciso III do artigo
8º do recente Decreto que concede Indulto Natalino e dá outras providências, impõe-se
inclusive aos beneficiados com a suspensão condicional da pena, posto que foram
condenados, receberam pena e esta encontra-se mediante condições, suspensa.
Ademais, não seria razoável vetar o Indulto aos casos enumerados nos incisos I, II e III do
artigo 8º do aludido Decreto Presidencial e autorizá-lo aos sentenciados em fruição do
sursis.”
Inconformada, a Defesa Pública interpôs o Recurso em Sentido Estrito nº
7000175-76.2023.7.00.0000, origem dos presentes Embargos, pugnando pela reforma
do Decisum, com o consequente reconhecimento do direito do Apenado ao benefício, com
vistas à decretação da extinção de sua punibilidade.
O Parquet das Armas, em contrarrazões, refutou a tese defensiva e ressaltou a
necessidade de se conferir interpretação extensiva ao inciso III do art. 8º do Decreto em
questão, concluindo que a vedação ali contida aplica-se aos sentenciados agraciados com a
suspensão condicional da pena.
O Recurso foi julgado em 1º/06/2023, quando o Plenário desta Corte decidiu,
por maioria, rejeitar a preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º
do Decreto nº 11.302/2022, arguida pelo Órgão Ministerial e, quanto ao mérito, também por
maioria, dar provimento ao pleito da Defesa, extinguindo a punibilidade do Apenado,
conquanto concedida a benignidade pleiteada (evento 36, EXTRATOATA1, RSE).
Naquela ocasião, no enfrentamento da matéria, o voto proferido pelo Relator,
Ministro Dr. ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, discorreu, com profundidade, sobre todas as
questões
controvertidas
que
o
assunto
traz
à
tona,
acolhendo
a
pretensão
defensiva, entendimento ao qual aderiu a maioria dos Ministros desta Casa, formando a
corrente vencedora (evento 45, ACOR1, RSE).
Irresignada com o posicionamento firmado, a Procuradoria-Geral de Justiça
Militar manejou os presentes Embargos, almejando a reforma do Acórdão vergastado, para
que prevaleça o voto minoritário, da lavra do Ministro CARLOS AUGUSTO AMARAL
OLIVEIRA (evento 42, DECLARAÇÃO DE VOTO1, RSE), com o propósito de declarar, de
modo incidental, a inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, bem como
negar provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defesa, mantendo, em
consequência, incólume a Sentença a quo, que inicialmente denegou o benefício.
Requer a PGJM, em suma, o seguinte:
“Ante o exposto, esta Procuradoria-Geral pugna pelo conhecimento e provimento do vertente
recurso
para
reformar
o Acórdão
lavrado
nos
autos
do
RSE
nº
7000175-
76.2023.7.00.0000/DF, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/2022, bem como reformar o acórdão para negar provimento ao recurso da
DPU para manter na íntegra a Decisão do Juízo de origem que negava a concessão de indulto
em favor do recorrido MATHEUS COSTA FORTES.”
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Em outras palavras, a insurgência aborda a aplicabilidade do Decreto nº
11.302/2022, sob dois aspectos:
- o primeiro, afeto à pretendida declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Norma,
enfrentada no recurso originário, em sede de preliminar; e
- o segundo, referente à própria concessão do indulto a MATHEUS COSTA FORTES,
buscando dar interpretação extensiva ao inciso III do art. 8º do mesmo Decreto, a fim de
excluir os sursitários do rol de abrangência do beneplácito.
A argumentação trazida pela Embargante não merece acolhimento.
Nesse fio, em que pese ambas as teses não apresentarem qualquer ineditismo
neste Tribunal, passo a enfrentá-las, de forma breve.
Da inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022
Como visto, o Parquet Castrense pretende, em primeiro passo, que seja
declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 5º do Decreto 11.302/2022,
segundo o entendimento consignado no voto minoritário, proferido no Recurso originário.
Não obstante os bem lançados argumentos da PGJM, permaneço alinhado ao
posicionamento da maioria dos Membros desta Corte, no sentido de que a íntegra das
disposições do Decreto objurgado encontra-se consentânea à Constituição Federal (CF), não
havendo que se falar em inconstitucionalidade, in casu.
No âmbito do sistema de repartição de atribuições estabelecido na Constituição
Federal, a avaliação a respeito da concessão de indulto é matéria reservada à competência
privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, nos termos do que preleciona o art. 84, inciso
XII, da CF/88.
Em decorrência, no exercício desse múnus constitucional, o Presidente da
República possui liberdade de convicção para determinar quais requisitos objetivos e
subjetivos serão exigidos e examinados, em cada situação concreta, para a concessão do
beneplácito, o que será feito à luz dos critérios de conveniência e de oportunidade.
Com exceção da vedação contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do
alcance do instituto em estudo alguns tipos penais específicos, o ordenamento jurídico pátrio
não estabeleceu quaisquer limites à atuação normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse
assunto.
Com efeito, a doutrina consagra que o citado dispositivo constitucional
configura-se como a única limitação à vontade soberana do Presidente da República, na
espécie. Ao considerar os crimes de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, além dos crimes hediondos, insusceptíveis de graça ou anistia, também os
tornou invulneráveis ao indulto.
Isto porque, apesar de o art. 5º, XLIII, da CF/88 não mencionar, expressamente,
o indulto em sua dicção, o legislador ordinário, no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/1990 (Lei
dos Crimes Hediondos), equiparou-o à graça e à anistia, para as finalidades da referida Lei,
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estabelecendo que tais institutos beneméritos não se aplicam aos delitos considerados de
maior gravidade, no seio do sistema jurídico pátrio.
Tanto o enredo constitucional quanto a legislação esparsa silenciam sobre a
regulamentação geral do indulto, não havendo, no ordenamento jurídico como um todo,
balizas para a atividade legislativa do Presidente da República, no que tange aos parâmetros
exigíveis para a concessão do benefício.
Acerca da discricionariedade intrínseca ao ato de clemência presidencial,
resgata-se trecho do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento
da emblemática ADI nº 5.874/DF, ocorrido em 09/05/2019, no qual foi relator para o Acórdão
o Ministro Alexandre de Moraes, no seguinte sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL.
INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84,
XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A
CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. (...) 2. Compete ao
Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e
a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de
conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal
estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da
legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura
tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o
Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis,
e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do
Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis,
escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça
Criminal. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifos nossos)
Conforme se observa, a definição dos parâmetros quanto à concessão do indulto
natalino pelo Sr. Presidente da República é ato com nítido viés de política criminal, sendo
esta a mens legis pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou ao Chefe do
Poder Executivo Federal tal prerrogativa, sob o pálio constitucional, sem restrições.
Diante desse panorama, é forçoso concluir que eventuais reflexos do ato, que
destoem das medidas costumeiramente adotadas em anos pretéritos, não possuem força para
atrair, por si só, a ingerência do Poder Judiciário, nesta hipótese.
Ademais, estando o ato político dentro das balizas constitucionais vigentes, não
há violação à Constituição, tampouco ofensa ao princípio da separação dos Poderes.
Sobre os limites impostos pelo Princípio da Separação dos Poderes, é
esclarecedor o magistério do constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet, in verbis:
“Vinculado ao princípio (fundamental e ‘pétreo’) da separação (divisão) de poderes, o assim
chamado princípio (e o dele decorrente dever) da conformidade funcional - de acordo com a
lição de Gomes Canotilho - significa, em termos gerais, que o resultado da interpretação não
pode subverter ou perturbar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente
estabelecido. O respeito pela esfera de competência dos demais órgãos estatais assume,
nesse contexto, a dimensão não apenas da condição de um dever elementar, mas, sim, a de
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um imperativo constitucional. Assim, os limites e o alcance da atuação dos poderes
constituídos, em especial no Executivo, devem ser determinados a partir da noção de que o
princípio da separação dos poderes implica uma posição de deferência em relação aos
demais órgãos estatais e, no que diz com a postura adotada pelo Poder Judiciário, até mesmo
uma espécie de autorrestrição, na linha do assim chamado judicial self restraint praticado nos
Estados Unidos da América.” (In SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito
Constitucional/Daniel Francisco Mitidiero, Luiz Guilherme Bittencourt Marinonni, Ingo
Wolfgang Sarlet - 12ª ed. São Paulo: SaraivaJur, 2003. Pág. 197) (Grifo nosso)
Sobreleva destacar que, durante a Sessão Ordinária de Julgamento ocorrida em
1º/06/2023, na qual o RSE nº 7000175-76.2023.7.00.0000 restou apreciado, este Sodalício,
no julgamento de diversos processos tratando sobre a concessão do indulto natalino no ano de
2022, ao apreciar esta mesma questão, ou seja, a declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, reconheceu a constitucionalidade
do referido dispositivo, mantendo incólume sua aplicação, no âmbito desta Justiça
Especializada.
Em idêntico sentido, confira-se: Recurso em Sentido Estrito 7000139-
34.2023.7.00.0000, Relator Min ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA; Recurso em Sentido
Estrito nº 7000173-09.2023.7.00.0000, Relator Min LOURIVAL CARVALHO SILVA;
Recurso em Sentido Estrito nº 7000182-68.2023.7.00.0000, Relator Min CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS; Recurso em Sentido Estrito nº 7000195-67.2023.7.00.0000,
Relator Min CARLOS VUYK DE AQUINO; Recurso em Sentido Estrito nº 7000196-
52.2023.7.00.0000, Recurso em Sentido Estrito nº 7000210-36.2023.7.00.0000, Relator Min
MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO, dentre outros.
Desde aquela oportunidade, foram julgados vários recursos tratando da mesma
temática, nos quais vêm sendo mantido o posicionamento majoritário desta Corte Castrense,
que rechaça a pretendida inconstitucionalidade do art. 5º da Norma Presidencial.
Destarte, diversamente do sustentado nas Razões recursais, a redação do art.
5º do Decreto nº 11.302/2022 não apresenta imprecisão ou incoerência, tampouco é
capaz de representar qualquer violação a princípios ou regras constitucionais.
Da interpretação extensiva do art. 8º, inciso III, do Decreto nº 11.302/2022
Ultrapassada a primeira questão, de maior amplitude, o segundo ponto suscitado
nos Embargos tem por escopo conferir interpretação extensiva ao inciso III do art. 8º do
mesmo Decreto, a fim de excluir os sursitários do rol de abrangência do beneplácito e, por
conseguinte, tornar sem efeito a concessão do indulto ao Embargado.
Compulsando o Decreto, observa-se que as hipóteses de concessão do indulto
natalino estão claramente estampadas nos art. 1º ao 6º, dentre os quais se destaca o art. 5º. Na
sequência, em seus art. 7º e 8º, o Decreto elenca o rol das situações nas quais é vedado o
deferimento da benesse.
Assim, não pairam dúvidas quanto ao caráter impositivo da norma e, também,
quanto à sua taxatividade, sobretudo em se tratando de restrição de direitos erigida na seara
penal. Logo, a contrario sensu, resta claro que as situações não contempladas nas restrições
expressas, a toda evidência, farão jus à clemência presidencial.
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O tipo penal pelo qual o Recorrente foi condenado (art. 290 do CPM) não
corresponde a nenhum dos delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em
comento e, de igual forma, não se encaixa no que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo.
Quanto ao art. 8º da norma em exame, observa-se que o instituto da suspensão condicional
da pena não foi elencado pelo legislador, como impeditivo ao questionado benefício.
O indulto natalino, enquanto modalidade extintiva da punibilidade, quando
cabível, decorre do mero atendimento aos requisitos objetivamente delineados no Decreto
Presidencial. Não havendo quaisquer condições ou elementos fáticos hábeis a enquadrar
o sursitário nas situações de proibição da norma, esse deverá, em decorrência, fruir do
direito à benignidade.
No caso sub examine, o Juízo Singular socorreu-se da interpretação extensiva
para indeferir o indulto, inserindo a suspensão condicional da pena, segundo seu próprio
raciocínio, como uma nova possibilidade de vedação à concessão do beneplácito, por
entender ter sido essa a intenção do legislador. Ou seja, a despeito da literalidade da norma e
da proibição da exegese in malam partem no Direito Penal, inovou na matéria e estabeleceu
hipótese prejudicial ao apenado.
Não há elementos para se inferir que, ao mencionar a suspensão condicional do
processo, quis o autor do Decreto, de maneira implícita, abranger também a suspensão
condicional da pena, institutos completamente diversos: enquanto no sursis o apenado já foi
efetivamente condenado a pena não superior a 2 (dois) anos, que restará suspensa por
determinado prazo; na suspensão condicional do processo, por sua vez, o agente sequer
chegou a ser julgado, uma vez que o processamento de seu caso foi suspenso, não havendo
que se falar, portanto, em cumprimento de pena, tampouco em extinção da punibilidade, em
face de não ter ocorrido a condenação propriamente dita.
Outro aspecto a ser registrado é que não há estranheza alguma no fato de o
Decreto nº 11.302/2022 estender a outorga da benesse aos condenados beneficiados pela
suspensão condicional da pena. A demonstrar que a interpretação deve levar em conta
exatamente a letra da norma, verifica-se que os Decretos nº 8.380/2014 (art. 1º, I) e n°
8.615/2015 (art. 1º, I) contemplaram, em seus textos, de forma literal, a proibição da
concessão de indulto aos beneficiados com o sursis.
Via de consequência, não resta espaço para se concluir que houve equívoco ou
esquecimento do legislador, porquanto estar-se-ia imaginando além do que a norma previu
expressamente e inovando onde não é possível desviar-se do texto legal.
Insta assinalar que o indulto natalino do ano de 2022 inovou, de fato, pois, de
modo diverso de decretos anteriores, não elencou, como exigência à concessão da
beneficência, qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento da pena ou critérios
objetivos, tais como reincidência, por exemplo. Entretanto, tal circunstância não possui força
bastante para sustentar a afirmação de que o Decreto nº 11.302/2022 “pode, ainda, ser um
instrumento de impunidade”, pois esse consiste em medida de política criminal, a cargo do
Presidente da República.
Também não se pode realizar juízo de valor sobre a norma presidencial em
apreço comprometer a solidez dos princípios da hierarquia e da disciplina, tal qual asseverado
no voto minoritário, pois o próprio art. 7º do Decreto, ao arrolar as hipóteses que não
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comportam a concessão do benefício, indica, em seu inciso VII, os crimes militares sobre os
quais o indulto não se aplica.
Este entendimento é aplicado no âmbito do colendo Superior Tribunal de
Justiça, consoante ilustra o seguinte precedente, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE.
INVIABILIDADE. ARESTO COMBATIDO. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA.
DECRETO PRESIDENCIAL. INDULTO. SENTENÇA PENAL. NATUREZA DECLARATÓRIA.
DIREITOS POLÍTICOS. RESTABELECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE. DIREITO.
(...) 4. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm o entendimento de
que a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não constitutiva, não
sendo o juiz que o concede, pois tal direito já fora constituído no decreto presidencial, com o
preenchimento das condições ali fixadas, razão pela qual a extinção da punibilidade deve
retroagir à data da publicação do aludido decreto. (...) 7. Não pode o cidadão ser prejudicado
ou preterido pela morosidade do Estado na declaração de seu direito previsto no Decreto
Natalino concedido pelo Presidente da República. 8. Recurso especial parcialmente conhecido
e, nessa parte, provido. (STJ - REsp: 1824396 CE 2019/0192793-6, Relator Ministro Gurgel
de Faria. Data de Julgamento: 6/10/2020, T1 - Primeira Turma. Data de Publicação: DJe
21/10/2020) (Grifo nosso)
Por oportuno, trago à colação pequeno excerto do Acórdão objurgado,
incorporando-o ao presente voto, como razão adicional de decidir, in litteris:
“Logo, faz-se defeso ao Poder Judiciário que realize interpretação de Decreto de Indulto
extrapolando os limites nele estabelecidos, não observando os critérios de conveniência e
oportunidade reservados ao Presidente da República, situação que se torna ainda mais
gravosa se a interpretação extensiva é feita in mallan partem.
Registre-se, por fim, que nos termos da Súmula nº 631 do STJ, “o indulto extingue os efeitos
primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários,
penais ou extrapenais”, os quais ainda incidirão sobre o Executado.
Desse modo, a Decisão recorrida merece ser reformada para que o indulto seja concedido.”
À luz dessas reflexões, em razão da ausência de ambiguidade ou omissão na
Norma vergastada, ressai inconteste que a hipótese sub oculi não apresenta a possibilidade
de aplicação de técnicas interpretativas, razão pela qual a pretensão do Órgão
Ministerial não merece acolhida.
Destaco, ainda, a tramitação de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade,
questionando alguns dos dispositivos do Decreto nº 11.302/2022.
Uma delas, mencionada pela Embargante, é a ADI nº 7.330/DF, ajuizada pelo
Procurador-Geral da República, pugnando pela declaração da inconstitucionalidade da
expressão “momento da sua prática”, contida no art. 6º, caput, do Decreto em questão, e
também requerendo a “inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da norma
resultante da exclusão da expressão acima indicada, para afastar a incidência do art. 6º,
caput e parágrafo único, c/c art. 7º, parágrafo 3º, do Decreto 11.302/2022”. A outra
demanda é a ADI nº 7.390/DF, que aponta a inconstitucionalidade justamente do art. 5º, à
similitude do que requer o membro do Parquet Castrense na insurgência em pauta.
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Em que pese, com relação a ambas, ter sido reconhecida a Repercussão Geral
do tema (em 1º/09/2023 e 24/08/2023, respectivamente), nenhuma das ações teve, até a
presente data, seu mérito apreciado pelo E. Supremo Tribunal Federal.
Isso posto, uma vez que a argumentação expendida no recurso sub examine não
trouxe aspectos novos ou questões concretas capazes de modificar o entendimento deste
Sodalício, o revolvimento de matéria, já exaustivamente discutida no Acórdão Embargado,
não possibilita uma conclusão diversa da estabelecida no julgamento anterior.
Com essas considerações, voto no sentido de conhecer dos presentes Embargos
Infringentes e de Nulidade do Julgado, para, no mérito, rejeitá-los, a fim de manter incólume
o Acórdão embargado, prolatado nos autos do RSE nº 7000175-76.2023.7.00.0000,
permanecendo o Indultado MATHEUS COSTA FORTES no gozo do benefício, de modo a
firmar-se a consequente extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123, II, do CPM, c/c o
art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
Documento eletrônico assinado por LOURIVAL CARVALHO SILVA, Ministro Revisor, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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preenchimento do código verificador 40001364932v7 e do código CRC 578bcf20.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LOURIVAL CARVALHO SILVA
Data e Hora: 30/9/2024, às 14:11:32
1. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
2. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma
da lei;
3. 3 Art. 1º O Ministério Público da União, organizado por esta lei Complementar, é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais
e dos interesses individuais indisponíveis.
4. Art. 6º Compete ao Ministério Público da União: (...) V - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da
lei; (...) XV - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando
entender existente interesse em causa que justifique a intervenção;
5. Art. 116. Compete ao Ministério Público Militar o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça
Militar: I - promover, privativamente, a ação penal pública; (...) III - manifestar-se em qualquer fase do processo,
acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse público que justifique a
intervenção.
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