Tribunal: STM
Processo: 7001019-26.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão julgador: MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-08-08
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR (APM). PRELIMINAR DE OFÍCIO. REJEIÇÃO. DECISÃO MAJORITÁRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ALEGAÇÕES DE ORDEM FAMILIAR. IMPROCEDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO MILITAR. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO MAJORITÁRIA. 1. A perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço Ativo, não interfere no prosseguimento da APM atinente ao crime de deserção. Preliminar, suscitada de ofício, rejeitada. Decisão majoritária. 2. O militar que se ausenta sem licença ou justificativa plausível, da unidade na qual serve ou do lugar onde deva permanecer, por mais de oito dias, comete o delito de deserção ̶ art. 187 do CPM. A lei tipifica a conduta do agente, estabelecendo a sua punibilidade, para que, no contexto de prevenção geral, não haja a proliferação do delito, o qual pode, numa nefasta escalada, comprometer seriamente o desempenho das missões constitucionais atribuídas às Forças Armadas. 3. As justificativas de ordem pessoal e/ou familiar não satisfazem, por si só, os requisitos legais do estado de necessidade exculpante ̶ art. 39 do CPM. A causa de exculpação legal carece de eficácia para elidir a culpabilidade em situações destituídas de perigo, nas quais o direito protegido (interesses pessoais) não sobrepõe o sacrifício do dever constitucional (Serviço Militar). Exige-se, ao invés da opção pela trilha da prática criminosa caracterizadora da deserção, a modelar conduta ética do militar, o qual deve resolver as suas questões de âmbito pessoal sempre em coordenação com os superiores hierárquicos. 4. Recurso defensivo não provido. Manutenção da Sentença condenatória. Decisão majoritária.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/08/2024 A
08/08/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7001019-26.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
REVISOR: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA PRETENSÃO
PUNITIVA, EM VIRTUDE DO LICENCIAMENTO DO SERVIÇO MILITAR ATIVO,
SUSCITADA DE OFÍCIO PELO MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
(REVISOR). O MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES ACOMPANHAVA
O VOTO DO MINISTRO REVISOR. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, O TRIBUNAL,
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO
RECURSO DEFENSIVO, PARA MANTER A SENTENÇA QUESTIONADA, EM
SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS, A QUAL CONDENOU O EX-
SD EX VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN, POR INFRINGÊNCIA AO ART.
187 DO CPM. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA (RELATORA) DAVA PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO, PARA, REFORMANDO A SENTENÇA DO CONSELHO
PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA O EXÉRCITO (CPJ/EX) DA 1ª AUDITORIA
DA 3ª CJM, ABSOLVER O EX-SD EX VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN
DO DELITO PREVISTO NO ART. 187 DO CPM, COM FULCRO NO ART. 439,
ALÍNEA "D" C/C O ART. 39 DO MESMO CÓDEX REPRESSIVO. RELATOR PARA
ACÓRDÃO MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (REVISOR). A
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (RELATORA)
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO . O MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO ENCONTRA-SE EM LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE,
NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL
DA JUSTIÇA MILITAR, DR. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA

VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanho o Voto de mérito do e. Min Farias e rejeito a
preliminar suscitada quanto a hipótese de falta de condição de prosseguibilidade.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7001019-26.2023.7.00.0000/RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
APELANTE: VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO. FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR
(APM).
PRELIMINAR
DE
OFÍCIO.
REJEIÇÃO.
DECISÃO
MAJORITÁRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
EXCULPANTE. AUSÊNCIA
DOS
REQUISITOS.
ALEGAÇÕES
DE
ORDEM
FAMILIAR.
IMPROCEDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO MILITAR.
CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO
MAJORITÁRIA.
1. A perda da condição de militar da ativa, decorrente de exclusão do Serviço
Ativo, não interfere no prosseguimento da APM atinente ao crime de deserção.
Preliminar, suscitada de ofício, rejeitada. Decisão majoritária.
2. O militar que se ausenta sem licença ou justificativa plausível, da unidade na
qual serve ou do lugar onde deva permanecer, por mais de oito dias, comete o
delito de deserção ̶ art. 187 do CPM. A lei tipifica a conduta do agente,
estabelecendo a sua punibilidade, para que, no contexto de prevenção geral, não
haja a proliferação do delito, o qual pode, numa nefasta escalada, comprometer
seriamente o desempenho das missões constitucionais atribuídas às Forças
Armadas.
3. As justificativas de ordem pessoal e/ou familiar não satisfazem, por si só, os
requisitos legais do estado de necessidade exculpante ̶ art. 39 do CPM. A causa
de exculpação legal carece de eficácia para elidir a culpabilidade em situações
destituídas de perigo, nas quais o direito protegido (interesses pessoais) não
sobrepõe o sacrifício do dever constitucional (Serviço Militar). Exige-se, ao
invés da opção pela trilha da prática criminosa caracterizadora da deserção, a
modelar conduta ética do militar, o qual deve resolver as suas questões de
âmbito pessoal sempre em coordenação com os superiores hierárquicos.
4. Recurso defensivo não provido. Manutenção da Sentença condenatória.
Decisão majoritária.
ACÓRDÃO
7001019-26.2023.7.00.0000
40001363914 .V8
Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em Sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Dr. JOSÉ
COÊLHO FERREIRA, na conformidade do Extrato da Ata de Julgamento, por maioria, em
rejeitar a preliminar de ausência da condição de prosseguibilidade da pretensão punitiva, em
virtude do licenciamento do Serviço Militar ativo, suscitada de ofício pelo Ministro MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS (Revisor). Em seguida, no mérito, por maioria, em negar
provimento ao Recurso defensivo, para manter a Sentença questionada, em seus próprios e
jurídicos fundamentos, a qual condenou o ex-Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES
STEFFEN, por infringência ao art. 187 do CPM.
Brasília, 08 de agosto de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União contra a
Sentença proferida, em 8.9.2023, por maioria de votos (4x1), pelo Conselho Permanente de
Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 3ª CJM, que condenou o então Sd Ex VITOR
AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida em
prisão, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar (evento 81 da APM nº 7000132-
40.2023.7.03.0103).
Na Denúncia, oferecida em 10.5.2023 e recebida em 11.5.2023, o Ministério
Público Militar (MPM) narrou os seguintes fatos, in verbis (evento 39 da IPD nº 7000124-
63.2023.7.03.0103):
“Na data de 24 de abril de 2023, o Soldado EV do Exército VITOR AUGUSTO RODRIGUES
STEFFEN, sem autorização, faltou ao expediente diário do aquartelamento do 3º Regimento
de Cavalaria de Guarda (Porto Alegre/RS), Organização Militar na qual prestava serviço
militar desde 1º de julho de 2022.
Permanecendo ausente, decorrido o prazo previsto em lei, consumou o delito de deserção,
pelo que restou lavrado contra si o Termo de Deserção (EVENTO 1 – IPD1, fl. 02), publicado
no Boletim Interno da Unidade Militar (EVENTO 1 - IPD1, fls. 10/11). Em consequência, foi
excluído das fileiras da Força terrestre, a contar do dia 03 de maio de 2023 (EVENTO 1 –
IPD1, fl. 13).
Em 03 de maio de 2023, o então trânsfuga foi capturado, por militares do 3º RCG, e recolhido
à prisão do 3º BPE (EVENTO 1 – OFIC2).
Submetido à inspeção de saúde (EVENTO 28), recebeu parecer de ‘Apto para o Serviço
Militar’, motivo pelo qual foi reincluído nas fileiras militares (EVENTO 29), readquirindo a
condição de Soldado do Exército Brasileiro.
Por assim agir, o Soldado EV VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN cometeu
dolosamente o delito de deserção, razão pela qual está incurso nas sanções do art. 187,
‘caput’, do Código Penal Militar.
Diante do exposto, o Ministério Público Militar requer o recebimento da presente denúncia,
instaurando-se a indispensável ação penal, a ser efetivada com a citação do denunciado para
interrogatório e demais atos do processo, prosseguindo-se no feito até final julgamento e
condenação. [...]". (Grifos do original.)
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O réu era menor de 21 anos à época dos fatos e não possui antecedentes
criminais (eventos 3, 7, 14 e 18 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
Em 3.5.2023, realizou-se a captura do trânsfuga (evento 1, doc. 2, da IPD nº
7000124-63.2023.7.03.0103).
Em 4.5.2023, foi realizada Audiência de Custódia, ocasião em que foi mantida a
restrição de liberdade imposta ao Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN, com
fundamento no art. 254, combinado com o art. 255, alíneas "b" e "e", ambos do CPPM, e no
art. 5º, inciso LXVI, da CF, tendo sido concedido o benefício da menagem (eventos 16 e 17
da IPD nº 7000124-63.2023.7.03.0103).
Feita a inspeção de saúde, foi considerado "APTO" e reincluído às fileiras do
Exército Brasileiro, a contar do dia 5.5.2023 (evento 28 da IPD nº 7000124-
63.2023.7.03.0103).
Integram o acervo probatório, entre outros, os seguintes documentos de
relevância:
1. Termo de Deserção, informando a consumação do delito em 3.5.2023 (evento
1, doc. 1, fls. 2/3, da IPD nº 7000124-63.2023.7.03.0103);
2. Termo de Inventário de Bens do Ausente (evento 1, doc. 1, fls. 6/7, da IPD nº
7000124-63.2023.7.03.0103);
3. Folha de Alterações (evento 1, doc. 1, fls. 16/20, da IPD nº 7000124-
63.2023.7.03.0103);
4. Ofício sobre a captura de desertor, em 3.5.2023, e prisão na carceragem do 3º
Batalhão de Polícia do Exército (evento 1, doc. 2, da IPD nº 7000124-63.2023.7.03.0103);
5. Concessão de Menagem em 4.5.2023 (eventos 16 e 17 da I IPD nº 7000124-
63.2023.7.03.0103);
6. Ata de Inspeção de Saúde nº 8/2023, informado que, após ser submetido ao
exame, o desertor foi julgado "Apto para o Serviço Militar" (evento 28 da IPD nº 7000124-
63.2023.7.03.0103); e
7. Reinclusão ao serviço ativo da Força Terrestre, a contar de 5.5.2023 (evento
29, fls. 1/2, da IPD nº 7000124-63.2023.7.03.0103).
O recebimento da Denúncia ocorreu em 11.5.2022, sendo revogada a prisão
preventiva, nos seguintes termos (eventos 41 e 49 da IPD nº 7000124-63.2023.7.03.0103):
“Considerando que o desertor encontra-se preso há nove dias, REVOGA-SE a prisão
preventiva inicialmente decretada, pois o tempo que o mesmo permaneceu preso foi suficiente,
pelo menos em um primeiro momento, para restabelecer a hierarquia e disciplina violadas por
sua conduta. Ademais, o denunciado, com a reinclusão, readquiriu a condição de militar,
restando assegurada a aplicação da lei penal militar, com o preenchimento da condição de
procedibilidade da ação penal militar de deserção.” (Grifo do original.)
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A citação do acusado ocorreu em 25.5.2023 (evento 21 da APM nº 7000132-
40.2023.7.03.0103).
Em 27.6.2023, a DPU solicitou a juntada de documentos, relativos ao
atropelamento do qual foi vítima a irmã, menor de idade, de VITOR AUGUSTO
RODRIGUES STEFFEN. Ademais, requereu, ainda, a oitiva de testemunha (a genitora do
acusado) (evento 27 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
Em 28.6.2023, foi ouvida a testemunha arrolada pela Defesa, bem como
realizou-se a qualificação e o interrogatório do réu. Por sua vez, o Parquet das armas
requereu o prazo de 3 (três) dias para manifestação sobre a documentação juntada nessa data,
o que foi deferido (eventos 32, docs. 1/2, e 33 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
Em 13.7.2023, o MPM confirmou a ciência dos documentos anexados ao
processo pela Defesa (evento 36 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
Em Despacho do juízo, designou-se julgamento da Deserção de Praça para o dia
6.9.2023, às 14:30 (evento 38 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
Em 29.7.2023, houve a intimação confirmada pela DPU, bem como pelo MPM
(evento 50 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
Em 6.9.2023, na Sessão de Julgamento, o Ministério Público Militar sustentou
que o acidente sofrido pela irmã do réu, apresentado como justificativa para a deserção,
ocorreu em período em que ele já estava faltando ao serviço e, após o acidente, o acusado
poderia e deveria ter comunicado ao Quartel, inclusive quando retornou e foi capturado em
Porto Alegre. Requereu, portanto, a procedência da Denúncia e a condenação do acusado
(eventos 60 e 61 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
A Defesa, por sua vez, requereu a absolvição, com base no estado de
necessidade, decorrente dos problemas relacionados a acidente de trânsito sofrido pela irmã
do desertor.
Assim, após os debates, passou-se a deliberação do Conselho Permanente de
Justiça para o Exército, o qual, por maioria de votos (4x1), resolveu condenar o acusado,
como incurso no art. 187 do CPM, à pena de 6 (seis) meses de detenção, convertida em
prisão, com o direito de recorrer em liberdade, com a concessão do “sursis” e a fixação do
regime inicial aberto em caso de cumprimento de pena (eventos 60 e 61 da APM nº 7000132-
40.2023.7.03.0103).
Em 8.9.2023, a Sentença condenatória foi disponibilizada (evento 67 da APM
nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
A intimação eletrônica referente à disponibilização da Sentença foi confirmada
no dia 23.9.2023 (evento 72 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
Inconformada, a Defesa interpôs recurso de Apelação em 5.10.2023 (evento 76
da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
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Em suas Razões recursais, o apelante requereu seja reformada a Sentença
prolatada, com a consequente absolvição do recorrente do delito capitulado no art. 187 do
CPM, nos termos da fundamentação: “1) pela ausência de culpabilidade, devido ao
configurado estado de necessidade previsto no art. 39 do Código Penal Militar; 2) pela
aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade frente às circunstâncias do
caso concreto” (evento 83 da APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103).
O
Parquet,
em
Contrarrazões
(evento
86
da APM
nº
7000132-
40.2023.7.03.0103), alegou a inexistência de causa excludente da culpabilidade, uma vez que
o acidente sofrido pela irmã do desertor, apresentado como justificativa para o cometimento
do crime de deserção, ocorreu quando o réu já estava faltando ao serviço militar. Ainda, em
sustentação oral, o MPM ressaltou em acréscimo que, após o acidente, o acusado sequer
tentou contato com sua OM para relatar o ocorrido e justificar sua ausência, iniciada há dias.
Ademais, ressaltou inexistir qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade
no caso concreto, em virtude de se tratar de conduta típica e antijurídica prevista no CPM,
sendo que, conforme demonstrado, o acusado ausentou-se do serviço militar, sem
autorização, antes do acidente sofrido pela sua irmã e sequer teve a preocupação de tentar
contato para informar o superveniente acidente aos seus superiores (evento 86 da APM nº
7000132-40.2023.7.03.0103).
Por sua vez, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em parecer da lavra do
Subprocurador-Geral de Justiça Militar Dr. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA
PEREIRA, opinou pelo desprovimento do Apelo defensivo (evento 7 desta Apelação).
O Ministro-Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
O presente Recurso satisfaz os requisitos de admissibilidade. Logo, merece ser
conhecido, processado e julgado.
Inicialmente, examina-se a Preliminar de falta da condição de prosseguibilidade
em razão do licenciamento das fileiras do Exército do ex-Sd STEFFEN.

Preliminar – falta da condição de prosseguibilidade
(suscitada, de ofício, pelo Revisor e Relator para o Acórdão)

1. A preliminar suscitada.
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O Revisor suscita, ex officio, a preliminar de ausência da condição de
prosseguibilidade da pretensão punitiva, em virtude do licenciamento do então Sd STEFFEN
do Serviço Militar ativo. Consoante noticiado nos autos, a desvinculação do agente foi a
contar de 21.7.2023, antecedendo o seu julgamento perante o Juízo “a quo”, realizado em
6.9.2023 (Processo relacionado: APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103, Eventos 55 e 59).
A jurisprudência castrense, por maioria, solidificou-se no sentido de que o
status de militar não figura como condição de prosseguibilidade do crime do art. 187 do
CPM. Contudo, tenho constantemente proferido votos em sentido contrário.
Sr. Presidente, Sra. Ministra e Srs. Ministros!
Os argumentos que apresento nessa situação são de conhecimento do STM
e constam, por exemplo, na Declaração de Voto Vencido da Apelação nº 7000515-
59.2019.7.00.0000, julgada em 28.5.2020 e publicada em 30.6.2020, bem como em vários
outros Processos, pois fazem parte da corrente à qual me filiei, hoje minoritária no
STM.
Nesse passo, exponho a fundamentação sobre a falta de condição de
"prosseguibilidade".
I – HISTÓRICO SOBRE A CONDIÇÃO DE “PROSSEGUIBILIDADE”
De início, consigno que as normas pertinentes ao tema encontram-se transcritas
em tópico próprio denominado “LEGISLAÇÃO”. A despeito disso, entendo oportuno, desde
logo, posicionar as leis e as normas aplicáveis conforme o direito temporal, visando
contribuir para uma melhor compreensão histórica sobre a chamada condição de
“prosseguibilidade”.
Assim, a Lei do Serviço Militar (LSM) n° 4.375, datada de 17.8.1964; o
Regulamento da LSM (RLSM), Decreto nº 57.654, datado de 20.1.1966; o Código Penal
Militar (CPM) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM), respectivamente, Decretos-Lei
nº 1.001 e 1.002, ambos datados de 21.10.1969; o Estatuto dos Militares (E1) – Lei n° 6.880,
datada de 28.8.1979; a Constituição Federal (CF), promulgada em 1988; a Lei nº 8.239,
datada de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que
dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório –; e a Lei n°
8.457 (LOJMU), datada de 4.9.1992 – Organiza a Justiça Militar da União e regula o
funcionamento de seus Serviços Auxiliares – compõem, dentre outros diplomas, o arcabouço
legal sobre o assunto.
Acrescente-se, ainda, o Decreto-Lei nº 1.003, datado de 2.10.1969 – antiga Lei
de Organização Judiciária Militar –, no qual havia a previsão dos Conselhos de Justiça da
Unidade (CJU), com a seguinte competência:
Art. 13. Os Conselhos de Justiça têm as seguintes categorias:
a) Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar oficiais, exceto oficiais generais;
b) Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar os acusados que não sejam
oficiais, exceto o disposto no art. 40, nº IX, letras b e c, e na letra seguinte deste artigo;
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c) Conselho de Justiça nos corpos, formações e estabelecimentos do Exército, para o
julgamento de deserção de praças e de insubmissos. (Grifo nosso.)
Durante a existência dos CJU, os julgamentos de praças por deserção
encerravam-se no prazo de 60 (sessenta) dias, em conformidade com o disposto no art. 453
do CPPM, in verbis:
Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua
apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao
retardamento do processo. (Grifos nossos.)
Nessa época, a prisão provisória, estabelecida pelo citado dispositivo, não sofria
questionamentos judiciais.
Com a promulgação da Lei nº 8.236, datada de 20.9.1991 – Altera disposições
do Código de Processo Penal Militar e da Lei da Organização Judiciária Militar – houve a
supressão dos CJU, permanecendo tão somente os Conselhos Especial e Permanente de
Justiça (CEJ e CPJ):
Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:
a) Conselho Especial de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor e quatro Juízes militares, sob a
presidência, dentre estes, de um oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado que
o dos demais juízes, ou de maior antiguidade, no caso de igualdade;
b) Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo Juiz-Auditor, por um oficial superior,
que será o presidente, e três oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão. (Grifos nossos.)
Diante disso, a competência para julgamento dos crimes de deserção de praças e
de insubmissos foi absorvida pelo Conselho Permanente de Justiça, instalado na Justiça
Militar da União (JMU), e não mais na Administração Militar.
Todavia, com a extinção dos CJU, verifica-se que a temática, quanto a esses
crimes, tomou proporções indesejadas, fruto basicamente da pouca celeridade da Primeira
Instância da JMU para julgá-los, bem como por haver agentes em liberdade durante a
tramitação da DP – a despeito da prisão cautelar prevista no art. 453 do CPPM.
Nesse passo, surgiram inúmeros problemas em relação ao crime de deserção: o
prazo de 60 (sessenta) dias, em regra, não é cumprido; as prisões, na maioria das vezes, são
revogadas pela autoridade judiciária antes desse período; e os agentes processados, diante
desse panorama, passaram a cometer as chamadas “deserções sucessivas”, sem sequer haver
o julgamento relativo ao primeiro delito.
Visando resolver a questão, o STM editou, em 1997, o Enunciado nº 12 de sua
Súmula de Jurisprudência:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão.
Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (DJ 1 Nº 18,
de 27.01.97)”.
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Embora o texto desse enunciado devesse prever a expressão condição de
“prosseguibilidade”, e não apenas a de “procedibilidade”, ver-se-á – a partir de decisões desta
Corte e da jurisprudência do STF – que a intenção foi abrangente. Cumpre esclarecer que, à
luz de entendimento consolidado na Suprema Corte brasileira, a condição de
“procedibilidade” é aquela exigida para o recebimento da denúncia, e a de
“prosseguibilidade” para todo o processo.
Nesse sentido, se o “status” de militar é condição de “procedibilidade” para a
“persecutio criminis”, não apenas pela leitura do citado Enunciado, o qual poderia ter melhor
redação, pois, por lógica, alcança todo o processo, inclusive a execução.
Reforço que os julgados do STF sobre o tema sempre confirmaram a exigência
da condição de militar para a “prosseguibilidade” do feito, aí incluído o julgamento e a
execução da pena relativa a agentes desertores. No mesmo rumo, até pouco tempo atrás, esta
Corte também exigia que o agente fosse militar para o consequente processo e julgamento
pelo crime de deserção, tudo em harmonia com o entendimento da Corte Constitucional.
Atualmente, a questão referente à deserção bifurca-se neste Tribunal, formando
2 (duas) correntes, ambas com intuito de evitar a impunidade provocada pelas “deserções
múltiplas”. Não obstante, apenas a que me filio exige a presença da “utilidade” em uma
eventual condenação.
II – A TUTELA DA DEFESA E DA MOBILIZAÇÃO NACIONAIS
Indo além deste caso concreto, aproveito para afirmar que o Processo, no caso
de trânsfuga – réu foragido durante a sua tramitação –, deve ser sobrestado. Por sua vez,
havendo licenciamento do réu das fileiras da Força Armada – como é o caso presente –,
anulação de sua incorporação ou, ainda, se diagnosticada, em inspeção de saúde,
incapacidade temporária ou definitiva para o Serviço Militar, a ação penal deverá ser
declarada extinta, sem julgamento do mérito, com a consequente concessão de HC de ofício
para sustar eventual condenação imposta em Primeira Instância.
Isso porque o Processo de Deserção, nos casos acima descritos, carece da
condição de “prosseguibilidade”. Registre-se que a motivação para isso não reflete apenas a
tradição jurisprudencial sobre o tema, até pouco tempo vigente no STM e pacífica no STF,
mas também, como ver-se-á mais adiante, encontra respaldo lógico e legal. Nesse contexto,
aspectos jurídicos sobressaltam no sentido de encorpar a corrente a que me filio – também
chamada de “tradicional” –, a qual se encontra devidamente alinhada à jurisprudência
consolidada na Suprema Corte brasileira.
Nessa senda, apresento situações em subtópicos, acompanhadas de
considerações quanto aos possíveis reflexos perante a Administração Castrense, caso adotada
a corrente atualmente prevalente.
Do licenciamento, desincorporação ou anulação da incorporação
Para a atual corrente prevalente nesta Corte, embora o agente tenha sido
licenciado – estando com o seu Certificado de Reservista, documento este que atesta que o
Serviço Militar foi cumprido, possibilitando a eventual mobilização –, ainda assim a
condenação teria lugar.
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A despeito desse entendimento, estando preservado o bem jurídico tutelado – o
dever e o Serviço Militar –, entendo que o Estado não mais poderá condená-lo por tal crime.
Isso porque o processo de deserção apenas faz sentido se estiver pendente o cumprimento do
Serviço Militar da praça sem estabilidade. Se a Administração Militar ou mesmo a Justiça
Federal Comum, em nome do “Estado uno”, decidiram que o réu cumpriu integralmente com
o seu dever, a persecução penal, esteja baseada numa prevenção especial ou geral, perde o
seu escopo.
Ressalte-se que o réu, sendo licenciado apto para o Serviço Militar, recebe o
correspondente Certificado de Reservista como prova do cumprimento de seu dever
constitucional, podendo ser mobilizado tão logo acionado. Com efeito, se a finalidade do
Serviço Militar obrigatório é possibilitar a formação da Reserva Mobilizável, com respaldo
no art. 143 da CF/1988 e na Lei nº 8.239/91, a emissão do respectivo documento atesta a
ausência de lesão ao bem jurídico tutelado. Significa dizer, falta tipicidade material, já que o
agente nada deve ao Estado.
Dessa forma, se o Estado declara, mediante a entrega do respectivo documento,
que o dever constitucional foi cumprido, a justa causa para o Processo estará ausente – ante a
falta da condição de “prosseguibilidade”. Mesmo nos casos em que a Administração Militar
erra ao licenciar o réu submetido a processo de deserção, declarando-o apto e que bem
cumpriu o Serviço Militar, a quebra da presunção de legitimidade desse certificado somente
será possível por meio da tempestiva anulação do ato de exclusão do serviço ativo.
Se isso não bastasse, outro equívoco desponta nesse universo, qual seja, os
precipitados e indevidos licenciamentos de agentes, a partir de consultas de Juízes Federais
da JMU junto a Comandantes inexperientes, os quais não apresentam interesse em manter na
ativa o chamado “militar-problema”. Esquecem-se, essas autoridades, que a lei tutela o
Serviço Militar, desnaturando bem juridicamente indisponível. Ademais, esses expedientes,
emanados da autoridade judiciária, não são decisões judiciais, faltando-lhes os requisitos da
obrigatoriedade e da eficácia para embasar o licenciamento do agente, ainda em débito com o
Serviço Militar.
Cabe registrar que esses licenciamentos não consideram, no cômputo do tempo
do Serviço Militar, o seguinte dispositivo do E1:
Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere
o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
§ 4º Não é computável para efeito algum:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em
julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de pena [...]. (Grifos
nossos.)
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Reforço que o processo de deserção apenas faz sentido se estiverem pendentes o
dever e o cumprimento do Serviço Militar. Assim, se a Administração Militar, como maior
interessada
na
preparação
daqueles
que
integrarão
sua
reserva
mobilizável,
institucionalmente representando o Estado, efetua o licenciamento ou a desincorporação – ou,
ainda, a anulação da incorporação – de militar da fileira da Força Armada (seja qual for a
motivação exposta), produz situação intransponível para a persecução penal – frise-se, apenas
no tocante à deserção.
Ora, se o Estado é uno, deve adotar as medidas coerentes.
Portanto,
apresenta-se
contraditório
conceder
o
licenciamento,
a
desincorporação ou, ainda, a anulação da incorporação por uma via e, por outra, dar
prosseguimento ao Processo no qual se pretende infligir sanção àquele agente que cometera
uma deserção anteriormente.
Impende salientar que o grau de ofensa produzido pela conduta, a motivação
para a prática ilícita e o momento de sua ocorrência, no interregno do Serviço Militar, servem
de lastro para o estudo da emissão dos correspondentes certificados. Assim, a documentação
comprobatória da situação militar, na forma do art. 75 da LSM e do art. 209 do RLSM,
compatibilizando cada caso concreto, dará ensejo à emissão do correspondente Certificado de
Isenção do Serviço Militar, de Dispensa de Incorporação ou de Reservista de 1ª ou de 2ª
categoria.
Assim, se o agente recebeu o correspondente certificado, está física e
moralmente apto a compor a Mobilização Nacional. Diante disso, carece de lógica a atuação
do Estado se o bem jurídico – inicialmente tido como ofendido – não sofreu ataques, o que
resultará na atipicidade material desse fato. Principalmente no presente caso em que o réu
foi licenciado, estando apto, inclusive, a ser mobilizado.
Da inspeção de saúde
No tocante à aptidão em inspeção de saúde, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que um civil ou um militar, respondendo por vários crimes de
deserção, acaso seja considerado incapaz definitivamente em inspeção de saúde em quaisquer
desses processos, deverá, segundo a corrente que me filio, ficar isento de todos os processos
instaurados em relação a esse tipo penal, ainda que não esteja acobertado pelo art. 48 do
CPM:
Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em
virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Isso devido à falta de sua “utilidade” para o Serviço Militar, uma vez que, sendo
atestado incapaz, não comporá a Reserva Mobilizável, a teor do que dispõe o E1, o RLSM e a
LSM. Em outras palavras, o processamento e o julgamento de “civis”, nessas condições, não
trará resultado útil para o Estado.
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Ocorre que essa não é a compreensão adotada pela atual corrente prevalente
nesta Corte, pois, segundo argumenta, o que se exige é que o agente seja militar ao tempo da
infração e do recebimento da Denúncia, pouco importando se foi considerado inapto para o
Serviço Militar durante o transcurso do processo. Esse entendimento não se encontra
adequado, pois é justamente pela inexistência da “utilidade” do agente para o Serviço Militar
que o Estado o isenta do processo, nos termos do art. 457, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do CPPM, in
verbis:
Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de
deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do
processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a
captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida,
ou após o cumprimento das diligências requeridas.
Inspeção de saúde
§ 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à
inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.
§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.
§ 3º Reincluída que a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à reversão da
praça estável, o comandante da unidade providenciará, com urgência, sob pena de
responsabilidade, a remessa à auditoria de cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão.
O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao
procurador que requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia,
se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências
requeridas.
§ 4º Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado, realizando-se em
dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de Justiça, o
interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério
Público. A defesa poderá oferecer prova documental e requerer a inquirição de testemunhas,
até o número de três, que serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de
cinco dias, prorrogáveis até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público. (Grifos
nossos.)
Embora o referido dispositivo faça referência à isenção do processo apenas para
aquele que, logo após ser capturado ou apresentado voluntariamente, seja declarado incapaz
em inspeção de saúde, há que compreender sua intenção, qual seja, isentar de processo penal
aqueles agentes que não poderão compor uma Reserva Mobilizável, finalidade do Serviço
Militar.
A partir dessa premissa, há que estender a extinção do processo para abarcar
outras hipóteses, como, por exemplo, aqueles que foram atestados inaptos no decorrer do
processo, ainda que não respaldados pelo art. 457, § 2°, do CPPM. É o caso de deserção em
que o agente foi reincluído (após apto em inspeção de saúde) e, mais à frente – durante o
transcorrer do processo – restou considerado incapaz para o Serviço Militar, sendo em
seguida excluído do serviço ativo.
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Registre-se que essa incapacidade não é aquela prevista no art. 457, § 2º, do
CPPM, realizada logo após a captura ou a apresentação voluntária, muito embora seja
utilizada a mesma “concepção” do dispositivo para também extinguir o processo. Todavia, o
respaldo não se encontra no referido dispositivo, e, sim, na falta de “utilidade” para o Serviço
Militar.
Para a atual corrente prevalente, ainda que posteriormente o agente seja
considerado incapaz definitivamente para serviço militar, deve-se prosseguir com o processo.
Nesse rumo, o STM, em 11.6.2015, ao processar a Apelação nº 73-75.2014.7.07.0007/PE,
condenou agente incapaz para o Serviço do Exército. Durante o citado julgamento, entendeu-
se que, sendo militar ao tempo do crime e do recebimento da peça pórtico, a perda posterior
dessas condições (capacidade e militar) não representaria óbice para o prosseguimento do
processo.
Não obstante, a meu sentir, com respaldo na jurisprudência do STF, quando o
agente, praça sem estabilidade, adquire uma incapacidade para o serviço ativo durante o
transcurso do processo, a solução final é a mesma conferida para o licenciado,
desincorporado – ou com incorporação anulada – e para o “civil” trânsfuga (sobrestamento),
qual seja, não prosseguir com o feito. Assim como a perda da condição de militar da ativa –
superveniente ao recebimento da denúncia – justifica a ausência de condição de
“prosseguibilidade”, a incapacidade do agente, detectada em inspeção de saúde posterior à
sua reinclusão, arrasta o processo também à extinção.
É de se notar que a incapacidade superveniente, após o recebimento da
denúncia, iguala-se, quanto à falta de condição de “prosseguibilidade”, com as situações de
réu licenciado, desincorporado – ou com incorporação anulada – (extinção do processo) ou,
ainda, de civil trânsfuga (sobrestamento do feito).
Situação interessante ocorre com as chamadas deserções “sucessivas”,
ultimamente corriqueiras. Nesse passo, quando a primeira, a segunda, a terceira e a quarta
deserções estiverem próximas, ocorreria grande incongruência – adotando-se o entendimento
da atual corrente prevalente – se nas 3 (três) primeiras deserções o agente fosse considerado
apto em inspeção de saúde e reincluído – oportunidade em que seria processado e julgado,
podendo, inclusive, vir a ser condenado –, enquanto na última deserção, caso considerado
inapto, seria isento de processo. Vale dizer, muito embora tenha sido considerado incapaz no
último processo (quarta deserção) – sendo, por essa razão, isento do processo nos termos do
art. 457, § 2°, do CPPM –, os demais processos prosseguiriam, podendo até ser condenado.
Penso que falta razoabilidade para resultados tão díspares em relação a fatos
semelhantes.
Foi o que ocorreu em 4.4.2013, no julgamento da Apelação nº 32-46.
2010.7.03.0303/RS, em que esta Corte, por maioria, entendeu, equivocadamente, que os 3
(três) primeiros processos deveriam prosseguir, mesmo incapaz o agente.
Com efeito, independentemente de o agente, ao tempo do crime da deserção, ter
sido considerado apto, quando constatada a incapacidade posterior, essa não se limita apenas
ao procedimento em trâmite, pois irradia efeitos para o Serviço Militar, esse entendido como
bem indivisível.
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Ainda em relação ao último exemplo apresentado, oportuno notar que para as
primeira, segunda e terceira deserções praticadas, essa incapacidade atestada retira a
“utilidade” do processo para a complementação do Serviço Militar, enquanto para a última,
como nem foi reincluído, além da falta de “utilidade”, há isenção específica prevista no art.
457, § 2º, do CPPM.
Diante do panorama apresentado, devem-se diferenciar as hipóteses: (1) “civil”
considerado incapaz no momento das medidas administrativas dirigidas à potencial
reinclusão, quando é isento do processo – nos termos do art. 457, § 2º, do CPPM; (2) militar
considerado incapaz durante o prosseguimento do feito, em nova inspeção de saúde; (3) e
militar licenciado, desincorporado ou com incorporação anulada durante o transcurso do
processo. Embora as soluções para esses casos não estejam amparadas pelo mesmo
dispositivo legal, o que esses casos têm em comum é o fato de inexistir “utilidade” nesses
processos penais, pois nada adiantará ao Estado compeli-los a integralizar um Serviço Militar
impossível de ser cumprido.
Como ressaltado, não se pode dizer que todos esses agentes tornam-se isentos
do processo com base no art. 457, § 2º, do CPPM, pois esse artigo embasa apenas a
incapacidade adquirida no momento de sua reinclusão – situação 1 –, não açambarcando as
demais situações diagnosticadas durante o andamento do processo, as quais serão regidas
pela conjugação do E1, da LSM e do RLSM. De fato, se fossem considerados apenas os
dogmas associados ao tempo do crime, sendo aptos e da ativa quando da prática do delito de
deserção, esses réus poderiam ser processados e julgados, mesmo estando nas referidas
situações, o que criaria enormes distorções.
Essa situação demonstra bem o princípio da “utilidade” no crime de deserção,
pois, mesmo que o agente, ao tempo do crime e do recebimento da denúncia, seja militar da
ativa e capaz, a incapacidade superveniente, durante o transcurso do processo, ou mesmo o
licenciamento, a desincorporação ou a anulação da incorporação, retira-lhe a “utilidade” para
o Serviço Militar e para a Reserva Mobilizável.
Sob outro giro, no trato entre oficiais e praças sem estabilidade desertores, não
se poderia criar outra desproporção, pois aqueles nunca seriam julgados à revelia. Isso porque
a denúncia contra o oficial é recebida, aguardando-se a captura ou a apresentação voluntária –
art. 454, §§ 2º e 4º, do CPPM (alterado pela Lei n° 8.236/91, que revogou, tacitamente,
segmentos do art. 128 do E1). Por essa razão, o oficial e as praças com estabilidade são
agregados, não deixando de serem militares, mesmo foragidos, embora não recebam
“remuneração” durante a situação de trânsfuga. Nesse contexto, independentemente de suas
capacidades laborais após a reversão, são processados e julgados, tanto assim que os arts.
456, § 4º, e 457, §§ 2º e 3º, ambos do CPPM, sequer exigem a inspeção de saúde. Por sua
vez, para a praça sem estabilidade, a exigência da inspeção de saúde, repise-se, está prevista
no art. 457, §§ 1º e 2º, do CPPM.
Assim, a inspeção de saúde dos oficiais e de praças estáveis não interfere na
condição de militar, por isso, quando se apresentam ou são capturados, ao invés de
reincluídos, são revertidos. Sendo estáveis ou oficiais, as suas carreiras têm amplo conceito,
englobando detalhes morais e funcionais, incluído nesse rol o respeito para com o Serviço
Militar. Eventual deserção cometida por esses militares tem repercussão muito mais nociva
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do que em relação à praça sem estabilidade. Nesses termos, não se pode admitir que o Estado
seja mais benevolente logo com quem tem responsabilidade imensamente maior – oficiais e
praças com estabilidade.
Condenação à revelia
O assunto tem relevância, pois a atual corrente prevalente preconiza o processo
e o julgamento do “civil” revel, ou seja, do trânsfuga desertor.
Imagine que um militar tenha cometido uma primeira deserção. Ao ser
capturado, foi inspecionado pela junta de saúde e considerado apto, razão pela qual foi
reincluído e denunciado. Durante o transcurso do processo, voltou a desertar. Excluído em
razão da segunda deserção, este agente, agora “civil”, poderia ser condenado na primeira
deserção – pois era militar por ocasião da denúncia – sem o Estado saber de sua real situação
de saúde (incapaz temporária, definitivamente ou apto), uma vez que estaria na condição de
trânsfuga.
Como argumento, afirmam que eventual incompatibilidade entre o julgamento à
revelia e a incapacidade superveniente adquirida pelo agente, praça sem estabilidade, após o
respectivo licenciamento, desincorporação ou incorporação anulada seria resolvida mediante
a interposição de Revisão Criminal, focando-se em uma prevenção geral e especial exagerada
e sem justa causa.
Não tenho dúvida de que essa condenação se apresenta questionável.
Impende frisar que o erro judiciário suportado (condenar um incapaz em virtude
de sua revelia) teria o potencial de ensejar pedidos de indenizações. Isso porque teria sido
condenado nas penas do art. 187 do CPM, sendo, em alguma fase do processo, desprezada
eventual incapacidade temporária ou definitiva.
Tal conduta não me parece alinhada à Constituição Federal e aos Tratados
Internacionais, tampouco adequa-se ao conceito de se fazer Justiça.
A isso se acrescem outros equívocos.
Suponha-se que desertores (um condenado à revelia e o outro após o
licenciamento, desincorporação ou com incorporação anulada) apresentem inspeções de
saúde (supervenientes a essas condições, porém anteriores ao julgamento), demonstrando a
sua incapacidade para o Serviço Militar. Por que motivo não deveríamos tratá-los do mesmo
modo que o militar diagnosticado incapaz durante o processo ou o “civil” incapaz no
momento de sua potencial reinclusão, esta última prevista no art. 457, § 2º, do CPPM? Qual a
justificativa para não se isentar ou extinguir o processo em relação a todos esses agentes?
Embora não se possa igualar a incapacidade superveniente à constatada no momento da
potencial reinclusão – esta última com previsão no art. 457, § 2º, do CPPM –, pois diferem no
tempo, há que reconhecer o princípio da “utilidade” para extinguir aqueles processos não
amparados pelo citado artigo.
Para a atual corrente prevalente, como se verifica nas Apelações nº 32-
46.2010.7.03.0303/RS e nº 73-75.2014.7.07.0007/PE, o incapaz “civil” deve ser processado e
julgado, mesmo nessas condições. Contudo, o próprio STF, desde 8.2.2000, manifesta-se de
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forma contrária a esse posicionamento, conforme se pode extrair do seguinte julgado:
“EMENTA: DESERÇÃO - INCAPACIDADE DEFINITIVA - CONSEQUÊNCIA. Uma vez
verificada a incapacidade definitiva do desertor, fica ele isento do processo (...), devendo o
fato ser levado em conta ainda que se esteja em fase recursal (...). ACÓRDÃO Vistos,
relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em
segunda turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do voto do Relator. (HC nº
79.531-5/RJ, Ministro Relator MARCO AURÉLIO – 2ª Turma/STF, julgado em 8.2.2000.
Coator: Superior Tribunal Militar).” (Grifos nossos.)
Ora, se a atual corrente prevalente no STM admite julgar e processar o “civil”
por deserção, mesmo à revelia, então, por coerência, assim comportar-se-á diante dos crimes
de insubmissão. Vale dizer, se o civil (insubmisso) fosse incluído – art. 463, § 2°, do CPPM –
e desertasse logo após, poderia, na visão dessa corrente, ser processado e julgado à revelia
por ambos os crimes.
Logo, observe-se que o princípio da “utilidade” é aplicável também ao crime de
insubmissão. Para ser processado e julgado pelo crime de insubmissão, o agente deve ser
incluído e mantido como militar da ativa ao longo do processo, ou seja, ser aproveitável
(verificar a presença da tipicidade material) para o Serviço Militar, não bastando apenas ter
praticado as elementares do tipo penal previsto no art. 183 do CPM (tipicidade formal).
Do sursis
Mantido o entendimento da atual corrente prevalente, sério impasse será criado
no tocante à aplicação do sursis. Os arts. 88, inciso II, alínea “a”, do CPM e 617, inciso II,
alínea “a”, do CPPM expressamente vedam a suspensão condicional da pena nos crimes de
deserção.
Esses dispositivos foram declarados em harmonia com a Constituição Federal
pelo Pleno do STF, in verbis:
“EMENTA: Direito Penal Militar. Vedação do sursis. Crime de deserção. Compatibilidade
com a Constituição Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à
justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas. Nesse
sentido, há o precedente que cuida da suspensão condicional do processo relativo a militar
responsabilizado por crime de deserção (HC n º 99.743, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Com
efeito, no próprio texto constitucional, há discrímen no regime de disciplina das instituições
militares. Desse modo, como princípio de hermenêutica, somente se deveria declarar um
preceito normativo conflitante com a Lei Maior se o conflito fosse evidente. Ou seja, deve-se
preservar o afastamento da suspensão condicional da pena por ser opção política normativa.
3. Em consequência, entende-se como recepcionadas pela Constituição as normas previstas
na alínea “a” do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar e na alínea “a” do inciso II
do artigo 617 do Código de Processo Penal Militar. 4. Denegação da ordem de habeas
corpus. (HC n° 119.567/RJ, Relator para o Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO –
Pleno/STF, julgado em 22.5.2014 e publicado em 30.10.2014. Decisão por maioria).” (Grifos
nossos.)
Não obstante, a jurisprudência do STM, ultimamente, tem admitido a concessão
do sursis, mesmo diante das vedações acima, quando o agente for civil.
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Nesse contexto, haverá desertores “civis” cumprindo sursis na JMU e outros,
militares, por ainda estarem na ativa – até mesmo engajados – cumprindo a pena de prisão.
Portanto, na mesma OM e turma de incorporação, 2 (dois) companheiros, um ainda militar e
outro licenciado, desincorporado ou, ainda, com incorporação anulada, terão tratamentos
distintos no tocante ao cumprimento da pena do crime “mais militar” da história castrense – a
deserção.
Ademais, sendo condenado como civil, inexistirá efeito prático, pois o crime
propriamente militar não gera reincidência – art. 64, inciso II, do CP Comum. No mesmo
giro, não cumprirá pena em estabelecimento civil, podendo o Juízo de Execução aplicar os
dispositivos da legislação processual penal comum, inclusive concedendo-lhe o sursis.
Das provas
Outro problema atinente ao julgamento de “deserções sucessivas” diz respeito à
apuração de provas. É frequente haver desertores que cometem nova deserção logo após a sua
reinclusão e o recebimento da peça acusatória, retornando imediatamente à condição de
“civil”.
A atual corrente prevalente tem afirmado que a reinclusão seria apenas para
verificar se está acobertado por alguma causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade,
encontrar-se acometido de doença grave ou, mesmo, ter falecido (Apelação n° 25-
46.2012.7.01.0301/RJ – Declaração de Voto) ou, ainda, tem por único objetivo oportunizar à
Administração Militar verificar se aquele que foi considerado desertor (...) não tenha
falecido (Apelação nº 32-46.2010.7.03.0303/RS – Declaração de Voto). Tais argumentos não
se apresentam sólidos, uma vez que isso poderia ser realizado, mesmo o agente não sendo
reincluído por meio da realização de diligências pelo encarregado da Instrução Provisória de
Deserção (IPD) ou pelo Juízo Castrense.
Nesses casos, não seria prudente dar continuidade à DP contra o réu “civil”,
mas, sim, sobrestá-la, pois a “utilidade” da eventual condenação apenas poderia ser aferida
depois de esclarecidos os reais motivos de ordem moral para a prática do crime, bem como
seria atestada, de forma responsável, a aptidão do agente para o Serviço Militar. Aliás, para o
Estado, não é direito julgar sem antes embasar os fundamentos de sua decisão – art. 93, inciso
IX, da CF/1988.
Para se compelir ao cumprimento do Serviço Militar e à composição da Reserva
Mobilizável, o decreto condenatório ou absolutório deve considerar a realidade moral e
confirmar a aptidão do réu para o Serviço Militar.
Conforme a situação, o Estado poderá, depois de ter condenado o réu à revelia,
concluir não apenas pela sua inaptidão (moral ou física) para o Serviço Militar, mas também
torná-lo adverso a qualquer esforço nacional de Mobilização. Portanto, o fiel da balança para
sobrestar tais DP reside, além de conferir fidedignidade às decisões, na falta de “utilidade” da
eventual condenação.
Mesmo diante desses argumentos, para a atual corrente prevalente, nenhum
problema há em se condenar o “civil” à revelia por deserção.
O “tempo de serviço militar” do desertor
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Para a atual corrente prevalente, quando o desertor for capturado ou se
apresentar voluntariamente, exige-se, para o processo e o julgamento, apenas encontrar-se
“apto” e “reincluído” ao serviço ativo por ocasião do recebimento da denúncia – condição de
“procedibilidade”. Nessa óptica, quando o réu, sem estabilidade, completar 1 (um) ano de
serviço ativo, levanta-se a possibilidade de ser licenciado por término do seu compromisso
constitucional.
Como ver-se-á adiante, há relativo descompasso entre o cumprimento do
Serviço Militar Inicial (SMI) e a expressão “tempo de serviço militar” do desertor. Isso
porque se o próprio agente criminoso altera o seu programa de instrução, este será
remodelado no tempo no tocante aos meios, monitores e instrutores. Por exemplo, se o
desertor estiver na condição de trânsfuga por ocasião da instrução de tiro do canhão 90 mm
de dotação de carro de combate, somente tempo depois essa instrução poderá ser
reestruturada, ministrada e recuperada, tudo devido à própria conduta do réu.
Assim, o tempo regular de SMI, caso seja alterado pelo próprio agente, passa a
não ser 12 (doze) meses corridos. Esse detalhe não difere da realidade dos cursos acadêmicos
das mais diversas faculdades, pois o aluno, ao se ausentar por um semestre, deverá esperar
toda a programação para recuperar determinados pontos da matéria, e não pleitear na Justiça
Federal comum certificado de curso constando aulas não assistidas.
Aliás, quando o assunto é a Defesa e a Mobilização Nacionais, o tema torna-se
ainda mais sensível, exigindo toda técnica e cuidado, às vezes não observados por leigos no
campo das ciências militares. A demora em relação ao trânsito em julgado dos processos não
pode ser resolvida à custa da desconstrução dos Sistemas de Serviço Militar e de
Mobilização, muito bem idealizados pelo legislador de outrora e que foram encorpados pela
CF/1988.
Licenciamentos prematuros deixam em dúvida o nível de instrução alcançado
pelo militar desertor, pois, pelas circunstâncias já descritas, dificilmente teria atendido o
mínimo padrão necessário.
Excepcionalidades surgem, por exemplo, nas hipóteses em que há cometimento
de deserção no seu interregno. Sobre o tempo de Serviço Militar, os arts. 135 a 137 do E1
dispõem que:
Art. 135. Na apuração do tempo de serviço militar, será feita distinção entre:
I - tempo de efetivo serviço; e
II - anos de serviço.
Art. 136. Tempo de efetivo serviço é o espaço de tempo computado dia a dia entre a data de
ingresso e a data-limite estabelecida para a contagem ou a data do desligamento em
consequência da exclusão do serviço ativo, mesmo que tal espaço de tempo seja parcelado.
[...]
Art. 137. “Anos de serviço” é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se
refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:
[...]
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§ 4º Não é computável para efeito algum, salvo para fins de indicação para a quota
compulsória, o tempo:
[...]
c) passado como desertor;
[...]
e) decorrido em cumprimento de pena restritiva da liberdade, por sentença transitada em
julgado, desde que não tenha sido concedida suspensão condicional de pena, quando, então, o
tempo correspondente ao período da pena será computado apenas para fins de indicação para
a quota compulsória e o que dele exceder, para todos os efeitos, caso as condições estipuladas
na sentença não o impeçam. (Grifos nossos.)
Nesses moldes, o tempo de SMI não ficaria adstrito ao período de 12 (doze)
meses corridos, sendo o prematuro licenciamento de réus desertores, ainda não prontos para
compor a Defesa Nacional, carecedor de respaldo legal.
Do sobrestamento
Mantendo-se a atual corrente prevalente, poderemos verificar, ainda, a situação
de Juízes Federais da JMU e de Ministros sobrestando processos e outros colocando em mesa
para julgamento, algo com o potencial de gerar decisões conflitantes, inclusive destinadas aos
integrantes da mesma OM. Vale dizer, total insegurança jurídica e enorme prejuízo à imagem
da JMU.
Sendo a deserção “crime propriamente militar”, diferindo dos demais de mesma
natureza, faz-se necessário – desde a instauração do processo – que o agente mantenha a
condição de militar. Tal exigência não fica adstrita apenas aos primórdios da DP, pois se
estende a todo interregno do processo, bem como à eventual fase de execução de pena,
conforme já decidiu o STF.
Assim, se o desertor for reincluído (apto e militar da ativa, portanto,
satisfazendo as condições de “procedibilidade” – art. 457, § 2º, do CPPM), e logo após o
recebimento da denúncia praticar nova deserção, nenhuma prova será apurada. Nessa
situação, não há outra solução senão sobrestar o processo, pois a falta de condição de militar
da ativa no crime de deserção, seja qual for o motivo, resulta em prejudicial não somente à
“procedibilidade”, mas, também, à “prosseguibilidade” da DP.
A compreensão desse tema, conforme acima exposto, coaduna-se com
posicionamentos mais antigos deste Tribunal, in verbis:
EMENTA: Correição Parcial. É prescindível a presença do advogado para sustentar todo
requerimento por escrito por ele protocolado diante do Conselho, sendo lícito, desde que
fundamente por escrito a decisão e presentes os seus membros, analisar e julgar os
requerimentos elaborados pelas partes sem que estes sejam intimados para a sessão, como
ocorre no juízo criminal comum. A exclusão do militar ausente injustificadamente por mais de
oito dias não implica em licenciamento da Força, mas sujeita-o à prisão e a processo por
deserção, tudo em conformidade com a norma constitucional vigente. Estando em curso o
processo de deserção e incorrendo o militar em nova ausência delituosa, o feito ficará
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suspenso até que o acusado venha a ser reincluído. Precedentes. Indeferida a Correição
Parcial. Unânime. (Correição Parcial nº 182-64.2011.7.08.0008/PA, Relator Ministro Alte Esq
Marcos Martins TORRES, julgada em 24.4.2012 e publicada em 18.5.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. CRIME DE DESERÇÃO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. NOTÍCIA DE CONCESSÃO DE INDULTO AO APELANTE E DE QUE
ESSE PRATICOU NOVA DESERÇÃO. COLOCAÇÃO DOS AUTOS EM PAUTA DE
JULGAMENTO
ANTES
DA
DEFINIÇÃO
ADMINISTRATIVA
DO
MILITAR.
IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO ARGUIDA DE OFÍCIO.
ACOLHIMENTO. I - Conforme precedente desta Corte, não se admite a colocação em pauta
de processo de desertor foragido enquanto não definida a sua situação administrativa
(Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR). II - Acolhe-se a preliminar, arguida de
ofício, de sobrestamento do feito, por falta de condição de prosseguibilidade, até a captura
ou apresentação voluntária do desertor. Preliminar de sobrestamento acolhida. Decisão
majoritária. (Apelação nº 55-96.2011.7.09.0009/MS, Revisor e Relator para o Acórdão
Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.3.2012 e publicada em 30.4.2012);
(Grifos nossos.)
EMENTA: Correição Parcial - Impossibilidade de colocação em pauta de processo de
desertor foragido. Permanência dos autos em cartório até a captura ou apresentação
voluntária. I- Preliminar de não conhecimento do pedido de Correição Parcial rejeitada por
decisão majoritária. II- No mérito: a) Decisão do Conselho Permanente de Justiça que
coloca em pauta processo de deserção suspenso por nova deserção constituiu ‘error in
procedendo’, uma vez que os autos devem permanecer em cartório até a captura ou
apresentação voluntária do desertor. b) Constitui ‘error in procedendo’ a aplicação da regra
geral da prescrição do art. 125 do CPM quando o desertor está foragido, sendo o cânon
aplicado o do art. 132 do mesmo Diploma Legal. c) Pedido Correicional conhecido e deferido
para desconstituir-se a Decisão questionada, determinando-se o retorno dos autos à Auditoria
de origem para aguardarem a captura ou a apresentação voluntária do desertor. III- Decisão
unânime. (Correição Parcial nº 1-91.1990.7.05.0005/PR. Relator Ministro Gen Ex
FERNANDO Sérgio Galvão, julgada em 2.12.2011 e publicada em 15.2.2012). (Grifo nosso.)
No processo penal relativo ao delito de deserção, diferentemente dos demais
ilícitos propriamente militares, há uma finalidade implícita que se traduz na “utilidade” para
o Serviço Militar, bem jurídico tutelado na hipótese.
Nesse caso, o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral
representada pela condenação do desertor.
Vale lembrar que nos demais crimes propriamente militares (v.g., o art. 195 do
CPM – abandono de posto), o réu, ao tempo em que responde à APM, participa,
normalmente, da instrução castrense. Isso porque, não sendo desertor, inexiste período de
trânsfuga. Logo, o agente continuará em sua OM cumprindo normalmente a programação do
SMI, sem maiores prejuízos. Ao chegar ao final do SMI, será excluído do serviço ativo e
incluído na Reserva, pois terá integralizado todas as etapas de instrução. Não obstante,
continuará respondendo, na condição de “civil”, ao processo instaurado pelo crime
propriamente militar.
Diversamente é o caso de deserção, pois se pretende com o processo, transitado
em julgado e com a sentença executada, que o agente, sem estabilidade, retorne à atividade
de ensino militar obrigatório e permaneça funcionalmente nas Forças Armadas para obter,
conforme a programação do SMI, a correspondente instrução castrense e a qualificação
compatível aos misteres das Armas, assegurando a sua inclusão na Reserva Mobilizável.
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Na verdade, a problemática cinge-se à formação de uma reserva mobilizável das
Forças Armadas. De cada integrante exige-se qualificação mínima e satisfatória, além de
compromisso pessoal em relação à nação brasileira e aos seus valores de patriotismo. Por
isso, para se condenar o réu pelo crime de deserção, é necessário conhecer os exatos motivos
de ordem física e moral de sua conduta, algo somente possível se mantida a condição de
militar durante todo o processo.
Nesse passo, havendo uma segunda deserção, logo após a reinclusão, a juntada
de provas restará prejudicada, pois, durante a ausência do réu “civil”, não se terá qualquer
certeza sobre a sua aptidão de saúde para o Serviço Militar.
Nas situações graves de Mobilização, estando o agente incapaz, melhor é
concitá-lo ao esforço de guerra, em outro setor da zona de interior, do que condená-lo sem
finalidade, em nítido desincentivo no tocante à Mobilização.
Note-se, ainda, que a prescrição incidente em deserções anteriores, foco de
preocupação para quem se debruça na impunidade é, em suma, responsabilidade do Estado, o
qual não pode recuperar sua omissão condenando réus “civis” à revelia, podendo, inclusive,
estarem incapazes para o Serviço Militar.
Para o Estado, na busca do cumprimento do Serviço Militar, interessa-lhe a
condenação de desertores, mas em segundo plano. Isso ocorre porque a finalidade da
tipificação do crime de deserção não é apenas reprimir a sua prática numa prevenção geral e
especial, mas, também, fazer cumprir a finalidade do SMI – formar as reservas mobilizáveis
para as Forças Armadas.
Se algumas das deserções sucessivas praticadas pelo agente “civil” correm o
risco de prescrever, melhor do que criar tese para condená-lo à revelia seria focar no último
processo e, após a sua captura ou apresentação, recuperá-lo física, técnica e moralmente para
ser mobilizável em eventuais necessidades do Estado, seja em tempo de paz ou de guerra.
Frise-se, numa sequência de deserções, mais importante do que a condenação por todas,
embora isso seja indisponível e devido, é manter o foco no adestramento e na recuperação do
militar ainda capaz de voltar restabelecido às Forças Armadas.
No campo da deserção, o legislador, entre pesos e medidas, fez prevalecer a
condição de “prosseguibilidade”, com base na falta de “utilidade” de eventual condenação à
revelia do “civil” trânsfuga, devendo, nessas hipóteses, ser sobrestado o feito.
III – A LEGISLAÇÃO
No tocante à legislação, por questão de ordem – e ao contrário do que já foi
argumentado pela atual corrente prevalente em Plenário –, ressalta-se que a Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), redação dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010,
não estabelece qualquer valorização, prevalência ou diferença entre leis penais, processuais
ou, ainda, administrativas. Com efeito, no ordenamento jurídico brasileiro, a CF/1988, no seu
art. 59, prevê como leis tão somente as complementares (LC), as ordinárias (LO) e as
delegadas (LD).
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Da mesma forma, não cabe dizer que as LO, referentes à LSM e ao E1, dizem
respeito a outro ordenamento jurídico. Todas (LSM, E-1, CPM, CPPM, LOJMU etc)
integram o ordenamento jurídico brasileiro. Logo, a LSM, o E1, o CPM e o CPPM, por
exemplo, são LO recepcionadas pelo CF/1988. Assim, não há que falar em prevalência do
CPM e do CPPM sobre as demais LO, pois devem ser interpretadas sistematicamente
conforme impõe a LINDB. Nessa hermenêutica, ressalta-se que pode haver dispositivos
revogados tácita ou expressamente, valendo, no tocante ao direito temporal, a aplicação da
LINDB.
Mesmo analisando texto específico de uma determinada LO, deve-se considerar
que há dispositivos genéricos e outros especiais, e estes poderão afastar a aplicação daqueles.
Nesses aspectos, transcreve-se trecho pertinente da LINDB:
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada.
[...]
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova
publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência. (Grifo nosso).
À guisa de exemplo, o art. 31, § 3º, da LSM determina a expulsão por
condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter doloso.
Todavia, quanto à deserção, há outros dispositivos especiais, nessa própria lei, que afastam
essa norma genérica:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
§ 1º A anulação da incorporação ocorrerá em qualquer época, nos casos em que tenham sido
verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionados com a seleção em
condições fixadas na regulamentação da presente Lei.
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§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar
fixada na regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei.
§ 3º A expulsão, ocorrerá:
a) por condenação irrecorrível resultante da prática de crime comum ou militar, de caráter
doloso;
b) pela prática de ato contra a moral pública, pundonor militar ou falta grave que, na forma
da Lei ou de Regulamentos Militares, caracterize seu autor como indigno de pertencer às
Forças Armadas;
c) pelo ingresso no mau comportamento contumaz, de forma a tornar-se inconveniente à
disciplina e à permanência nas fileiras.
§ 4º O incorporado que responder a processo no Foro Comum será apresentado à autoridade
competente que o requisitar e dela ficará à disposição, em xadrez de organização militar, no
caso de prisão preventiva. Após passada em julgado a sentença condenatória, será entregue à
autoridade competente.
§ 5º O incorporado que responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua unidade,
mesmo, como excedente. (Grifos nossos.)
Ora, fosse obrigatória essa expulsão, então aqueles arredios à Defesa Nacional
teriam encontrado uma forma para não empunhar as armas em prol da segurança do país. Por
isso, a condição de militar da ativa, durante o processo, julgamento e execução de pena pelo
crime de deserção são essenciais para a integralização do SMI e até que se conheça a
verdadeira ofensa ao bem jurídico tutelado – o Serviço e o Dever militares.
Há outro detalhe importante, qual seja, não confundir licenciamento com
desincorporação. O primeiro, em regra, é ato discricionário da Administração Militar,
enquanto que o segundo é vinculado. A despeito disso, frequentemente são tratados como
sinônimos, causando sérios danos à hermenêutica do tema.
Note-se que o art. 94 do E1 posicionou o licenciamento e a desincorporação em
incisos diversos e, nos seus arts. 121 e 124, esclarece que o primeiro pode ser discricionário,
diferentemente do segundo, que é vinculado:
Art. 94. A exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente desligamento da
organização a que estiver vinculado o militar decorrem dos seguintes motivos:
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I - transferência para a reserva remunerada;
II - reforma;
III - demissão;
IV - perda de posto e patente;
V - licenciamento;
VI - anulação de incorporação;
VII - desincorporação;
VIII - a bem da disciplina;
IX - deserção;
X - falecimento; e
XI - extravio.
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
I - a pedido; e
[...]
Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na interrupção
do serviço militar com a consequente exclusão do serviço ativo.
Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que haverá
anulação de incorporação ou desincorporação da praça”. (Grifos nossos).
Essa distinção também se encontra presente no RLSM:
“Art. 3° Para os efeitos deste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos e
definições:
[...]
9) desincorporação - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada:
a) antes de completar o tempo do Serviço Militar inicial, ressalvados os casos de anulação de
incorporação, expulsão e deserção. Poderá haver inclusão na reserva, se realizadas as
condições mínimas de instrução, exceto quanto aos casos de isenção por incapacidade física
ou mental definitiva;
[...]
24) Licenciamento - Ato de exclusão da praça do serviço ativo de uma Força Armada, após o
término do tempo de Serviço Militar inicial, com a sua inclusão na reserva. [...] (Grifos
nossos.)
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É de se observar que, mesmo na desincorporação, ato vinculado e diverso do
licenciamento, o RLSM preocupou-se em disciplinar a situação dos desertores arrimos e
daqueles com mais de trinta anos. Nesse aspecto, reproduzo o art. 140 do referido decreto, in
verbis:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
§ 5º No caso do nº 5 deste artigo, o insubmisso ou desertor será desincorporado e excluído,
quando:
1) tenha adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou deserção, e depois de
absolvido ou do cumprimento da pena. Fará jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação
ou de Reservista, conforme o grau de instrução alcançado; ou” (G. N.)
2) tenha mais de 30 (trinta) anos de idade e desde que haja sido absolvido, fazendo jus ao
Certificado de Dispensa de Incorporação ou de Reservista, de acôrdo com o grau de instrução
alcançado. Se, contudo, condenado, após o cumprimento da pena prestará o Serviço Militar
inicial, na forma do parágrafo único do art. 80, deste Regulamento (sic). (Grifos nossos.)
Ao contrário do que alega a atual corrente prevalente, verifica-se que, mesmo
no caso de desincorporação (ato vinculado), por ser arrimo após o crime ou ter o agente mais
de trinta anos, o RLSM exige, antes de sua exclusão do serviço ativo, que o processo seja
concluído, com a absolvição ou o cumprimento de pena.
Note-se, o RLSM exige a manutenção no serviço ativo do militar que adquiriu a
condição de arrimo após o crime ou tenha mais de trinta anos e, se condenado, até o
cumprimento de pena (fase de execução). Logo, se assim exige dos arrimos, naturalmente
que a norma não é mais benevolente em relação àqueles sem tal ônus social, devendo
também o universo dos demais desertores (não arrimos) permanecer na ativa até o término de
eventual execução de pena.
Assim, qual seria a finalidade desse dispositivo? O art. 140, nos itens “5)”, § 5º,
“1)” e “2)”, do RLSM visa apenas resguardar, no caso da condição de arrimo adquirida pelo
réu após o crime ou de agente com mais de trinta anos absolvido, o tipo de certificado ao qual
fará jus, diminuindo, mas não retirando, o espectro de discricionariedade da Administração
Militar, fruto da condição social envolvida nessas hipóteses. Para essas situações, o RLSM
estabelece a entrega do certificado de reservista, conforme o grau de instrução adquirido, ou
até mesmo de dispensa de incorporação.
Os demais réus desertores (aqueles que não adquiriram a condição de arrimo
após o crime, nem têm mais de trinta anos) deverão cumprir integralmente o SMI, com
permanência na ativa ao longo do processo, inclusive na fase de execução de pena,
destacando-se que, diferentemente do art. 140, nos itens “5)”, § 5º, “1)” e “2)”, do RLSM, a
Administração Militar terá amplo espectro de discricionariedade quanto à concessão do
certificado, quando serão considerados, após o trânsito em julgado da APM, aspectos de
ordem moral.
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Deve-se alertar que, mesmo sendo o agente declarado arrimo de família, essa
situação não conduz, por si só, ao estado de necessidade. Os requisitos para ser declarado
arrimo são de ordem administrativa e não coincidem com os do estado de necessidade
exculpante, este último pertencente ao Direito Penal Militar.
Nos demais casos de desincorporação, como, por exemplo, devido a problemas
de saúde ou por ter adquirido a condição de arrimo antes da prática do crime de deserção, o
militar será excluído da Força Armada, havendo motivos fatais (ato vinculado) para isso e
previstos na LSM e no RLSM. Isso porque falta a “utilidade” nesses casos, pois o agente não
mais poderá compor o serviço ativo das Forças Armadas, mas apenas a Mobilização Nacional
em outro esforço civil da zona de interior. Nesse ponto, observe-se da LSM:
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção.
[...]
§ 2º A desincorporação ocorrerá:
a) por moléstia em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias,
consecutivos ou não, hipótese em que será excluído e terá sua situação militar fixada na
regulamentação da presente Lei;
b) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação, obedecidas as disposições de
regulamentação da presente Lei;
c) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar; - o incorporado nessas condições será excluído e isento definitivamente do Serviço
Militar;
d) por condenação irrecorrível, resultante de prática de crime comum de caráter culposo; o
incorporado nessas condições será excluído, entregue à autoridade civil competente e terá sua
situação militar fixada na regulamentação da presente Lei. (Grifos nossos).
No mesmo sentido, dispõe o RLSM:
Art. 140. A desincorporação ocorrerá:
1) por moléstia, em consequência da qual o incorporado venha a faltar ao serviço durante 90
(noventa) dias, consecutivos ou não, durante a prestação do Serviço Militar inicial;
2) por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o Serviço
Militar;
3) por aquisição das condições de arrimo após a incorporação;
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4) por condenação irrecorrível, resultante da prática de crime comum de caráter culposo;
5) por ter sido insubmisso ou desertor e encontrar-se em determinadas situações; ou
6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o Serviço
Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo. (Grifos nossos).
Sobre a prorrogação do SMI, a LSM dispõe em seu art. 33:
Art. 33. Aos incorporados que concluírem o tempo de serviço a que estiverem obrigados
poderá, desde que o requeiram, ser concedida prorrogação desse tempo, uma ou mais vezes,
como engajados ou reengajados, segundo as conveniências da Força Armada interessada.
(Grifo nosso.)
Como se depreende, a prorrogação, em regra, somente poderá ser efetivada se
requerida pelo próprio militar. Contudo, caso tenha praticado o crime de deserção, mesmo
sem a respectiva solicitação, permanecerá na condição de militar durante todo o processo, a
fim de completar o SMI, sendo vedada a sua inclusão na Reserva antes do término da fase de
execução de pena.
Assim, quando o agente deserta e, após, é reincluído à Força Armada, deve
permanecer na ativa durante todo o processo, até a execução da pena. Essa situação não tem
qualquer relação com a prorrogação do Serviço Militar. Trata-se, na verdade, de observar
dispositivos de LO que determinam a permanência na ativa do agente, até o conhecimento
dos reais motivos e do grau de ofensividade da conduta (aspectos morais). Isso somente é
possível, à luz do princípio da presunção de inocência, com o trânsito em julgado da APM,
quando a Administração castrense poderá definir a adequada solução: complementação ou
exclusão do serviço ativo.
Embora as jurisprudências do STM e do STF tenham batizado o tema de
condição de “prosseguibilidade”, claro está que essa expressão reflete o previsto nas LO
correlatas. Nesses termos, a obrigação de se manter o agente desertor na ativa, ao longo de
todo o processo, está prevista em LO, tais como, por exemplo, no E1, na LSM e, também, no
RLSM. Observem-se as LO nesse sentido, as quais devem ser lidas de forma sistêmica com o
CPM e com o CPPM e, conforme a LINDB, sem qualquer prevalência hierárquica nesse
conjunto, resultando na mais pura e equilibrada hermenêutica relativa ao Serviço Militar.
Destaco que o Serviço Militar é imperativo constitucional nos termos do art.
143 da CF/1988:
Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em
tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o
decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de
atividades de caráter essencialmente militar [...].
A Lei nº 8.239, datada de 4.10.1991 – Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º, da
Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço
Militar Obrigatório –, dispõe que:
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Art. 2º O Serviço Militar Inicial tem por finalidade a formação de reservas destinadas a
atender às necessidades de pessoal das Forças Armadas no que se refere aos encargos
relacionados com a defesa nacional, em caso de mobilização. (Grifos nossos.)
O dispositivo citado evidencia a importância do Serviço Militar para a formação
da Reserva e para eventual Mobilização Nacional. Nesse sentido, resta cristalina a
necessidade de os desertores, por mais “problemáticos” que sejam, concluírem o Serviço
Militar e permanecerem na ativa até que se conheça a real ofensa a esses sistemas. Ou seja, a
sociedade não dispensa e necessita integralizar a formação também dos desertores
moralmente aproveitáveis.
A Lei nº 4.375, datada de 17.8.1964 – Lei do Serviço Militar –, fixa:
[...] Art. 1º O Serviço Militar consiste no exercício de atividades específicas desempenhadas
nas Forças Armadas - Exército, Marinha e Aeronáutica - e compreenderá, na mobilização,
todos os encargos relacionados com a defesa nacional.
Art. 31. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
a) pela anulação da incorporação;
b) pela desincorporação;
c) pela expulsão;
d) pela deserção. (Grifos nossos.)
Como se observa, a deserção é o único motivo de interrupção no qual o Serviço
Militar é retomado após a captura ou a apresentação voluntária do agente.
O Decreto n° 57.654, datado de 20.1.1966 – Regulamenta a lei do Serviço
Militar –, estabelece:
Art. 10. Na mobilização, o Serviço Militar abrangerá a prestação de serviços:
[...]
2) decorrentes das necessidades militares, correspondentes aos encargos de mobilização [...]
Art. 80. Os insubmissos e desertores, quando se apresentarem ou forem capturados, serão
obrigatoriamente incorporados ou reincluídos, se julgados aptos para o Serviço Militar, em
inspeção de saúde. A incorporação ou reinclusão deverá ser efetuada, em princípio, na
Organização Militar para que haviam sido anteriormente designados.
Parágrafo único. Os absolvidos nos processos e os condenados que tenham cumprido pena
completarão ou prestarão o Serviço Militar inicial, ressalvado o disposto no parágrafo 5º do
Art. 140, deste Regulamento. [...]
Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas será interrompido:
1) pela anulação da incorporação;
2) pela desincorporação;
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3) pela expulsão;
4) pela deserção. [...]
Art. 145. O incorporado que responder a inquérito policial militar ou a processo no Foro
Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente, não lhe sendo aplicada,
enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de serviço, prevista neste Capítulo.
(Grifos nossos.)
Fruto da deserção, o agente, após a sua reinclusão, deverá completar ou prestar
o Serviço Militar. Diante disso, o Serviço Militar desse desertor pode não corresponder a 12
(doze) meses, pois o período de ausência interfere diretamente no programa de instrução da
OM. Repise-se que esse transtorno para a Administração Militar é provocado pelo próprio
desertor, o qual afeta o normal andamento de sua formação militar.
Por sua vez, a Lei n° 6.880, datada de 9.12.1980, – Dispõe sobre o Estatuto dos
Militares – também LO, como o CPM e o CPPM, assim dispõe:
[...] Art. 82. Militar será agregado quando for afastado temporariamente do serviço ativo por
motivo de:
[...]
VIII - como desertor, ter-se apresentado voluntariamente, ou ter sido capturado, e reincluído a
fim de se ver processar; [...]”
“[...] Art. 128. A deserção do militar acarreta interrupção do serviço militar (...) ou a
exclusão do serviço ativo, para a praça.
[...]
§ 3º O militar desertor que for capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de
haver sido [...] excluído, será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver
processar [...] (Grifos nossos.)
Portanto, o E1 expressamente ordena a permanência do desertor na ativa
durante o processo, reproduzindo a jurisprudência histórica do STF. Vale reiterar que não
haveria sentido em agregar o militar para se ver processar, podendo logo após ser excluído do
serviço ativo.
Suponha-se que a deserção ocorra faltando apenas 15 (quinze) dias para o
licenciamento do réu. Apresentando-se um mês depois da deserção e sendo agregado para se
ver processar, esse agente poderia, na sequência imediata, ser licenciado porque o seu tempo
de Serviço Militar obrigatório de 12 (doze) meses havia sido cumprido? A resposta
naturalmente é negativa. Se o agente pudesse ser licenciado tão logo concluísse o Serviço
Militar, a ordem legal de ser agregado para se ver processar seria desprezada. Quando se
ordena a agregação para se ver processar, isso inclui até mesmo a fase de execução da pena,
aspecto este destacado pela jurisprudência do STF.
Assim, no concerto das LO transcritas, nenhuma dúvida remanesce no sentido
da necessária aplicação da condição de “prosseguibilidade” aos processos instaurados para
apurar crimes de deserção.
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IV – A JURISPRUDÊNCIA
No tocante à jurisprudência, vê-se que, à exceção da atual corrente prevalente, o
STF, o TRF 1 e o TRF 3 têm julgados alinhados ao entendimento a que ora me filio. Para
iniciar, apresento uma linha do tempo sobre o tema nesta Corte.
Do STM
O Pleno do STM, em especial desde a edição do Enunciado nº 12 de sua
Súmula de Jurisprudência, em 1997 e até julgados recentes, sempre considerou necessária a
presença da comentada condição de “prosseguibilidade” para a continuidade da APM:
EMENTA: DESINCORPORAÇÃO DO MILITAR. ARGUIÇÃO, DE OFÍCIO, DE NÃO
CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO
PENAL MILITAR. FALTA DO PRESSUPOSTO SUBJETIVO PARA ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO. ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA A CAUSA E PARA O PROCESSO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL
MILITAR. I - A simples verificação de que o apelante foi desincorporado das fileiras do
Exército Brasileiro suprime a condição de procedibilidade da ação penal militar, mesmo
estando em trâmite recurso de apelação nesta Instância superior. II - Acolhe-se a preliminar
de não conhecimento do Apelo defensivo, tendo em vista a ausência superveniente do
pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso, ensejando inclusive a perda do objeto
da Apelação por ilegitimidade de parte, haja vista que o apelante passou a ostentar o status de
civil. III - Concede-se habeas corpus de ofício, para trancar a ação penal militar, com
fundamento nos arts. 466 e 467, alínea "c", tudo do CPPM, por falta de justa causa.
Preliminar de não conhecimento acolhida e trancamento da ação penal militar por habeas
corpus de ofício. Decisão majoritária. (Apelação nº 172-60.2012.7.12.0012/AM, Relator
Ministro Dr. José COÊLHO Ferreira, julgada em 22.4.2015 e publicada em 19.5.2015);
(Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO (ART. 187 DO CPM). PROCESSO EM CURSO NA 2ª
INSTÂNCIA. ACUSADO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR PELO LICENCIAMENTO
DO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
SUPERVENIENTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO E ARQUIVAMENTO DO
FEITO. Informação aportada aos autos, oriundas do Juízo a quo, noticiando que o Apelante
não ostenta mais o status de militar, em face de licenciamento por término do serviço militar
obrigatório. Impõe-se a extinção do processo pela falta de condição de procedibilidade da
ação penal. A condição de militar do Acusado é indispensável para a persecução penal no
crime de deserção. Precedentes nesse sentido. Preliminar de não conhecimento do Recurso
acolhida e concedido, de ofício, habeas corpus para trancar a Ação Penal Militar por falta de
justa causa, determinando-se o seu arquivamento. Decisão majoritária. (Apelação nº 91-
93.2013.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex LÚCIO Mário de Barros Góes, julgada em
7.5.2014 e publicada em 20.5.2014); (Grifo nosso.)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL IN EMBARGOS INFRINGENTES. DESERÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. FALTA
DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. Segundo a inteligência do art. 457, § 2º, do
CPPM, é indispensável ao regular curso da ação penal militar o acusado pelo crime de
deserção ostentar a condição de militar da ativa, do contrário será isento do processo. Logo,
a superveniência de licenciamento da Força faz do denunciado pela prática de deserção um
cidadão do povo, suprimindo-lhe o status de militar, o que impede o processamento de
eventual recurso, em face de absoluta impossibilidade jurídica do pedido (carência de ação).
Embargos infringentes rejeitados por falta de condição de prosseguibilidade. Agravo
regimental
desprovido.
Decisão
por
maioria.
(Agravo
Regimental
nº
40-
63.2008.7.01.0201/DF, Relator Ministro Ten Brig Ar JOSÉ AMÉRICO dos Santos, julgado em
18.3.2014 e publicado em 9.4.2014); (Grifos nossos.)
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EMENTA: DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM. APELO DEFENSIVO. APELANTE
LICENCIADO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA PROFERIDA PELA JUSTIÇA FEDERAL. FALTA DE CONDIÇÃO DE
PROSSEGUIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. Apelante licenciado das fileiras
do Exército por determinação judicial do TRF da 4ª Região, em sede liminar, mantida por
Sentença de mérito, após renúncia de prazos, tanto pela AGU quanto pelo MPF. O
licenciamento é ato administrativo que esta Justiça Castrense não pode modificar, e afeta
casos como o dos autos, pois, nos termos do art. 457, §§ 2º e 3º, do CPPM, para que haja
condições de prosseguibilidade do processo, quando se trata de crime de deserção, o acusado
necessita estar apto e reintegrado ao serviço militar. E nos termos da Súmula nº 12 do STM, a
qualidade de militar da ativa constitui condição de procedibilidade para a persecutio criminis.
Apelo Defensivo prejudicado por falta de condição de prosseguibilidade para a ação penal,
em face da condição de civil do Acusado, com a concessão de habeas corpus de ofício para
anular a condenação e determinar o arquivamento do feito, conforme reiterada jurisprudência
do STM. Maioria. (Apelação nº 69-57.2011.7.03. 0103/RS, Revisor e Relator para o Acórdão
Ministro Alte Esq MARCUS VINICIUS Oliveira dos Santos, julgada em 12.2.2014 e publicada
em 28.2.2014); (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Condição de Procedibilidade. Inconformismo do
MPM diante da absolvição de Réu denunciado como incurso nas penas do delito de Deserção.
Preliminar suscitada pela PGJM no sentido do não conhecimento do Apelo, por perda do
requisito de procedibilidade da própria Ação Penal. O Acusado foi licenciado das fileiras do
Exército, o que é suficiente para subtrair-lhe a indispensável condição de ser militar da
ativa para figurar no polo passivo da demanda. Feito irremediavelmente prejudicado, em face
da supressão de uma das suas condições de procedibilidade, qual seja, a de ostentar o Réu a
qualidade de militar da ativa. Acolhimento da Preliminar. Não conhecimento do Apelo.
Decisão majoritária. (Apelação nº 44-56.2012.7.05.0005/PR, Relator Ministro Gen Ex Luis
Carlos Gomes MATTOS, julgada em 13.8.2013 e publicada em 2.9.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LICENCIAMENTO DO MILITAR DO SERVIÇO ATIVO.
AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO
CONHECIMENTO ACOLHIDA. RECURSO PREJUDICADO. MAIORIA. O licenciamento do
serviço ativo de militar respondendo a processo de deserção constitui ausência
superveniente de pressuposto de admissibilidade, ensejando a perda do objeto do presente
recurso. Acolhida a preliminar de não conhecimento do feito por falta da condição de
procedibilidade para o prosseguimento do feito, conforme reiterada jurisprudência do
Superior Tribunal Militar. Decisão unânime”. (Apelação nº 7-16.2012.7.01.0401/RJ, Relator
Ministro Ten Brig Ar Cleonilson NICÁCIO Silva, julgada em 8.5.2013 e publicada em
22.5.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: Apelação. Deserção. Preliminar. Perda da condição de militar. Recurso
prejudicado. Preliminar de ausência de condição essencial ao prosseguimento do exercício da
Ação Penal. A norma incriminadora contida no art. 187, associada ao art. 22, ambos do
CPM, dispõe que a deserção é delito cuja autoria somente poderá recair sobre militar da
ativa. O delito de deserção exige a reinclusão do militar no serviço ativo da Força, como
condição especial da ação penal. Essa condição deve estar presente no momento da
instauração do processo e durante todo o seu curso, de modo que o feito reúna
imprescindíveis condições de procedibilidade ou prosseguibilidade, no tocante à pessoa do
agente passivo. O Acusado, no momento em que foi licenciado das fileiras do Exército, perdeu
o status de militar, comprometendo, irremediavelmente, o desenvolvimento do presente feito,
pois, ao passar à situação de civil, ele perdeu a legitimidade passiva, deixando de ser parte na
relação processual penal militar. Prejudicado o presente recurso ministerial por carecer de
condição essencial de prosseguibilidade da Ação Penal. Preliminar acolhida. Decisão
unânime. (Apelação nº 98-40.2011.7.02.0102/SP, Ministro Relator Gen Ex Raymundo Nonato
de CERQUEIRA Filho, julgada em 30.8.2012 e publicada em 20.9.2012); (Grifos nossos.)
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EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. A qualidade de militar da ativa deve estar
presente não só para o início, como durante todo o processo instaurado por crime de
deserção, subsumindo em verdadeira condição de procedibilidade e de prosseguibilidade. 2.
Sendo o Acusado licenciado das fileiras do Exército (...) readquirindo a qualidade de civil,
dá-se a impossibilidade de prosseguimento da ação penal, devendo ser de plano arquivado o
feito. Preliminar de ofício de não conhecimento do recurso por ausência de condição de
prosseguibilidade acolhida. Decisão unânime. (Apelação nº 255-25.2011.7.01.0301/RJ,
Relator Ministro Dr. Artur VIDIGAL de Oliveira, julgada em 13.6.2012 e publicada em
29.6.2012); (Grifo nosso.)
EMENTA: Apelação. Crime de Deserção. Acusado licenciado das fileiras do Exército.
Habeas Corpus. Concessão de ofício. Trancamento da Ação Penal Militar. A qualidade de
militar da ativa é condição de procedibilidade nos crimes de Deserção. Tendo sido o Acusado
licenciado das fileiras do Exército, encontra-se o feito irremediavelmente prejudicado. Não
conhecimento do Apelo. Concessão, de ofício, de Habeas Corpus para trancar a Ação Penal
Militar, determinando-se o seu arquivamento. Decisão unânime. (Apelação nº 46-
37.2011.7.09.0009/MS, Relator Ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes MATTOS, julgada em
17.5.2012 e publicada em 18.6.2012). (Grifos nossos.)
Devo destacar que, em 24.3.2015, o Pleno do STM confirmou a aplicação da
condição de “prosseguibilidade” devido ao licenciamento do réu, em meio ao período de
debates entre as 2 (duas) correntes – Apelação nº 34-59.2013. 7.12.0012/AM. Naquela
oportunidade, foi reconhecida a falta de condição de “prosseguibilidade” com base na
aplicação do Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM. Esse é o caso mais
clássico a dividir as mencionadas correntes, o que explica a importância e a complexidade do
tema, razão pela qual transcrevo a ementa do referido julgado:
“EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE
MILITAR. CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que responde
pelo crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da ‘persecutio criminis’. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal
condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.”
(Apelação nº 34-59.2013.7.12.0012/AM, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto,
julgada em 24.3.2015 e publicada em 13.4.2015). (Grifos nossos.)
No julgamento ocorrido em 31.3.2016, o Tribunal acolheu a preliminar arguida
pela DPU e julgou prejudicada a Apelação por falta de condição de “prosseguibilidade” para
a APM nº 27-89.2015.7.09.0009, concedendo HC de ofício para anular a condenação do
agente, sendo lavrada a seguinte ementa:
“EMENTA. APELAÇÃO. PRELIMINAR. LICENCIAMENTO. STATUS DE MILITAR.
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO. O licenciamento definitivo de militar, no curso de processo em que responde pelo
crime de deserção, prejudica a prosseguibilidade da ‘persecutio criminis’. Preliminar
acolhida, ensejando a concessão de Habeas Corpus de ofício, para anular a sentença penal
condenatória recorrida e determinar o arquivamento do feito. Decisão majoritária.”
(Apelação nº 27-89.2015.7.09.0009/MS, Relator Ministro Alte Esq ÁLVARO Luiz Pinto,
julgada em 31.3.2016 e publicada em 4.5.2016). (Grifo nosso.)
Essa situação bem demonstra a insegurança jurídica causada pela divisão das
mencionadas correntes, ensejando a anulação de julgamentos em decorrência da
inobservância desse requisito imprescindível, que é a necessidade de a condição de militar do
agente estar presente durante todo o julgamento da APM.
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À evidência, no tocante ao delito em análise, a condição de militar assume
indispensável requisito não só para a instauração da APM, como, de modo mais amplo, para a
persecutio criminis até o seu término.
Nesse ponto, o Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do STM
estabelece:
“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status
de militar, condição de procedibilidade para a ‘persecutio criminis’, através da reinclusão.
Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”
Os arestos que deram sustentáculo ao mencionado enunciado foram: Apelação
nº 47.495-7/RJ; Apelação nº 47.424-4/RJ; HC nº 32.966-8/PR; HC nº 33.069-0/RJ; HC nº
33.129-8/RJ e Recurso Criminal nº 6.194-0/RJ. Registro que os precedentes abrangeram
circunstâncias diversificadas, dentre os quais se destaca caso de negativa de prosseguimento
da APM, porquanto o desertor não fora reincluído às fileiras da Força Armada por
incapacidade física definitiva (HC nº 1993.01.032.966-8/PR), enquanto outro dá conta de
nulidade do processo em decorrência de ter sido julgado após sua exclusão do Serviço Ativo
Militar, devido à prática de novo crime (Apelação nº 1995.01.047424-4/RJ).
Extrai-se do verbete sumular ser a qualidade de militar condição essencial para
a persecutio criminis. Assim, uma vez perdida a relação funcional, não remanesce interesse
em recompor a violação contra o serviço e os deveres militares. Tal qualidade constitui
condição de “prosseguibilidade” para o processo penal, não podendo o recorrente permanecer
no polo passivo da relação processual.
Destaco que o surgimento da atual corrente prevalente ocorreu em 2012,
quando foi trazida a posição do STJ ao julgar o RHC n° 24.607. Desde então, esse Acórdão
do STJ foi mencionado nos votos da atual corrente prevalente e nas petições de várias Ações
Civis Públicas, conforme ver-se-á adiante.
Do STF
Apesar de o tema encontrar-se subdividido em 2 (duas) correntes no STM,
verifica-se que ambas as Turmas do STF têm reconhecido a condição de “prosseguibilidade”
como imperativo para a continuidade da persecução criminal. Não obstante, a atual corrente
prevalente no STM tem apresentado (v.g. Apelação n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ), como base
para seus argumentos, a seguinte Decisão constante de Informativo do STF:
“INFORMATIVO Nº 525 [...] TÍTULO Deserção e Condição de Militar [...] A Turma
indeferiu habeas corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o
arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem
que houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em
suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para
figurar no polo passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não
mais lhe seria aplicável a ressalva contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF
(‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.’). Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao
paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal
circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a
prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido
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dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde
com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da
denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)”. (HC n°
94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em
21.10.2008. Decisão unânime)”. (Grifo nosso.)
No entanto, deve-se advertir que a redação constante do Informativo
supracitado não reflete a Ementa do referido julgado:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. DESERTOR EXCLUÍDO DO SERVIÇO
MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO E PRISÃO
INDEPENDENTEMENTE DE ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
A prática do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar
autoriza a instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor,
independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do
serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se
confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação
penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente,
quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto depois de
submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º). Ordem denegada. Decisão unânime.”
(HC n° 94.367/RJ, Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em
21.10.2008. Decisão unânime). (Grifos nossos.)
Como se depreende, a Instrução Provisória de Deserção (IPD) não é sobrestada
pela exclusão do agente, pois o Processo de Deserção não se confunde com essa peça
inquisitória em sede administrativa e semelhante ao IPM. Constata-se, por simples leitura,
que os trechos em negrito (Informativo e Ementa) não conferem entre si.
Para afastar qualquer dúvida sobre a posição da Segunda Turma do STF,
transcreve-se parte da fundamentação redigida no referido HC n° 94.367. É de se notar que a
intenção do julgador foi dizer que a falta da condição de militar da ativa não obsta o
andamento da IPD, mas apenas o oferecimento da denúncia e o início da ação penal, as quais
ficariam prejudicadas enquanto trânsfuga o agente. Com efeito, o foco estava na análise da
IPD e não no prosseguimento do processo, pois este, como a fase ainda era administrativa,
sequer existia na data desse julgamento. Nesse passo, seguem trechos pertinentes do Voto do
Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA, in verbis:
“[...] Ademais, como bem anotou a Procuradoria-Geral da República, a instrução provisória
de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta
apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art.
457, § 3º), não impedindo, por outro lado, a instauração do prévio procedimento de
instrução provisória. [...]” (Grifos nossos.)
Para dirimir dúvida quanto à posição do Relator, basta examinar como votou
noutros processos. Dessa forma, destaco os HC n° 79.531, 90.672, 90.838 e 115.754, estes 3
(três) últimos votados após o HC n° 94.367.
Extrai-se de Acórdãos do STF a posição fundamentada no sentido de ser a
condição de militar elemento estruturante do delito de deserção e que a sua ausência
repercute no processamento da APM, inviabilizando o prosseguimento da persecução penal.
Impede, inclusive, a execução de sanção porventura imposta a desertor, quando o agente
passe, durante essa fase, a ostentar a qualidade de civil.
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Para ilustrar, reproduzo outras Decisões do STF sobre a questão:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSO PENAL MILITAR.
CORREIÇÃO PARCIAL. PRAZO DE CINCO DIAS PARA APRESENTAÇÃO. ART. 498, § 1º,
DO CPPM. INTEMPESTIVIDADE. CRIME DE DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Esta Corte firmou o entendimento de
que o prazo para a correição parcial é de cinco dias entre a conclusão dos autos ao juiz-
auditor corregedor e o protocolo da representação no Superior Tribunal Militar. Precedentes.
II - A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é
elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito
impede o processamento do feito. Precedentes. III – Ordem concedida para cassar o acórdão
do Superior Tribunal Militar que deferiu a correição parcial e determinar a extinção
definitiva da ação penal. (HC n° 115.754/RJ, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI –
Segunda Turma/STF, julgado em 19.3.2013 e publicado em 11.4.2013. Decisão unânime);
(Grifos nossos.)
DECISÃO: Vistos. Ministério Público Militar interpõe agravo visando impugnar decisão (fl.
189 a 191) que não admitiu recurso extraordinário, assentado em contrariedade ao art. 129,
inciso I, da Constituição Federal. Insurge-se no apelo extremo contra acórdão proferido pelo
Superior Tribunal Militar no Agravo Regimental nº 222-73.2010.7.05.0005/PR, assim do:
“DESERÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DA PROCURADORIA-GERAL DA
JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO CONTRA MONOCRÁTICA DE SOBRESTAMENTO DE
APELAÇÃO. NOVA DESERÇÃO COMETIDA PELO APELANTE. ALEGADA VIOLAÇÃO
DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXIGÊNCIA DA
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE APENAS PARA INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. O
legislador processual penal castrense estabeleceu uma condição de procedibilidade para o
processo de deserção, exigindo a reinclusão do foragido capturado ou que se apresente
voluntariamente para a propositura da ação penal. Tal regra encontra-se prevista no art. 457,
§§ 1º e 3º, do CPPM, a qual é válida para os processos em grau de recurso, além de convergir
como o ordenamento jurídico constitucional vigente. Embora haja entendimentos diversos, o
atacado refletiu o pensamento majoritário desta Corte, razão pela qual merece ser mantido.
Agravo rejeitado. Decisão unânime” (fl. 153). [...] A irresignação não merece prosperar.
Sobre eventual transgressão ao art. 129, inciso I, da Carta da República, forçoso concluir que
a Corte Castrense ao decidir a questão se ateve ao exame da legislação infraconstitucional,
notadamente aquelas previstas no Código de Processo Penal Militar Portanto, a violação, se
ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. [...] (AI nº
696.428 – AgR/SP, Primeira Turma, DJe de 6/8/10). Ante o exposto, conheço do agravo para
negar seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 674.299/PR, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI – 2ª Turma/STF, julgado em 27.2.2013 e publicado em 5.3.2013); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART.
187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela
prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a
qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da
ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção.
Precedentes. II – Ordem concedida de ofício. (HC n° 108.197/PR, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI – 2ª Turma/STF, julgado em 13.12.2011 e publicado em 5.2.2012. Decisão
unânime); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PROCESSUAL PENAL MILITAR.
DESERÇÃO. PACIENTE CONDENADO PELA JUSTIÇA CASTRENSE POR DUAS VEZES.
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DO PROLONGAMENTO ILEGAL
DO SERVIÇO MILITAR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE
PROTEGIDO. SOLTURA DO PACIENTE. PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO.
ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, a presença de constrangimento ilegal
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a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem.
2. Expedido alvará de soltura em decorrência de decisão proferida no julgamento de apelação
criminal, fica prejudicado, no ponto, o presente habeas corpus. 3. É inviável a
desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que justifica o
prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. 4. Ordem
parcialmente prejudicada e, na parte conhecida, denegada. (HC n° 99.445/RS, Relatora
Ministra CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma/STF, julgado em 28.9.2010 e publicado em
24.5.2011. Decisão unânime); (Grifos nossos.)
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO (CPM,
ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA A
QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE
MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE
VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
–
DOUTRINA
–
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO. (HC n° 103.254/PR, Relator Ministro CELSO DE MELLO – Segunda
Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Decisão unânime. Coator:
Relator do RHC nº 24.607 do STJ); (Grifos nossos.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. Processo penal militar. Deserção (art. 187 do código penal
militar). Incapacidade para o serviço militar. Causa preexistente ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. Extinção da punibilidade. I - Com o reconhecimento da incapacidade
preexistente à condenação, e tendo em vista que a condição de militar é requisito para o
exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de deserção, nos termos do art. 457, § 2º
do CPPM, não há justa causa para a execução. II - Ordem concedida. (HC n° 90.672/SP,
Relator Ministro Dr. JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma/STF, julgado em 3.2.2009 e
publicado em 20.3.2009. Decisão unânime); (Grifo nosso.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO.
PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO
PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código
de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução
da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição
de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida. (HC n°
90.838/SP, Ministra Relatora CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma/STF, julgado em 14.10.2008
e publicado em 22.5.2009. Decisão por maioria) (Observação: a PGR asseverou que “o
paciente passou à condição de civil, ocorrendo assim a superveniente perda do status de
militar, o que impõe o trancamento da ação penal”). (Grifos nossos.)
Nos mesmos termos anteriormente observados, o eminente Ministro Dr.
RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do HC nº 115.754, citou a doutrina do
professor CÉLIO LOBÃO (Direito Processual Penal Militar – 2ª Edição/RJ Forense, 2010, p.
387):
“se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa [...] retornando à condição de civil,
o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. [...]
extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença
condenatória transitada em julgado.
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Se o desertor [...] perder a qualidade de militar da ativa, requisito indeclinável, ‘para o
exercício da pretensão punitiva, falta justa causa para propositura da ação penal, para
prosseguimento do processo condenatório ou executório. [...] Irrelevante o motivo
determinante da perda da condição de militar da ativa.” (fls. 5/6) (Grifo nosso).
Nesse remédio heroico, assim se manifestou a Procuradoria-Geral da República:
“a condição de civil obsta o processamento do feito, em qualquer fase que se encontre, por
ausência de justa causa para a ação penal”.
Destaco outras importantes decisões, exaradas durante expressivo período –
2003 a 2016 –, todas no mesmo rumo, sendo algumas monocráticas. Ressalta-se que
abrangem o entendimento de quase a totalidade dos eminentes ministros do STF:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR.
DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCAPACIDADE DEFINITIVA
PARA O SERVIÇO MILITAR. CAUSA PREEXISTENTE À CONDENAÇÃO. Com o
reconhecimento da incapacidade definitiva preexistente à condenação, e tendo em vista que a
condição de militar é requisito para o exercício da pretensão punitiva em relação ao crime de
deserção, nos termos do art. 457, § 2º do CPPM, não há justa causa para a execução.
Recurso provido. (RHC n° 83.030/RJ. Relatora Ministra ELLEN GRACIE. Segunda
Turma/STF. Julgamento: 10.6.2003. Publicação 1.8.2003. Decisão unânime); (Grifo nosso.)
DECISÃO: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. INQUÉRITO
POLICIAL. ARQUIVAMENTO ANTE A INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE CRIME.
TRÂNSITO
EM
JULGADO
DA
DECISÃO
PROFERIDA
PELO
JUIZ-AUDITOR.
DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS MEDIANTE PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO
PARCIAL INSTAURADO VIA REPRESENTAÇÃO FORMALIZADA PELO JUIZ-AUDITOR
CORREGEDOR. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DO MAGISTRADO E DE OFENSA À
COISA JULGADA, BEM ASSIM DE NÃO RECEPÇÃO ARTIGO 498, ALÍNEA “a”, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTE DESTA CORTE NO SENTIDO
DA ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE CORREIÇÃO PARCIAL SOMENTE QUANDO
SE CUIDAR DE ERROR IN PROCEDENDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do
Superior Tribunal Militar, proferido na Correição Parcial n. 0000221-68.2011.7.11.0011-DF
[...] É o relatório. Decido. [...] In casu, a decisão proferida pelo Juiz-Auditor, que acolheu a
proposição do Ministério Público Militar, tem como fundamento a não concretização, pelo
paciente, do tipo previsto no artigo 187 do Código Penal Militar – Crime de Deserção -, e, por
isso, não se tem em conta a existência de error in procedendo, o que impede o
desarquivamento do inquérito policial militar. É dizer, a correição parcial não se presta à
correção de eventual error in judicando. Nesse sentido, o parecer do Ministério Público
Federal, o qual transcrevo, como reforço argumentativo: No caso não há qualquer error in
procedendo a ser sanado, encontrando-se a decisão que determinou o arquivamento em
consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
condição de militar da ativa é condição necessária não só para a consumação do crime de
deserção mas, também, para o processo e julgamento do delito e, em caso de condenação, da
execução da pena que for imposta, como resulta do art. 457, § 3º, do Código de Processo
Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar, em razão da exclusão do paciente do
serviço ativo no período de graça (ainda que por erro da administração), impede o
prosseguimento da persecução penal, por falta de condição objetiva de procedibilidade. No
caso, como em observou o Ministério Público Militar, não há justa causa para o
oferecimento da ação penal, pois o paciente foi excluído um dia antes do término do prazo
de ausência injustificada para a consumação do delito (12 de junho de 2011). Em resumo,
não mais ostentando o paciente a qualidade de militar, cabe concluir que não há “condição
de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da
pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes”. [...] Esse também é o entendimento de
Célio Lobão: “na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de
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procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para inatividade ou
retornando à condição de civil, o fato – a ausência ilícita – torna-se atípico, deixa de existir
o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em
qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em
julgado. ‘Ex positis’, concedo parcialmente a ordem, para que se restabeleça a decisão que
determinou o arquivamento do inquérito policial militar. (HC n° 113.088 MC/DF. Julgamento:
17.4.2012. Publicação: 22.5.2012. Relator Ministro LUIZ FUX); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário
que impugna acórdão do Superior Tribunal Militar, assim do: “AGRAVO REGIMENTAL EM
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESERÇÃO. ACUSADO LICENCIADO. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. 1. Licenciado o militar que responde a processo
por crime de deserção, a ação penal é considerada prejudicada, por manifesta perda da
condição de procedibilidade, pelo que deve ser determinado o seu arquivamento em
definitivo sem renovação, com base na Súmula nº 12 desta Corte. 2. O recurso de embargos
de declaração que não atende ao pressuposto essencial disposto no art. 542 do CPPM não
deve ser conhecido. Agravo Regimental não acolhido. Decisão unânime. (fl. 181) No apelo
extremo, interposto com base no artigo 102, inciso III, alínea “a”, do permissivo
constitucional, sustenta-se que o acórdão recorrido violou o artigo 129, inciso I, da
Constituição Federal. Em suas razões, o Ministério Público Militar alega que denunciou o
recorrido pela suposta prática do crime de deserção, tipificado no art. 187, caput, do Código
Penal Militar. No entanto, o Juízo do primeiro grau, ao ter notícia do licenciamento do
suposto desertor, julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, em razão da ausência
da condição de procedibilidade da ação penal. Sustenta-se que o Superior Tribunal Militar, ao
manter a decisão extintiva do processo, em razão da perda da qualidade de militar da ativa,
violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto no
artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, porque criou condição de propositura não
prevista na legislação processual penal militar. Pugna, finalmente, pela reforma do acórdão e
consequente prosseguimento da ação penal intentada contra o recorrido. [...] É o relatório.
Decido. Não assiste razão ao agravante. Verifico que, na espécie, a Corte castrense decidiu a
controvérsia de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal que se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, entre
inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ
1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
15.2.2012, restando este último assim ementado: “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL
MILITAR.
DESERÇÃO
(ART.
187
DO
CÓDIGO
PENAL
MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício”. Ante o
exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário (art.
544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE n° 705.741/DF. Julgamento: 21.2.2013. Publicação:
26.2.2013. Ministro Relator GILMAR MENDES); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário
criminal. [...] O agravo está prejudicado. [...] a jurisprudência desta Corte se consolidou no
sentido de que a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta [...]. Nessa esteira, colaciono o seguinte
julgado desta Corte: “[...] HC 103.254/PR, Rel. Min. Celso de Mello.” No mesmo sentido,
menciono, ainda, os seguintes precedentes: HC 90.672/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC
79.531/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; RHC 83.030/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC
98.038/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; e HC 108.197/PR, de minha relatoria. [...] Ante o
exposto, concedo habeas corpus, de ofício, para tornar insubsistente a condenação e
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determinar a extinção definitiva da ação penal. Por consequência, julgo prejudicado o
agravo (art. 21, IX, do RISTF). (ARE 721.320 / DF. Julgamento: 18.4.2013. Publicação
23.4.2013. Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário
interposto em face de acórdão do Superior Tribunal Militar, assim ementado: “[...] Agravo
regimental interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra Decisão de
sobrestamento do processo pertinente a crime de deserção, até restabelecimento da condição
de militar da ativa do Apelante. [...]”. No apelo extremo [...] sustenta-se que o acórdão
recorrido violou o artigo 129, inciso I, da Constituição Federal. O membro do Ministério
Público alega que a orientação do Superior Tribunal Militar, no sentido de sobrestar o
recurso quando, durante a sua tramitação, o desertor venha a ser desligado do serviço
militar obrigatório, cria uma verdadeira causa de desadequação típica [...] Argumenta,
ainda, que a legislação castrense prevê que a condição de militar deve estar presente quando
da propositura da ação penal, e não durante todo o curso do processo. [...] Não assiste razão
ao agravante. [...] destaco que este Supremo Tribunal possui jurisprudência assentada no
sentido que a qualidade de militar é elemento do tipo penal de deserção, de forma que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Nesse sentido, colho alguns
julgados: HC 90.672, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC
108.197, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.2.2012; HC 115.754, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Rel. Min. Celso de
Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011 (...) Ante o exposto, conheço do presente agravo para
negar seguimento ao recurso extraordinário (art. 544, § 4º, II, “b”, do CPC). (ARE 726.942 /
SP. Julgamento: 25.7.2013. Publicação: 1º.8.2013. Relator: Ministro GILMAR MENDES);
(Grifo nosso.)
DECISÃO: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL.
AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. [...] O recurso extraordinário foi interposto
contra julgado do Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES. MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO.
AUSÊNCIA
SUPERVENIENTE
DO
PRESSUPOSTO
DE
ADMISSIBILIDADE.
PRECEDENTES. [...] Consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal Militar,
respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, o licenciamento do serviço ativo de militar
respondendo a processo de deserção constitui ausência superveniente de pressuposto de
admissibilidade, ensejando a perda do objeto do recurso pela falta de condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação penal militar”. 2. O Agravante [...]
Argumenta que “o STM, sem apoio em qualquer dispositivo legal, seja no CPM, ou mesmo
no CPPM, determinou [...] o não conhecimento do recurso, pela perda de objeto, em virtude
da ausência da condição de procedibilidade da ação penal pela perda posterior da condição
de militar, bem assim pela falta de pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso,
ante a ilegitimidade do Apelado” [...] DECIDO. [...] 6. A decisão recorrida está em harmonia
com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é
condição de procedibilidade para processamento do feito no crime de deserção: (HC
108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). [...](HC
90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC 90.672,
Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254, Relator o
Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 7. Pelo exposto, nego seguimento ao
agravo [...]. (ARE 778.166 / DF. Julgamento: 6.11.2013. Publicação: 12.11.2013. Relatora:
Ministra CÁRMEN LÚCIA); (Grifos nossos.)
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da
União em favor de Erivelton Diogo Sampaio dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal
Militar, que deu provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. O
Ministério Público Militar denunciou o paciente pela suposta prática do delito de deserção,
tipificado no art. 187, caput, do Código Penal Militar. Em 15.02.2012, o Juízo Castrense da
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Auditoria da 5ª Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia. Encerrada a instrução
criminal, o magistrado de primeiro grau condenou o paciente, soldado do exército, à pena de
6 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de
apelar em liberdade. Em 19.4.2012, foi publicada a sentença, que transitou em julgado para a
acusação em 30.4.2012. Em 18.4.2013, tendo em vista nova deserção perpetrada pelo
paciente, o Ministro Relator do Superior Tribunal Militar, em sede de apelação, determinou
o prosseguimento do feito, uma vez que, anteriormente, havia sido concedido seu
sobrestamento até posterior captura ou apresentação voluntária do paciente. Interposto
agravo regimental, a decisão anterior foi mantida pelos próprios fundamentos, submetendo
o recurso à apreciação do Plenário. Em decisão colegiada, o Superior Tribunal Militar
acolheu o agravo, para desconstituir a decisão anterior e determinar o sobrestamento da
Apelação até a captura ou apresentação voluntária do desertor. Neste “writ”, a Impetrante
alega, em suma, que o Superior Tribunal Militar não se manifestou acerca da prescrição da
pretensão punitiva do delito de deserção. Assevera que se trata de matéria de ordem pública,
e, portanto, deve ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo e em qualquer grau de
jurisdição. Argumenta que o paciente nasceu em 05.8.1992, e que, à época dos fatos descritos
na exordial (13.02.2012), era menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Requer, em medida
liminar e no mérito, a declaração da extinção da punibilidade do paciente pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva e a expedição de salvo conduto a seu favor. É o relatório.
Decido. Insurge-se a Impetrante contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que deu
provimento ao agravo regimental na Apelação 25-50.2012.7.05.0005. Eis o teor da “AGRAVO
REGIMENTAL EM APELAÇÃO. DESERÇÃO. TRÂNSFUGA. RECORRENTE DPU. DE
PROSSEGUIMENTO DO CURSO DA APELAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO
FEITO ATÉ A CAPTURA OU APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. 1. No caso de nova deserção,
perde-se a condição de procedibilidade da Ação Penal Militar e, consequentemente, a de
prosseguibilidade do Recurso de Apelação, por perda da qualidade de militar, devendo esta
ser sobrestada até a captura ou apresentação voluntária do desertor, “ex vi” Súmula nº 12
do STM. 2. AGRAVO REGIMENTAL ACOLHIDO. DECISÃO POR MAIORIA”. Da leitura do
ato coator, observo que, em um primeiro exame, foram apresentadas as razões de
convencimento da Corte pelo sobrestamento da ação penal militar. [...] Ante o exposto,
indefiro o pedido de liminar. (HC n° 119.641/PR. Julgamento: 19.11.2013. Publicação:
4.12.2013. Relatora Ministra ROSA WEBER); (Grifos nossos.)
DECISÃO:
AGRAVO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE.
DECISÃO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão de inadmissão de
recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da
República contra julgado do Superior Tribunal Militar: “EMBARGOS INFRINGENTES.
MPM. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO
DE PROCEDIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. A condição de militar é pressuposto
do prosseguimento da ação penal pelo crime de deserção. O licenciamento do militar do
serviço ativo, afeta a sua legitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual. Se
o Estado-Administração, através da discricionariedade que lhe é peculiar, renunciou ao
direito de impor ao soldado que cumpra o serviço militar obrigatório, demonstra a ausência
de interesse de que seja preservado o bem jurídico tutelado pela norma que se subsume ao
art. 187 do CPM. Embargos rejeitados. Maioria. 2. O Agravante afirma que o Tribunal de
origem teria contrariado o art. 129, inc. I, da Constituição da República. Argumenta que “o
acórdão violou o princípio da obrigatoriedade e exclusividade da ação penal pública, previsto
no artigo 129, inciso I, da Lei Maior, ao transformar uma condição de propositura da ação
penal em condição de prosseguibilidade [sic] da sua tramitação, sem qualquer amparo legal”
(fl. 286). 3. [...] 7. Ademais, a decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, no sentido de que a condição de militar é condição de procedibilidade
para processamento do feito no crime de deserção: “ HABEAS CORPUS. PENAL.
PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).
LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA
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PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a
bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício” (HC 108.197,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012). “EMENTA:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA
DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO
SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR.
AUSÊNCIA
DE
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA
PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código
de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a
execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha
a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida”
(HC 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2009). No mesmo sentido: HC
90.672, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 19.3.2009; HC 115.754,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.4.2013; HC 103.254,
Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011. 8. Pelo exposto, nego
seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21,
§ 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (ARE n° 788.708/DF.
Julgamento: 18.2.2014. Publicação: 24.2.2014. Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA); (Grifos
nossos.)
DECISÃO: Recurso ordinário interposto contra acórdão não unânime do Superior Tribunal
Militar, da Relatoria do Ministro Alte. Esq. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, assim do:
HABEAS CORPUS. PACIENTE LICENCIADO POR FORÇA DE LIMINAR EM MANDADO
DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA JUSTIÇA FEDERAL. PROCESSO DE DESERÇÃO
EM
CURSO
NA
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
CARACTERIZADO. SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PENAL. O Impetrante postula em sede
liminar o trancamento da Ação Penal em curso. No mérito pede a confirmação da liminar e o
arquivamento do feito. Com o cumprimento da medida liminar concedida ao Paciente pela
Justiça Federal, ele foi imediatamente licenciado da Força, com a consequente perda da
condição de prosseguibilidade da ação penal militar. Portanto, prudente aguardar o trânsito
em julgado da Decisão do Mandado de Segurança, pois, em que pese os efeitos emanados da
Decisão liminar serem imediatos, possuem caráter precário. Ordem de habeas corpus
concedida tão somente para sobrestar a ação penal a que o Paciente responde pelo crime de
deserção. Maioria. 2. O Paciente foi denunciado pelo crime de deserção (art. 183 do CPM),
por fato praticado em janeiro de 2013. Realizada diligências, o réu foi capturado e recolhido
à prisão no dia 28 de fevereiro de 2013. 3. O Conselho Permanente de Justiça para o Exército
decretou a preventiva no dia 15 de abril de 2013. Após 14 dias, foi determinada a expedição
de alvará de soltura. 4. O recorrente foi licenciado do serviço ativo do Exército em 29 de
agosto de 2013, em decorrência de liminar proferida em Mandado de Segurança. Foi então
impetrado habeas corpus no Superior Tribunal Militar para o trancamento da ação penal,
tendo a Corte Militar concedido parcialmente a ordem para sobrestar a tramitação do
processo penal até a decisão definitiva do mandado de segurança. 5. Desse acórdão a
Defensoria Pública da União interpôs Recurso Ordinário Habeas Corpus em que pleiteia o
trancamento da ação penal por entender que, independentemente do trânsito em julgado da
decisão proferida em sede de mandado de segurança, o recorrente já ostentaria a condição de
civil. Decido. 6. Em análise preliminar, observo que a tese sustentada pelo recorrente está
alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (vg HC 115.754,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Contudo, proferida sentença no mandado de segurança
determinando a liberação em definitivo do Paciente do serviço militar obrigatório, foi
interposto recurso pela Advocacia Geral da União, ainda pendente de apreciação. [...] (MS
5006236-11.2013.404.7102). (RHC n° 120.427 MC/RS, Ministro Relator ROBERTO
BARROSO, julgado em 7.5.2014 e publicado em 13.5.2014. Decisão do Relator); (Grifos
nossos.)
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DECISÃO: [...] Ministério Público Militar interpõe agravo contra a decisão que não admitiu
recurso extraordinário [...] Insurge-se [...] contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal
Militar, assim ementado: “EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO MILITAR. CRIME CAPITULADO NO ART. 187 DO CPM. LICENCIAMENTO
SUPERVENIENTE DO MILITAR. INCONFORMISMO COM O ACÓRDÃO QUE
DECLAROU A PERDA DO OBJETO COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO PARA TORNAR SEM EFEITO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO
ACOLHIMENTO. I- Em se tratando de licenciamento militar condenado por crime de
deserção, perante a Primeira Instância da Justiça Militar, justifica-se a perda do objeto do
recurso de apelação, tendo em vista a falta de condição de procedibilidade da ação, cabendo
a concessão de habeas corpus de ofício para tornar sem efeito a Sentença condenatória. [...]”
[...] No caso, o inconformismo não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido
está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de ser
causa de procedibilidade da ação penal no crime de deserção a condição de militar da ativa.
Perfilhando esse entendimento, destaco: [...] (HC nº 108197, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/12)”. No mesmo sentido, colaciono as seguintes
decisões: ARE nº 788.708/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/14; ARE nº
726.942/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13; e ARE nº 721.320/DF, Relator
o Ministro Ricardo Lewandowski [...] Ante o exposto, conheço do agravo para negar
seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 806.807 / DF. Julgamento: 1º.9.2014.
Publicação: 18.9.2014. Relator: Ministro DIAS TOFFOLI); (Grifo nosso.)
DECISÃO: [...] o Supremo Tribunal Federal [...] delegou expressa competência ao Relator da
causa para, em sede de julgamento monocrático, denegar ou conceder a ordem de “habeas
corpus”, “ainda que de ofício”, desde que a matéria versada no “writ” em questão constitua
“objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal” [...] Trata-se de “habeas corpus”
impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se
consubstanciada em acórdão assim ementado: “EMENTA. APELAÇÃO. DESERÇÃO.
REJEITADA A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO. [...] Rejeitada a Preliminar de Extinção do processo, sem julgamento do mérito,
por ilegitimidade passiva. [...] Decisão Unânime.”[...] entendo que a ação penal proposta
contra o ora paciente deve ser extinta, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por
esta Suprema Corte, que reconhece a qualidade de militar da ativa como condição de
procedibilidade do crime de deserção (HC 79.531/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC
90.672/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC 103.254/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO –
HC 117.754/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.) [...] (HC 108.197/PR, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)Esse entendimento jurisprudencial é também
corroborado por CÉLIO LOBÃO (“Direito Processual Penal Militar”, p. 380, item n. 28.1,
2009, Gen/Método) [...] Igual percepção do tema é revelada por CLAUDIO AMIM MIGUEL e
NELSON COLDIBELLI (“Elementos de Direito Processual Penal Militar”, p. 172, 3ª ed.,
2008, Lumen Juris) [...] Sendo assim, em face das razões expostas, concedo, de ofício, a
ordem de “habeas corpus” para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar nº
574/09-9, proposta contra o ora paciente perante a 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição
Judiciária Militar [...] (HC 108.160 / RJ. Julgamento: 31.10.2014. Publicação: 5.11.2014.
Relator: Ministro CELSO DE MELLO); (Grifos nossos.)
DECISÃO: PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS.
DESERÇÃO. DESLIGAMENTO DO PACIENTE DAS FILEIRAS DO EXÉRCITO. PERDA DA
CONDIÇÃO DE MILITAR. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTES.
ORDEM CONCEDIDA. [...] Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado de
acórdão do STM cuja ementa transcrevo: “Embargos. Deserção. Preliminar vencida,
suscitada pelo Relator, na Apelação, de falta de condição de prosseguibilidade, por perda do
objeto. [...] Em se tratando do crime de deserção, art. 187 do CPM, a condição de militar do
Réu é imprescindível somente para o início do processo penal, com o recebimento da
Denúncia. [...] Embargos rejeitados. Decisão por maioria.” A impetrante sustenta, em síntese,
não haver condição de procedibilidade da ação penal militar, pois o paciente não é mais
militar. Por isso, diz não haver justa causa para a ação penal. Requer, liminarmente, a
suspensão da ação penal militar n. 104-69.2013.7.09.0009. No mérito, pede a extinção da
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referida ação penal. [...] De fato, a condição de militar é elemento estrutural dos crimes
militares próprios, razão pela qual o desligamento do paciente das fileiras das Forças
Armadas impede o prosseguimento da ação. Nesse sentido, o STF tem reconhecido a falta de
condição de procedibilidade dos crimes de deserção quando o réu é desligado das forças
armadas [...] Portanto, o processo penal militar deve ser extinto, por ausência de condição de
procedibilidade, em razão do licenciamento e desligamento do paciente do Exército Brasileiro
[...] (HC n° 130.661/MS. Julgamento: 5.10.2015. Publicação: 7.10.2015. Relator: Min. LUIZ
FUX); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Penal militar. Habeas corpus. Deserção. [...] perda da condição de militar. Ordem
concedida. 1. Trata-se de habeas corpus originário, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão majoritário do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da Ministra
Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado: [...] Notícia de o Apelante não
ostentar mais o status de militar, em face do licenciamento por término do tempo de serviço,
não inviabiliza o prosseguimento do Feito. Não se discute as condições de procedibilidade,
uma vez que o processo já teve início, mas, sim, de prosseguibilidade do Feito, e não se
vislumbrar na Lei Adjetiva Castrense, qualquer dispositivo que iniba o prosseguimento no
julgamento do Recurso. [...] Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. [...]” [...] 4. Neste
habeas corpus, a parte impetrante afirma que, no curso do processo-crime, o paciente deixou
de ostentar a condição de militar, pois licenciado por término do tempo de serviço, em
28.02.2015. Considerando que a qualidade de militar é “condição de prosseguibilidade” para
a imputação do crime de deserção, postula a concessão da ordem para que seja extinta a ação
penal que resultou na condenação do paciente. [...] 6. A ordem deve ser concedida. 7. O
acórdão impugnado diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de
modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito e, existindo
condenação, a execução da reprimenda imposta” (HC 108.197, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski). Vejam-se, nessa linha, o RHC 120.427, de minha relatoria, o HC 108.160, Rel.
Min. Celso de Mello, e o HC 90.838, da relatoria da Min. Cármen Lúcia [...] 8. Diante do
exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público
Federal para conceder a ordem, julgando extinto o processo-crime instaurado contra o
paciente. (HC nº 130.112/DF. Julgamento: 9.12.2015. Publicação 1º.2.2016. Relator: Ministro
ROBERTO BARROSO); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria
Pública da União, em favor de Bruno de Lima Maciel, em face de acórdão proferido pelo
Superior Tribunal Militar (STM), que deu parcial provimento à Apelação n. 107-
55.2014.7.03.0203/RS. [...] O paciente insurge-se contra a decisão que denegou o pedido de
extinção da ação penal, porquanto ausente a condição de procedibilidade em razão do
licenciamento do militar desertor. Acerca do tema ressalto que a jurisprudência deste
Supremo Tribunal se consolidou no sentido de que a qualidade de militar é elemento
estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o
processamento do feito. Nesse sentido, entre inúmeros precedentes, cito os seguintes: HC
90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.5.2009; HC 83.030/RJ, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 1º.8.2003; e HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski [...] Ante o exposto, com base no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem
para determinar a extinção definitiva da Ação Penal Militar n. 0000107-55.2014.7.03.0203,
em curso perante a 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar de Bagé/RS. (HC nº
132.146/RS. Julgamento: 18.12.2015. Publicação: 1º.2.2016. Relator: Ministro GILMAR
MENDES); (Grifo nosso.)
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal Militar.
Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado em decisão recorrida pelo crime de
deserção; [...] c) o paciente perdeu a condição de militar [...] No caso concreto, por
contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus
não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de instrumento
recursal constitucionalmente previsto, qual seja o recurso extraordinário. 2. Possibilidade de
concessão da ordem de ofício: Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
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admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal
providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e
teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar
para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de
medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min.
Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei). [...] 3. Análise da possibilidade de
concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade
pode ser aferida de pronto. [...] “A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que
a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a
ausência de tal requisito impede o processamento do feito. Precedentes.” (HC 115754,
Relator(a):
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI,
Segunda
Turma,
julgado
em
19/03/2013)“Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem
da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de
procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena
imposta pelo crime de deserção. Precedentes.” (HC 108197, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011) [...] Acerca do caso concreto,
pontuou o Ministério Público (sem grifo no original): “Consta dos autos o Ofício n° 052-
Jus/SI/1° D Sup do Exército Brasileiro, o qual informa que o paciente foi submetido à
Inspeção de Saúde para fins de reinclusão em 08.06.15, sendo considerado incapaz
definitivamente para o serviço militar. A condição de militar da ativa é condição necessária
não só para a consumação do crime de deserção, mas também para o processo e julgamento
do delito e, em caso de condenação, da execução da pena que for imposta, como resulta do
art. 457, § 3º, do Código de Processo Penal Militar. Portanto, a perda da condição de militar
impede o prosseguimento da persecução penal, por falta de condição objetiva de
procedibilidade.”[...] Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas
corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar o trancamento da ação penal
em curso. (HC n° 130.945/RJ. Julgamento: 4.5.2016. Publicação: 17.5.2016. Relator:
Ministro EDSON FACHIN); (Grifos nossos.)
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do
Superior Tribunal Militar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela suposta
prática do crime previsto no artigo 290 do Código Penal Militar [...]; b) o paciente foi
licenciado das fileiras do Exército [...] 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode
ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à extemporânea alegação de licenciamento do agente,
tenho que constitui causa de extinção da ação penal de aplicação restrita ao delito de
deserção, na medida em que se trata de condição especial de procedibilidade, à qual o STF
tem dado interpretação ampliativa para o fim de, repita-se, apenas nos delitos de deserção,
alcançar ações penais em curso ou já solucionadas (é por isso que, para alguns, tem sido
considerada condição de prosseguibilidade, já que alcança não apenas a instauração, mas
também o prosseguimento da ação penal). [...] Essa lógica, contudo, não se transplanta, de
modo automático, a todos os delitos propriamente militares. Assim não fosse, graves delitos
tipicamente militares praticados em tempo de guerra, e punidos até mesmo com pena de
morte, restariam obviamente esvaziados, pois bastaria a exclusão das fileiras militares para
que a possibilidade de responsabilização penal restasse severamente desconstituída. Assim
compreender, ao fim e ao cabo, retiraria, sem previsão legal, a imperatividade das normas
incriminadoras que compõem os tipos penais militares. Na mesma linha: “Crime praticado
pelo Paciente quando ainda era militar. Irrelevância da posterior perda do vínculo com a
corporação. Competência fixada considerada a situação quando cometido o crime.” (HC
134108, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, grifei)
2.2. A Lei do Serviço Militar (Lei 4.375/64) não autoriza conclusão diversa. Com efeito, o art.
31, §5°, prescreve que “o incorporado que responder a processo no Fôro Militar permanecerá
na sua unidade, mesmo, como excedente.” Conforme se observa a partir da própria leitura do
dispositivo, trata-se de norma dirigida ao incorporado, ou seja, a membro das Forças
Armadas que se encontra na ativa, condição subtraída após a exclusão do serviço ativo,
conforme inteligência dos artigos 3°, “a” II e 128, ambos da Lei 6.880/80 (Estatuto dos
Militares). Mesmo que assim não fosse, a norma não condiciona o exercício da persecução
penal em juízo à manutenção da condição de militar. Trata-se, unicamente, de preceito que
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dispõe acerca da relação jurídico-administrativa quanto à impossibilidade de movimentação
do agente, tendo como norte a facilitação do desenrolar do processo pendente de solução.
Não há, portanto, exceto nos casos de deserção, previsão legal que autorize a extinção
superveniente da ação penal como desdobramento da perda da condição de militar. [...] 3.
Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF
[...] nego seguimento ao habeas corpus. (HC 139.046 / AM. Julgamento: 12.12.2016.
Publicação: 1º.2.2017. Relator: Ministro EDSON FACHIN) (Observação: no mesmo sentido,
cita-se o HC 135.294 / DF. Julgamento: 27.6.2016. Publicação: 1º.8.2016. Relator: Ministro
EDSON FACHIN). (Grifos nossos.)
Assim, o STF não admite que um civil seja processado e julgado pelo crime de
deserção. Diante do licenciamento, da desincorporação ou, ainda, da anulação da
incorporação, entende pela extinção do processo sem julgamento de mérito, e, diante da
revelia, pelo sobrestamento do feito, nos termos sustentados pela corrente que ora me filio.
Do TRF 1
A matéria relativa ao licenciamento de desertor e à condição de
“prosseguibilidade” foi amplamente abordada no “X Encontro de Magistrados da JMU”,
realizado na cidade de Salvador, em maio de 2014. Naquela oportunidade, foram
apresentados, detalhadamente, os equívocos da Ação Civil Pública (ACP) nº 18725-
37.2012.4.01.3400, a qual tramitou na 1ª Vara Federal do DF.
Nessa ACP (tutela antecipada em 14.5.2012 e Sentença em 12.12. 2012), foi
determinado que os Comandos Militares não se abstivessem de desincorporar os militares
arrimos de família e de licenciar ou expulsar militares das Forças Armadas, residentes no DF,
em face de estarem respondendo a processo de deserção. A parte dispositiva da Sentença
ficou assim redigida:
“Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para
determinar a ré que se abstenha de impedir a desincorporação ao arrimo de família, o
licenciamento e a expulsão de militares das Forcas Armadas, residentes no Distrito Federal,
tão somente pelo fato de estarem respondendo a processo penal militar por deserção, bem
como proceda a entrega do certificado de incorporação de dispensa ou reservista. Mantenho a
limitação territorial, nos termos da decisão de fls. 134/140.”
Com efeito, os precedentes do STJ, mencionados na fundamentação da referida
Decisão, referem-se a militares estaduais que ostentam a qualidade de profissionais. Por sua
vez, o julgado do STM (também expresso na fundamentação) refere-se à situação que – por
colagem de trecho isolado – causou distorção da compreensão estabelecida naquele Aresto,
transmutando o seu contexto (ficou em descompasso com o que realmente tratava o Acórdão
do STJ).
A Sentença da Justiça Federal de 1ª instância, Seção Judiciária do DF, julgou
procedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400, salientando que o STJ, em decisão proferida
em caso semelhante, já havia se manifestado no sentido de ser desnecessária a manutenção do
militar nessa condição até o encerramento do processo criminal, sob o fundamento de que a
sua posterior exclusão do Serviço Militar não acarretaria a superveniente ausência de
condição de “procedibilidade”. E apresentou como precedente do STJ a seguinte decisão:
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EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR.
DESERÇÃO. POSTERIOR EXCLUSÃO DAS FILEIRAS MILITARES. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 187 do Código Penal Militar, comete o
crime de deserção o militar que se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do
lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias. 2. Na hipótese, quando da consumação
do delito e do oferecimento da denúncia, o recorrente ostentava a condição de militar,
podendo, assim, ser sujeito ativo do crime de deserção. 3. A superveniente exclusão das
fileiras militares, por fatos diversos, não dá azo ao trancamento da ação penal, sob a
alegação de ausência de condição de procedibilidade. 4. "A exclusão do paciente das fileiras
do Exército ocorreu quando já estava consumado o crime de deserção. [...] Não há
irregularidade na Lavratura do Termo de Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do
Exército, após a consumação do delito. [...] Não há a alegada falta de justa causa"
(Precedente do Superior Tribunal Militar). 5. Recurso a que se nega provimento. (RHC n°
24.607/PR, Relator Ministro OG FERNANDES – Sexta Turma/STJ, julgado em 23.3.2010 e
publicado em 12.4.2010. Decisão unânime).
Contudo, o Juízo de primeira instância da Justiça Federal Comum e o STJ não
detectaram que o caso concreto, julgado no RHC n° 24.607, tratava do agente desertor
submetido à instauração da IPD, procedimento este administrativo.
Conforme preconizam os regulamentos e as leis, em especial o art. 456, § 4º, do
CPPM, o desertor não estável deve ser excluído do serviço ativo, mas isso apenas enquanto
não se apresentar ou for capturado. Logo, durante o período em que o agente for trânsfuga,
nada impede o desencadear de providências administrativas, nelas incluída a IPD. Portanto,
inexistem razões para se trancar a IPD, a qual equivale ao IPM ou ao IP, mesmo que o agente
desertor ainda esteja na situação de trânsfuga.
Quanto ao Processo de Deserção, a situação é diversa, pois, uma vez instaurado,
a condição de militar da ativa, à luz da histórica jurisprudência do STF, é exigida durante
todo o feito, incluída a execução de pena.
Nesse exato rumo, o precedente do STM referiu-se à impossibilidade de ser
trancada a IPD – fase administrativa –, ou seja, tratou-se de agente trânsfuga, foragido, sem
qualquer afirmação, nesse sentido, em relação ao eventual Processo de Deserção, o qual,
naquela específica ocasião, nem estava em curso.
Essa decisão do STM foi equivocadamente utilizada pelo STJ, no RHC
24.607/PR, e na ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400:
“EMENTA: HABEAS CORPUS – DESERÇÃO. TRANCAMENTO DA INSTRUÇÃO
PROVISÓRIA DE DESERÇÃO. REGULAR LAVRATURA DO TERMO DE DESERÇÃO.
EXCLUSÃO DO MILITAR POSTERIOR À CONSUMAÇÃO DA DESERÇÃO. LIMINAR
INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Impetração que pede trancamento da
Instrução Provisória de Deserção sob o argumento de que se apura fato que não constitui
crime militar. 2. A exclusão do paciente das fileiras do Exército ocorreu quando já estava
consumado o crime de deserção. 3. Não há irregularidade na Lavratura do Termo de
Deserção, nem na exclusão do militar das fileiras do Exército, após a consumação do delito.
4. Não há a alegada falta de justa causa. 5. Denegada a ordem. (HC nº 2005.01.034010-6/RS,
Ministro Relator Dr. Flavio Flores da Cunha BIERRENBACH, julgado em 16.3.2005 e
publicado em 31.5.2005). (Grifos nossos.)
O efeito indesejado e distorcido sobre o tema é que essa Decisão do eminente
Ministro do STJ Dr. OG FERNANDES tem sido citada não apenas em sede desta ACP, mas
também em muitas outras ações cíveis propostas perante a Justiça Federal comum, quando os
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autores (desertores) pedem o seu prematuro licenciamento das fileiras de sua Força Armada.
Inclusive, no STM, essa Decisão do STJ, por vezes, compõe a argumentação
escrita ou oral da atual corrente prevalente, como, por exemplo, no julgamento da Apelação
n° 25-46.2012.7.01.0301/RJ, julgada em 11.12.2012.
Além dos aludidos equívocos, a referida Decisão do STJ, na data em que a ACP
nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF foi proposta (2012), já havia sido reformada pelo STF,
mediante a impetração do HC n° 103.254. Para enfatizar o presente aspecto, transcreve-se,
novamente, a Decisão do Pretório Excelso:
“E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – POLICIAL MILITAR - CRIME DE DESERÇÃO
(CPM, ART. 187) – DELITO MILITAR EM SENTIDO PRÓPRIO – RÉU QUE NÃO DETINHA
A QUALIDADE DE MILITAR DA ATIVA QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
PELA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL – ESSENCIALIDADE DA CONDIÇÃO DE
MILITAR DA ATIVA, NA HIPÓTESE DE CRIME DE DESERÇÃO, PARA EFEITO DE
VÁLIDA INSTAURAÇÃO E/OU PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL PROMOVIDA
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR – SÚMULA 12 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR –
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
–
DOUTRINA
–
CONFIGURAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE DO
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DEFINITIVA DO
PROCESSO CRIMINAL INSTAURADO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR - PEDIDO
DEFERIDO.” (HC n° 103.254/PR Relator Ministro CELSO DE MELLO – Segunda
Turma/STF, julgado em 29.6.2010 e publicado em 13.4.2011. Coator: Relator do RHC nº
24.607 do STJ. Decisão unânime). (Grifos nossos.)
No julgamento do HC n° 103.254, o eminente Relator destacou as
manifestações do Subprocurador-Geral da República Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA
e da impetrante, as quais, respectivamente, seguem transcritas:
“A condição de militar é necessária não só para a consumação do crime de deserção, mas,
também, para o processo, julgamento e execução da condenação de praça”. (fls. 6/7)
“a falta da condição de militar da ativa nos crimes de deserção e insubmissão, seja qual for a
motivação, traz prejuízo à procedibilidade e prosseguibilidade da ação penal militar” (fl. 4)
Lamenta-se que os apontados equívocos ainda tenham o potencial de influenciar
a Justiça Federal comum e a Militar da União. Contudo, o TRF 1ª Região julgou
improcedente a ACP nº 18725-37.2012.4.01.3400/DF, mostrando bem conhecer os interesses
de Defesa Nacional envolvidos na questão:
“EMENTA: MILITAR. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS DE QUE NÃO SE ABSTENHAM
DE LICENCIAR PRAÇAS QUE RESPONDEM AÇÕES PENAIS, AO FUNDAMENTO
DE QUE O LICENCIAMENTO NÃO É CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA
AÇÃO PENAL. SENTENÇA QUE VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO
MILITAR
OBRIGATÓRIO
E
O
PROCESSO
PENAL
MILITAR.
SENTENÇA
REFORMADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. 1. As Forças Armadas são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição). 2. A lei nº 4.375, 1964 (Lei do Serviço Militar) dispõe que o incorporado que
responder a processo no Foro Militar permanecerá na sua Unidade, mesmo como excedente;
o Decreto nº 57.654, de 1966 (Regulamento da Lei do Serviço Militar), dispõe que ao
incorporado não será aplicada, enquanto durar essa situação, a interrupção do tempo de
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serviço (art. 145), e que, se tiver adquirido a condição de arrimo após a insubmissão ou a
deserção, só depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser
desincorporado ou excluído do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1). A Lei nº 6.880, de 1980
(Estatuto dos Militares) declina que a deserção do militar acarreta interrupção do serviço
militar, com a consequente demissão ex officio, para o oficial, ou a exclusão do serviço ativo,
para a praça (art. 128, caput), e o § 3º, desse mesmo artigo, que o militar desertor que for
capturado ou que se apresentar voluntariamente, depois de haver sido demitido ou excluído,
será reincluído no serviço ativo e, a seguir, agregado para se ver processar. 3. Essas
prescrições legais e regulamentares afinam-se ao princípio constitucional da disciplina a que
se submetem os militares, e à obrigatoriedade da prestação do serviço militar, por isso que o
militar que responde a processo penal não pode ser desincorporado, havendo prorrogação do
prazo do serviço militar obrigatório, para não frustrar a aplicação da lei penal. 4. A condição
de arrimo de família de quem é convocado à prestação do serviço militar é causa de dispensa
de incorporação, nos termos do art. 30, alínea ‘f’, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea ‘b’, da
mesma lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido
que o próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime
e viola os princípios da hierarquia e da disciplina. 5. Para o Supremo Tribunal Federal é
inviável a desincorporação de praça não estável que esteja ‘sub judice’, o que justifica o
prolongamento extraordinário do tempo de serviço militar. Precedentes. (HC nº 99445,
relatora Ministra CARMEN LÚCIA), e para o Superior Tribunal Militar a praça sem
estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar,
condição de procedibilidade para a “persecutio criminis”, através da reinclusão. Para a
praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo (Súmula nº 12). 6. A
jurisprudência não é pacífica entre tribunais de competências diversas sobre a
prosseguibilidade ou não da ação penal após a exclusão do serviço ativo. A solução adotada
pela sentença recorrida tomou partido de uma linha de entendimento jurisprudencial, que não
é a do Superior Tribunal Militar, competente para julgar, originariamente ou em grau de
recurso, os crimes praticados por militares das Forças Armadas, nem é a do Supremo Tribunal
Federal. 7. A sentença proferida em Ação Civil Pública que determina às Forças Armadas
que se abstenham de negar licenciamento a militar que responde ação penal, afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de
hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas, e subvertendo o sistema constitucional
de distribuição de competências entre os órgãos jurisdicionais, com indevida e determinante
interferência da Justiça Federal sobre a Justiça Militar da União, ao alterar a situação
jurídica do militar das Forças Armadas ao qual se imputa prática do crime de deserção, e
cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a instauração da ação
penal, mas também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência do Superior Tribunal
Militar, integrante do ramo do Poder Judiciário competente para ações penais da espécie. 8.
Embora pareça ter algum conteúdo humanitário, em favor dos militares que venham
posteriormente a tornar-se arrimo de família, a sentença finda por invadir território próprio
da supremacia estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder
de manutenção dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos
termos do art. 143, caput, da Constituição, e de aplicar as sanções penais pela deserção dos
incorporados às Forças Armadas. 8. Apelação da União a que se dá provimento, para julgar
improcedente o pedido da Defensoria Pública da União, e imediata revogação da
antecipação de tutela. 9. Apelação da Defensoria Pública da União a que se julga
prejudicada e pela qual se pretendia ampliar os efeitos da sentença proferida na ação civil
para alcançar potenciais militares que servem em outras unidades da Federação. (ACP n°
187253720124013400/DF, Relator Desembargador JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA – 1ª
Turma/ TRF 1, julgada em 26.11.2014). (Grifos nossos.)
Nesse Voto, que se encontra alinhado aos interesses da Defesa e da Mobilização
nacionais, há importantes fundamentos:
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“[...] a determinação de não obstar o licenciamento não tem repercussão meramente civil,
mas interfere diretamente na persecução penal, ao alterar a situação jurídica do militar, pois a
manutenção ou a reinclusão do militar no serviço ativo, para o processo pelo crime de
deserção, encontram-se absolutamente autorizadas em lei [...]” (fls. 4/7)
“[...] a permanência ou reinclusão do militar no serviço ativo, como agregado ou excedente à
sua unidade, é exigência legal para o processo penal por crime de deserção. [...]” (fls. 6/7)
Nesses termos, o TRF 1, em sede dessa ACP, fundamentou que a pretensa
liberação de militares desertores, antes do trânsito em julgado do processo e da aplicação de
eventual pena, contraria a lei e a jurisprudência, sendo indevida qualquer interferência da
Justiça Federal comum, quanto ao tema, na Especial.
Do TRF 3
A DPU propôs a ACP nº 18827-82.2014.403.6100/SP perante a 13ª Vara Federal
de SP, semelhante à analisada ACP nº 187253720124013400/DF. O Juízo da 13ª Vara Federal
de SP sequer concedeu a antecipação de tutela, o que gerou embargos pela DPU. A Decisão
do TRF 3 foi nos seguintes termos:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MILITAR - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA AJUIZADA PELA DPU - DETERMINAÇÃO ÀS FORÇAS ARMADAS EM TODO O
TERRITÓRIO NACIONAL DE QUE SE ABSTENHA DE IMPEDIR A DESINCORPORAÇÃO
AO ARRIMO DE FAMÍLIA, LICENCIAR PRAÇAS PELO TÉRMINO DO SERVIÇO MILITAR
OBRIGATÓRIO E DE EXPULSAR MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS QUE
RESPONDEM A PROCESSO PENAL MILITAR POR CRIME DE DESERÇÃO -
PRETENSÃO QUE A PRINCÍPIO VIOLA REGRAS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E
REGULAMENTARES QUE DISPÕEM SOBRE AS FORÇAS ARMADAS, O SERVIÇO
MILITAR OBRIGATÓRIO E O PROCESSO PENAL MILITAR - AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO - DECISÃO ORA HOSTILIZADA MANTIDA. 1- As Forças Armadas
são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, e o serviço militar é obrigatório, nos termos da lei (arts. 142 e 143, caput, da
Constituição), por isso que, a princípio, a pretensão da DPU/embargante que por força de
decisão judicial visa forçar as Forças Armadas a que se abstenham de negar licenciamento a
militar pelo término do período obrigatório e a expulsão dos militares que respondem a ação
penal militar por suposto crime de deserção prevista apenas no CPM - art. 187; afronta
princípios e regras que regem as Forças Armadas, estimulando a indisciplina e a quebra de
hierarquia, pilares sobre os quais são organizadas. 2- Além disso, a reforma da decisão
recorrida subverte o sistema constitucional de distribuição de competências entre os órgãos
jurisdicionais, com acentuada e determinante interferência da Justiça Federal sobre a Justiça
Militar da União, ao alterar a situação jurídica do militar ao qual se imputa prática do crime
de deserção, e cuja situação de militar da ativa constitui condição não apenas para a
instauração da ação penal, mas também para seu prosseguimento, segundo jurisprudência
do Superior Tribunal Militar, órgão competente para processar e julgar os militares das
Forças Armadas, em grau de recurso ou originariamente. 3- A condição de arrimo de família
de quem é convocado para a prestação do serviço militar é causa de dispensa de
incorporação, nos termos do art. 30, alínea f, da Lei do Serviço Militar, e também de
desincorporação, se adquirida posteriormente essa condição (art. 31, § 2º, alínea b, da mesma
lei). Porém, a desincorporação é ato da autoridade militar e não pode ser admitido que o
próprio militar, invocando essa condição, deserte do serviço, porque isso constitui crime e
viola os princípios da hierarquia e da disciplina. A solução, em casos assim, deve ser buscada
por outras vias, mesmo as judiciais, mas só depois da desincorporação estará o arrimo de
família liberado da obrigação imposta a todos os brasileiros; se a condição de arrimo for
adquirida após a deserção, só depois da absolvição ou cumprimento da pena haverá a
desincorporação ou exclusão do serviço ativo (art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM). 4- Embora
pareça ter cunho humanitário em favor dos militares que venham posteriormente a tornar-se
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arrimo de família, a concessão da antecipação da tutela nesta fase de cognição sumária, tal
como pretendida pela DPU/agravante, acaba por invadir território próprio da supremacia
estatal de dotar-se de forças militares no interesse nacional, limitando o poder de manutenção
dos jovens do sexo masculino na prestação do serviço militar obrigatório, nos termos do art.
143, caput, da Lei Maior, e de aplicar as sanções penais pela prática do delito de deserção
dos incorporados às Forças Armadas. 5- Assim, num primeiro momento, o militar que
responde a processo penal não pode ser desincorporado, sob pena de frustrar a aplicação da
lei penal, não havendo ilegitimidade ou inconstitucionalidade na prorrogação do prazo do
serviço militar obrigatório, e ainda que venha o militar a se tornar arrimo de família só
depois de absolvido ou do cumprimento da pena, é que poderá ser desincorporado ou
excluído do serviço ativo, conforme comandos do art. 140, § 5º, nº 1, do RLSM. 6- No que
tange a pretensão da DPU de que a concessão da liminar em agravo e a sentença definitiva na
Ação Civil Pública tenham efeitos para além dos limites da competência territorial do órgão
julgador (em todo o território nacional), há recentes julgados do C. STJ no sentido de que faz
coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos
do art. 16 da Lei nº 7.347/85, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.494/97. 7- Agravo
de instrumento da DPU/agravante a que se nega provimento.” (Agravo de Instrumento nº
0029908-92.2014.4.03.0000/SP, Relator Ministro ANTONIO CEDENHO – 2ª Turma/ TRF 3,
julgado em 26.4.2015). (Grifos nossos.)
Como se observa, o TRF 3, nos contornos do TRF 1, mostrou-se afeto à
magnitude da questão posta à apreciação, que tem consequências marcantes no âmbito da
organização administrativa do Serviço Militar, com sérios reflexos na Defesa e na
Mobilização Nacionais. Entendeu-se que a concessão de certificado de reservista é ato
essencial, devendo, quanto aos desertores, ser analisada e decidida após o trânsito em julgado
dos processos de deserção, quando se pode conhecer, detalhadamente, os supramencionados
valores.
Vale ressaltar que os bens jurídicos inerentes à esfera das Forças Armadas e
previstos na lei penal militar, para serem efetivamente tutelados, exigem do Estado grande
cuidado, além de apurada técnica quanto ao exato alcance dos valores castrenses. Por isso, há
ramo especializado no Poder Judiciário incumbido da competência para processar e julgar os
crimes militares definidos em lei.
V – CONCLUSÃO
Os oficiais desertores são agregados e assim permanecem durante todo o
trâmite processual. Nesse sentido, a exordial acusatória é recebida e o processo sobrestado até
a apresentação voluntária ou a captura do agente – art. 454, §§ 3º e 4º, do CPPM. As praças
com estabilidade desertoras também são agregadas – art. 456, § 4º, do CPPM – e, após a
apresentação voluntária ou a captura, são revertidas à Força respectiva. Sendo a peça pórtico
recebida, assim permanecem até o trânsito em julgado do processo e o cumprimento de
eventual pena – art. 457, § 3º, do CPPM. Assim, durante o período de trânsfuga, os
desertores, os oficiais e as praças com estabilidade, continuam militares da ativa e, nessa
condição, respondem aos regulamentos disciplinares e ao CPM.
Por outro lado, a praça sem estabilidade é excluída ao desertar, tornando-se
requisito essencial que, após a sua captura ou a sua apresentação, readquira o status de militar
da ativa – art. 457, §§ 1º, 2º e 4º, do CPPM –, igualando-se, no tocante a essa condição, em
relação aos demais agentes oficiais e praças com estabilidade. Para isso, impõe-se a sua
aptidão para o Serviço Militar em inspeção de saúde, pois não se poderia condenar a praça
sem estabilidade na condição de civil, uma vez que seria desproporcional na escala de
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responsabilidade traçada pelo legislador de outrora. Com efeito, a Lei Penal Militar tratou a
praça sem estabilidade desertora – em relação aos oficiais e praças com estabilidade e
quantos aos aspectos ressaltados – de forma específica e proporcional.
Ademais, há de se considerar o princípio de “utilidade” no crime de deserção,
verdadeira condição da ação, na espécie de interesse em agir do Estado. Em quase todos os
crimes propriamente militares (v.g. a Insubordinação – art. 166 e o Abandono de Posto – art.
195 do CPM), ninguém questiona que se possa condenar o agente, militar na data dos fatos,
mas civil na do julgamento. Todavia, na deserção é diferente. Isso porque, se a legislação
processual e a penal militar são especiais em relação à Comum, a concernente à deserção é
ainda mais peculiar.
Isso ocorre em razão do CPPM, apenas no caso de deserção, exigir a aptidão
para o Serviço Militar e a presença na ativa do agente não estável. O Estado quer, além da
punibilidade, a “utilidade” da persecução penal acoplada à efetividade administrativa, ou
seja, poder exigir do agente, apto em inspeção de saúde, o cumprimento do restante do
Serviço Militar.
Os demais crimes propriamente militares não têm esse nexo de dependência em
relação ao Serviço Militar. A tipificação do crime de deserção é mais ampla, pois não se
limita à conduta do agente, exigindo o seu aproveitamento para o Serviço Militar. Essa
condição – encontrar-se apto para cumprir o seu dever constitucional para com o Serviço
Militar – inexiste ao se condenar nos demais crimes propriamente militares.
A aptidão e a condição de militar da ativa inexistem por preciosismo do
legislador ou do Poder Judiciário, tampouco para ser reduzida, sem explicação plausível, ao
momento do recebimento da denúncia.
O condenado por deserção e sem condições de servir – inapto ou foragido – não
traz resultado útil ao Estado. Não haveria qualquer sentido de o CPPM exigir a reinclusão à
ativa apenas para receber a denúncia, e não para o prosseguimento do processo. Fosse assim,
então inexistiria nexo em criar norma tão peculiar somente para a deserção e a sua principal
“utilidade” não teria efeito – o cumprimento do restante do Serviço Militar. O objetivo é bem
mais amplo do que se fixar efeitos nesse isolado ato processual – o recebimento da denúncia
–, como sustenta a atual corrente prevalente.
Numa visão de “utilidade”, a aptidão em inspeção de saúde e a presença do
desertor sem estabilidade têm por fim tornar exigível a conclusão do Serviço Militar,
alcançando a eficiência do Poder Executivo – Forças Armadas.
A medida envolve interesse da Defesa e da Mobilização Nacionais.
Reforço que a finalidade da tipificação do crime de deserção difere dos demais,
pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da condenação, havendo
requisito mais estratégico: “fazer o agente completar o Serviço Militar e compor a Reserva
Mobilizável”.
Seguindo-se a corrente “tradicional” nas referidas ações, pelo menos permanece
o termo de deserção que autoriza a captura, até o limite da idade – art. 132 do CPM –; evita-
se a condenação de réus civis à revelia, sem conhecer as respectivas aptidões para o Serviço
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Militar; o agente fica impedido de obter o certificado, o qual atesta o cumprimento das
obrigações constitucionais, incluídos outros direitos decorrentes; a prescrição da pretensão
executória não ganha espaço; e, ao ser submetido a processo, ainda poderá cumprir pena.
Ademais, se o termo de deserção contiver longa data, isso servirá de
instrumento coativo aos demais jovens ao observarem que, mesmo decorridos anos, o
trânsfuga poderá ser preso para cumprir o seu dever, sem que o Estado suporte a indesejada
prescrição da pretensão executória.
Essa opção do legislador e da jurisprudência, consolidada no STF, tem sentido,
pois se encaixa perfeitamente aos momentos cruciais de Mobilização. O Estado não pode,
mesmo sem estar em guerra, dispender meios processando e julgando réus civis inaptos para
o Serviço Militar ou os possuidores de Certificado de Reservista. Pelo contrário, deve-se
incentivá-los ao invés de submetê-los a um processo por deserção, o qual apenas teria sentido
se aquele réu estivesse sendo compelido a cumprir o seu dever ainda pendente, ou seja,
integralizar a sua formação no SMI.
Detecta-se, muitas vezes, inexistir interesse da Administração em manter
desertores “problemáticos” na ativa enquanto acusados. Contudo, essa visão é imediatista,
sem considerar a complexidade do Serviço Militar, da Defesa e da Mobilização Nacionais. Os
desertores permanecem nos seus quartéis até o trânsito em julgado e o cumprimento de
eventual pena para, então, serem conhecidos os aspectos morais envolvidos na deserção. O
tipo de certificado expedido será conforme essa avaliação de mérito.
Consolidado o entendimento da atual corrente prevalente, há muitas variáveis
indesejáveis que mostrar-se-ão com o tempo, redundando em discussões jurídicas e
administrativas intermináveis. Sabe-se que o legislador de outrora, sistematicamente, redigiu
as normas de forma a evitar essas desvirtuações.
Vale lembrar que o bem jurídico tutelado abrange o Dever e o Serviço Militares
e, diante das circunstâncias apresentadas (militar licenciado do Serviço Militar no curso do
Processo), uma provável sanção penal imposta pela JMU tornar-se-á inócua, pois não
atenderá ao fim legal previsto, bem como iniciar-se-ão alguns percalços acerca da pretensa
execução da pena.
Foca-se, muitas vezes, na questão de se condenar o agente e de evitar, sob o
aspecto da prevenção (especial e geral), a impunidade, enquanto que, para o escopo da lei, o
real interesse, apenas nesse crime, é ter o agente criminoso condenado, mas, também, apto a
cumprir integralmente o SMI, em consonância com o disposto no art. 80 do RLSM. Afastam-
se da tutela penal, nessa esteira de “condenação útil”, os incapacitados, os licenciados e os
trânsfugas – estes últimos enquanto houver pendência quanto à sua captura ou à apresentação
voluntária. Assim, a chave mestra que revela o tipo penal da deserção é o agente ainda ser
mobilizável e não apenas ser condenado.
Observe-se que são fatores inconciliáveis às OM abrirem mão desses soldados,
ainda que problemáticos, e a correspondente persecução penal pelos crimes de deserção
conduzida pelo Órgão Ministerial. A Administração Militar é legalmente obrigada a suportar
a presença de indivíduos arredios ao Serviço Militar, justamente por considerar a vastidão
continental do país, o qual, envolvido em situação de real embate, necessitará de todos os
mobilizáveis disponíveis.
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Há um plus, pois o Estado não se contenta apenas com a retribuição moral da
condenação, havendo também requisito estratégico – fazer o agente completar o Serviço
Militar e compor a Reserva Mobilizável.
Enquanto foragido, as condições de aproveitamento para Serviço Militar, não
apenas físicas, mas também morais, não são conhecidas. Daí porque o certificado, se for o
caso, será discricionariamente concedido depois do trânsito em julgado do Processo. O fato
de o agente ser condenado ou absolvido não define o certificado a ser recebido, mas sim os
fundamentos da Decisão judicial e os dados disponíveis para a Administração Militar.
Por essas razões, alinho-me às decisões históricas do STM e do STF, pois
entendo inadmissível processar e julgar réus “civis” pelo crime de deserção à revelia,
licenciados ou desincorporados – ou, ainda, com a incorporação anulada –, muito menos sem
conhecer a real aptidão para o Serviço Militar, uma vez que poderão ou não retornar às
Forças Armadas.
Em suma, tenho consignado que, nos processos por crime de deserção, a
falta de condição de prosseguibilidade, devido à perda do status de militar do réu,
impossibilita o prosseguimento do feito.
Nos presentes autos, o apelante foi licenciado das fileiras do Exército, por
término do tempo de serviço. Logo, aduz-se que, se o agente não mais ostenta a condição de
militar da ativa, há óbices para a APM prosseguir.
Nesse viés, a ausência de justa causa para a APM prosseguir, gerada pela
falta de condição de prosseguibilidade devido ao licenciamento do réu durante a instrução
processual, arrasta o Processo de Deserção, ainda que em fase recursal, à extinção (APM nº
7000132-40.2023.7.03.0103).
Diante dessas circunstâncias, suscitei preliminar, ex officio, para reconhecer a
ausência de condição de prosseguibilidade e anular a Sentença condenatória exarada em
desfavor do ex-Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN, concedendo Habeas
Corpus, de ofício, com esteio no art. 470, caput, 2ª parte, do CPPM, para trancar a APM nº
7000132-40.2023.7.03.0103, determinando o seu arquivamento.
Não obstante os argumentos anteriormente descritos, esta Corte, por
maioria, rejeitou a referida preliminar por entender que o licenciamento do Serviço
Ativo e a consequente perda do status de militar não constituem motivo capaz de
impedir o prosseguimento da APM. Reforço o meu entendimento de que a preliminar
deveria ser acolhida pela ausência de justa causa para a APM prosseguir, gerada pela
falta de condição de prosseguibilidade devido ao licenciamento do réu durante a
instrução processual.
Ante o exposto, a vertente decisória do Tribunal foi fixada, majoritariamente,
vencido este Relator para o Acórdão, pela rejeição da preliminar de ausência de condição de
prosseguibilidade da pretensão punitiva, em virtude do licenciamento do Serviço Militar
ativo, suscitada de ofício.

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Mérito
Suplantada a questão preliminar, passa-se ao mérito do Recurso.
1. O Pleito recursal e a impugnação ao pedido.
O Órgão de Defesa pugna pela reforma da Sentença atacada com vistas à
absolvição do réu, no tocante à prática do crime de deserção – art. 187 do CPM.
Nesse desiderato, a DPU explora argumentos que se relacionam, numa primeira
via, com a configuração de estado de necessidade (art. 39 do CPM). Conforme aduz, esse
panorama decorre do suposto auxílio prestado à irmã, vitimada de atropelamento, em
situação de convalescência.
Na sequência, ainda aproveitando-se das circunstâncias contextualizadas, tendo
em conta o “ajustado período de ausência”, a Defesa alude à incidência dos Princípios da
Proporcionalidade e da Razoabilidade para afastar a configuração do ilícito e a consequente
punibilidade do agente.
A seu turno, em sede de Contrarrazões, o Parquet sustenta a manutenção
integral da Sentença questionada. Nesse viés, alega que houve a deliberada intenção de se
ausentar da OM, sem a menor preocupação de comunicar as alegadas intercorrências
vivenciadas no seio da família aos superiores hierárquicos e que o acidente sofrido por sua
irmã, compondo o alegado estado de necessidade, ocorreu no decurso das faltas ao
expediente ao quartel. Assim, em resumo, na visão do MPM, o caso configura conduta típica
e antijurídica, consoante à pretensão acusatória – art. 187 do CPM.
2. A Posição do Relator.
As teses esposadas no Recurso defensivo não merecem acatamento.
3. A Abordagem Recursal.
A reportada situação familiar, aludida na peça defensiva, não se traduz como
justificativa para a prática da deserção. Tampouco, a hipótese cristaliza-se como estado de
necessidade.
Algumas
particularidades
despontam
do
panorama
fático,
as
quais
desaconselham o atendimento do pleito defensivo.
De fato, os autos estão instruídos com a documentação comprobatória do
acidente sofrido pela irmã do Sd STEFFEN. Todavia, as circunstâncias que demandariam a
alegada assistência do agente não configurariam, obrigatoriamente, a única alternativa
possível de “socorro”. Para além, outros aspectos também merecem reflexão no tocante ao
pleito absolutório, inviabilizando o seu atendimento.
Em suma, o anunciado evento danoso no âmbito familiar não descaracterizou o
crime em tela, havendo a culpa do agente.
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Nesse sentido, as alegações defensivas poderiam ser encartadas como
tergiversações para maquiar o injustificável crime.
Outras opções, pelas vias regulares, poderiam ser facilmente adotadas, como
alternativa à prática delitiva. Entre elas, por exemplo, poderia outro familiar assumir o
encargo dos eventuais cuidados da pessoa vitimada ou, ainda, comunicar tempestivamente a
ocorrência aos superiores hierárquicos, munido de atestado médico que corroborasse o
afastamento funcional, supostamente necessário.
O cenário fático não favorece o alegado estado de necessidade. O compromisso
funcional do agente, diante do Serviço Militar, tem equivalência com a ocupação dos demais
familiares (mãe, padrasto e irmão), no âmbito de suas obrigações trabalhistas. Para além, em
desfavor do acusado, a hipótese faz sobressair a responsabilidade de pátrio poder que recai
sobre a genitora e o padrasto nessas circunstâncias. Nessa perspectiva, o seu envolvimento
nos cuidados com a irmã seria de mero coadjuvante, pois a responsabilidade principal recairia
sobre outrem (mãe e padrasto).
Ademais, conforme demonstrado nos autos, a pontuada situação que vitimou a
irmã do então Sd STEFFEN ocorreu no interregno do afastamento caracterizador da
deserção. Assim, esse “sinistro” (ocorrência na quinta-feira - 27.4.2023) não foi a motivação
inicial para a falta ao quartel, desencadeada numa segunda-feira (24.4.2023), com a sucessiva
contagem do “período de graça” (Processo relacionado: APM nº 7000132-40.2023.7.03.0103,
Evento 1, Doc. 1 e Evento 27).
Portanto, falta sincronia entre o início da ausência caracterizadora da deserção e
o evento materializador do alegado estado de necessidade. Dessa maneira, há incongruência
no atendimento desse quesito, o qual seria essencial para perfazer a reclamada excludente de
culpabilidade.
Em tese, outros meios legítimos poderiam ter sido utilizados para o
enfrentamento da problemática de ordem familiar, os quais não foram buscados. Pelo
contrário, a opção trilhada enveredou, de pronto, pelo sacrifício do serviço e do dever militar.
Compondo o rol de obrigações do militar, o mister de servir e honrar a sua
pátria ocupa destaque. Tal compromisso, abraçado mediante juramento, exige, se necessário,
o risco da própria vida. Essa “disposição” suplanta em grau superlativo as eventuais
circunstâncias de natureza pessoal e/ou familiar que, supostamente, exijam a especial atenção
do militar/conscrito.
Nessa dimensão, vale destacar que, na hipótese contextualizada, postura diversa
era exigível do então Sd STEFFEN, dotada de senso de responsabilidade em razão do dever
legal assumido.
Assim, as circunstâncias fáticas não corroboram a tese de estado de
necessidade, tornando injustificável a conduta perpetrada.
O art. 39 do CPM assim estabelece:
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
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Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem
está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que
não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior
ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
Nessa perspectiva, a hipótese em análise não sintetiza a presença dos requisitos
necessários ao reconhecimento do reclamado estado de necessidade. Em especial, inexiste o
perigo certo e atual, a ausência de outro modo menos gravoso para evitar o perigo e a
inexigibilidade de conduta diversa. A jurisprudência castrense fixa essas diretrizes, in litteris:
“APELAÇÃO DA DEFESA. PECULATO-FURTO NA FORMA CONTINUADA (ART. 303, §
2º, DO CPM, C/C O ART. 71 DO CP). MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PRELIMINAR
DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO REJEITADA. ESTADO DE
NECESSIDADE NÃO COMPROVADO. [...] 2. Para que se possa alegar o estado de
necessidade como excludente de culpabilidade é necessária a presença de algum de seus
requisitos: perigo atual; proteção do direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por
estreitas relações de parentesco ou afeição; involuntariedade na causação do perigo; ausência
de outro modo de evitar o perigo e inexigibilidade de conduta diversa [...]; 4. Preliminar
rejeitada, por unanimidade, e, por maioria, negado provimento ao recurso.”. (STM. Apelação
nº 15-50.2005.7.05.0005. Relator Ministro Dr. José Coêlho Ferreira. Julg.: 26.8.2008. Public.:
DJe de 16.10.2008.) (Grifo nosso.)
“EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA DA
UNIÃO (DPU). DESERÇÃO. ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). AUTORIA E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS.
DOLO
CONFIGURADO.
ESTADO
DE
NECESSIDADE EXCULPANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ALEGAÇÕES DE
ORDEM
PARTICULAR.
IMPROCEDÊNCIA.
MANUTENÇÃO
DA
CONDENAÇÃO.
REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. DECISÃO POR MAIORIA. I - No julgamento da Apelação, a
condenação do Embargante foi mantida, tendo sido rejeitada a argumentação defensiva
pugnadora do reconhecimento do estado de necessidade exculpante, em razão da ausência dos
requisitos exigidos no art. 39 do CPM. II - As circunstâncias do evento delitivo e as provas
apresentadas não são bastantes a desconstituir o dolo presente na atitude do Embargante e
demonstrar que não havia outra conduta a ser adotada por ele. A tese da inexigibilidade de
conduta diversa, aventada pela DPU, lastreia-se em argumentos frágeis e desprovidos de
registros constantes nos autos, carecendo de um substrato probatório mínimo, para comprovar
que o Embargante, à época da deserção, agiu albergado pelo estado de necessidade
exculpante. III - A inexigibilidade de conduta diversa, na condição de elemento integrativo da
figura do estado de necessidade, preconizado no art. 39 do CPM, não se confirma diante de
situações nas quais, ainda que sérias e graves, não estejam presentes os vetores do perigo
certo e iminente e da ausência de alternativa de conduta. IV - A vulnerabilidade criada para o
7° Batalhão de Infantaria de Selva, Organização Militar de vinculação do Réu, sobressai em
relação às alegadas e não comprovadas questões de ordem familiar. Incidência do Enunciado
nº 3 da Súmula deste Tribunal Militar. V - Embargos Infringentes e de Nulidade rejeitados.
Decisão por maioria. (STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000823-
56.2023.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex Lourival Carvalho Silva. Julg.: 22.2.2024.
Public.: DJe de 21.3.2024.) (Grifos nossos.)
Melhor sorte não socorre o réu, no tocante ao pleito de incidência dos Princípios
da Razoabilidade e da Proporcionalidade para exculpar a conduta perpetrada.
Sob esse compasso, a “ajustada” contagem do tempo que culminou na
configuração da deserção não evidencia qualquer benesse para fundamentar a pretendida
absolvição.
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A tipicidade legal está muito bem definida no art. 187 do CPM. A fluência do
“período de graça” é suficiente para a caracterização do crime, classificado como delito de
mera conduta.
Diante do formato estabelecido, a ausência caracterizadora do crime ocorre, de
maneira efetiva, quando atingido o somatório mínimo de 8 (oito) dias, acrescido de alguns
instantes. Consoante à dicção legal, dessa forma integraliza-se, perfeitamente, “mais de oito
dias” de ausência à OM.
À evidência, os indicados Princípios teriam o potencial de influir na dosimetria
da pena, no tocante às circunstâncias judiciais, caso entendida favorável a situação em que o
agente foi capturado tão logo configurado o crime, ou seja, em interregno de ausência
“supostamente mínimo”.
Nesse contexto, enfatize-se que o Princípio da Proporcionalidade sempre deve
ser aplicado. Neste caso concreto, o referido cânone, ao contrário do alegado pela Defesa, foi
perfeitamente observado, pois a sanção restou fixada no mínimo legal – 6 (seis) meses de
detenção.
Assim, a materialidade está perfeitamente esquadrinhada, em consonância com
os ditames legais. Igualmente, a autoria é inconteste.
Portanto, o Recurso defensivo não deve ser provido. Em consequência, a
Sentença condenatória mantém-se irretocável.
4. A Sentença.
Os fundamentos da Sentença condenatória sintetizam a explícita culpabilidade
do réu.
Nesse sentido, exsurge a peremptória conclusão a respeito da infringência legal
e a inafastável responsabilização criminal do agente.
No teor do embasamento condenatório de Primeira Instância, consta o seguinte
excerto, o qual agrego às razões de decidir (Processo relacionado: APM nº 7000132-
40.2023.7.03.0103, Evento 67):
“[...] Em seu interrogatório (evento 32), reconheceu como verdadeira a acusação, alegando
que o motivo da deserção foi que sua irmã, menor de idade, foi vítima de acidente de trânsito
e necessitou de seus cuidados.
A prova documental deu respaldo as suas alegações, porém o acusado agiu com absoluto
descaso com o seu dever militar e, mesmo nas circunstâncias em que se encontrava, era
exigível do mesmo comportamento diverso.
No primeiro dia de sua ausência injustificada ao quartel, dia 24 de abril, uma segunda-feira,
declarou que foi para Alvorada, RS onde reside, para se encontrar com sua namorada. Depois
de saber do acidente, foi para casa de sua mãe, em Canela, RS, a fim de prestar auxílio à sua
irmã, por lá permanecendo à pedido de sua mãe.
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Neste espaço de tempo, não comunicou a sua mãe que estava faltando ao quartel e, muito
menos, comunicou o fato aos seus superiores, como se não tivesse nenhum comprometimento
com o serviço militar.
Ele mesmo reconheceu que estava arrependido, que deveria ter comportamento diverso,
formulando um juízo reprovável de sua própria conduta ‘...podia ter avisado e mudado o rumo
da história...’ (evento 32).
Observou-se, através dos depoimentos, que sua genitora, seu padrasto e seu irmão estavam
preocupados com seus empregos e não se dispuseram a auxiliar; o réu, que possuía um dever
com a pátria, parecia o menos preocupado em relação aos demais.
Não cabe, assim, reconhecer a excludente do estado de necessidade, por ausência do requisito
‘inexigibilidade de conduta diversa’.
Impõe-se, por esses fundamentos, julgar procedente a ação penal. [...]”.
5. O Parecer da PGJM.
Em seu pronunciamento, a PGJM alinha-se, plenamente, à presente
fundamentação, a qual está apoiada no arcabouço probatório, no tocante à configuração ilícita
constante da imputação (Denúncia).
Nesse sentido, mediante o Parecer do Subprocurador-Geral de Justiça Militar
Dr. Carlos Frederico de Oliveira Pereira, assevera que, in verbis (Evento 7 desta Apelação):
“[...] Ao ser interrogado, evento 32-video 2, por meio de gravação audiovisual, o acusado
reconheceu sua ausência pelo prazo superior a 8 dias, confirmando que desertou.
No caso em tela, o recorrente alegou a existência de problemas familiares como justificativa
para a sua deserção. Disse que sua irmã, menor de idade, foi vítima de atropelamento por
motocicleta na frente da escola e que necessitou de seus cuidados, apresentando os seguintes
documentos, evento 27: Boletim de Atendimento Ambulatorial e Emergência, exame de Raio-X
da perna direita, Termo de Declaração da testemunha do atropelamento, emitido pela 2ª DPR
de 4/5/2023 e o Boletim de Ocorrência nº 2304/2023/150416.
É sabido, e está pacificado na jurisprudência do E. STM, que problemas familiares, por si só,
não são de molde a enquadrarem-se no tipo permissivo do estado de necessidade exculpante, a
não ser em casos em que somente o agente do crime possa prestar o auxílio necessário a
afastar o perigo. Dos autos se observa que a menor foi socorrida pelos seus familiares e,
inclusive, hospitalizada. Conclui-se, portanto, que era de se exigir do apelante que atuasse
conforme o direito.
Ademais, o perigo pelo qual padecia sua irmã poderia ser perfeitamente obviado por outros
comportamentos, desincumbindo-se o apelante em demonstrar em que medida somente a sua
ausência ao serviço militar seria a única forma de salvamento. Indiscutivelmente, portanto, a
ausência do requisito da inexigibilidade de outra conduta.
Por fim, o apelante não entrou em contato com a sua Organização Militar informando o fato
ocorrido, como também, ao ser capturado na residência de sua mãe, não informou sobre a
situação que estava vivendo, após o atropelamento de sua irmã.
O crime descrito é de Deserção, art. 187, provado em todas as suas elementares. Trata-se de
crime que atenta contra o dever militar e é considerado grave mesmo em tempo de paz. Cuida-
se de bem jurídico, inclusive de índole constitucional, como se vê do artigo 143 da
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Constituição, motivo suficiente para justificar a incriminação de qualquer ato atentatório à
obrigatoriedade do serviço militar, do qual é o melhor exemplo a deserção.
Conclui-se, do quanto exposto, que o acusado violou, deliberadamente, o contido na norma
penal incriminadora prevista no art. 187 do CPM, devendo, portanto, ser responsabilizado
pelo ato praticado, não sendo o motivo apresentado apto a se enquadrar no conceito de estado
de necessidade exculpante. [...]”.
6. A Conclusão.
A culpabilidade do ex-Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN está
suficientemente demonstrada, diante do potencial conhecimento da ilicitude de sua conduta.
Era perfeitamente exigível comportamento diverso.
Na hipótese, as atitudes perpetradas subsomem-se, perfeitamente, ao núcleo
típico do crime de deserção, em consonância com a capitulação estabelecida - art. 187 do
CPM.
No tocante ao estado de necessidade arguido (art. 39 do CPM), inexistem
excludentes de culpabilidade e de ilicitude que, nas circunstâncias, pudessem socorrer o réu,
com o condão de afastar a sua responsabilidade penal.
A apresentação de eventuais dificuldades momentâneas, vivenciadas pelo
acusado no seio familiar, reportada neste Processo num contexto peculiar, não caracteriza a
excludente de culpabilidade reclamada.
A causa de exculpação legal não elide a culpabilidade em situações destituídas
de perigo, nas quais o direito protegido (interesses privados) não justifica o sacrifício do
dever constitucional (o fiel cumprimento do Serviço Militar).
Da mesma forma, a pretendida incidência dos Princípios da Proporcionalidade e
da Razoabilidade não traz qualquer reflexo no tocante à “descaracterização” do crime em
tela. Houve explícita infringência aos cânones legais, perfazendo a tipicidade sob enfoque -
art. 187 do CPM.
O “roteiro” descrito na Sentença, no tocante à prática criminosa, mantém-se
irretocável.
A prática delitiva encartada neste Processo, diante de suas particularidades, das
repercussões que produz, não enseja a incidência de qualquer exclusão de culpa ou “favor
penal”.
Nesse viés, os fundamentos sustentadores da condenação, extraídos dos autos,
mostraram-se consistentes, recomendando a manutenção da Sentença questionada, diante da
caracterização do ilícito em evidência. Por essa trilha, a condenação do réu pela prática de
deserção perfaz resposta proporcional do Estado à conduta perpetrada.
A lei pune o agente para, em uma prevenção geral, evitar a proliferação do
delito. Esse é o risco potencial, o qual poderia comprometer o desempenho da destinação
constitucional das Forças Armadas. Cedendo diante de motivações sem lastro, o art. 187 do
CPM estaria fadado à banalização.
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Numa função bem mais ampla e útil, a sua tipificação instrui as tropas no
sentido de que, para justificar a deserção, os requisitos legais do estado de necessidade devem
ser fielmente preenchidos.
Deve-se coibir a prática da deserção, protegendo, dessa forma, o Serviço e o
Dever Militares, cuja força normativa resulta na manutenção do poderio operacional das
Forças Armadas, ora analisado sob o aspecto humano. Logo, o pedido para absolvição, nos
termos requeridos pela DPU, não procede.
Portanto, o desfecho será pelo não provimento do Recurso da Defesa.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao Recurso
defensivo para manter a Sentença questionada, em seus próprios e jurídicos fundamentos, a
qual condenou o ex-Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN, por infringência ao
art. 187 do CPM.
Documento eletrônico assinado por MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Ministro Relator para o Acórdão, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001363914v8 e do código CRC 3e3ab359.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
Data e Hora: 25/8/2024, às 21:28:3
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7001019-26.2023.7.00.0000/RS
APELANTE: VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencida, por divergir da douta maioria, no tocante ao mérito, para dar
provimento ao Recurso defensivo e reformar a Sentença condenatória do Conselho
Permanente de Justiça para o Exército (CPJ/EX) da 1ª Auditoria da 3ª CJM, absolvendo o ex-
Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN do delito previsto no art. 187 do CPM,
com fulcro no art. 439, alínea “d”, c/c o art. 39 do mesmo Códex repressivo.
O recurso é tempestivo, cabível e foi interposto por parte legítima e interessada,
devendo ser conhecido.
PRELIMINAR – FALTA DA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE
(suscitada, de ofício, pelo Ministro-Revisor)

O eminente Ministro-Revisor suscitou, ex officio, preliminar de ausência da
condição de prosseguibilidade da ação penal militar, em virtude do licenciamento do então Sd
STEFFEN do Serviço Militar ativo. Consoante noticiado nos autos, a desvinculação do
agente foi a contar de 21/7/2023, antecedendo o seu julgamento perante o Juízo “a quo”,
realizado em 6/9/2023.
Divirjo do entendimento do eminente Ministro-Revisor.
Como já expus nos julgamentos das Apelações nº 25- 46.2012.7.01.0301 e nº
143-81.2010.7.01.0401, entendo ser plenamente possível ao desertor responder ao processo
penal militar, mesmo tendo sido licenciado pela administração castrense, como ocorreu na
espécie.
É de bom alvitre destacar que, em 11/5/2023, data do recebimento da Denúncia
pelo juízo a quo, todas as condições da ação se mostravam idôneas, em especial, a
legitimidade passiva ad causam, porque, na ocasião da instauração da Ação Penal Militar, o
réu possuía o status de militar (evento 1, documento 2, da Deserção de Praça).
Assim, para o início da relação jurídica processual, verificou-se estar presente a
condição, porquanto foi precedida de regular reinclusão em 5/5/2023 (evento 28 da IPD),
medida imprescindível ao oferecimento da Denúncia.

O art. 457, § 2º, do CPPM, preceitua, in litteris:
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§ 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem
estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o
pronunciamento do representante do
Ministério Público Militar.
Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo
quando a incapacidade veda a reinclusão do militar à atividade, entretanto a dispensa do
apelado do serviço ativo após o recebimento da Denúncia não produz o efeito da isenção do
processo.
E, ainda, o Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência deste Superior
Tribunal está em perfeita consonância com o entendimento por mim defendido, porquanto
exige a condição de militar somente para a propositura da Ação Penal, e não para seu
seguimento, em virtude da desnecessidade de tal status para a continuidade do processo.
Observe-se:
"STM. SÚMULA Nº 12 - (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA POR
DESERÇÃO
-
POSSIBILIDADE
-
STATUS
DE
MILITAR
-
CONDIÇÃO
DE
PROCEDIBILIDADE PARA A PERSECUTIO CRIMINIS) A praça sem estabilidade não pode
ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de
procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a
condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo."(Grifo nosso).
Ressalte-se que esta Corte Militar, em reiterados julgados, tem se posicionado a
favor de a condição de militar do réu somente afigurar-se imprescindível para o recebimento
da Exordial acusatória. A propósito, destaco o seguinte excerto:
"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 187 CPM. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL.
FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS FFAA. ANULAÇÃO.
Militar condenado por deserção que é licenciado após o trânsito em julgado de Acórdão
condenatório desta Corte, quando já iniciados os procedimentos para execução da pena.
Decisão do Juízo a quo que, acolhendo pleito defensivo, manda recolher mandado de prisão e
extingue a punibilidade por ausência de condição de prosseguibilidade em razão da exclusão
do Apenado das fileiras das Forças Armadas. Esta Corte tem reiteradamente assentado que o
licenciamento do militar que responde ao delito de deserção, se ocorrido após o recebimento
da Denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal, tampouco, constitui causa
extintiva da execução da pena. A perda superveniente da condição de militar não é
obstáculo para o prosseguimento da ação penal ou do processo executório, isto é, o status de
militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da
ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de
cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas.
Precedentes do STF. A deserção é um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina,
mas também o próprio serviço militar seja obrigatório ou voluntário, e assim, compete ao
Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira específica, a execução do poder
punitivo estatal quando esses bens são ameaçados ou violados. E quando a norma penal,
ultima ratio, elege o bem, é dever do Judiciário a proteção deste bem, sob pena de incorrer na
violação ao princípio da proporcionalidade no viés da proibição da proteção deficiente. A
mudança de entendimento iniciada nesta Corte, que hoje também é acompanhada pela
maioria do Supremo Tribunal Federal, vem ao encontro da decisão do Estado Brasileiro de
possuir Forças Armadas permanentes e regulares, insculpida nos preceitos da Constituição
Federal, expressão maior do povo. Recurso ministerial a que se dá provimento para
determinar o prosseguimento na execução da pena imposta por esta Corte. Habeas Corpus de
ofício para conceder ao Apenado, agora civil, o benefício da suspensão condicional da pena,
pelo prazo de 2 (dois) anos, designando-se o Juízo de Execução Comum para o
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estabelecimento das condições de cumprimento. Decisão por maioria.". (Superior Tribunal
Militar, Relator: Marcus Vinicius Oliveira dos Santos Data de Autuação: 13/8/2018, Data de
Julgamento: 23/10/2018, Data de Publicação: 8/11/2018.) (Grifo nosso.)
Sobre o tema, transcrevo entendimento delineado pela Suprema Corte, da lavra
do Ministro Alexandre de Moraes, in verbis:
"(...) não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do Exército, com o
consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao prosseguimento da instrução criminal ou à
execução da pena. E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta
que a condição de militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal
contra o desertor. Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do
crime em questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso prevalecesse a tese
defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos certamente ficaria comprometida,
transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em
que o acusado está submetido ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo
militar, em parcela significativa, é temporário. Na espécie, portanto, a perda superveniente da
condição de militar não é obstáculo para o prosseguimento da ação penal, tendo em vista que,
segundo consta dos autos, o paciente foi licenciado do serviço militar ativo em 27/04/2018,
isto é, após o recebimento da denúncia, ocorrido em 13/04/2018". (AG. REG. HC 167.640/DF,
rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/3/2019.) (Grifos nossos.)
Observa-se, pois, ser o status de militar exigido apenas na fase inicial do
processo, pressuposto para sua deflagração, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da
instrução criminal ou de cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço
ativo das Forças Armadas. Tal interpretação se dá em virtude de ser a deserção um delito que
afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio serviço militar, seja
obrigatório ou voluntário. Daí, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de
maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são ameaçados
ou violados.
Como já salientado, a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a
reinclusão do trânsfuga. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar
ao agente, com ele não se confunde, sendo a única exigência feita pela norma para o
oferecimento da exordial acusatória. Inexiste a necessidade do réu manter a referida condição
durante todo o processo, uma vez que não configura um pressuposto de prosseguibilidade.
Pontuo justificar-se o procedimento de reinclusão pela necessidade de a
Administração Castrense tomar conhecimento do motivo que levou o desertor a ausentar-se,
haja vista a possibilidade de ele, entre outras situações, encontrar-se acometido de grave
doença, ou mesmo ter falecido.
Trata-se, na realidade, de medida de política criminal adotada pelo legislador,
que não se imiscui com o tipo penal ou nele interfere. Desse modo, cometido o delito por
quem é detentor da condição de militar, não se cogita ilegitimatio ad partem por perda dessa
qualidade, uma vez que a superveniência da condição de civil do denunciado não afeta o
crime consumado.
Tal como exposto, indubitável ser a reinclusão a única condição de
procedibilidade para o oferecimento da Denúncia, não se verificando qualquer previsão legal
de que a perda do status de militar configure obstáculo à prosseguibilidade de feito já
regularmente processado.
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Diante do exposto, rejeito a preliminar de falta da condição de
prosseguibilidade suscitada, ex officio, pelo Ministro-Revisor.
MÉRITO
Insurgiu-se a Defensoria Pública da União, contra Sentença proferida, em
8/9/2023, pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército (CPJ/Ex) da 1ª Auditoria da
3ª CJM, que, por maioria absoluta (4x1), condenou o acusado Sd Ex VITOR AUGUSTO
RODRIGUES STEFFEN, como incurso no art. 187 do Código Penal Militar, à pena
definitiva de 6 (seis) meses de detenção, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, com o direito de apelar em liberdade e com o regime prisional inicialmente aberto.
A DPU alega a configuração do estado de necessidade previsto no art. 39 do
Código Penal Militar. Sustenta que o fato de o recorrente ter recebido uma ligação da irmã de
12 anos, por quem ele é muito apegado, relatando ter sofrido um acidente de trânsito
(atropelamento por motocicleta) e que estava no hospital, em outra cidade, constituía um fato
grave, mostrando-se razoável a conduta de largar o serviço militar para vê-la e prestar apoio
material e psíquico.
Com efeito, a autoria e a materialidade delitivas estão demonstradas nos autos.
Ressalte-se a presença do Termo de Deserção, informando a consumação do delito em
3/5/2023 (evento 1, doc. 1, fls. 2/3, da IPD), a captura de desertor em 3/5/2023 e prisão na
carceragem do 3º Batalhão de Polícia do Exército (evento 1, doc. 2, da IPD), a Ata de
Inspeção de Saúde em que foi considerado "Apto para o Serviço Militar" (evento 28) e a
reinclusão ao serviço ativo da Força Terrestre, a contar de 5/5/2023 (evento 29, fls. 1/2, da
IPD).
In casu, verifica-se que o réu se ausentou por mais de 8 (oito) dias da unidade
militar onde servia, a contar de 24/4/2023, vindo a consumar à 0h00 do dia 3 de maio de
2023 o crime de deserção (evento 1, doc. 1, fl. 2, do IPD).
Quanto ao pedido da Defesa de que deve ser reconhecida a inexigibilidade de
conduta diversa, entendo assistir-lhe razão.
Consoante se extrai dos autos, o réu desertou porque sua irmã acidentou-se e
necessitou de seus cuidados.
Consta, ainda, no acervo probatório, documentos que confirmam que a irmã do
recorrente, A. T. R. P., no dia 27/4/2023, na época com apenas 12 (doze) anos de idade, sofreu
um atropelamento por veículo automotor (motocicleta), apresentando traumas por queda. No
boletim de atendimento, averígua-se que ela foi levada pelo Serviço de Atendimento Móvel
de Urgência –SAMU ao Hospital de Caridade de Canela/RS, com escoriações na perna
direita e membros superiores (evento 27, doc. 2, da Deserção de Praça). Constatou-se fratura
transversa no terço médio da diáfise da tíbia, conforme exibiu o raio-X da perna direita
(evento 27, doc. 5, da Deserção de Praça).
Outrossim, foi acostado aos autos, boletim de ocorrência da lesão corporal
ocasionada por atropelamento e, no termo de declaração prestado em sede policial, o senhor
Carlos Henrique de Souza Pinto, pai da vítima do acidente e padrasto de ex Sd Ex VITOR,
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relatou que a filha estava no Hospital de Caridade de Canela, para verificar a necessidade de
cirurgia ou gesso na perna (evento 27, doc. 2, da Deserção de Praça).
Sobre a alegatição, em seu depoimento, a genitora Sra. Luciana Rodrigues
Felix, aduziu que, no período de ausência do filho, ele permaneceu em sua casa na cidade de
Canela/RS cuidando de sua irmã que recentemente havia sofrido acidente. Explicou que a sua
filha e irmã do apelante quebrou a perna e necessitou de ajuda para proceder às atividades de
rotina, como ir ao banheiro, tomar banho e preparar a comida dela, durante seu processo de
recuperação. Informou que tanto ela quanto o genitor de sua filha não poderiam faltar o
serviço, sob pena de serem dispensados de seus respectivos empregos e ficarem sem
remuneração. Até porque seu marido não possuía nem carteira assinada. Por fim, informou
que não sabia que o filho estava ausente ao serviço militar, porém insistiu que seu apoio era
necessário.
Em seguida, ao ser interrogado, o ex-Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES
STEFFEN declarou que, no início da ausência, teria se deslocado para casa de sua namorada
em Alvorada/RS. No dia 27/4/2023, retornou para sua residência e, à noite, recebeu ligação
da irmã quando ela já se encontrava no hospital de Canela/RS, informando que sofreu um
acidente de moto – um atropelamento – e o motoqueiro empinou a moto passando por cima
da perna dela. Acrescentou que essa notícia trágica ocorreu por meio do celular de seu irmão
que mora com ele, pois o réu estava sem telefone. O apelante esclareceu que, por ser o irmão
mais apegado dela, deslocou-se para a cidade de Canela/RS junto ao irmão, para dar auxílio
para a irmã acidentada.
Informou, ainda, que seu irmão retornou no dia seguinte por conta dos ofícios
laborais e daí decidiu ficar alguns dias em Canela/RS para dar suporte a sua família no
cuidado de sua irmã. Explicou que não possuía os contatos telefônicos dos colegas militares
para informar sobre o fato. Apesar de saber sobre a possibilidade cometer o delito de
deserção, preferiu dar prioridade para sua família, que necessitava de apoio na recuperação de
sua irmã, tendo em vista que tanto a mãe quanto o pai não poderiam se ausentar do serviço,
correndo o risco de perder seus proventos indispensáveis para o sustento familiar.
Sobre a sua relação com a irmã, revelou que a criou desde pequena e detinha
bastante apego e carinho para com ela. Quando retornou para Alvorada/RS, foi capturado na
frente de sua residência.
Do interrogatório, observa-se que o réu estava sem telefone, tendo recebido a
notícia por intermédio do celular de seu irmão, o que enfraquece a tese acusatória de que
ele sequer tentou contato com a OM para relatar o ocorrido, uma vez que, obviamente, por
estar sem seu aparelho, não teria acesso a sua lista de contatos.
Pergunta-se: diante das circunstâncias, não deveria ele amparar sua irmã?
Certamente, não é uma pergunta de resposta fácil, quiçá simplória. Analisa-se,
de um lado, o dever para com a Força e, do outro, o dever para com os pais, sendo que, in
casu, não se pode desprezar a forte ligação familiar entre eles, bem como a dependência
emocional e física que a irmã do réu tinha para com ele.
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Sobre o alegado cuidado demandado por sua irmã, invocando o Enunciado da
Súmula nº 3 do STM, no qual se firmou o entendimento de que “não constituem excludentes
de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou
familiar desacompanhadas de provas”, entendeu o Conselho de Justiça que os depoimentos
não trouxeram provas capazes de afastar a responsabilidade penal do réu, mas, ao revés, que
sua irmã possuía mãe, pai e outro irmão que não puderam dispor de seus empregos para
proceder aos cuidados dela, o que demonstra existirem outros meios de se prestar amparo a
ela sem prejuízo do dever e serviço militar e/ou total descaso do acusado com a atividade
militar.
Entendo não ser o melhor juízo.
Do interrogatório do acusado, é possível extrair que o Juiz a quo, ao questionar
o ex-Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN sobre ele ter se ausentado
anteriormente à ocorrência do acidente de sua irmã, descaracterizou que o delito de deserção
se deu em razão do auxílio à menor.
Inclusive, nas Contrarrazões, o Parquet inferiu haver inexistência de causa
excludente da culpabilidade, pois “o acidente sofrido pela irmã do desertor, apresentado
como justificativa para o cometimento do crime de deserção, ocorreu quando o réu já estava
faltando ao serviço militar.”
Entretanto, com as devidas vênias, não se amolda de forma escorreita tal
argumentação, uma vez que a ausência inicial ocorreu no dia 24/4/2023, por motivo distinto,
de ordem particular do acusado, podendo ter ele retornado ao quartel militar antes de
consumar o delito de deserção.
É notório ressaltar que a deserção só se consumou em razão da eventualidade
em questão, que ocorreu na data de 27/4/2023, já que, a partir desse momento, o apelante
decidiu priorizar o amparo à sua irmã e com isso continuou a faltar ao serviço militar.
Portanto, o desencadear da Ação Penal Militar operou-se com a consumação da deserção. Se
não houvesse transcorrido os 8 (oito) dias da ausência injustificada não haveria crime, pois o
réu, provavelmente, teria retornado ao serviço antes da consumação do delito do art. 187 do
CPM.
Como se não bastasse, do exame dos autos, extrai-se claramente ser o acusado,
naquele momento, o único membro da família que poderia se dispor, inclusive com
prejuízo de sua carreira, para auxiliar aos cuidados de sua irmã acidentada, uma vez que a sua
mãe e o seu padrasto necessitavam dos empregos para o sustento familiar.
No tocante aos bens tutelados em análise, temos que a família é protegida pela
Constituição Federal de 1988, conforme dispõe o seu art. 229: "Os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.". (Grifo nosso.)
O Código Penal Militar, diferente do Código Penal comum, estipula,
expressamente, a ausência da culpabilidade nesse caso, o que permite a absolvição do sujeito
ativo.
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Entendo que o Enunciado de súmula nº 3 do STM não se aplica ao presente
caso, visto que as alegações defensivas estão acompanhadas de provas, pois constam dos
autos boletim de atendimento, exames médicos e boletim de ocorrência que revelam o estado
de gravidade do acidente sofrido pela irmã do acusado, justificando assim a conduta ora
analisada.
Sobre os bens jurídicos tutelados, já se pronunciou esta Corte:
“EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. DESERÇÃO. ART. 187 DO CPM.
ARRIMO DE FAMÍLIA. SINDICÂNCIA. PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA.
CARACTERIZAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE ESCASSEZ DE RECURSOS PARA PROVER A
PROLE. ESTADO DE NECESSIDADE. MITIGAÇÃO DA CULPABILIDADE. ART. 39 DO
CPM. ABSOLVIÇÃO. APELO DESPROVIDO.
Considerando os interesses em análise, sendo, de um lado, o dever militar, e, de outro, a
especial proteção à família, as particularidades do caso não autorizam o julgador a sobrepor
aquele, de cunho funcional, sobre este, de relevância social. Sentença absolutória mantida
por seus próprios fundamentos. Recurso desprovido. Decisão unânime.". (STM - Apelação nº
261- 78.2015.7.12.0012/AM. Relator Ministro Ten Brig Ar Francisco Joseli Parente Camelo.
DJE: 11/05/2017.) (Grifo nosso.)
Nesse conspecto, cumpre trazer à baila a lição de Francisco de Assis Toledo, em
sua obra Princípios Básicos de Direito Penal
1:
“(...) chega-se à conclusão de que não age culpavelmente – nem deve ser portanto penalmente
responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou da omissão, não poderia, nas
circunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado
pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso.”. (Grifo Nosso.)
Esclarece, ainda, Francisco de Assis Toledo que:
"(...) a culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa “normalidade das circunstâncias”
que cercaram e poderiam ter influído sobre o desenvolvimento do ato volitivo do agente. Na
medida em que essas circunstâncias apresentem-se significativamente anormais deve-se
suspeitar da presença da anormalidade, também, no ato volitivo.”
2.
In casu, a anormalidade no ato volitivo foi a de decidir permanecer em sua
residência para cuidar de sua irmã. Sobre tal decisão, ainda que justificado o agir anormal,
entendo que o ato do réu sequer poderia ser nomeado dessa maneira porque cuidar de uma
irmã acidentada e menor de idade, em toda e qualquer circunstância, é ato louvável e digno
de admiração, jamais podendo ser rotulado ou considerado fora da normalidade, tampouco
tipificado como crime.
Não tenho dúvida que a atitude do ex-Sd Ex VITOR AUGUSTO RODRIGUES
STEFFEN, desprendida de egoísmo, consoante se extrai de seu interrogatório, no qual
afirmou com segurança que sabia que responderia pela deserção, mas colocou a família em
primeiro lugar, deve ser considerada virtuosa.
Em “Visão a partir de lugar nenhum”
3, Thomas Nagel, citando o exemplo de
Scalon, tratando de valores pessoais e da imparcialidade, com a intenção de demonstrar que
“ao comparar nossas razões relativas ao agente com as demandas impessoais dos outros,
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talvez não sejamos capazes de utilizar os mesmos critérios que empregamos em nossas
vidas”, traz:
“(...) assim como temos mais razões para ajudar alguém a obter o necessário para comer do
que ajudá-lo a construir um monumento para o seu deus – ainda que ele esteja disposto a
renunciar à comida pelo monumento -, do mesmo modo ele pode ter mais razões para ajudar a
alimentar outras pessoas do que para construir seu monumento, mesmo que não possa culpá-
lo por privar-se de comer. Em outras palavras, quando os bens básicos impessoais derivam
das necessidades de outras pessoas, temos de atribuir-lhes mais peso do que quando
competem com razões pessoais em nossas vidas.”.
Assim, outra conduta não poderia ser exigida do recorrente senão a ausência do
serviço militar para prestar assistência à família e então oferecer o suporte necessário à sua
irmã, sobretudo, por conta de sua recuperação do acidente.
Nessa esteira, o conflito entre os bens jurídicos tutelados, de um lado a
hierarquia e a disciplina militares, de outro a garantia de que a família, base da sociedade,
tem especial proteção do Estado, conforme os arts. 226 e seguintes, assim como o direito à
saúde, nos termos do art. 196, da Constituição Federal. In specie, restaram demonstrados os
elementos do estado de necessidade como excludente de culpabilidade, consoante narrativa
apresentada pela nobre Defesa, a saber:
“(i) A necessidade de proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas
relações de parentesco ou afeição decorreu da necessidade de prestar cuidados à irmã, que se
encontrava em cidade distante; (ii) o perigo certo e atual, que não provocou, ou seja, o
atropelamento e as lesões na irmã; (iii) No caso concreto, também o acusado não podia de
outro modo evitar a deserção, pois não viu outra forma de ver amparada sua irmã, senão
permanecer unido a ela. (iv) Em razão do narrado, o acusado sacrificou o direito alheio, qual
seja, o dever militar, pois, (v) diante da situação que se encontrava, não lhe era razoavelmente
exigível conduta diversa.”
Portanto, a despeito de a conduta praticada pelo apelante ser típica e
antijurídica, não é culpável.
Sem embargo, in specie, observam-se presentes todos os requisitos do art. 39 do
Código Penal Militar, por conseguinte, configurado o estado de necessidade como excludente
de culpabilidade.
Ex positis, votei vencida no sentido de conhecer e de dar provimento à Apelação
da Defensoria Pública da União, para, reformando a Sentença do Conselho Permanente de
Justiça para o Exército (CPJ/EX) da 1ª Auditoria da 3ª CJM, absolver o ex-Sd Ex VITOR
AUGUSTO RODRIGUES STEFFEN do delito previsto no art. 187 do CPM, com fulcro no
art. 439, alínea “d”, c/c o art. 39 do mesmo Códex repressivo.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Relatora,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
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Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
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1. Toledo, Francisco de Assis, 1928 – Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e
com a Constituição Federal de 1988 / Francisco de Assis Toledo. 5. Ed. – São Paulo: Saraiva, 1994, pgs. 328/329.
2. Toledo, Francisco de Assis, 1928 – Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e
com a Constituição Federal de 1988 / Francisco de Assis Toledo. 5. Ed. – São Paulo: Saraiva, 1994, p. 328.
3. Visão a partir de lugar nenhum/Thomas Nagel: tradução Silvana Vieira; revisão técnica Eduardo Giannetti da Fonseca.
– São Paulo: Martins Fontes, 2004. – Coleção mesmo que o céu não exista. p. 287.
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