Tribunal: STM
Processo: 7000689-29.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão julgador: CELSO LUIZ NAZARETH
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-24
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E DEFESAS. CRIMES DE POSSE DE ENTORPECENTES EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. AUTORIAS E MATERILIDADES COMPROVADAS. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Militar e pelas Defesas, contra sentença condenatória pelo crime do art. 290, caput, do Código Penal Militar. 2. Ex-Soldados do Exército, durante revista de armários, são flagrados com “maconha” e “cocaína”. 3. As autorias e materialidades, plenamente, comprovadas pelas confissões dos acusados, depoimentos das testemunhas e prova documental. 4. As condutas perpetradas pelos Réus e imputadas na denúncia se enquadram perfeitamente no art. 290, caput, do CPM, dispositivo esse que, na data dos fatos, não fazia distinção entre o tráfico e a posse de substância entorpecente. 5. Incabível a desclassificação das condutas para o fim de capitulação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (traficância), sob pena de afronta ao princípio da congruência ou correlação, insculpido no art. 437 do CPPM. 6. O crime do art. 290 do CPM é de perigo abstrato, em que a lei penal descreve uma conduta e presume, de forma absoluta, a exposição do bem jurídico a risco, não se exigindo a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido. Além disso, o art. 290 do CPM foi recepcionado pela Constituição da República. 7. A Lei nº 9.099/1995 é expressa em aduzir que as suas disposições não se aplicam no âmbito da Justiça Militar (art. 90-A). Se a conduta do agente se enquadra como crime militar, prevalece a especialidade das disposições do CPM e do CPPM, não havendo que se falar em aplicação de institutos estranhos à índole do direito penal e do processual penal militar. Enunciado nº 9 da Súmula do STM. 8. Ausente qualquer violação a preceitos constitucionais, mostram-se preservados os direitos à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. 9. Recursos ministerial e defensivos conhecidos e não providos. Decisão unânime.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/10/2024 A
24/10/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000689-29.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
APELANTE: GERSON AMARO BARBIERI (ACUSADO)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: PATRIQUE RODRIGUES LACERDA (ACUSADO)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: GERSON AMARO BARBIERI
APELADO: PATRIQUE RODRIGUES LACERDA
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO
AOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR E PELAS DEFESAS DO EX-SD EX PATRIQUE RODRIGUES LACERDA
E DO EX-SD EX GERSON AMARO BARBIERI, PARA MANTER, NA ÍNTEGRA,
A SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA, POR SEUS PRÓPRIOS E
JURÍDICOS FUNDAMENTOS. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
(REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A SUBPROCURADORA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. ARILMA CUNHA DA SILVA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA

VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000689-29.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
APELANTE: GERSON AMARO BARBIERI (ACUSADO)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: PATRIQUE RODRIGUES LACERDA (ACUSADO)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: GERSON AMARO BARBIERI
APELADO: PATRIQUE RODRIGUES LACERDA
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E
DEFESAS. CRIMES DE POSSE DE ENTORPECENTES EM LUGAR
SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM.
AUTORIAS
E
MATERILIDADES
COMPROVADAS.
RECURSOS
DESPROVIDOS.
1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Militar e pelas Defesas, contra
sentença condenatória pelo crime do art. 290, caput, do Código Penal Militar.
2. Ex-Soldados do Exército, durante revista de armários, são flagrados com
“maconha” e “cocaína”.
3. As autorias e materialidades, plenamente, comprovadas pelas confissões dos
acusados, depoimentos das testemunhas e prova documental.
4. As condutas perpetradas pelos Réus e imputadas na denúncia se enquadram
perfeitamente no art. 290, caput, do CPM, dispositivo esse que, na data dos
fatos, não fazia distinção entre o tráfico e a posse de substância entorpecente.
5. Incabível a desclassificação das condutas para o fim de capitulação do crime
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (traficância), sob pena de afronta ao princípio
da congruência ou correlação, insculpido no art. 437 do CPPM.
6. O crime do art. 290 do CPM é de perigo abstrato, em que a lei penal descreve
uma conduta e presume, de forma absoluta, a exposição do bem jurídico a risco,
não se exigindo a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido. Além
disso, o art. 290 do CPM foi recepcionado pela Constituição da República.
7. A Lei nº 9.099/1995 é expressa em aduzir que as suas disposições não se
aplicam no âmbito da Justiça Militar (art. 90-A). Se a conduta do agente se
enquadra como crime militar, prevalece a especialidade das disposições do
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CPM e do CPPM, não havendo que se falar em aplicação de institutos estranhos
à índole do direito penal e do processual penal militar. Enunciado nº 9 da
Súmula do STM.
8. Ausente qualquer violação a preceitos constitucionais, mostram-se
preservados os direitos à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo
legal.
9. Recursos ministerial e defensivos conhecidos e não providos. Decisão
unânime.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em conhecer e em negar provimento aos recursos de
Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar e pelas Defesas do ex-Sd Ex
PATRIQUE RODRIGUES LACERDA e do ex-Sd Ex GERSON AMARO BARBIERI,
mantendo, na íntegra, por seus próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença condenatória
recorrida.
Brasília, 24 de outubro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações interpostas pelo Ministério Público Militar (MPM) e pela
Defensoria Pública da União (DPU), objetivando a reforma da Sentença do Conselho
Permanente de Justiça (CPJ) para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM que, em 11/5/2023,
por unanimidade, condenou os ex-Soldados do Exército PATRIQUE RODRIGUES
LACERDA e GERSON AMARO BARBIERI, cada um, à pena de 1 (um) ano de reclusão,
no regime prisional inicialmente aberto, como incursos nas sanções do art. 290, caput, do
CPM, concedendo-lhes o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos e o direito de
apelarem em liberdade.
Narra a exordial acusatória que, no dia 13/5/2022, por volta das 14h30, durante
revista de armários realizada no alojamento dos soldados do efetivo variável do 2º Esquadrão
do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado (3º RC Mec), na cidade de Bagé/RS, os ex-
Soldados LACERDA e GERSON foram flagrados, respectivamente, portando “maconha” e
“cocaína” (APM nº 7000075-47.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1):
“FATO 1:
Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante (APF) nº 7000068- 55.2022.7.03.0203 que, em
13 de maio de 2022, por volta das 14h30min, no alojamento dos soldados do efetivo variável
do 2º Esquadrão de Cavalaria Mecanizado, do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado,
organização militar sediada em Bagé-RS, o Soldado EV PATRIQUE RODRIGUES
LACERDA foi flagrado, durante revista de armários conduzida pelo 3º Sargento Rafael
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Duarte Gomes, guardando substância entorpecente que determina dependência física ou
psíquica, vulgarmente conhecida como maconha, pesando 0,61 g (sessenta e um centigramas)
(Laudo de constatação de natureza de substância, Evento 1, fl. 18, APF nº 7000068-
55.2022.7.03.0203), em lugar sujeito à administração militar, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Com efeito, consta dos autos que na data e local acima indicados, após o regresso dos
recrutas do refeitório, foi realizada inspeção individual dos armários do efetivo variável do 2º
Esquadrão de Cavalaria Mecanizado.
Exsurge dos autos que o 3º Gomes, antes de iniciar a revista, indagou ao Soldado EV
PATRIQUE RODRIGUES LACERDA se havia algo ilícito no interior do seu armário, tendo
o militar respondido negativamente.
Durante a revista, foi encontrado, no bolso de uma calça que se encontrava no interior do
armário, 1 (uma) ‘bucha’ de substância semelhante à maconha, material devidamente
recolhido, apreendido e submetido a laudo de constatação.
Questionado sobre este material, inicialmente o denunciado informou que não sabia.
Reiterado o questionamento, o Soldado EV PATRIQUE RODRIGUES LACERDA informou
que se tratava de maconha, que havia adquirido no dia anterior, a pedido do Soldado
GERSON AMARO BARBIERI, que lhe deu os R$ 40,00 que foram usados para a compra
(Evento 1, fl. 20, APF nº 7000068- 55.2022.7.03.0203).
O material encontrado, após regular apreensão (Evento 1, fls. 8-9 e 16, APF nº 7000068-
55.2022.7.03.0203), foi encaminhado à Delegacia de Polícia Civil em Bagé/RS e, submetido
Laudo de constatação de natureza de substância, que asseverou ser a substância apreendia
‘maconha’ (Laudo de constatação de natureza de substância, Evento 1, fl. 18, APF nº
7000068-55.2022.7.03.0203).
Assim, o Soldado EV PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, com tal conduta, praticou o
delito previsto no artigo 290, caput (guardar), da Lei Penal Castrense.
FATO 2
Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante nº 7000069- 40.2022.7.03.0203 que, ainda em
13 de maio de 2022, no alojamento dos soldados do efetivo variável do 2º Esquadrão de
Cavalaria Mecanizado, do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado, organização militar
sediada em Bagé-RS, o Soldado EV GERSON AMARO BARBIERI foi flagrado, durante
revista de armários conduzida pelo 3º Sargento Mickael Giodarni Dutra dos Santos, trazendo
consigo, para uso próprio, substância entorpecente e que determina dependência física ou
psíquica, identificada como cocaína, pesando 0,3 g (três decigramas) (Laudo de constatação
de natureza de substância, Evento 1, fl. 18, APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203), em lugar
sujeito à administração militar, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Exsurge dos autos que, após o Soldado EV PATRIQUE RODRIGUES LACERDA ter
declarado que a substância entorpecente encontrada no seu armário pertencia ao Soldado EV
GERSON AMARO BARBIERI, o 3º Sargento Giordani chamou o Soldado EV GERSON
AMARO BARBIERI para acompanhar revista que seria realizada no seu armário, momento
que o denunciado negou ser o proprietário da maconha encontrada no armário do EV
PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, mas afirmou trazer consigo cocaína, a qual foi
devidamente apreendida, bem como 1 (uma) nota de R$ 2,00 (dois reais), enrolada em forma
de canudo, que se encontrava dentro da sua carteira (Evento 1, fl. 20, APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203).
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Ao ser inquirido sobre estes fatos, o Soldado EV GERSON AMARO BARBIERI relatou que a
cocaína encontrada em sua posse havia sido adquirida pelo Soldado EV PATRIQUE
RODRIGUES LACERDA, pelo valor de R$ 40,00 no dia anterior, 12/05/2022 (Evento 1, fls.
20-21, APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203).
Também confirmou ser usuário da substância cocaína há, pelo menos, 1 (um) mês e que havia
utilizado a substância no dia da revista de armários, no banheiro do alojamento dos soldados
do 2º Esquadrão de Cavalaria Mecanizado, em razão de estar punido disciplinarmente
(Evento 1, fl. 20-21, APF nº 7000069- 40.2022.7.03.0203).
O material encontrado, após regular apreensão (Evento 1, fls. 15-16, APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203), foi encaminhado à Delegacia de Polícia Civil em Bagé/RS e submetido a
Laudo de constatação de natureza de substância, que deu resultado positivo para cocaína
(Evento 1, fls. 17-18, APF nº 7000069- 40.2022.7.03.0203).
Assim, o Soldado EV GERSON AMARO BARBIERI, com tal conduta, praticou o delito
previsto no artigo 290, caput (trazer consigo, ainda que para uso próprio), da Lei Penal
Castrense.
Pelo exposto, os Soldados PATRIQUE RODRIGUES LACERDA e GERSON AMARO
BARBIERI, transgrediram a norma sediada no art. 290, caput (guardar), do Código Penal
Militar, motivo pelo qual requer a instauração da competente ação penal, citando-os para
interrogatório e demais atos processuais até final julgamento, sob pena de revelia, com as
suas necessárias condenações, bem como as oitivas das testemunhas abaixo relacionadas.”
Serviram de base à denúncia, o APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203 e o APF nº
7000069-40.2022.7.03.0203, contendo as principais peças:
- Portarias determinando a lavratura dos Autos de Prisão em Flagrante (APF nº
7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 1) (APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203,
Evento 1, Doc. 1, fl. 1);
- Notas de Ciência das Garantias Constitucionais fornecidas aos presos (APF nº
7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 6) (APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203,
Evento 1, Doc. 1, fl. 6);
- Termos de Apreensão das substâncias entorpecentes encontradas na posse do
ex-Sd GERSON e do ex-Sd LACERDA (APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1,
Doc. 1, fls. 7/8) (APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fls. 7/8);
- Cadeias de Custódia das substâncias apreendidas com o ex-Sd GERSON e
com o ex-Sd LACERDA (APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 15)
(APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 15);
- Exames Preliminares de Constatação das Substâncias Entorpecentes (APF nº
7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 17) (APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203,
Evento 1, Doc. 1, fl. 17);
- Autos de Prisão em Flagrante relativos aos Acusados (APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fls. 19/21) (APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203,
Evento 1, Doc. 1, fls. 19/21);
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- Notas de Culpa assinadas pelo ex-Sd GERSON e pelo ex-Sd LACERDA
(APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 23) (APF nº 7000068-
55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 23);
- Relatórios dos Autos de Prisão em Flagrante (APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 25) (APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203, Evento 1,
Doc. 1, fl. 25);
- Decisão de homologação da prisão em flagrante do ex-Sd GERSON e de
decretação da sua prisão preventiva, ressalvando a conexão do APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203 com o APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203 (APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203, Evento 14);
- Mandado de Prisão do ex-Sd GERSON (APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203,
Evento 19);
- Ata de Audiência de Custódia do ex-Sd GERSON (APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203, Eventos 18, Docs. 1/3; 20);
- Ata de Audiência de Custódia do ex-Sd LACERDA, registrando a
homologação da prisão em flagrante e a decisão pela concessão da liberdade provisória (APF
nº 7000068-55.2022.7.03.0203, Eventos 18, Docs. 1/3; 20); e
- Alvará de Soltura do ex-Sd LACERDA, cumprido em 16/5/2022 (APF nº
7000068-55.2022.7.03.0203, Evento 19).
Em 19/5/2022, a denúncia foi oferecida, sendo recebida na mesma data (APF nº
7000069-40.2022.7.03.0203, Eventos 28; 31) (APM, Evento 1, Docs. 1, 2).
Em 23/5/2022, os Acusados foram devidamente citados (APM, Evento 22,
Docs. 1, 2).
Em 26/5/2022, foi iniciada a instrução processual, sendo inquiridas as 3 (três)
testemunhas de acusação: Sgt RAFAEL DUARTE GOMES, Sgt MICKAEL GIORDANI
DUTRA DOS SANTOS e Cb LUCAS MACHADO RODRIGUES. Na sequência, o CPJ
concedeu a liberdade provisória ao ex-Sd GERSON AMARO BARBIERI, sendo o Alvará
de Soltura cumprido na mesma data (APM, Eventos 34; 35, Docs. 1/12; 36; 37, Docs. 1, 2).
As Defesas dos Acusados não arrolaram testemunhas (APM, Eventos 44; 45;
47).
Em 24/6/2022, foi juntado aos autos o Laudo Pericial Definitivo (APM, Evento
49, fls. 2/5).
Em 11/7/2022, os Acusados foram licenciados do Exército, a bem da disciplina
(APM, Evento 97, Docs. 1, 4).
Em 16/9/2022, os ex-Sds LACERDA e GERSON confessaram em juízo as
práticas delituosas (APM, Eventos 112, Docs. 1/14; 113).
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Na fase do art. 427 do CPPM, o MPM requereu a juntada das certidões
atualizadas de antecedentes criminais dos ex-Sds PATRIQUE RODRIGUES LACERDA e
GERSON AMARO BARBIERI (APM, Evento 116).
Na mesma fase, as Defesas do ex-Sd LACERDA e do ex-Sd GERSON
requereram a vinda das Folhas de Alterações e das fichas de entrevista e seleção
complementar dos ex-militares, tendo a assistência técnica do ex-Sd GERSON pugnado
ainda pela complementação do laudo pericial (APM, Eventos 121, 126).
Em 28/10/2022, o Magistrado a quo indeferiu o pedido de complementação
da prova pericial formulado pela Defesa do ex-Sd GERSON (APM, Evento 128).
Em atendimento aos pleitos ministerial e defensivos, foram acostadas as folhas
negativas de antecedentes criminais e as fichas de entrevista e as Folhas de Alterações dos
Acusados (APM, Eventos 130, Docs. 1/3; 132; 133; 134, Docs. 1/4).
Na fase do art. 428 do CPPM, o MPM ratificou os termos da denúncia e
requereu a condenação dos Acusados (APM, Evento 146). As Defesas, por sua vez, em suas
alegações escritas, requereram a absolvição dos ex-Sds LACERDA e GERSON (APM,
Eventos 153; 154).
Em 11/5/2023, o CPJ, por unanimidade, condenou o ex-Sd GERSON AMARO
BARBIERI e o ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, ambos pela prática do art.
290 do CPM, conforme já explicitado neste Relatório (APM, Eventos 211, Docs. 1/7; 213).
Em 17/5/2023, a Sentença foi disponibilizada no Sistema e-Proc (APM, Evento
219), sendo as Partes regularmente intimadas da referida decisão (APM, Eventos 220; 221;
222; 223; 225).
O MPM e as Defesas, tempestivamente, interpuseram os presentes recursos de
Apelação (APM, Eventos 224; 226; 229; 231).
Em razões recursais, o Parquet Militar sustenta a majoração das penas aplicadas
aos Réus por considerar que os fatos descritos na denúncia demostram a prática da traficância
pelo ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES LACERDA. Ressaltando que, embora o art. 290,
caput, do CPM não traga, de maneira clara e expressa, a diferença entre o usuário e o
traficante, as condutas do ex-Sd LACERDA caracterizam o crime de tráfico de drogas.
Sustenta que há, nos autos, prova clara e manifesta de que o ex-Sd LACERDA
guardava a droga a fim de repassá-la ao ex-Sd GERSON, ainda que sem o intuito de lucro,
conduta que se amolda com perfeição àquela prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Assim, sustenta o MPM que, em respeito ao princípio da proporcionalidade, a
prática da traficância, em lugar sujeito à administração militar, merece tratamento penal mais
gravoso do que a do usuário de drogas; e que tal pleito encontra-se abarcado pela denúncia,
não havendo que se falar em qualquer mácula ao princípio da congruência, como
equivocadamente considerado na Sentença.
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Aduz, com relação ao ex-Sd GERSON AMARO BARBIERI, que sua
conduta, o modo de execução do crime, não se resumiu a apenas “trazer consigo, para uso
próprio”, substância entorpecente (cocaína), pois, em verdade, o Apelante/Apelado utilizou-
se de terceira pessoa, o ex-Sd LACERDA, para a aquisição e a introdução da droga ilícita na
OM, rompendo de forma ainda mais grave com a hierarquia e a disciplina militares,
contribuindo para a prática da traficância dentro do aquartelamento, além do que deveria ser
afastada a atenuante da confissão, tendo em vista que a autoria delitiva não era ignorada,
considerando a prisão em flagrante do Acusado que se encontrava de posse da droga.
Doutra feita, com argumentos bastante semelhantes, os Defensores Públicos
Federais, atuando na assistência dos ex-Sd GERSON e LACERDA, requerem a absolvição,
alegando não haver provas hábeis a demonstrar as materialidades delitivas, bem como devido
a imprecisões em relação às substâncias e às quantidades dos materiais apreendidos, com
evidentes falhas nas cadeias de custódia, sendo imperiosa a aplicação do princípio do in
dubio pro reo.
Sustentam as teses de crime impossível ante: a ineficácia absoluta do meio
empregado; a ausência de perigo efetivo de lesão ao bem jurídico tutelado; a
inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo abstrato; e a aplicabilidade do art. 28 da
Lei nº 11.343/2006, ante a desproporcionalidade da sanção cominada pelo art. 290 do CPM
aos usuários de drogas.
Afirmam que já houve punições administrativas disciplinares aos Acusados que,
inclusive, foram excluídos e desligados do serviço militar, de forma que as penas criminais
configurariam, no caso concreto, bis in idem.
Nesse ponto, cumpre mencionar que a Defesa do ex-Sd LACERDA acrescenta
o argumento de negativa de autoria, sustentando que a substância levada a exame não era de
sua propriedade.
Em conclusão, as Defesas requerem a absolvição dos ex-Soldados GERSON e
LACERDA, com fulcro no art. 439, alínea “b”, “c” ou “e”, do CPPM.
No caso de manutenção das condenações, as Defesas requerem a
desclassificação da conduta do art. 290 do CPM para aquela descrita no art. 28 da Lei nº
11.343/2006, ou para a tipificada no art. 202 ou no art. 291, parágrafo único, inciso I, ambos
do CPM, com aplicação da pena mínima; ou, ainda, que sejam aplicados os institutos
despenalizadores da Lei nº 9.099/95.
Requerem, ainda, em caso de condenação, a substituição das penas privativas de
liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código Penal, aplicável
na espécie por analogia.
Por fim, pleiteiam o prequestionamento do art. 1º, inciso III, e o art. 5º, caput, e
incisos XLVI, alínea “d”, XLVII, alínea “e”, LIV e LV, da CF/1988 (APM, Eventos 239; 243)
(Apelação, Evento 7, Docs. 2, 3).
Em Contrarrazões, o MPM rebate todos os argumentos defensivos e pugna pela
majoração das penas dos Acusados (APM, Eventos 248; 249; 250) (Apelação, Evento 7,
Docs. 4, 5, 6).
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A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral Dra. ARILMA CUNHA DA SILVA, manifesta-se pelo conhecimento e
pelo desprovimento dos recursos, para fim de ratificação integral da sentença condenatória
(Apelação, Evento 14).
É o Relatório.
VOTO
Os recursos são tempestivos e, estando preenchidos os requisitos de
admissibilidade, devem ser conhecidos.
No mérito, não assiste razão ao Ministério Público Militar nem às Defesas do
ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES LACERDA e do ex-Sd GERSON AMARO
BARBIERI.
Trata-se de Apelações interpostas pelo MPM e pela DPU, atuando em favor do
ex-Sd LACERDA e do ex-Sd GERSON, irresignados com a Sentença prolatada pelo CPJ
para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª CJM, que condenou os Réus, por unanimidade, cada um
à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos nas sanções do art. 290, caput, do CPM.
Consta nos autos que, no dia 13/5/2022, por volta das 14h30, no interior do
alojamento do efetivo variável do 2º Esquadrão do 3º Regimento de Cavalaria Mecanizado,
em Bagé/RS, o então Soldado PATRIQUE RODRIGUES LACERDA foi flagrado “[...]
guardando [...]”, dentro do seu armário, “[...] substância entorpecente que determina
dependência física ou psíquica, vulgarmente conhecida como maconha, pesando 0,61 g
(sessenta e um centigramas) [...]”; e o então Soldado GERSON AMARO BARBIERI foi
flagrado “[...] trazendo consigo, para uso próprio, substância entorpecente e que determina
dependência física ou psíquica, identificada como cocaína, pesando 0,3 g (três decigramas)
[...]” (APM, Evento 1, Doc. 1).
As materialidades do crime do art. 290, caput, do CPM restaram comprovadas
pelos Termos de Apreensão (APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fls. 7/8)
(APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fls. 7/8); pelas Cadeias de Custódia
(APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 15) (APF nº 7000068-
55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 15); pelos Exames Preliminares de Constatação das
Substâncias Entorpecentes (APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 17)
(APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 17); pelos Autos de Prisão em
Flagrante (APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fls. 19/21) (APF nº
7000068-55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fls. 19/21); e pelo Laudo Definitivo de
Perícia Criminal Federal nº 162/2022 - NUTEC/DPF/PTS/RS, este último elaborado pela
Delegacia de Polícia Federal em Bagé (APM, Evento 49, fls. 2/5), que atesta que os materiais
apreendidos, devidamente periciados, “[...] se trata da planta Cannabis Sativa Linneu
(MACONHA), fato evidenciado em face da identificação do THC, principal componente
químico e psicoativo desta espécie vegetal, além dos outros compostos canabinóides
presentes na sua composição [...]” e “[...] que o material sólido de coloração branca e azul
descrito no item ‘a’ da seção I trata-se da substância cocaína na forma de sal (cloridrato).”
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Portanto, inequívocas são as materialidades do delito previsto no art. 290,
caput, do CPM, que foram, suficientemente, comprovadas por meio dos laudos periciais
supracitados.
Quanto às autorias, igualmente não há dúvidas. Trata-se de Réus confessos. O
ex-Sd LACERDA admitiu que guardava a droga e o ex-Sd GERSON que trazia consigo as
substâncias entorpecentes, maconha e cocaína respectivamente, dentro de área sujeita à
Administração Militar, sendo que o ex-Sd GERSON inclusive revelou que havia feito uso de
cocaína dentro da OM.
Além disso, os depoimentos prestados em Juízo foram uníssonos em confirmar
os termos da Denúncia, em especial, os depoimentos prestados pelas testemunhas Sgt
RAFAEL DUARTE GOMES, Sgt MICKAEL GIORDANI DUTRA DOS SANTOS e Cb
LUCAS MACHADO RODRIGUES, responsáveis pelas revistas e pelos flagrantes dos Réus,
oportunidades em que as drogas foram apreendidas e posteriormente periciadas.
Ademais, não há discussão quanto ao dolo que permeia as condutas dos Réus,
uma vez que, de maneira livre, voluntária e consciente, o ex-Sd LACERDA levou consigo as
drogas para o interior da Organização Militar, e o ex-Sd GERSON portava a cocaína dentro
da caserna, ambos sabendo que os fatos configuram crime.
Ressalte-se que as condutas descritas no referido art. 290, caput, do CPM
consistem em crime de mera conduta e de perigo abstrato. Dessa forma, para a sua
configuração, necessário se faz apenas a presunção do perigo, não havendo necessidade da
materialização do dano contra a incolumidade pública.
Assim, o simples fato de os Apelantes/Apelados, livres e conscientemente,
guardarem e trazerem consigo substâncias entorpecentes em local sob a administração
militar, sabendo tratar-se de maconha e de cocaína, já se torna condição necessária e
suficiente para a caracterização do tipo penal, independentemente de quais sejam as intenções
dos agentes.
Desse modo, delineadas as circunstâncias do caso concreto, não há que se falar
em modificação do julgado para a absolvição dos Réus ex-Sd LACERDA e ex-Sd
GERSON, ou para a majoração das penas a eles aplicadas. Todavia, em respeito à densidade
e à erudição das teses apresentadas pelo MPM e pelas Defesas dos acusados, passarei a
considerar individualmente os referidos Recursos.
DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MPM
O MPM pleiteia a reforma da Sentença para que, mantidas as condenações,
sejam majoradas as penas cominadas aos Réus.
Com relação ao ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, alega que a
pena aplicada deve ser aumentada para que se torne compatível com a conduta praticada pelo
ex-militar, qual seja, tráfico de drogas dentro do aquartelamento, requerendo seja analisado o
delito praticado pelo Réu, capitulado no art. 290, caput, do CPM, por meio da interpretação
dada pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas).
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No mesmo sentido, pugna pela elevação do quantum da pena cominada ao ex-
Sd GERSON AMARO BARBIERI, tendo em vista a natureza nefasta da substância
entorpecente encontrada em sua posse (cocaína), além do modo de execução que teria
envolvido outro militar e ensejado a prática da traficância intra muros, pois utilizou-se do ex-
Sd LACERDA para a aquisição e a introdução da droga ilícita na OM.
Ainda, no que tange ao ex-Sd GERSON, o representante ministerial requer o
afastamento da atenuante da confissão, uma vez que a droga apreendida foi por ele próprio
entregue ao Graduado responsável pela revista no seu armário, não havendo qualquer dúvida
sobre a autoria delitiva.
Não assiste razão ao Parquet das Armas.
Inicialmente, cumpre salientar que o Ministério Público Militar não mencionou,
na denúncia nem em suas alegações escritas, a intenção de ver desclassificadas as condutas
imputadas aos Réus do delito do art. 290 do CPM (guardar e trazer consigo para uso próprio)
para o previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (traficância), fazendo-o apenas por ocasião
da apresentação de suas razões de apelo, quando deu aos fatos definição jurídica diversa, o
que afronta o princípio da congruência ou correlação que norteia o processo penal militar, nos
termos do art. 437 do CPPM, conforme destacado na Sentença, in litteris (APM, Evento
219):
“De início, deve ser ressaltado que em observância ao Princípio da Congruência que norteia
o processo penal militar e o disposto no art. 437 do CPPM, não pode o Ministério Público
Militar dar ao fato definição jurídica diversa, exceto se o fizer em sede de alegações escritas,
e, nesse ponto, em que pese o CPM não faça distinção entre usuário e traficante, para fins
de aplicação da pena pelo Estado-Juiz, deve ser essa caracterização narrada e disposta na
denúncia e o MPM renovar essa definição na fase do art. 428 do Códex Adjetivo Castrense,
como muito bem ponderado pela DPU em suas alegações orais (Evento 211).” (Grifos nossos
e no original.)
Além disso, em que pesem os judiciosos argumentos do MPM, com todas as
escusas, os mesmos não merecem acolhimento, senão vejamos:
A nova Lei de Drogas não revogou nem alterou o art. 290 do CPM.
O CPM, em seu art. 9º, inciso I, dispõe que são crimes militares os “[...] de que
trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não
previstos, qualquer que seja o agente [...]". Tal redação não foi alterada com a vigência da
Lei nº 13.491/2017. Assim, as condutas perpetradas pelos ex-Sds LACERDA e GERSON
encontram descrição típica no CPM. Ressalta-se que os fatos ocorreram dentro de “Quartel”,
lugar sujeito à Administração Militar, elementar especial do tipo do art. 290 do CPM.
Nesse sentido, Rossetto[
1] chama a atenção para a existência da elementar
especializante no art. 290 do CPM, que o distingue dos crimes comuns, sendo este o caso dos
presentes autos.
Os Réus ex-Sd LACERDA e ex-Sd GERSON foram denunciados,
processados, julgados e condenados pela prática do crime do art. 290, caput, do CPM, que
tem como elementar especializante do tipo “lugar sujeito à administração militar”:
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“Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou
entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
[...]” (Grifo nosso.)
Assim, mostra-se incabível o requerimento do MPM de aplicação do art. 33 da
Lei nº 11.343/2006, que prevê penas mais gravosas para os casos de entorpecentes.
A alteração introduzida pela Lei nº 13.491/2017, que ampliou a competência da
JMU, absolutamente, não autoriza que os órgãos judiciais desta Justiça Especial se valham
das causas de aumento previstas em leis extravagantes para agravar a resposta penal de
condenado por crime militar previsto no CPM, seja pelo fato de não haver omissão legislativa
na Lei Penal Militar, seja pela impossibilidade do emprego de analogia in malam partem.
Assim, constatado o conflito aparente de normas, referente à Lei nº 11.343/2006
e ao CPM, mormente o seu art. 290, prevalecerá a última em resguardo ao Princípio da
Especialidade.
Em relação à especialização do CPM, vale citar o pronunciamento da Corte
Suprema acerca da matéria, por meio da decisão monocrática do Ministro LUIZ FUX, que
negou seguimento ao Habeas Corpus nº 164.283/SP, publicado no DJe de 30/4/2019, nos
seguintes termos:
"[...] Por fim, ante a pertinência de suas alegações, cumpre transcrever trecho do parecer
elaborado pelo Ministério Público Federal, in verbis: ’6. Em síntese, a defesa argumenta que,
com a inovação legislativa que possibilitou a definição de crime militar com base na lei penal
comum, deve-se aplicar as disposições da Lei 11.343/2006 no âmbito da Justiça castrense,
uma vez que essa seria especial em relação ao tipo previsto no art. 290 do CPM (lexspecialis
derogat generalis). 7. O princípio da especialidade é bem definido por Cezar Roberto
Bitencourt no seguinte trecho: Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra
geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados
especializantes. Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica
prevista na norma geral. Assim, como afirma Jescheck, ‘toda ação que realiza o tipo do delito
especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto que o
inverso não é verdadeiro’. A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de
excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la (lex specialis derogat lex generalis). O princípio
da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial em
comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios
exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato. 8. As descrições típicas
aparentemente conflitantes são as seguintes: Código Penal Militar Art. 290. Receber,
preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma
a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em
lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos. Lei 11.343/2006 Art. 28. Quem
adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas: [...] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
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gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil
e quinhentos) dias-multa. 9. À vista de tais considerações, caem por terra as alegações
defensivas, já que a norma do art. 290 do CPM é nitidamente especial frente às disposições
da Lei 11.343/2006. Isso porque, dentre os elementos descritos na norma do art. 290 do
CPM, tem-se o seguinte: ‘em lugar sujeito à administração militar’. Isto é, trata-se de
elementar objetiva do tipo descrito no Código Castrense que acrescenta circunstância
especializante à descrição típica da norma geral, no caso, as disposições da Lei 11.343/2006.
10. Em outras palavras, segundo a operação lógica proposta por Jescheck, a ação que realiza
a conduta do tipo do art. 290 do CPM realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o
tipo previsto na Lei 11.343/2006, enquanto que o inverso não é verdadeiro. 11. Nesse sentido,
confira-se a jurisprudência dessa Suprema Corte: 'o art. 290 do Código Penal Militar é o
regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade
normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina
ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual
somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na
Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum’ (HC 103.684/DF, rel.
Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 13.4.2011). 12. Por outro lado, a Lei 13.491/2017
dispôs que são crimes militares em tempo de paz, os crimes previstos na legislação penal
comum, quando esses forem praticados nas situações indicadas no art. 9º, inciso II, do
Código Penal Militar. Portanto, a nova lei ampliou o rol dos crimes militares para, além dos
crimes já previstos no Código Penal Militar, incluir os crimes tipificados no Código Penal e
na legislação penal extravagante. Mas em nenhum momento cuidou de revogar os crimes do
Código Penal Militar. Ou seja, o conflito aparente entre o Código Penal Militar e a
legislação penal comum continua a ser resolvido pelo princípio da especialidade. Ex positis,
NEGO SEGUIMENTO ao writ, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.” (Grifos nossos.)
No mesmo sentido, este Tribunal vem se manifestando, como o fez na Apelação
nº 7000575-66.2018.7.00.0000, publicada no DJe em 8/11/2018, sob a relatoria do Ministro
ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. LEI Nº 13.491/2017. LEI Nº 11.343/2006. ESPECIALIDADE DA
LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. [...] 3. As alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017
não modificam o caráter especial do CPM, apenas ampliam o rol das condutas consideradas
crimes militares, não revogando ou derrogando as regras inerentes aos crimes militares e
respectivas sanções, previstas no Código Penal Militar. 4. O regramento previsto na Lei nº
11.343/2006 não se aplica em razão da especialidade do normativo penal militar. Recurso
conhecido e não provido. Decisão unânime." (Grifos nossos.)
Ademais, a inaplicabilidade da Lei de Drogas, no âmbito da JMU, encontra-se
sumulada nos termos do Enunciado nº 14:
“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à
Justiça Militar da União.” (Grifos nossos.)
No sentido da inaplicabilidade das disposições da Lei nº 11.343/2006 em
relação aos autores do crime do art. 290 do CPM, vale transcrever a ementa da decisão da 2ª
Turma do STF, de Relatoria da Ministra ELLEN GRACIE:
"EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM.
SUPERVENIÊNCIA
DA
LEI
11.343/06.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1º, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL.
PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato
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do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a
condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, Código Penal Militar. 2.
Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes
militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no
período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar
determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4.
Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do
próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim
a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, não
altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer uma
das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto,
não foi alterado pelo advento da Lei n° 11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da
insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Prescrição da
pretensão punitiva reconhecida de ofício, sob a modalidade retroativa. 9. Habeas corpus
concedido de ofício; prejudicado o pedido.” (Supremo Tribunal Federal. HC nº 91356/SP.
Segunda Turma. Relator(a): Ministro(a) ELLEN GRACIE. Data de Julgamento: 24/6/2008.
Data de Publicação: 22/8/2008.) (Grifos nossos.)
Registre-se que a ampliação da competência desta Justiça Especializada, trazida
pela Lei nº 13.491/2017, para processar e julgar os denominados “crimes militares por
extensão”, não implica na revogação e ou na desconsideração das previsões contidas no
CPM.
Em que pese a existência da Lei nº 11.343/2006, o art. 290 do CPM deve
continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o crime de
tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar. Inaplicável a Lei nº
11.343/2006 neste ramo do Poder Judiciário, como requer o MPM.
Assim, temos que as condutas perpetradas pelos Réus e imputadas na denúncia
se enquadram perfeitamente ao art. 290, caput, do CPM, dispositivo este que, na data dos
fatos, em 13/5/2022, não fazia distinção entre o tráfico e a posse de substância entorpecente.
Nesse ponto, cumpre mencionar que, caso as condutas dos Réus tivessem sido
praticadas a partir da edição da Lei nº 14.688, de 20/9/2023, que deu nova redação ao art. 290
do CPM ao promover a inclusão do seu § 5º (“§ 5º Tratando-se de tráfico de drogas, a pena
será de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos”), as penas-base poderiam ser aplicadas
conforme os novos parâmetros. Entretanto, no caso concreto, repita-se, os fatos ocorreram
antes da citada mudança legislativa, além de não ter havido a imputação de traficância na
denúncia.
No que tange aos pleitos ministeriais formulados exclusivamente com relação
ao Réu GERSON AMARO BARBIERI, primeiro, nota-se que a Sentença, na primeira fase
da dosimetria da pena, já valorou negativamente a circunstância judicial desfavorável
prevista no art. 69 do CPM referente à maior extensão do dano ou perigo de dano, por se
tratar de cocaína a substância apreendida em seu poder, “[...] uma vez que a introdução de
cocaína na Organização Militar, considerando os graves efeitos psíquicos que causam ao seu
usuário, oferece um maior risco à incolumidade de todos aqueles que convivem na caserna
[...]”, tendo majorado a pena-base na fração de 1/8 (um oitavo), fixando-a acima do mínimo
legal em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão; e, segundo, na segunda fase
dosimétrica, apesar de ter considerado a atenuante da confissão espontânea, além da
atenuante da menoridade, o Conselho Julgador reduziu a pena-base, entretanto em patamar
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inferior a 1/4 (um quarto), “[...] em virtude da vedação de que a pena seja fixada aquém do
mínimo legal (art. 73 do CPM) [...]”, “[...] mantendo-se a pena intermediária em 01 (um)
ano de reclusão.”
Desse modo, observa-se que a desconsideração da atenuante da confissão
espontânea, com a redução da reprimenda apenas em função da menoridade na fração de 1/5
(um quinto), em nada influenciaria no resultado da pena que foi aplicada ao ex-Sd GERSON.
Nessa esteira de raciocínio, a afastar as teses ministeriais de configuração da
traficância nas condutas do ex-Sd LACERDA e do ex-Sd GERSON, bem como de
necessidade de majoração da pena aplicada ao ex-Sd GERSON em virtude da natureza da
droga apreendida (cocaína) e da desconsideração da atenuante da confissão, merecem
destaque as considerações expendidas no Parecer da Subprocuradora-Geral da Justiça Militar
Dra. ARILMA CUNHA DA SILVA, a seguir transcritas (Evento 14):
“Do Apelo do MPM
Inicialmente, consoante o princípio da congruência ou correlação fática, que norteia o
processo penal militar (art. 437 do CPPM), não pode o Ministério Público Militar dar ao fato
definição jurídica diversa, exceto se o fizer em sede de alegações escritas. Apesar de o Códex
Castrense não distinguir a figura do usuário e traficante, para fins de aplicação da pena, essa
situação fática deve ser narrada e disposta na denúncia, com possível renovação pelo
Ministério Público na fase do art. 428 do CPPM e contradita pela defesa, o que não se
observa claramente no caso em epígrafe.
Observa-se que o réu PATRIQUE foi flagrado guardando 0,61g (sessenta e um centigramas)
de maconha em seu armário e, posteriormente, o réu GERSON foi flagrado trazendo consigo
0,3g (três decigramas) de cocaína, durante revista de armários (APF, evento 01, fl. 18),
indicando previamente a seu superior hierárquico sponte propria que havia droga em seu
armário. Outrossim, não há elementos probatórios cabais que apontem que estes mesmos
réus tenham sequer participado em operações de compra/venda das substâncias
entorpecentes apreendidas dentro da Organização Militar ou efetivamente envolvidos em
‘traficância’. Assim sendo, não pode o Estado-juiz impor sanção penal ao réu que seja
idêntica à de um traficante, sobretudo nessa fase recursal.
Demais disso, no que tange à conduta de PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, operou o
Juízo a quo na dosimetria da pena da seguinte forma:
‘Passando à individualização da pena, levando em consideração os bons antecedentes do
réu, o fato de ser ele primário, a sua culpabilidade e demais circunstâncias judiciais
descritas no artigo 69 do Código Penal Militar, fixa-se a pena-base de 01 (um) ano de
reclusão, em obediência ao mínimo legal estabelecido no artigo 58 do mesmo Código.
Na segunda fase dosimétrica, em relação ao réu PATRIQUE RODRIGUES LACERDA não
há circunstâncias agravantes. Há a circunstância atenuante da menoridade, que deixa de
ser sopesada em virtude da vedação de que a pena seja fixada aquém do mínimo legal,
mantendo-se, desse modo, a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão.
Não há causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se, em decorrência, o quantum
fixado ao acusado PATRIQUE RODRIGUES LACERDA como pena-base – 01 (um) ano de
reclusão – em definitiva.’
Em relação a GERSON BARBIERI, o Juízo considerou negativamente a circunstância
judicial (art. 69 do CPM), no que se refere à extensão do dano ou perigo de dano, por se
tratar de cocaína dentro de Organização Militar (maior risco à incolumidade de todos),
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reconhecendo também a menoridade e confissão espontânea, porém, sem fixação da pena
abaixo do mínimo legal, verbis:
‘Com isso, observada uma circunstância judicial desfavorável, valora-se em 1/8, e fixa-se a
pena-base, à luz do art. 58 do CPM, em 01 ano, 01 mês e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na segunda fase dosimétrica, em relação ao acusado GERSON AMARO BARBIERI não há
circunstâncias agravantes. Há as circunstâncias atenuantes da menoridade e da confissão
espontânea, ficando valoradas em 1/4, mas em virtude da vedação de que a pena seja fixada
aquém do mínimo legal (art. 73 do CPM), deixam de incidir na sua plenitude, mantendo-se
a pena intermediária em 01 (um) ano de reclusão.
Não há causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se, em decorrência, o quantum
fixado ao acusado GERSON AMARO BARBIERI como pena-base – 01 (um) ano de
reclusão – em definitiva.’ (destaque nosso)
Logo, a nosso viso, a r. Sentença condenatória bem reflete todos os aspectos fático-jurídicos
abordados durante a instrução criminal, com sanção penal bem ponderada à luz dos critérios
legais, o que nos parece afastar a tese ministerial para a aventada majoração da pena.”
(Grifos nossos e no original.)
Assim, in casu, as reprimendas aplicadas pelo escabinato de primeiro grau
mostram-se adequadas e proporcionais.
Ante o exposto, conheço, e, no mérito, nego provimento ao recurso de
Apelação interposto pelo MPM, e mantenho, na íntegra, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, a Sentença condenatória recorrida.
Passando à análise dos recursos defensivos, em que pesem as extensas
argumentações trazidas pelas Defesas do ex-Sd LACERDA e do ex-Sd GERSON, suas teses
não merecem prosperar, senão vejamos:
DOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELAS DEFESAS DO EX-SD
PATRIQUE RODRIGUES LACERDA E DO EX-SD GERSON AMARO BARBIERI
Inicialmente, cumpre mencionar que, apesar de estarem sendo patrocinados por
diferentes representantes do órgão de defesa, verifica-se que os argumentos apresentados
pelos dois Defensores Públicos Federais atuantes no feito são bastante semelhantes,
divergindo apenas quanto à alegação de negativa de autoria, feita exclusivamente pela Defesa
do ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, a qual passo a analisar em primeiro
lugar.
DA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ANTE A NEGATIVA DE AUTORIA.
A Defesa do ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES LACERDA aduz a tese de
negativa de autoria, sustentando que a substância levada a exame não era de propriedade do
Apelante/Apelado.
Não assiste razão à Defesa.
Em suas razões recursais, a DPU traz as seguintes considerações, in litteris:
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“Em relação ao corréu PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, narra a exordial sob o
enunciado ‘Fato 1’ que, no dia 13 de maio de 2022, por volta das 14h30, no alojamento dos
soldados do efetivo variável do 2º Esquadrão de Cavalaria Mecanizado, do 3º Regimento de
Cavalaria Mecanizado, o referido réu foi flagrado durante revista de armários guardando
substância entorpecente.
Antes de realizar a revista, o Sargento que realizou a revista perguntou ao réu se havia algo
ilícito no interior do seu armário, pelo o réu respondeu que não havia algo ilícito em seu
armário.
Posteriormente, durante a revista, foi encontrado no bolso de uma calça que se encontrava
no armário, 1 (uma) ‘bucha’ de substância semelhante à maconha. Questionado sobre o
encontrado, o réu novamente informou que não sabia do se tratava. Apenas quando o
Sargento reiterou seu questionamento, sob circunstâncias que desconhecemos, foi que o réu
informou se tratar de maconha (evento 1, fl. 20, APF nº 7000068- 55.2022.7.03.0203).
Em seu interrogatório (evento 112), o réu PATRIQUE informou que no dia anterior estava no
estande de tiro com o corréu GERSON, momento em que este pediu à PATRIQUE para
guardar a substância em seu bolso. Posteriormente acabou esquecendo da sustância no
bolso de sua calça e guardou-a em seu armário, acreditando que GERSON já havia pegado
a sua substância.” (Grifos nossos e no original.)
Conforme a própria Defesa registra, o ex-Sd LACERDA foi flagrado, durante
revista de armários, guardando consigo substância entorpecente. A droga estava
acondicionada no bolso de uma calça que se encontrava dentro do seu armário, consistindo
em “[...] 1 (uma) ‘bucha’ de substância semelhante à maconha [...]”
Ao ser questionado pelo Graduado responsável pela revista, o ex-Sd
LACERDA informou que, no dia anterior, quando estava no estande de tiro com o ex-Sd
GERSON, este lhe pediu que guardasse a substância, mas que acabou esquecendo o
entorpecente no bolso de sua calça e o guardou em seu armário, acreditando que o ex-Sd
GERSON já havia pegado a droga de volta.
Ora, o Apelante/Apelado foi pego em flagrante e assumiu tratar-se a substância
de maconha.
Ademais, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, a alegação
de esquecimento do entorpecente em sua posse não configura argumento hábil a ilidir a
prática delituosa, ainda mais porque o Réu, assim que aceitou guardar consigo a droga que
lhe foi entregue pelo ex-Sd GERSON, tinha plena ciência de que estava guardando
substância ilícita em lugar sujeito à Administração Militar, configurando o seu
comportamento a figura típica do art. 290, caput, do CPM, sendo irrelevante que a droga
encontrada em sua posse fosse ou não de sua propriedade.
Precedentes: Apelação nº 7000675-45.2023.7.00.0000, Relator(a): Ministro(a)
CARLOS VUYK DE AQUINO, Data de Julgamento: 15/5/2024, Data de Publicação:
24/05/2024; Apelação nº 7000988-06.2023.7.00.0000, Relator(a): Ministro(a) LEONARDO
PUNTEL, Data de Julgamento: 25/4/2024, Data de Publicação: 25/6/2024; e Apelação nº
7000825-94.2021.7.00.0000, Relator(a): Ministro(a) ODILSON SAMPAIO BENZI, Data de
Julgamento: 9/2/2023, Data de Publicação: 28/2/2023.
Nesse sentido, bem pontuou a Sentença, in verbis:
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“Diante do exposto acima, não há dúvidas quanto a autoria da prática delitiva, ainda que
um dos réus negue que fosse proprietário da substância apreendida (confirmando, no
entanto, a sua posse).
Repise-se que inobstante o réu PATRIQUE RODRIGUES LACERDA tenha justificado a
apreensão da droga ‘maconha’ em seus pertences, alegando ser do réu GERSON AMARO
BARBIERI, com base no ‘esquecimento’ de que o entorpecente estava na sua ‘calça’, o
mesmo admitiu que se tratava de maconha - ainda que tenha negado que fosse de sua
propriedade - , sendo irrelevante, para a incursão no tipo penal em análise, tal justificativa
(ser proprietário ou não da substância), pois o mesmo incidiu na modalidade do artigo
290 do CPM, ‘guardar’.” (Grifos no original.)
Desse modo, a autoria do delito imputado ao ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES
LACERDA encontra-se bem delineada, não havendo que se falar em absolvição do
Apelante/Apelado ante a negativa de autoria.
Superada a tese de negativa de autoria aduzida pelo representante do ex-Sd
PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, passo a analisar os demais argumentos trazidos
igualmente por ambas as Defesas.
DA PUNIÇÃO DISCIPLINAR APLICADA. DA VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM.
Alegam as Defesas do ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES LACERDA e do ex-
Sd GERSON AMARO BARBIERI que os Réus já foram punidos administrativamente, ao
serem licenciados do Exército pelos mesmos fatos aqui discutidos, de forma que a sanção
penal configuraria bis in idem.
Não assiste razão às Defesas.
As condutas dos Apelantes/Apelados ultrapassaram os limites puníveis
disciplinarmente, subsumindo-se, perfeitamente, ao tipo penal do art. 290 do CPM.
Ademais, conforme é sabido, as instâncias administrativa, penal e cível são
independentes entre si, sendo certo que eventual punição disciplinar não inviabiliza a
apuração dos mesmos fatos na esfera penal, sem que isso configure bis in idem.
Nesse sentido, é o seguinte julgado desta Corte das Armas, in litteris:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 216-B DO CP
COMUM. LEI 13.491/2017. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. ART. 31 DO CPM. AFASTAMENTO. DESPROVIMENTO.
DECISÃO UNÂNIME. I - O crime de registro não autorizado da intimidade sexual resguarda
a intimidade sexual da vítima, preservando-a da exposição indevida de sua nudez ou de seus
atos sexuais ou libidinosos de caráter íntimo e privado. II - A conduta de introduzir celular no
basculante do vestiário feminino, enquanto militares trocam a roupa, com o objetivo de filmá-
las, caracteriza o crime previsto no art. 216-B do Código Penal Brasileiro. III - A não
consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente, isto é, devido à
interrupção do iter criminis pela ação de terceiros, não é considerada desistência voluntária,
nos termos do art. 31 do CPM. IV - Eventual punição de caráter disciplinar não compromete
ou inviabiliza que os fatos sejam analisados sob a vertente penal em razão da independência
das Instâncias, razão pela qual a exclusão do agente das Forças Armadas não deve excluir a
punição penal à luz do Princípio da Proporcionalidade. Negado provimento ao apelo
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defensivo. Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000013-
18.2022.7.00.0000. Relator (a): Ministro(a) JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de Julgamento:
2/3/2023. Data de Publicação: 17/3/2023.) (Grifos nossos).
Assim, justificada está a aplicação das sanções penais aos Réus, mesmo após
terem sido punidos disciplinarmente com os seus licenciamentos das fileiras das Forças
Armadas, não havendo, pois, que se falar em ocorrência de bis in idem.
DA AUSÊNCIA DE PROVA HÁBIL A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE
DELITIVA. DAS IMPRECISÕES EM RELAÇÃO À SUBSTÂNCIA APREENDIDA E
À RESPECTIVA QUANTIDADE. DAS EVIDENTES FALHAS NA CADEIA DE
CUSTÓDIA.
Em suas razões recursais, as Defesas dos Apelantes ex-Sd PATRIQUE
RODRIGUES LACERDA e ex-Sd GERSON AMARO BARBIERI levantam dúvidas
quanto às integridades das cadeias de custódia, mormente em relação ao uso dos lacres e os
registros dos manuseios dos materiais apreendidos, requerendo a absolvição dos Réus pela
ausência de provas hábeis a comprovar as materialidades delitivas, aduzindo ser imperiosa a
aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Não assiste razão às Defesas.
Ao que se apura dos autos, tão logo as substâncias foram apreendidas com os
Apelantes/Apelados, foi lavrado o respectivo Termo de Apreensão, em 13/5/2022, registrando
que foram encontrados e apreendidos os seguintes materiais que estavam na posse do ex-Sd
LACERDA e do ex-Sd GERSON:
“No armário do Soldado do Efetivo Variável, PATRIQUE RODRIGUES LACERDA:
- (01) uma trouxa, contendo substância desconhecida, semelhante a ‘maconha’;
No armário do Soldado do Efetivo Variável, GERSON AMARO BARBIERI:
- (01) um papelote de substância desconhecida, semelhante a ‘cocaína’, e (01) uma carteira,
contendo a quantia em espécie de R$ 2,00 (dois reais).” (Grifos nossos.)
Consta ainda do referido Termo de Apreensão que os materiais apreendidos
foram apresentados ao Presidente do Flagrante pelos condutores e imediatamente
fotografados e depositados em invólucros lacrados, conforme Registros de Cadeias de
Custódia APF 01/2022, sendo, na sequência, encaminhados à Polícia Civil de Bagé/RS para
fins de perícia/avaliação preliminar, em 13/5/2022, no mesmo dia do flagrante (APF nº
7000069-40.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fls. 7/8) (APF nº 7000068-55.2022.7.03.0203,
Evento 1, Doc. 1, fls. 7/8).
De fato, constata-se que, ao contrário do que alegam as Defesas, as substâncias
ilícitas foram, devidamente, acondicionadas e lacradas, sendo o procedimento e os
responsáveis pelo manuseio dos materiais consignados nos Registros de Cadeias de Custódia.
Verifica-se nos referidos registros que a maconha encontrada em poder do ex-
Sd LACERDA recebeu os números de lacres 0001218 e 0001219; e a cocaína encontrada em
poder do ex-Sd GERSON recebeu os números de lacres 0001221 e 0001220 (APF nº
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7000068-55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fl. 15) (APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203,
Evento 1, Doc. 1, fl. 15).
Assim, no mesmo dia 13/5/2022, por meio do Ofício nº 002 – APF/S1/3º R C
Mec, “[...] as substâncias apreendidas, conforme apreendidas, devidamente lacradas e
registradas em Cadeia de Custódia [...]” foram remetidas à Delegacia de Polícia Civil de
Bagé/RS para a elaboração dos Laudos Periciais Preliminares de Constatação de Natureza de
Substância, os quais foram emitidos na mesma data, em 13/5/2022 (APF nº 7000068-
55.2022.7.03.0203, Evento 1, Doc. 1, fls. 16/17) (APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203,
Evento 1, Doc. 1, fls. 16/17) (Grifo nosso).
Posteriormente, por meio do Ofício nº 001 – Sect/S1/3º R C Mec, de 16/5/2022,
o Comandante do 3º R C Mec encaminhou à Delegacia de Polícia Federal de Bagé/RS dois
envelopes nos quais estavam acondicionadas as substâncias ilícitas (maconha e cocaína)
para fins de confecção dos Laudos Periciais Definitivos (APM, Evento 49, fl. 1).
Por conseguinte, em 20/5/2022, a Polícia Federal emitiu o Laudo Definitivo de
Perícia Criminal Federal nº 162/2022 - NUTEC/DPF/PTS/RS, no qual consta a análise
de ambas as substâncias apreendidas na posse do ex-Sd LACERDA e do ex-Sd
GERSON, contendo fotografias e expressas menções aos números de lacres 0001220 e
0001219 já mencionados, além das quantidades das drogas que foram submetidas a
exames, cuja conclusão foi a de que os materiais foram identificados como a planta
Cannabis Sativa Linneu (maconha), contendo o princípio ativo do tetrahidrocanabinol
(THC), e cocaína na forma de sal (cloridrato) (APM, Evento 49, fls. 2/5).
Segundo Renato Brasileiro[
2], a cadeia de custódia seria “a documentação
formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história cronológica de uma
evidência, evitando-se, assim, eventuais interferências internas e externas capazes de colocar
em dúvida o resultado da atividade probatória”.
No caso concreto, não vislumbro as alegadas quebras das cadeias de custódia,
posto que, desde a apreensão dos materiais com os Apelantes/Apelados até as confirmações
de que se tratavam de drogas ilícitas, não se verificaram quaisquer evidências de que tenham
havido interferências internas ou externas a justificar a desconsideração da lisura e da
legitimidade dos procedimentos adotados pelas autoridades militares ou técnicas policiais.
Nesse sentido, vale transcrever parte da Sentença que ratifica tal entendimento e
traz os detalhamentos dos manuseios das drogas apreendidas com os Apelantes, in litteris:
“Nessa toada, observa-se que a materialidade delitiva restou demonstrada pelo Laudo
Definitivo de Perícia Criminal Federal nº 162/2022 - NUTEC/DPF/PTS/RS, da Polícia
Federal, (Evento 49), que concluiu pela natureza proscrita das substâncias, [...]
[...]
Aqui, deve ser ressaltada a higidez da cadeia de custódia até a elaboração do laudo
definitivo, inexistindo qualquer indício ou prova de mácula aos procedimentos adotados pela
autoridade policial militar desde a apreensão da droga até remessa a Polícia Federal para
confecção dos exames pertinentes.
[...]
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No caso em tela, não há qualquer dúvida de que a substância encontrada com os réus fora
exatamente aquela submetida à perícia, onde constatou-se tratar-se de substância
entorpecente, ilícita, não havendo qualquer elemento a ensejar suspeita sobre a cadeia de
custódia.
De fato, a cadeia de custódia se desdobrou dentro da lógica razoável dos fatos (história
cronológica do vestígio coletado), e se deu da seguinte forma:
Em relação ao acusado PATRIQUE RODRIGUES LACERDA:
(I) Termo de Apreensão, datado de 13 de maio de 2022 (Evento 1, fls. 07 e 08, do APF
7000068-55.2022.7.03.0203);
(II) Remessa da substância apreendida à Delegacia de Polícia Civil de Bagé-RS, realizada
em 13 de maio de 2022, com o intuito da elaboração do Laudo Pericial Preliminar da
substância apreendida (Evento 1, fl. 17, do APF 7000068-55.2022.7.03.0203);
(III) Laudo de Constatação de Natureza de Substância Preliminar, elaborado em 13 de maio
de 2022, pela Delegacia de Polícia Civil de Bagé/RS (Evento 1, fl. 18, do APF 7000068-
55.2022.7.03.0203);
(IV) Remessa da substância apreendida à Delegacia de Polícia Federal de Bagé/RS,
realizada em 16 de maio 2022, para elaboração do Laudo Pericial Definitivo da substância
(Evento 49, fl. 01, da APM 7000075-47.2022.7.03.0203);
(V)
Elaboração
do
Laudo
Definitivo
de
Perícia
Criminal
Federal
nº
162/2022NUTEC/DPF/PTS/RS, datado de 20 de junho de 2022 (Evento 49 fls. 02 a 06, da
APM 7000075-47.2022.7.03.0203).
Em relação ao acusado GERSON AMARO BARBIERI:
(I) Termo de Apreensão, datado de 13 de maio de 2022 (Evento 1, fls. 08 e 09 do
APF 7000069-40.2022.7.03.0203);
(II) Remessa da substância apreendida à Delegacia de Polícia Civil de Bagé-RS, realizada
em 13 de maio de 2022, com o intuito da elaboração do Laudo Pericial Preliminar da
substância apreendida. (Evento 1, fl. 17 do APF 7000069-40.2022.7.03.0203);
(III) Laudo de Constatação de Natureza de Substância Preliminar, elaborado em 13 de maio
de 2022, pela Delegacia de Polícia Civil de Bagé/RS (Evento 1, fl. 18, do APF 7000069-
40.2022.7.03.0203);
(IV) Remessa da substância apreendida à Delegacia de Polícia Federal de Bagé-RS,
realizada em 16 de maio 2022, para elaboração do Laudo Pericial Definitivo da substância
(Evento 49, fl. 01, da APM 7000075-47.2022.7.03.0203);
(V)
Elaboração
do
Laudo
Definitivo
de
Perícia
Criminal
Federal
nº
162/2022NUTEC/DPF/PTS/RS, datado de 20 de junho de 2022 (Evento 49, fls. 02 a 06, da
APM 7000075-47.2022.7.03.0203).
No ponto, ressalta-se que, conforme se infere no fluxo acima descrito, logo que a substância
foi apreendida com os acusados, a Autoridade Militar já encaminhou à Delegacia de Polícia
Civil de Bagé/RS para fins de avaliação pericial preliminar, e, logo na sequência, fora
encaminhada à Delegacia de Polícia Federal de Bagé/RS para elaboração do laudo pericial
definitivo.
[...]
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Assim, por não se verificar qualquer conspurcação à cadeia de custódia entre a apreensão
dos materiais e suas avaliações periciais definitivas, tem-se por improcedente as teses
defensivas (Eventos 153 e 154).” (Grifos nossos e no original.)
Dessa forma, as materialidades delitivas restaram plenamente comprovadas
pelo robusto conjunto probatório constante dos autos da APM, inexistindo, ainda, qualquer
prova de que tenha havido quebra nas cadeias de custódia das drogas apreendidas com os
Apelantes/Apelados, não havendo, assim, que se falar em aplicação do princípio do in dubio
pro reo.
DO CRIME IMPOSSÍVEL ANTE A INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO
EMPREGADO – QUANTIDADE ÍNFIMA DA DROGA.
As Defesas dos Apelantes ex-Sd PATRIQUE RODRIGUES LACERDA e ex-
Sd GERSON AMARO BARBIERI sustentam que as ínfimas quantidades das substâncias
entorpecentes apreendidas em poder dos Apelantes/Apelados, apontadas no laudo definitivo,
evidenciam as absolutas impropriedades dos objetos para ensejar qualquer lesão à saúde
pública, aos princípios da hierarquia e da disciplina e à eficiência das Forças Armadas,
revelando, no caso dos autos, a ocorrência de crime impossível.
Não assiste razão às Defesas.
Nos termos do contido no art. 32 do CPM, haverá crime impossível quando, por
ineficácia absoluta do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto, seja
impossível consumar-se o crime.
No caso dos autos, o Laudo Definitivo de Perícia Criminal Federal nº
162/2022 - NUTEC/DPF/PTS/RS constatou, com base nas análises químicas, que as
substâncias entorpecentes apreendidas com os Apelantes/Apelados são capazes de causar
dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12/5/1998,
atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 607-ANVISA, de 23/2/2022,
publicada no DOU em 16/3/2022 (APM, Evento 49, fls. 2/5).
Portanto, não há que se falar em crime impossível, diante das absolutas
propriedades dos objetos, uma vez que as substâncias entorpecentes encontradas na posse do
ex-Sd LACERDA e do ex-Sd GERSON são capazes de causar dependência física e/ou
psíquica a quem delas fizer uso.
Nesse sentido, esta Corte das Armas possui entendimento de que, para o
reconhecimento do crime impossível, é necessário que o meio seja absolutamente ineficaz ou
que o objeto seja absolutamente impróprio, o que não ocorre com a posse de substância
entorpecente, mesmo que em pequena quantidade, em local sujeito à Administração Militar,
in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. DROGA. POSSE EM LOCAL SOB
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. [...] AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE
DELITIVA. NÃO CONSTATAÇÃO. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. CRIME
IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. [...] Para o reconhecimento do crime impossível,
é necessário que o meio seja absolutamente ineficaz ou que o objeto seja absolutamente
impróprio. A apreensão de pouca quantidade de droga não significa que o crime seja
impossível. É necessário que a quantidade seja realmente insuficiente para o consumo, o
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que não é o caso dos autos. [...]” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000607-
66.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. Data
de Julgamento: 9/12/2021. Data de Publicação: 4/2/2022); (Grifos nossos.)
“EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. ART. 290 DO CPM. TESES DA DEFESA. CRIME
IMPOSSÍVEL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO
MEIO. OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. (...) REJEITADAS. (...) 1. As
condenações pela incursão no art. 290 do CPM irradiam a tolerância ‘zero’ em relação à
posse de entorpecentes em áreas sob a Administração Militar, por sua evidente relação
perniciosa com o ambiente castrense. Assim, descabe a tese de crime impossível, por
ineficácia absoluta do meio, em relação a drogas apreendidas, mesmo que em pequenas
quantidades. [...]” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000771-65.2020.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 12/8/2021.
Data de Publicação: 9/9/2021). (Grifos nossos.)
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já assentou que não há que se
falar em crime impossível na posse de substância entorpecente por militar, pois, para isso,
deve restar constatada a absoluta impropriedade do meio empregado para a prática delitiva ou
do objeto material do delito, in verbis:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL MILITAR.
INFRAÇÃO DO ART. 290, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. POSSE DE DROGA
EM RECINTO MILITAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADES DECORRENTES DA
APLICAÇÃO
DO
RITO
PREVISTO
NA
LEI
N.
11.719/2008
E
DO
NÃO
RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE
JURÍDICA E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. HABEAS
CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no
sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar
o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade
da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação
processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. O
princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo
concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3.
Não há que se falar em crime impossível, pois, para isso, deve restar constatada a absoluta
impropriedade do meio empregado para a prática delitiva ou do objeto material do delito,
sendo necessário que o bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco,
em razão da total inidoneidade do meio ou do próprio objeto. 4. A posse, por militar, de
substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à
administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação
do princípio da insignificância. 5. Habeas corpus denegado.” (Supremo Tribunal Federal.
HC 116090. Relator(a): Ministro(a) CÁRMEN LÚCIA. Segunda Turma. Data de Julgamento:
18/3/2014. Data de Publicação: 2/4/2014). (Grifos nossos.)
Assim, não procede a tese de crime impossível por ineficácia absoluta dos
meios empregados, ainda que fossem consideradas ínfimas as quantidades das drogas
apreendidas com os Apelantes/Apelados.
DO PRINCIPAL BEM JURÍDICO TUTELADO PELO ART. 290 DO CPM –
AUSÊNCIA DE PERIGO EFETIVO DE LESÃO E INCONSTITUCIONALIDADE
DOS CHAMADOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO.
As Defesas do ex-Sd LACERDA e do ex-Sd GERSON sustentam, em suas
razões recursais, que o principal bem jurídico tutelado no tipo penal é a saúde pública, não
devendo, pois, ser confundido com outros bens jurídicos salvaguardados pelo CPM, em
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especial, a hierarquia e a disciplina militares. Em arremate, alegam a inconstitucionalidade
dos crimes de perigo abstrato por ferirem o princípio do estado de inocência e da
ofensividade.
Não assiste razão às Defesas.
A norma penal contida no art. 290 do CPM objetiva não somente a tutela da
incolumidade pública e da saúde, mas também a tutela da disciplina e da hierarquia militares,
que serão sempre ofendidas com a conduta do agente.
A conduta de trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, transportar ou
realizar quaisquer dos núcleos verbais previstos no tipo incriminador do art. 290 do CPM,
caracteriza situação potencialmente grave à segurança orgânica das Instituições Militares,
com reflexos danosos ao preparo e ao emprego dos efetivos militares, maculando, de forma
objetiva e irremediável, a hierarquia e a disciplina militares, bases constitucionais e
estruturantes das Forças Armadas, nos termos do art. 142 da Constituição da República.
O Plenário do STF já firmou precedentes referentes aos militares incursos no
delito do art. 290 do CPM, entendendo que os bens jurídicos resguardados pela norma penal
referida são a hierarquia e a disciplina militares, posto que o bem jurídico penal-militar
tutelado não se restringe unicamente à saúde do próprio militar, mas sim à tutela da
regularidade das instituições militares, in verbis:
“DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA
LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2º, § 1º, LICC.
NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de
embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no
art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância
entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei nº
11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei nº 6.368/76. 3.
Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com
aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do
CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de
substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art.
40, III, da Lei nº 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2º, § 1º,
LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM,
é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei nº 11.343/06. 7.
Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art.
290, CPM. 8. Habeas corpus denegado.” (Supremo Tribunal Federal. HC nº 94685.
Relator(a): Ministro(a) ELLEN GRACIE. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 11/11/2010.
Data de Publicação: 12/4/2011); (Grifos nossos.)
“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SOB
ADMINISTRAÇÃO MILITAR (ART. 290 DO CPM). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO-INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. BEM
JURÍDICO. PROTEÇÃO. HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITAR. PRECEDENTES.
ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes,
cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do
comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC
104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª
Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009)
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2. O Plenário desta Corte firmou precedentes referentes aos militares incursos no delito do
art. 290 do CPM, entendendo ausentes as condições necessárias à aplicação do princípio da
insignificância, porquanto os bens jurídicos resguardados pela norma penal referida são a
hierarquia e disciplina militar. Precedentes: HC 94.685/CE, Relatora Min. Ellen Gracie,
Tribunal Pleno, Julgamento em 11/11/2010; HC 107.688/DF, Relator Min. Ayres Britto,
Segunda Turma, Julgamento em 7/6/2011). 3. In casu, os pacientes foram presos portando um
papelote de cocaína nas dependências do 3º Regimento de Cavalaria de Guarda, unidade
sujeita à Administração Militar. 4. É que, in casu, ‘na ocasião da revista, o Tenente [...] veio a
encontrar, dentro da carteira do Soldado [...], um papelote de plástico branco, com um pó
branco dentro, sobre o qual o ora denunciado veio a confessar tratar-se de uma buchinha de
cocaína, entorpecente que tinha adquirido o 2º denunciado Soldado [...]’. 4. Ordem
denegada.” (Supremo Tribunal Federal. HC nº 107689. Relator(a): Ministro(a) LUIZ FUX.
Primeira Turma. Data de Julgamento: 14/2/2012. Data de Publicação: 7/3/2012). (Grifos
nossos.)
Assim como aduzido pelo Ministro AYRES BRITTO, o uso de drogas e o dever
militar são como água e óleo: não se misturam, não só por afetar a saúde do próprio militar,
mas pelo seu efeito danoso na moral da corporação, na eficiência dos seus misteres e no
próprio conceito social das Forças Armadas, razão pela qual a hierarquia e
a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das
Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de
todas elas[
3].
O crime do art. 290 do CPM é de perigo abstrato, em que a lei penal descreve
uma conduta e presume, de forma absoluta, a exposição do bem jurídico a risco, não se
exigindo a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido. Nesse sentido é a
jurisprudência desta Corte, in verbis:
“[...] O delito encartado no art. 290 do Código Penal Militar é de perigo abstrato, bastando
para a sua consumação que o Agente traga consigo a substância entorpecente, pouco
importando eventual possibilidade de restarem violados os bens juridicamente tutelados pela
norma penal em apreço. No delito de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente
descrito no art. 290 do Código Penal Militar, o elemento subjetivo do tipo é o dolo consistente
na vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo. [...]”
(Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000400-67.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a)
CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 9/12/2021. Data de Publicação:
23/12/2021); (Grifo nosso.)
“[...] Trata-se de delito de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual o mero porte
de substância proscrita em área castrense configura o crime. Tese defensiva improcedente.
[...]” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000495-97.2021.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 9/12/2021. Data de
Publicação: 13/1/2022). (Grifo nosso.)
Conforme asseverado pelo Ministro GILMAR MENDES, em voto proferido no
HC 128554[
4], o crime previsto no artigo 290 do CPM consubstancia delito de perigo
abstrato, sendo prescindível a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado para tipificação,
bastando tão somente a probabilidade do dano, presumido pelo legislador na construção
do tipo penal.
O STF tem, reiteradamente, decidido que os crimes de perigo abstrato não
representam, por si sós, comportamentos inconstitucionais, podendo o legislador, dentro de
suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e
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necessárias para a efetiva proteção de determinados bens jurídico-penais supraindividuais ou
de caráter coletivo, como a saúde, a hierarquia e a disciplina. Nesse sentido, destaco os
seguintes julgados:
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processo Penal. 3.
Tipificação do ato de ingressar em estabelecimento prisional com aparelho celular. 4. Crime
de perigo abstrato. 5. Inconstitucionalidade. 6. Inocorrência. 7. Agravo regimental a que se
nega provimento.” (Supremo Tribunal Federal. ARE 1058423 AgR. Relator(a): Ministro(a)
GILMAR MENDES. Segunda Turma. Data de Julgamento: 25/5/2018. Data de Publicação:
7/6/2018); (Grifo nosso.)
“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART.
306
DO
CÓDIGO
DE
TRÂNSITO
BRASILEIRO.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE DE
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. [...]
Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou
não, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de
perigo abstrato, para o qual não importa o resultado. Precedente. (...) IV – Por opção
legislativa, não se faz necessária a prova do risco potencial de dano causado pela conduta
do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão
legal. V – Ordem denegada.” (Supremo Tribunal Federal. HC 109269. Relator(a): Ministro(a)
RICARDO LEWANDOWSKI. Segunda Turma. Data de Julgamento: 27/9/2011. Data de
Publicação: 11/10/2011); (Grifos nossos.)
“HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.
(A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE
DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES
DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA.
ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS.
[...] Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da
criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado
em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam
consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não
representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A
tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor
alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais
supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc.
Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão,
definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de
determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um
direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os
limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional [...]” (Supremo Tribunal
Federal. HC 104410. Relator(a): Ministro(a) GILMAR MENDES. Segunda Turma. Data de
Julgamento: 6/3/2012. Data de Publicação: 27/3/2012). (Grifos nossos.)
Esta Corte Castrense possui entendimento de que o disposto no art. 290 do
CPM resta recepcionado pela Constituição da República, inexistindo qualquer mácula de
inconstitucionalidade na tipificação dos crimes de perigo abstrato, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. [...] POSSE DE ENTORPECENTES EM LUGAR
SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE PERIGO
EFETIVO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. INCIDÊNCIA DOS
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PRINCÍPIOS
DA
INSIGNIFICÂNCIA
E
DA
PROPORCIONALIDADE.
INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO
NEGATIVA NO SEIO DA TROPA. TESES REJEITADAS. NEGADO PROVIMENTO AO
APELO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. [...] No tocante à aventada inconstitucionalidade
dos crimes de perigo abstrato, penso que determinadas condutas, por serem
reconhecidamente lesivas aos bens considerados indispensáveis à vida em sociedade, de
interesses supraindividuais ou coletivos, devem ser desestimuladas. A presunção do dano a
esses bens torna-se de extrema importância e em nada fere os princípios do estado de
inocência e da ofensividade. Por ofender bens jurídicos consubstanciados na saúde pública
e na hierarquia e disciplina militares, não há como incidir o princípio da insignificância à
espécie. [...] Teses defensivas rejeitadas. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por
unanimidade.” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000259-82.2020.7.00.0000.
Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de
Julgamento: 24/11/2020. Data de Publicação: 4/12/2020); (Grifos nossos.)
“EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
ART.
290
DO
CPM.
PRELIMINAR
DE
APLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REJEITADA POR UNANIMIDADE.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA. ATIPICIDADE.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DE CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE.
NEGADO PROVIMENTO. UNANIMIDADE. [...] Da mesma forma, não prospera a arguição
de inconstitucionalidade do delito de perigo abstrato, tipificado no art. 290 do CPM, visto
que esse dispositivo busca tutelar bens jurídicos singulares e intrínsecos à rotina e à vida na
caserna. Ademais, está consolidado o entendimento nas Cortes Superiores de que o art. 290
do CPM foi recepcionado pela CF/88 e se encontra em pleno vigor. [...]” (Superior Tribunal
Militar. Apelação nº 7000695-41.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ODILSON
SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 18/3/2021. Data de Publicação: 3/5/2021). (Grifo
nosso.)
DA APLICABILIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 A PARTIR DA
ALTERAÇÃO DO CÓDIGO PENAL MILITAR PELA LEI Nº 13.491/2017.
As Defesas dos Apelantes ex-Sd LACERDA e ex-Sd GERSON alegam, em
suas razões, que se comparando o tipo penal do art. 290 do CPM com aquele descrito no art.
28 da Lei nº 11.343/2006, conclui-se necessariamente que este último, por ser mais benéfico
ao agente, deve ser aplicado ao presente caso, já que a inovação promovida pela Lei nº
13.491/2017 constitui norma de direito material mais favorável, devendo ser aplicada
inclusive retroativamente.
Não assiste razão às Defesas.
Para melhor compreensão, destaco o teor dos dispositivos penais alegados pela
Defesa, in verbis:
LEI Nº 11.343/2006
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
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§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de
causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e
à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação,
às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo
máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou
da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,
sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente,
estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
(Grifos nossos.)
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Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou
entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Casos assimilados
§ 1º Na mesma pena incorre, ainda que o fato incriminado ocorra em lugar não sujeito à
administração militar:
I - o militar que fornece, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica a outro militar;
II - o militar que, em serviço ou em missão de natureza militar, no país ou no estrangeiro,
pratica qualquer dos fatos especificados no artigo;
III - quem fornece, ministra ou entrega, de qualquer forma, substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica a militar em serviço, ou em manobras ou exercício.
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Forma qualificada
§ 2º Se o agente é farmacêutico, médico, dentista ou veterinário:
Pena - reclusão, de dois a oito anos. (Grifos nossos e no original.)
A Lei nº 13.491/2017 instituiu os denominados crimes militares por extensão ou
crimes militares extravagantes, que são aqueles delitos existentes na legislação penal comum
que constituem crimes militares quando praticados, especificamente, nas circunstâncias legais
descritas no inciso II do art. 9º do CPM, in verbis:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
(...)
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando
praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou
assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração
militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou
em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da
reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a
administração militar, ou a ordem administrativa militar;
[...] (Grifos nossos.)
Entretanto, a Lei nº 13.491/2017, ao ampliar o rol dos crimes militares, não
revogou, como não poderia ser diferente, os crimes militares previstos na parte especial do
CPM, que continuam em pleno vigor, em decorrência de sua especialidade absoluta e dos
bens jurídicos tutelados pela norma castrense.
O tipo penal contido no art. 290 do CPM criminaliza a posse e o uso de
substância entorpecente em área sob a Administração Militar, é norma penal especial em
relação ao delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Nesse sentido, o STF possui o entendimento de que o art. 290 do CPM é norma
penal especial, sendo inaplicável, no âmbito da Justiça Militar da União, o disposto na Lei nº
11.343/2006, inclusive o seu art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao
usuário de droga, in verbis:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ENTORPECENTE
(ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Ao tráfico, posse ou uso de entorpecente ou
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substância similar em local sujeito à administração castrense aplica-se o art. 290 do Código
Penal Militar, ante a incidência do princípio da especialidade. Precedentes. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (Supremo Tribunal Federal. HC 163581 AgR.
Relator(a): Ministro(a) ALEXANDRE DE MORAES. Primeira Turma. Data de Julgamento:
14/12/2018. Data de Publicação: 6/2/2019); (Grifo nosso.)
“EMENTA: HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA EM QUANTIDADE ALEGADAMENTE
ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. LEI 11.343/2006. NÃO
INCIDÊNCIA. ESPECIALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM
DENEGADA. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 21.10.2010, assentou a
inaplicabilidade do princípio da insignificância ao acusado do crime descrito no art. 290 do
Código Penal Militar (HC 103.684, rel. min. Ayres Britto). Dada a especialidade do art. 290
do CPM, é também inaplicável ao caso o disposto na Lei 11.343/2006, inclusive o seu art. 28,
que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de droga (art. 2º, § 2º, da
Lei de Introdução ao Código Civil). Habeas corpus denegado.” (Supremo Tribunal Federal.
HC 104838. Relator(a): Ministro(a) JOAQUIM BARBOSA. Segunda Turma. Data de
Julgamento: 26/10/2010. Data de Publicação: 22/11/2010); (Grifo nosso.)
"EMENTA: PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO
SIMILAR (ART. 290 DO CPM). LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 1. Em se tratando de
uso/porte de droga por militar em ambiente militar, incide a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres Britto), no sentido de que ‘o art. 290 do
Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o
princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas
(artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos).
Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido
contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação
comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal
especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles,
pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade
regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis’. 2. Ausência de ilegalidade
ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental
desprovido.” (Supremo Tribunal Federal. HC 158077 AgR. Relator(a): Ministro(a) ROBERTO
BARROSO. Primeira Turma. Data de Julgamento: 1º/3/2019. Data de Publicação: 15/3/2019).
(Grifo nosso.)
Ademais, a própria Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) não promove qualquer
alteração ou revogação da redação do art. 290 do CPM, como se depreende, expressamente,
do disposto em seu art. 75, que revoga, apenas, as disposições contidas na Lei nº 6.368, de 21
de outubro de 1976, e na Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, sem fazer qualquer
referência à legislação castrense.
Nesse sentido, merecem relevo as assertivas da Ministra CÁRMEN LÚCIA, no
julgamento do HC 190703, de 24/9/2020, in verbis:
“Mesmo a alegada ampliação da competência da Justiça Militar pela Lei n. 13.491/2017
não afastaria a incidência da norma especial (art. 290 do Código Penal) para a pretendida
aplicação da norma geral (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Não há lacuna normativa a ser
preenchida na legislação penal militar, aplicando-se, no ponto, o princípio da
especialidade.” (Grifo nosso.)
No mesmo sentido: HC 163.694/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES; e HC
178.297, Relª. Min. ROSA WEBER.
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Dessa forma, não há que se falar na desclassificação da conduta do art. 290 do
CPM para a tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que não se aplica no âmbito da JMU,
considerando que não há lacuna normativa a ser preenchida na legislação penal militar,
aplicando-se, ao caso, ainda, o princípio da especialidade.
DA DESPROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO COMINADA AO USUÁRIO DE
DROGAS NO ART. 290 DO CPM.
As Defesas dos Apelantes/Apelados ex-Sd LACERDA e ex-Sd GERSON
aduzem, em suas razões, que o CPM, em seu art. 290, comina a mesma pena para os crimes
de posse e de tráfico de substância entorpecente, tornando-se necessário reconhecer a
desproporcionalidade do preceito secundário do crime, devendo ser tomado como patamar
devido os limites mínimo e máximo dispostos nos arts. 202 e 291, parágrafo único, inciso I,
ambos do CPM.
Não assiste razão às Defesas.
Há que se ressaltar que o tipo penal contido no art. 290 do CPM não visa
proteger somente a saúde do militar usuário de entorpecentes, mas também a regularidade das
operações e o normal funcionamento das instituições militares, em observância aos princípios
constitucionais da hierarquia e da disciplina, mostrando-se correta, proporcional e adequada a
pena imposta ao delito.
Restando configurado o tipo penal descrito no art. 290 do CPM afigura-se
inviável a desclassificação para o crime de embriaguez em serviço, contido no art. 202 do
CPM, ou para o delito de receita ilegal, descrito no art. 291, parágrafo único, inciso I, do
CPM, tendo em vista que tais dispositivos tipificam condutas diversas daquelas praticadas
pelos Apelantes/Apelados.
O art. 202 do CPM trata do crime de embriaguez em serviço, situação não
condizente com as condutas praticadas pelos ex-Sds LACERDA e GERSON, já que não
constam nos autos indícios de que os ex-militares tenham consumido álcool.
Também não se vislumbra que os Apelantes/Apelados tenham praticado a
conduta prevista no art. 291, parágrafo único, inciso I, do CPM (casos assimilados), que trata
da emissão de receita ilegal, já que as situações elencadas no inciso I daquele dispositivo
legal referem-se a drogas lícitas, as quais o militar venha a ter sob sua guarda ou cuidado,
comportamento diverso do previsto no art. 290 do CPM.
Nessa toada, segue a decisão proferida por esta Corte, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. DPU. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA SUJEITA À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. DANO À INCOLUMIDADE PÚBLICA. DESNECESSIDADE.
ART. 290 DO CPM. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 202 E 291 DO CPM. ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL. 1. O tipo penal do art. 290 do CPM admite vários núcleos, sendo certo que
o simples fato de ‘trazer consigo’ substância entorpecente em local sujeito à administração
militar é condição necessária e suficiente para caracterizar o crime, não existindo a
necessidade de se materializar dano contra a incolumidade pública para a configuração das
condutas censuradas, bastando a presunção do perigo para a sua reprimenda. 2. O delito
previsto no art. 290 do CPM, mesmo classificado como de perigo abstrato, é legítimo e
constitucional. 3. Não cabe reclassificação do crime do art. 290 do CPM para os constantes
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nos tipos penais do art. 202 (embriaguez em serviço) ou do art. 291, parágrafo único, I
(receita ilegal), ambos do CPM, porque são tipos penais diversos, com condutas totalmente
distintas das elencadas no caput do art. 290 do CPM. 4. No âmbito do Direito Penal Militar,
não se aplica o art. 44 do CP, para substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos. Recurso conhecido e não provido. Decisão por maioria.” (Superior Tribunal
Militar. Apelação nº 7000158-74.2022.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) ARTUR VIDIGAL
DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 19/5/2022. Data de Publicação: 17/6/2022). (Grifo
nosso.)
A jurisprudência do STF se manifesta no sentido de que o art. 290 do CPM não
contraria o princípio da proporcionalidade, in verbis:
“EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR.
TRÁFICO,
POSSE
OU
USO
DE
ENTORPECENTE
EM
LUGAR
SUJEITO
À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DO
AUTO DE APREENSÃO E DO LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE.
MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. INAPLICABILIDADE
DA
LEI
11.343/2006.
INEXISTÊNCIA
DE
VIOLAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE. 1. A ausência de auto de apreensão e do laudo inicial de
constatação configura mera irregularidade, inábil a invalidar a condenação penal, desde que
lastreada esta em outras provas idôneas. Precedentes. 2. O Plenário deste Supremo Tribunal
Federal, nos autos do HC 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 13.4.2011, ao afastar a
aplicação do princípio da insignificância nos crimes de posse, por militar, de substância
entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (art. 290 do CPM), distinguiu a
qualidade da relação jurídica entre o usuário e a instituição militar da qual faz parte. 3.
Inobstante mais benéfica a Lei 11.343/2006 em relação ao usuário de substância entorpecente,
esta Suprema Corte, em observância aos princípios da hierarquia e disciplina militares, reputa
aplicável o art. 290 do CPM forte no critério da especialidade da norma. 4. A jurisprudência
deste Supremo Tribunal Federal, quanto à recepção da norma castrense pelo texto
constitucional, é no sentido de que ‘o art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria
o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei
n. 11.343/2006’ (HC 119.458/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 03.4.2014). 5.
Ordem denegada.” (Supremo Tribunal Federal. HC 123190. Relator(a): Ministro(a) ROSA
WEBER. Primeira Turma. Data de Julgamento: 2/6/2015. Data de Publicação: 16/6/2015).
(Grifos nossos.)
No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte Castrense, que entende que o
art. 290 do CPM não afronta o princípio da proporcionalidade, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÕES. DPU E MPM. ART. 290 DO CPM. (...) PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA E DA PROPORCIONALIDADE. (...) DOSIMETRIA DA PENA.
CRITÉRIOS ADEQUADOS. (...) 3. No âmbito da Justiça Militar da União, no tocante aos
crimes relacionados a entorpecentes, a incidência dos Princípios da Insignificância e da
Proporcionalidade não alcançam a amplitude verificada na seara comum, em face dos
valores intrínsecos às Forças Armadas. A sanção prevista no preceito secundário do art. 290
do CPM prevalece em relação à Lei Civil de Entorpecentes. (...) 7. Descabe a
desclassificação do crime do art. 290 do CPM para outros delitos similares com base no
Direito Comparado, prevalecendo o Princípio da Especialidade. Pela mesma razão, não se
admite a aplicação do Princípio da Intervenção Mínima e a desclassificação para
transgressão disciplinar. [...]” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000771-
65.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de
Julgamento: 12/8/2021. Data de Publicação: 9/9/2021); (Grifos nossos.)
“EMENTA: RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU
USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. [...] PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA INSIGNIFICÂNCIA. [...] 2. A
norma penal castrense visa a preservação da saúde pública e não da saúde individual do
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usuário. O legislador preocupou-se em tutelar a segurança da Caserna e, por consequência,
da sociedade, sem se olvidar, ainda, de buscar a manutenção dos princípios basilares das
Forças Armadas, quais sejam, a hierarquia e a disciplina. 3. Quanto à aplicação dos
princípios da insignificância, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, o art.
290 do CPM não apresenta crueldade na cominação da pena. A posse de substância
entorpecente em local sujeito à Administração Militar gera efeito negativo na moral e na
autoestima da corporação, bem como no próprio conceito social das Forças Armadas, não
se restringindo aos efeitos na saúde do próprio usuário. (...) 5. Inviável a aplicação de
medida administrativa disciplinar, eis que a pena prevista para o crime de posse e/ou porte de
drogas se mostra dentro do critério escolhido pelo Legislador. [...]” (Superior Tribunal
Militar. Apelação nº 7000739-60.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ COÊLHO
FERREIRA. Data de Julgamento: 30/6/2021. Data de Publicação: 12/8/2021); (Grifo nosso.)
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 290
DO CPM). [...] PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CONTRARIEDADE. [...]
Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o art. 290, caput, do Código
Penal Militar, não contraria o princípio da proporcionalidade. Apelação desprovida. Decisão
por maioria.” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000214-44.2021.7.00.0000. Relator(a)
para o Acórdão: Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento:
21/5/2021. Data de Publicação: 1º/6/2021). (Grifos nossos.)
Assim, entendo que as reprimendas fixadas pela Sentença condenatória aos
Apelantes/Apelados se mostram adequadas à tutela dos bens e dos interesses salvaguardados
pela norma penal descrita no art. 290 do CPM.
DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI
Nº 9.099/95.
As Defesas dos Apelantes/Apelados ex-Sd LACERDA e ex-Sd GERSON
requerem, caso mantidas as condenações, “[...] sejam aplicados os institutos
despenalizadores da Lei nº 9.099/95”.
Não assiste razão às Defesas.
A Lei nº 9.099/1995 é expressa em aduzir que as suas disposições não se
aplicam no âmbito da Justiça Militar (art. 90-A).
A Lei nº 13.491/17, ao ampliar o rol dos crimes militares, não afastou, expressa
ou tacitamente, como não poderia fazê-lo, a especialidade da JMU para processar e julgar os
crimes militares.
Estando a conduta do agente enquadrada, em tese, como crime militar,
prevalece a especialidade das disposições do CPM e do CPPM, não havendo que se falar em
aplicação de institutos estranhos à índole do direito penal e do processual penal militar, razão
pela qual permanece inalterado o disposto no art. 90-A da Lei nº 9.099/1995 e o próprio
Enunciado nº 9 da Súmula do STM.
Ademais, esta Corte tem, reiteradamente, decidido pela inaplicabilidade dos
institutos jurídicos contidos na Lei nº 9.099/95 nas ações penais em curso na JMU, ante a
especialidade de seu ordenamento normativo e do disposto no Enunciado nº 9 da Súmula do
STM.
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte:
7000689-29.2023.7.00.0000
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“[...] INAPLICABILIDADE DAS LEIS Nº 9.099/95 E Nº 11.343/2006 NA ÓRBITA DA
JUSTIÇA MILITAR. [...] A Lei nº 9.099/95 não se aplica à órbita da Justiça Militar,
destacando-se que esta carrega, inclusive, implícita disposição nesse sentido, qual seja, a
contida no seu art. 90-A. [...]” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000383-
65.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de
Julgamento: 11/2/2021. Data de Publicação: 3/3/2021); (Grifos nossos.)
“[...] 3. A aplicação da Lei nº 9.099/95 não é contemplada no âmbito desta Justiça
Especializada quando se trata de agente que, na condição de militar, cometeu um crime
militar. [...]” (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000387-05.2020.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 19/11/2020. Data de
Publicação: 15/12/2020). (Grifo nosso.)
DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, NA FORMA DO ART. 44 E §§ DO CÓDIGO
PENAL COMUM, APLICÁVEL NA ESPÉCIE POR ANALOGIA.
Em suas razões recursais, as Defesas dos Apelantes/Apelados ex-Sd
LACERDA e ex-Sd GERSON requerem, ainda, caso mantidas as condenações, sejam
substituídas as penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art.
44 e §§ do Código Penal, alegando ser aplicável na espécie por analogia.
Não assiste razão às Defesas.
Consoante a reiterada jurisprudência desta Corte Castrense, as penas
alternativas descritas no art. 44 do Código Penal comum não são aplicáveis no âmbito da
Justiça Militar da União, em face do princípio da especialidade do Direito Penal Militar.
Nesse sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte, in verbis:
“EMENTA: APELAÇÃO. ARTS. 175 E 209 DO CPM. ‘BATISMO’ OU ‘TROTE’
ENGAJAMENTO. PRELIMINAR DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL.
REJEIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE LESÃO CORPORAL LEVE PARA
LESÃO LEVÍSSIMA. NÃO CABIMENTO. ART. 159 DO CPM. INAPLICABILIDADE. ERRO
DE
DIREITO
E
ERRO
CULTURALMENTE
CONDICIONADO.
INEXISTÊNCIA.
DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. (...) O pedido defensivo de aplicação de penas
restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§, do Código Penal comum, por analogia, não
pode ser acolhido, em face da ausência de previsão legal e conforme inúmeros precedentes
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, devido à especialidade da Justiça Militar da
União. Desprovimento do recurso defensivo. Decisão unânime.” (Superior Tribunal Militar.
Apelação nº 7000770-46.2021.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS. Data de Julgamento: 5/5/2022. Data de Publicação: 26/5/2022). (Grifo nosso.)
Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal também possui entendimento
quanto à inaplicabilidade do disposto no art. 44 do Código Penal comum ao processo penal
militar, in verbis:
“COMPETÊNCIA – PENSÃO MILITAR – ESTELIONATO. Surge a competência da Justiça
Militar, no que fraudada pensão cujos depósitos são providenciados no âmbito da
administração militar. PENA – PROCESSO PENAL MILITAR – SUBSTITUIÇÃO –
ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. Ante o critério da especialidade, descabe observar o
disposto no artigo 44 do Código Penal, no que prevê a substituição da pena restritiva da
liberdade pela de direitos – precedentes: recurso extraordinário nº 273.900, relator o
ministro Sepúlveda Pertence, habeas corpus nº 94.083, relator o ministro Joaquim Barbosa,
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e habeas corpus nº 91.709, relatora a ministra Cármen Lúcia.” (Supremo Tribunal Federal.
HC 127199. Relator(a): Ministro(a) MARCO AURÉLIO. Primeira Turma. Data de
Julgamento: 25/4/2017. Data de Publicação: 11/5/2017). (Grifo nosso.)
Logo, o pedido defensivo de aplicação de penas restritivas de direito, na forma
do art. 44 do Código Penal comum, não deve ser acolhido, em face da especialidade do
Direito Penal Militar e conforme inúmeros precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal.
DO PEDIDO DE PREQUESTIONAMENTO
Por fim, as Defesas do ex-Sd LACERDA e do ex-Sd GERSON requerem “[...]
sejam prequestionados expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, ‘d’,
XLVII, ‘e’, LIV e LV da Constituição Federal.”
No que tange aos pedidos de prequestionamento formulados pelas Defesas, não
se verifica qualquer violação aos mandamentos constitucionais, estando o presente processo
imaculado e pautado pelos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo
legal.
Dessa forma, presentes as autorias e as materialidades dos delitos, e na ausência
de qualquer excludente de culpabilidade e de ilicitude, devem ser mantidas as condenações
do ex-Sd Ex PATRIQUE RODRIGUES LACERDA e do ex-Sd Ex GERSON AMARO
BARBIERI, mostrando-se adequadas as quantidades das penas que foram aplicadas pelo
Juízo a quo.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao recurso
de Apelação interposto pelo Ministério Público Militar; e de conhecer e de negar provimento
aos recursos de Apelação interpostos pelas Defesas do ex-Sd Ex PATRIQUE RODRIGUES
LACERDA e do ex-Sd Ex GERSON AMARO BARBIERI, mantendo, na íntegra, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, a Sentença condenatória recorrida.
Documento eletrônico assinado por CELSO LUIZ NAZARETH, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO LUIZ NAZARETH
Data e Hora: 19/11/2024, às 11:35:27
1. ROSSETO, Enio. Código Penal Militar Comentado. Revista dos Tribunais. 2012. São Paulo. pp. 105/106.
2. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 7 ed. Salvador: JusPodium, 2019. pp. 625, 626.
3. HC 107688, Relator: AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239
DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011; HC 96526, Relator AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em
26/10/2010, DJe-041 DIVULG 01-03-2011 PUBLIC 02-03-2011 EMENT VOL-02474-01 PP-00112; HC 103684,
Relator: AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011
EMENT VOL-02502-01 PP-00105.
4. HC 128554, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/9/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
018 DIVULG 29-1º-2016 PUBLIC 1º-2-2016.
7000689-29.2023.7.00.0000
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000689-29.2023.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR (AUTOR)
APELANTE: GERSON AMARO BARBIERI (ACUSADO)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELANTE: PATRIQUE RODRIGUES LACERDA (ACUSADO)
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
APELADO: GERSON AMARO BARBIERI
APELADO: PATRIQUE RODRIGUES LACERDA
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para negar
provimento aos Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar e pelas
Defesas dos ex-Soldados do Exército PATRIQUE RODRIGUES LACERDA e GERSON
AMARO BARBIERI, mantendo, na íntegra, a Sentença proferida pelo Conselho Permanente
de Justiça para o Exército da 2ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar, de 17 de
maio de 2023, que condenou os réus à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incursos no
delito previsto no art. 290, caput, do Código Penal Militar, com o regime prisional
inicialmente aberto, o direito de apelar em liberdade e o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos, nos termos do Voto proferido pelo Relator, Ministro Alte Esq CELSO LUIZ
NAZARETH.
O recurso da Acusação, quanto ao ex-Soldado PATRIQUE RODRIGUES
LACERDA, pontua que a conjuntura dos fatos é compatível com a conduta de tráfico de
drogas dentro do aquartelamento e pugna pela sua condenação como incurso no art. 33 da Lei
nº 11.343/06.
Quanto ao ex-Soldado GÉRSON AMARO BARBIERI, a Acusação sustenta
que o elevado grau de nocividade da substância entorpecente (cocaína), bem como o modo de
execução, que envolveu outro militar e ensejou a prática da traficância, justificam a
majoração da pena. Além disso, pugna pelo afastamento da atenuante da confissão
espontânea, pois a autoria delitiva já era clara e certa, considerando a apreensão do
entorpecente em seu poder.
A Defensoria Pública da União, atuando com Defensores distintos para cada um
dos Réus, mas com argumentos bastante semelhantes, requer a absolvição de ambos os Réus,
com fulcro no art. 439, alíneas “b”, “c” ou “e”, do CPPM, alegando não haver provas hábeis
a demonstrar as materialidades delitivas, bem como devido a imprecisões em relação às
substâncias e às quantidades dos materiais apreendidos, com evidentes falhas nas cadeias de
custódia, sendo imperiosa a aplicação do Princípio do In Dubio Pro Reo.
7000689-29.2023.7.00.0000
40001365914 .V17
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Sustentam as teses de crime impossível ante a ineficácia absoluta do meio
empregado, haja vista a ínfima quantidade de droga; a ausência de perigo efetivo de lesão ao
bem jurídico tutelado; a inconstitucionalidade dos chamados crimes de perigo abstrato e
pugna pela aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, ante a desproporcionalidade da sanção
cominada pelo art. 290 do CPM aos usuários de drogas e, por fim, alega que houve punições
administrativas disciplinares, razão pela qual as penas criminais configurariam, no caso
concreto, bis in idem.
Noutro prisma, em caso do não reconhecimento da absolvição, sustenta as teses
da desproporcionalidade da sanção do art. 290 do Código Penal Militar cominada ao usuário
de drogas para pugnar pela condenação nas sanções do art. 202 ou art. 291, parágrafo único,
inciso I, ambos do Código Penal Militar, com aplicação da pena mínima, considerando a
primariedade e os bons antecedentes. Além disso, pugna pela aplicação dos institutos
despenalizadores da Lei nº 9.099/95.
Subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito, na forma do art. 44 e §§ do Código
Penal.
Por fim, prequestiona, para fins de acesso às instâncias superiores,
expressamente o art. 1º, III, e art. 5º, caput, e incisos XLVI, “d”, XLVII, “e”, LIV e LV da
Constituição Federal.
Apontam os autos, em síntese, que, no dia 13 de maio de 2022, no interior do
alojamento dos Soldados do 2º Esquadrão de Cavalaria Mecanizado do 3º Regimento de
Cavalaria Mecanizado, situado em Bagé-RS, os Soldados PATRIQUE RODRIGUES
LACERDA e GERSON AMARO BARBIERI foram flagrados portando substância
entorpecente, respectivamente, maconha e cocaína.
Prefacialmente, cumpre evidenciar, quanto à preservação da cadeia de custódia,
que o material foi apreendido no instante do flagrante, na presença dos Réus, dos Terceiros-
Sargentos RAFAEL DUARTE GOMES e MICKAEL GIORDANI DUTRA DOS SANTOS e
do Cabo LUCAS MACHADO RODRIGUES.
Além disso, constata-se dos autos que, tanto o Exame Preliminar da substância,
quanto o definitivo foi realizado no mesmo dia da apreensão da substância, qual seja, 13 de
maio de 2022.
Ressalta-se não existir incongruência na especificação do material apreendido e
periciado, conforme descrição dos seguintes documentos:
AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
“(...) Primeiramente o 3º Sgt GOMES, conduziu o Sd EV LACERDA ao seu armário e iniciou
a revista do mesmo, onde foi encontrado 01 (uma) trouxa de uma substância semelhante a
maconha, e o militar em questão alegou ser do Sd EV GERSON. Após isso, o Sd EV GERSON,
foi conduzido até seu armário para revist a, por mim, momento este em que o Sd EV
GERSON, afirmou estar sob posse de droga, momento em que foi recolhida do militar,
aparentando ser cocaína, (...).” (Grifamos.)
TERMO DE APREENSÃO
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“(...), onde foram encontrados e apreendidos os seguintes materiais: No armário do Soldado
do Efetivo Variável, PATRIQUE RODRIGUES LACERDA: - (01) uma trouxa, contendo
substância desconhecida, semelhante a "maconha"; No armário do Soldado do Efetivo
Variável, GERSON AMARO BARBIERI : - (01) um papelote de substância desconhecida,
semelhante a "cocaína", e (01) uma carteira, contendo a quantia em espécie de R$ 2,00 (dois
rea is). Outrossim, registro que o material apreendido, foi a mim apresentado, pelos
condutores, sendo de imediato o material fotografado e depositado em invólucros lacrados,
conforme Registro de Cadeia de Custódia APF 01/2022, os quais encaminho para
perícia/avaliação preliminar junto a Polícia Civil / RS. (...).” (Grifamos.)
REGISTRO DE CADEIA DE CUSTÓDIA (caminhos e os responsáveis por manusear o
material).
"(...) INDICIADOS: GERSON AMARO BARBIERI - Soldado do Efetivo Variável OBJETO
APREENDIDO:- 01 papelote de substância desconhecida semelhante à cocaína;(...). ​(​APF nº
7000069-40.2022.7.03.0203, evento 1, P_FLAGRANTE1, Fl. 16).​
​"INDICIADOS: PATRIQUE RODRIGUES LACERDA - Soldado do Efetivo Variável OBJETO
APREENDIDO:- 01 trouxa contendo substância semelhante a maconha; (...). (APF Nº
7000068-55.2022.7.03.0203, evento 1, P_FLAGRANTE1, FL. 16).
OFÍCIO Nº 002 - APF/Sl/3Q R C Mec EB: 64675.018032/2022-25 (​APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203, evento 1, P_FLAGRANTE1, Fl. 17).​
"(...) Laudo Preliminar de substâncias apreendidas no dia 13 de maio de 2022,
aproximadamente às 14 h, sendo apreendido com GERSON AMARO BARBIERI - Soldado
do Efet1vo Variável, 01 papelote de substância desconhecida semelhante à cocaína e com
PATRIQUE RODRIGUES LACERDA - Soldado do Efetivo Variável, 01 trouxa contendo
substância semelhante a maconha; 2. Nesse sentido, encaminho as substâncias apreendidas,
conforme apreendidas, devidamente lacradas e registradas em Cadeia de Custódia e solicito
a elaboração de Laudos Preliminares das mesmas para as devidas providências em Auto de
Prisão em Flagrante; (...). (Griframos.)
AUTO DE EXAME PERICIAL PRELIMINAR
"(...)l º- Foi apresentado zero virgula três gramas com embalagem de uma substância
branca, com consistência semelhante a cocaína. onde em contato com o reagente Tiocianato
de Cobalto, testou positivo para COCAÍNA. (...)". (​APF nº 7000069-40.2022.7.03.0203, evento
1, P_FLAGRANTE1, Fl. 18).
​"(...) 1 °- Foi apresentado zero vírgula sessenta e um gramas com embalagem de uma
substância verde, com odor e consistência semelhante a maconha, onde após os peritos
analisarem a droga apresentada, concluíram tratar-se de maconha. (...)". ​(APF Nº 7000068-
55.2022.7.03.0203, evento 1, P_FLAGRANTE1, FL. 18). (Grifamos.)
​FOTO DA SUBSTÂNCIAS APREENDIDA (COCAÍNA)
(APM Nº 7000075-47.2022.7.03.0203, evento 21, ANEXO2).
​OFÍCIO Nº 001 - Sect/Sl/3º R C Mec EB: 64675.018041/2022-16 (APM Nº 7000075-
47.2022.7.03.0203/RS, evento 49, DOC1, FL. 1)
"(...) 1. Encaminho a Vossa Senhoria 01 (um) envelope contento aproximadamente 0,3 g de
substância ilícita (cocaína), e 01 {um) envelope contendo aproximadamente 0.6 g de
substancia ii(cita (Cannabis Sativa), conforme Laudos Preliminares em anexo, ambos
elaborados pela Polícia Civil-RS, apreendidos em sede de Auto de Prisão em Flagrante
ocorrido no interior desta Unidade Militar; 2. (...). (Grifamos.)
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LAUDO DEFINITIVO (APM Nº 7000075-47.2022.7.03.0203, evento 49, LAUDPERÍ1).
"(...) LAUDO O 162/2022- NUTEC/DPF/ PTS/RS - (...) b) l (uma) embalagem plástica de
coloração preta com número de lacre 0001219 (figura 4) contendo em seu interior 1 (uma)
pequena porção de material vegetal com massa líquida de 0,46 g (quarenta e seis
centigramas) ilustrado na figura 5.(...)." (Grifamos.)
Nesse mote, resta nítido que não tem lastro o argumento das Defesas de que
existem imprecisões em relação às substâncias e às quantidades dos materiais apreendidos,
com evidentes falhas nas cadeias de custódia, e que seria imperiosa a aplicação do Princípio
do In Dubio Pro Reo.
Quanto à alegação de não haver provas hábeis a demonstrar a materialidade
delitiva, cumpre elucidar que a materialidade está plenamente demonstrada pelo Auto de
Prisão em Flagrante e Termo de Apreensão de Substância.
Frisa-se que os laudos concluíram de forma incontestável que as substâncias
analisadas são consideradas drogas psicotrópicas de uso proscrito no Brasil que podem causar
dependência física ou psíquica. Vejamos:
LAUDO PRELIMINAR: ​
"(...) uma substância branca, com consistência semelhante a cocaína. onde em contato com o
reagente Tiocianato de Cobalto, testou positivo para COCAÍNA. (...)". (​APF nº 7000069-
40.2022.7.03.0203, evento 1, P_FLAGRANTE1, Fl. 18).​
​"(...) uma substância verde, com odor e consistência semelhante a maconha, onde após os
peritos analisarem a droga apresentada, concluíram tratar-se de maconha. (...)". ​(APF Nº
7000068-55.2022.7.03.0203, evento 1, P_FLAGRANTE1, FL. 18).
LAUDO ​DEFINITIVO:
"III.2 - Resultados As análises químicas indicaram a presença da substância
tetrahidrocanabinol (THC) no material vegetal descrito no item "b" da seção I. Dessa forma é
possível concluir que se trata da planta Cannabis Sativa Linneu (MACONHA), fato
evidenciado em face da identificação do THC, principal componente químico e psicoativo
desta espécie vegetal, além dos outros compostos canabinóides presentes na sua composição.
Também indicaram que o material sólido de coloração branca e azul descrito no item "a" da
seção I trata-se da substância cocaína na forma de sal (cloridrato).
IV- CONCLUSÃO Os materiais foram identificados como a planta Cannabis Sativa Linneu
(MACONHA) e cocaína na forma de sal (cloridrato). De acordo com a Portaria nº 344-
SVS/MS, de 12/05/ 1998, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 607-
ANVISA, de 23/02/2022, publicada no DOU em 16/03/2022, o tetrahidrocanabinol (THC)
encontra-se relacionados na Lista F2, sendo considerados substância psicotrópica de uso
proscrito no Brasil que pode causar dependência física ou psíquica, a Cannabis Sativa
Linneu encontra-se relacionada na Lista E, sendo considerada planta proscrita que pode
originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas e a cocaína encontra-se relacionada na
Lista F 1, sendo considerada substância entorpecente de uso proscrito no Brasil e que pode
causar dependência física e/ou psíquica. (Grifamos.)
Como se vê, ficou caracterizado que se tratava de substância considerada ilícita,
capaz de causar dependência física e/ou psíquica.
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No tocante à autoria, primeiramente, houve a confissão dos Réus em Juízo,
tendo estes declarado o seguinte:
O ex-Soldado PATRIQUE RODRIGUES LACERDA disse que a substância
encontrada em seu armário (maconha) seria de propriedade do Soldado GERSON AMARO
BARBIERI, que lhe deu R$ 40,00 (quarenta reais) para que a comprasse.
Por seu turno, o ex-Soldado GERSON AMARO BARBIERI disse que a
substância (cocaína) seria para uso próprio e foi levada até ele pelo ex-Soldado PATRIQUE
RODRIGUES LACERDA.
Além do mais, a confissão não é a única prova constante nos autos, pois os
depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público Militar foram uníssonos e
confirmaram os termos descritos na peça acusatória, não havendo dúvidas quanto aos autores
do crime em apreço.
Vejamos trechos relevantes dos depoimentos das testemunhas quanto às
circunstâncias do delito:
O Terceiro-Sargento RAFAEL DUARTE GOMES declarou que foi o
responsável pela revista no armário do ex-Soldado PATRIQUE RODRIGUES LACERDA,
sendo acompanhado pelo Cabo LUCAS MACHADO RODRIGUES. Informou que a Polícia
do Exército passou com os cães farejadores, realizando inspeção de rotina nos armários, que
sinalizaram para o armário do Soldado LACERDA. Destacou que durante a revista do
armário, encontrou no bolso de uma calça do Soldado LACERDA uma buchinha semelhante
a maconha. Esclareceu que perguntou ao Soldado LACERDA o que seria aquilo, sendo que
ele respondeu ser maconha e que trouxe para o Soldado GERSON AMARO BARBIERI.
Ressaltou que o Soldado LACERDA disse que o Soldado GERSON tinha lhe dado R$ 40,00
(quarenta reais) para que trouxesse a maconha.
O Terceiro-Sargento MICKAEL GIORDANI DUTRA DOS SANTOS relatou
que participou da revista do Soldado GERSON AMARO BARBIERI. Destacou que, durante
a revista, o Soldado GERSON alegou que estava portando consigo, no bolso da calça,
substância entorpecente (cocaína), sendo que apreendeu e continuou a revista no armário.
Ressaltou que perguntou ao Soldado GERSON se ele tinha usado o entorpecente e ele
respondeu afirmativamente, esclarecendo que havia sido pela manhã, no banheiro do
alojamento.
O Cabo LUCAS MACHADO RODRIGUES declarou que estava de serviço no
dia dos fatos, na função de Cabo de Dia. Narrou que foi realizada uma inspeção de rotina nos
armários pelos cães farejadores da Polícia do Exército, que sinalizaram para o armário do
Soldado LACERDA. Confirmou que acompanhou a apreensão das substâncias encontradas
com os Soldados LACERDA e GERSON.
Ratificou a versão dos fatos, da dinâmica e das alegações dos Réus expostas
pelos Terceiros-Sargentos RAFAEL DUARTE GOMES e MICKAEL GIORDANI DUTRA
DOS SANTOS.
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Cumpre ressaltar que não há nada nos autos que possa desabonar tais
declarações, as quais foram tomadas em Juízo, com a observância do compromisso legal e
diante das partes.
Nesse ponto, vale dizer que alegação da Defesa de negativa de autoria do
Soldado PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, sob o argumento de que a substância levada
a exame não era de sua propriedade, não merece prosperar, pois resta cristalina a autoria dos
Réus.
Demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, passemos à análise das
demais teses apresentadas pela Defensoria Pública da União e pelo Ministério Público
Militar.
Cabe elucidar, inicialmente que, ao se conjecturar a dinâmica dos fatos e os
relatos das testemunhas, resta notório que a conduta dos Réus amolda-se perfeitamente ao
tipo insculpido no art. 290, caput, do Código Penal Militar, na modalidade "trazer consigo",
classificado pela doutrina como plurissubsistente e de conteúdo variado, pois abarca as
condutas de receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a
consumo, substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em
lugar sujeito à Administração Militar.
Nesse mote, infere-se que o simples fato de o militar, livre e conscientemente,
trazer consigo substância entorpecente em área sob administração militar, sabendo tratar-se
de cocaína, já se torna condição necessária e suficiente para a caracterização do tipo penal,
independentemente de qual seja a intenção do agente.
Tem-se por certo que o porte, guarda e/ou uso, dentro da organização militar, de
substância ilícita, não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os princípios
constitucionais basilares das Forças Armadas; dessa forma, o desvalor da conduta atinge
gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar e não apenas a saúde pública.
Vale ressaltar que não existe a necessidade de se materializar dano contra a
incolumidade pública se o militar é surpreendido ao portar drogas ilícitas dentro do
aquartelamento.
Esta Corte Castrense rechaça a tese de ausência de perigo efetivo de lesão à
saúde pública nos chamados crimes de perigo abstrato, como se depreende do seguinte
julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE EM ÁREA
CASTRENSE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA
DE DOLO. ESQUECIMENTO DA DROGA AO ADENTRAR À ORGANIZAÇÃO MILITAR
(OM). INSUBSISTÊNCIA. SAÚDE PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. TESES DEFENSIVAS. REJEIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
CONFIRMAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Conforme reiterada
jurisprudência do STM, a alegação de mero esquecimento no transporte de substância
entorpecente para o interior de OM não afasta o elemento subjetivo do tipo. 2. A censura
prevista no art. 290, caput, do CPM, consubstancia proteção voltada à preservação da saúde
pública. A conduta expõe a perigo os integrantes e o patrimônio da OM, sendo ultrapassado o
risco socialmente tolerado. Crime de perigo presumido, sem a exigência da materialização do
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dano para a consumação. 3. Se a saúde pública dos civis e dos militares corre risco, em face
da prática do crime previsto no art. 290 do CPM, desponta o perigo abstrato exercido contra
os serviços essenciais prestados pelas Forças Armadas, entre os quais a segurança pública,
que perfaz direito fundamental da sociedade. 4. A constatação de pequena quantidade de
substância entorpecente não tem o condão de descaracterizar a tipicidade da ação delitiva,
restando afastada por completo a incidência do Princípio da Insignificância. 5. Sentença
condenatória mantida. Recurso Defensivo não provido. Decisão unânime".(STM. APELAÇÃO
nº 7000528-24.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS.
Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de Publicação: 17/11/2020). (Grifo nosso.)
As condutas censuradas pelo referido art. 290 consistem em delito que requer
proteção jurídica, sendo crime de mera conduta e de perigo abstrato. Assim, basta a
presunção do perigo para a sua reprimenda, não havendo necessidade de se materializar dano
contra a incolumidade pública – a saúde pública.
Portanto, mesmo tratando-se de crime de perigo abstrato, para o qual não há
indicação de resultado naturalístico, os comportamentos descritos no art. 290 do Código
Penal Militar são penalmente relevantes, pois, reafirmo, seu efeito é altamente pernicioso à
empregabilidade da tropa, ao seu moral e, principalmente, à saúde e à segurança de todos os
integrantes da caserna em razão do risco advindo do uso de entorpecentes.
Não há que se falar em ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 290
do Código Penal Militar, repiso que, constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da
tipicidade formal, que é a correspondência entre as ações dos Apelantes e o estabelecido na
norma penal proibitiva, quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos
bens jurídicos tutelados pelo Código Penal Militar.
Certo é que o referido tipo penal, mesmo sendo classificado como de perigo
abstrato, é legítimo e constitucional, haja vista que todos os verbos que definem a tipificação
legal são potencialmente atentatórios ao bem jurídico tutelado, que não é inócuo, pois trata-se
da saúde pública.
Para mais, impende destacar ser inadmissível que militares, cujo serviço se
desenvolve com o manuseio de armamento, estejam sob o efeito de substâncias ilícitas que
interfiram ou lhes retirem a capacidade cognitiva e possa causar estado de euforia intensa ou
mesmo “psicose tóxica”.
Mesmo a constatação de pequena quantidade de substância entorpecente - frisa-
se -, no ambiente castrense, não é prerrogativa capaz de ilidir a tipicidade da ação delitiva,
haja vista a relevante missão de defesa da Pátria e o consequente dever de retidão, no qual
estão inseridos os membros das Forças Armadas, consoante disposto no art. 142 da
Constituição Federal 1988.
Dito isso, cito excerto de recente Decisão do Ministro LUIZ FUX do Supremo
Tribunal Federal, no Habeas Corpus nº 24265, julgado em 14 de junho de 2024:
"3. O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar condutas
desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados
pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto." (Grifamos.)
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Certo é que o ambiente da caserna exige maior rigor das regras de convivência,
pois nele impera o extremo acatamento às diretrizes da ética, da moral, da ordem, do respeito,
do civismo, do patriotismo, do profissionalismo, da lealdade, do companheirismo, do espírito
de equipe e de todos os valores de retidão necessários ao alicerce da hierarquia e da disciplina
militares.
Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI
CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu
apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador
da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em
que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A
tipologia de relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a
figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da
espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre
adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se
pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria
tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que
uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja
o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a
disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade
cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo
seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas,
que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem
democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição
Federal, na medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República
Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças
Armadas que se estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal”. (STF – Habeas Corpus
nº 104.923/RJ, Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em
26/10/2010. Publicado no DJe de 10/2/2011)." (Grifos nossos).
No mesmo sentido, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR
MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de
relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus
nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em
25/3/2014).
Nesse contexto, repisa-se que de modo a se assegurar o respeito ao Princípio da
Soberania (art. 1º, inciso I, da Constituição Federal), resguardado pelas Forças Armadas,
como bem preconiza o art. 142 da Constituição Federal, a própria ordem constitucional
admite o maior rigor da legislação penal militar em relação à lei penal comum.
Pelo elucidado supra, resta cristalino que teses suscitadas sob a égide da ínfima
quantidade de droga e da incidência do Princípio da Insignificância (bagatela própria ou da
bagatela imprópria) são incompatíveis com o art. 290 do ordenamento jurídico militar.
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Vale destacar que a cocaína é a droga com o maior potencial de dependência
psicológica, sendo substância entorpecente altamente nociva ao organismo e de grande poder
destrutivo à saúde física e mental do usuário.
Ao corroborar com explicitado supra a Jurisprudência desta Corte é firme no
sentido de afastar a aplicação do referido Princípio em casos semelhantes, como vemos a
seguir:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO
GRAU. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. ART. 28 DA LEI
11.343/2006.
NÃO
APLICAÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE.
AUTORIA,
MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO DEFENSIVO NÃO
PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNÂNIME. Considerando que a infração
bagatelar imprópria é aquela que inicialmente parece relevante para o Direito Penal, porém,
posteriormente verifica-se que a aplicação de qualquer pena é completamente desnecessária,
tais circunstâncias revelam a incompatibilidade do referido Instituto com a conduta de
tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar,
mormente porque a gravidade dessa prática delituosa em ambiente castrense é reconhecida
pela doutrina e pela jurisprudência dos Pretórios. Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº
11.343/2006 estabelece as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de
serviços à comunidade e medida educativa para quem “guardar”, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a despeito
da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017,
não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos
termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da especialidade da norma penal
castrense na medida em que a novel legislação de drogas não revogou nem promoveu
alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado
Diploma. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação
dos agentes. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade." (Superior
Tribunal
Militar.
APELAÇÃO
CRIMINAL
nº
7000475-38.2023.7.00.0000.
Relator:
Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento: 4/4/2024, Data de
Publicação: 3/5/2024). (Grifos nossos.)
"EMENTA:
APELAÇÃO.
DPU.
ENTORPECENTE.
TESES
DEFENSIVAS.
DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA.
ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. DROGAS NO INTERIOR DE
QUARTÉIS. INTOLERÂNCIA. SAÚDE PÚBLICA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
CONFIGURAÇÃO.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.
CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. A intolerância às
drogas nos quartéis deve ser absoluta, não se permitindo que a lei, as operações e os valores
militares seculares sejam ameaçados e aviltados. 2. Conforme as jurisprudências do STM e
do STF, o bem jurídico tutelado no art. 290 do CPM não se restringe à saúde pública,
alcançando também a hierarquia, a disciplina, a moral da corporação e o conceito social
das Forças Armadas, instituições voltadas à garantia da ordem democrática. Trata-se de
crime de perigo abstrato. A lesão à saúde atinge o espectro coletivo, sem a necessidade de
aquilatar-se a ofensa real, ou seja, naturalística ao bem jurídico tutelado. 3. O ingresso de
substâncias tóxicas proscritas nas OM sujeita o ambiente ordeiro da caserna a possíveis
rupturas. Assim, independentemente da quantidade de entorpecente apreendida ou de outras
circunstâncias pessoais do agente (a alegada juventude à época dos fatos, a primariedade e
os bons antecedentes), o trânsito de droga no ambiente militar requer a intervenção penal. 4.
O reconhecimento do Princípio da Bagatela Imprópria e a desnecessidade de aplicação da
pena, especificamente sobre o tipo penal do art. 290 do CPM, não encontram amparo
perante o STM e o STF. 5. O art. 290 do CPM mantém-se hígido no contexto do sistema
repressivo castrense, considerando-se os bens jurídicos tutelados no âmbito das Forças
Armadas, a sua harmonia com o texto constitucional e a incidência do Princípio da
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Especialidade. Assim, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não substitui, nos delitos praticados em
área sob a Administração Militar, o tipo penal especial do CPM. Precedentes. 6. Autoria e
materialidade comprovadas. Sentença condenatória mantida. Não provimento do Apelo
defensivo. Decisão unânime." (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000424-
61.2022.7.00.0000. Relator: Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento:
10/8/2023, Data de Publicação: 24/8/2023) (Grifos nossos.)
Comportamentos desconforme à lei penal militar, mesmo que irrelevantes ao
meio civil, quando nocivos ao ambiente militar, devido à sua reprovabilidade, perdem a
característica da insignificância e devem se submeter ao Direito Castrense.
Deixar de sancionar devidamente pessoas que cometem nefasta conduta pode
representar um perigo ainda maior para o meio social, alimentando a cultura de impunidade e
injustiça que atormenta o nosso país.
Noutra perspectiva, cabe salientar que para a aplicação do Princípio da
Insignificância a uma conduta delitiva, é imprescindível a conformação simultânea dos
seguintes pressupostos: mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da
ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão
jurídica provocada.
Assim, ainda que tivéssemos, no presente caso, a ausência de lesão ao bem
jurídico tutelado, por si só, esse pressuposto não seria suficiente para configurar a
irrelevância penal da conduta em análise e afastar a tipicidade penal.
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu critérios objetivos
para que esse princípio fosse adotado, in verbis:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO:
ADMISSIBILIDADE.
DESENVOLVIMENTO
CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS
PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES
NA ESPÉCIE: IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PRATICADA PELO PACIENTE. MATÉRIA
QUE DEVERÁ SER RESOLVIDA NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. ORDEM
CONCEDIDA. I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a
recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. II - A
Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio
da insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes
vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação;
(iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão
jurídica provocada. III - Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência
de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias
administrativas. IV – Ordem concedida.” (STF. HC 138134 / BA - BAHIA; Relator: Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em: 7/2/2017. Publicado em: 28/3/2017); (Grifo nosso.)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM
AGRAVO. CRIME CONTRA MEIO AMBIENTE. PESCA EM LOCAL PROIBIDO. 1 KG DE
PESCADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Esta Suprema Corte
passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da
insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores:
(i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii)
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão
jurídica provocada. II - Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência
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de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias
administrativas. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF. AG. REG. NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 0000638-70.2012.4.01.3808; Relator:
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em: 3/10/2020. Publicado em: 29/10/2020).
(Grifo nosso.)
No caso em comento, não se observou a presença de todos os pressupostos
necessários à configuração do postulado da insignificância, pois a conduta foi ofensiva, o
comportamento é altamente reprovável e a lesão jurídica provocada não é inexpressiva.
Por esses motivos, afasta-se a tese de atipicidade material do fato, em face da
ínfima quantidade de droga apreendida e da ausência de perigo efetivo de lesão.
Constata-se, no caso em tela, a ocorrência, tanto da tipicidade formal, que é a
correspondência entre as ações dos Réus e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto
da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo
Código Penal Militar.
Portanto, a reprimenda penal faz-se necessária, diante das razões já explicitadas
e da perigosa repercussão que traria para o interior da caserna e para a sociedade como um
todo uma possível absolvição.
Quanto ao pedido de aplicação dos benefícios previstos no art. 28 da Lei nº
11.343/06, os quais, em tese, têm sua viabilização permitida pela a Lei nº 13.491/17, que
ampliou a competência da Justiça Militar da União para o julgamento de crimes
impropriamente militares, igualmente, não tem respaldo legal para incidência nessa Justiça
Especializada.
Mesmo, considerando o entendimento de que as políticas sociais seriam
eficientes para recuperar o usuário de entorpecente e que seria razoável a fixação de penas
alternativas do Código Penal comum, cabe apontar que o Princípio da Especialidade do
normativo penal militar impede a incidência da apontada legislação comum, permanecendo
plenamente vigente o art. 290 do Código Penal Militar.
À luz de tal princípio, somente se aplicaria a legislação comum se inexistisse lei
específica em sentido contrário.
No entanto, essa asserção não se faz presente no caso concreto, porque o
Código Penal Militar tratou de incriminar com mais rigor a posse de substância entorpecente
em área sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios basilares da hierarquia e
da disciplina.
Afinal, como visto, não há possibilidade de se negligenciar quanto ao perigo
que a posse ou o uso de drogas no interior dos quartéis pode causar à segurança das próprias
organizações militares, de seus integrantes e, reflexamente, à sociedade como um todo.
É certo que o Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a
incidência da Lei nº 11.343/06, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do Código Penal
Militar. Por esse princípio, somente se aplicaria a legislação comum, ou mesmo os tratados e
as convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, se inexistisse lei específica em
sentido contrário.
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Todavia, tal premissa não se faz presente no caso concreto, até porque o Código
Penal Militar, em seu art. 290, caput, tratou de incriminar a guarda ou o depósito de
substância entorpecente em área sob a Administração Militar, em homenagem aos princípios
basilares das Forças Armadas.
Portanto, não se pode mesclar o regime penal comum e o regime penal militar,
de modo a selecionar as partes mais favoráveis de cada sistema e, assim, espancar o Princípio
da Especialidade da Lei Penal Castrense.
Esse é o entendimento predominante nesta Corte, in verbis:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PORTE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE EM ORGANIZAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CPM. AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. LAUDO PRELIMINAR. CONSTATAÇÃO
DA
PRESENÇA
DE
"TETRAHIDROCANABINOL".
TERMO
DE
APREENSÃO.
PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. REGULARIDADE DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
NORMA PROCESSUAL. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. TESES DEFENSIVAS.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUBSIDIARIEDADE
DO DIREITO PENAL. LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE DOLO. REJEIÇÃO. RECURSO
NÃO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA. 1. O militar que porta, ainda que para o seu
próprio consumo, maconha em área sujeita à Administração Militar pratica o delito previsto
no art. 290 do CPM. 2. O ingresso de agente portando substância entorpecente em lugar
sujeito à Administração Castrense, independentemente da quantidade, constitui ofensa ao bem
jurídico tutelado, a qual, no meio militar, não se restringe apenas à saúde da coletividade,
mas, também, à regularidade das Forças Armadas e à preservação dos Princípios da
Hierarquia e da Disciplina Militares. 3. O desvalor da conduta perpetrada, com graves
reflexos no ambiente castrense, impede a aplicação dos Princípios da Irrelevância Penal, da
Insignificância e, consequentemente, o reconhecimento da atipicidade material. 4.O porte de
drogas, em área sob a Administração Militar, previsto no art. 290 do CPM, afasta a
incidência da Lei nº 11.343/06, em face dos princípios da especialidade e da exclusiva
proteção aos bens jurídicos tutelados pela norma penal militar. 5. Conforme pacificado no
âmbito da jurisprudência do STM e do STF, o termo de apreensão não perfaz essencial se, no
conjunto probatório, houver outras provas elucidativas da conduta. 6. Independentemente do
atual alcance da Lei n° 13.964/19, as diligências e os procedimentos, realizados antes da sua
vigência, seguem o quanto estabelecido na Legislação Processual Penal Militar, conforme o
art. 5° do CPPM. 7. Não provimento do Recurso defensivo. Sentença condenatória mantida.
Decisão por maioria". (STM. APELAÇÃO nº 7000428-69.2020.7.00.0000. Relator Ministro
Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/11/2020, Data de
Publicação: 2/12/2020). (Grifo nosso).
No mesmo sentido, têm-se: Apelação nº 7000158-45.2020.7.00.0000/PR, de
relatoria do Ministro o Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS (julgada em 18/6/2020);
Apelação nº 7000133-32.2020.7.00.0000/RS, de relatoria do Ministro GEN EX LUIS
CARLOS GOMES MATTOS (julgada em 22/10/2020); e Apelação nº 7001150-
40.2019.7.00.0000/RJ, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA
BARROS (julgada em 5/3/2020).
Reitero, pois já enfatizado, que se deve ter em conta a manutenção dos
princípios norteadores da caserna, a hierarquia e a disciplina militares. São esses os princípios
que estão em jogo no momento, razão pela qual deve prevalecer a especialidade do Direito
Penal Militar.
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Nesse ponto, ratifica-se a posição de que não há como afastar o Princípio da
Especialidade da Lei Penal Castrense, haja vista o entendimento dado pelo Enunciado de
Súmula nº 14 de Jurisprudência do STM, que prevê:
“Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de
2006, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União”.
Ademais, o advento da Lei nº 13.491/17 teve por objetivo atrair a competência
para a Justiça Militar da União de crimes anteriormente não submetidos à jurisdição militar,
quando praticados nas situações elencadas naquela lei. Não se trata, portanto, de novatio legis
in mellius, como pretende fazer crer a Defesa, ao interpretar que a legislação em apreço,
passou a permitir, em detrimento do Código Penal Militar, a aplicação da Lei nº 11.343/06,
mesmo que mais benéfica.
Em que pese a Lei nº 13.491/17 ter acrescido à competência desta Justiça
Especializada o julgamento de crimes previstos na legislação penal comum, quando
praticados no contexto das alíneas previstas no inciso II do art. 9º do Código Penal Militar,
isso não revoga as previsões contidas na Lei Penal Militar.
Ora, a Lei nº 13.491/17 nos trouxe competência suplementar, quando não
houver, para a espécie, previsão no próprio Código Penal Militar, cujas disposições
permaneceram intactas. Nada foi revogado em favor da lei penal comum.
Assim, apesar da existência da Lei nº 11.343/06, o art. 290 do Código Penal
Militar deve continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o
crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.
Nesse mote, igualmente é incabível a aplicação de medidas restritivas de direito
do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 neste ramo do Poder Judiciário.
Para mais, no que tange à reclassificação da pena a ser imposta aos Réus,
aplicando-se o preceito secundário dos arts. 202 e 291, § único, inc. I, do Código Penal
Militar, cabe apontar que isso se torna impossível, pelo simples motivo de que a conduta
praticada se aperfeiçoou ao tipo penal do art. 290 do Código Penal Militar, pelo qual restaram
condenados em Primeira Instância, haja vista que estavam trazendo consigo substância ilícita
(maconha/cocaína) em lugar sujeito à Administração Militar.
O art. 202 do Código Penal Militar traz a figura da embriaguez em serviço, que
não se relaciona com a conduta praticada pelo ex-Soldados do Exército PATRIQUE
RODRIGUES LACERDA e GÉRSON AMARO BARBIERI. Nem ao menos há indícios de
que tenha consumido álcool no período em que esteve na Unidade Militar a que servia.
Tampouco se vislumbra como possível a aplicação do art. 291, Parágrafo único,
inciso I, do Código Penal Militar (casos assimilados), que faz referência à receita legal, pois a
substância entorpecente que o militar portava era ilícita e de uso proscrito. Os casos e as
situações elencadas no inciso I daquele dispositivo dizem respeito a drogas lícitas em que o
militar tem sob sua guarda ou cuidado, absolutamente diferente da conduta descrita no art.
290 do Código Penal Militar, a qual, de fato, foi praticada pelos Réus.
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Constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a
correspondência entre as ações dos Réus e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto
da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo
Código Penal Militar.
Nesse mote, se quer há que falar em desproporcionalidade da sanção do art. 290
do Código Penal Militar cominada ao usuário de drogas.
Consequentemente não há que se falar na aplicação da pena mínima, dos delitos
dos arts. 202 e 291, § único, inc. I, do Código Penal Militar, considerando a primariedade e os
bons antecedentes.
Entendo, portanto, não haver respaldo ao pedido defensivo de cominação de
pena diversa do tipo no qual a conduta encontra subsunção.
No que toca à concessão dos institutos despenalizadores inseridos no
ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 9.099/1995, que criou os Juizados
Especiais Criminais no âmbito dos Estados, em cumprimento à determinação constante no
art. 98 da Constituição da República, tenho entendimento consolidado a respeito do assunto,
posicionando-me no sentido de que somente os acusados civis - e que nessa condição
praticaram crime militar - podem ser por eles beneficiados.
No âmbito desta Corte, sempre prevaleceu o entendimento contrário à adoção
dos dispositivos da Lei nº 9.099/1995 aos crimes militares. A posição do Superior Tribunal
Militar ganhou força a partir da publicação da Lei nº 9.389/1999, que acrescentou o art. 90-A
à Lei nº 9.099/1995, determinado a vedação da incidência desta Lei aos crimes militares, nos
seguintes termos: “as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”.
É certo que essa redação legal está em consonância com as peculiaridades da
vida na caserna, pois não é possível vislumbrar uma transação penal ou outra proposta
tendente a mitigar os princípios norteadores das atividades militares - hierarquia e disciplina.
No entanto, é necessário discutir a razoabilidade do afastamento da incidência daqueles
benefícios legais aos civis, uma vez que estes não se subordinam às exigências que a
condição de militar impõe. Sua situação jurídica é diferente.
Por essas razões, entendo que a restrição imposta pela Lei nº 9.839/1999, que
alterou a Lei nº 9.099/1995, impedindo a incidência dos benefícios despenalizadores no
âmbito da Justiça Castrense, deve alcançar tão somente os militares acusados da prática de
crime militar, uma vez que não existe razão para excepcionar o civil que comete crime
militar.
Logo, como os Réus eram militares da ativa quando praticaram o delito de
posse e uso de entorpecente, no caso sub examine, não há que se falar em aplicação da Lei nº
9.099/1995.
No concerne a tese de que houve punições administrativas disciplinares sendo
que as penas criminais configurariam, no caso concreto, bis in idem, verifica-se que, no caso
em tela, há a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a correspondência entre as ações
dos Réus e o estabelecido na norma penal proibitiva, quanto da tipicidade material, entendida
como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Código Penal Militar.
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Ademais, ainda que a conduta imputada aos Réus possa, ao mesmo tempo,
configurar crime militar e transgressão disciplinar, eis que infringe o Código Penal Militar e o
Regulamento Disciplinar do Exército, previsto no Decreto nº 4.346/2002, o crime militar,
sem dúvida, representa uma conduta humana mais gravosa, cuja apuração demanda a tutela
do Direito Penal Militar, evidenciando, assim, a distinção entre a conduta disciplinar e a
criminal.
Como é sabido, o crime militar constitui-se num fato típico, antijurídico e
culpável definido no Código Penal Militar. Por seu turno, as transgressões disciplinares e suas
respectivas sanções constituem matéria cuja competência é reservada à Autoridade Militar,
razão pela qual escapam da esfera de apreciação desta Justiça Castrense.
Assim sendo, a punição administrava dos Réus, licenciamento do Exército, não
é tema sujeito à análise desta Justiça Especializada. Além disso, não existe na legislação
qualquer previsão autorizativa no sentido de que questão como a dos autos seja apurada e
resolvida apenas na esfera administrativa.
A propósito, este Superior Tribunal Militar já manifestou entendimento pacífico
acerca de tal circunstância em diversas oportunidades, como demonstra o seguinte julgado:
“EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRISÃO DISCIPLINAR E EXCLUSÃO A BEM DA
DISCIPLINA. REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO. CARÁTER PUNITIVO.
ESTATUTO DOS MILITARES. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEPENDÊNCIA
DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA.
INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
UNANIMIDADE. Como cediço, a independência das instâncias penal, administrativa e civil
permite a punição pelo mesmo fato sem a ocorrência de bis in idem. Embora a prática de
crime militar e de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina,
o crime militar é uma conduta humana mais grave, devendo ser apurada na esfera do Direito
Penal Militar. O art. 14 do Decreto nº 4.346/2002, que aprova o Regulamento Disciplinar do
Exército, conceitua a transgressão disciplinar como toda ação praticada pelo militar
contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres
e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que
afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe, estabelecendo o seu § 1º que
quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal não
se caracterizará transgressãodisciplinar. A despeito da alegação defensiva de que o artigo 42,
§ 2º, do Estatuto dos Militares estabelece uma franca e expressa exceção à regra da
independência de esferas, é inegável que a aplicação da punição disciplinar ao Acusado na
seara administrativa não tem o condão de afastar a conduta delituosa por ele perpetrada e,
por conseguinte, a condenação fixada em primeiro grau pelo Colegiado Julgador. Segundo a
doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, a infração bagatelar imprópria é a que nasce
relevante para o Direito penal (porque há desvalor da conduta bem como desvalor do
resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto
apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o
princípio da irrelevância penal do fato), circunstâncias que revelam a incompatibilidade do
referido Instituto com a conduta de tráfico, posse e uso de substância entorpecente em local
sujeito à Administração Militar, mormente porque se evidencia a gravidade da prática
delituosa em análise no ambiente castrense, porquanto a norma penal militar prevista no art.
290 do CPM objetiva a manutenção da hierarquia e da disciplina, institutos basilares das
Forças Armadas. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.
(Apelação nº 7000760- 36.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE
AQUINO. Data de Julgamento: 10/12/2020, Data de Publicação: 29/12/2020.)
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Assim, no que diz respeito à aplicação do Princípio da Proporcionalidade, que
estaria fundada sobretudo na hipótese de que a punição administrativa de exclusão das fileiras
do Exército seria suficiente para preservar a hierarquia e a disciplina militares, cumpre
destacar que as esferas Administrativas e Judiciais são independentes.
No que se refere ao pleito da Defensoria Pública da União de substituição de
eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do art. 44 e seus
respectivos parágrafos do Código Penal Comum, tem-se que as penas restritivas de direitos
não são aplicáveis no processo penal militar.
Tal instituto representa sanção penal imposta em substituição à pena privativa
de liberdade consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.
Trata-se de espécie de pena alternativa nas modalidades previstas no art. 43 do Código Penal
comum, assim elencadas: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de
serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a
limitação de fim de semana.
Apesar de reconhecer o caráter sócio/educativo presente nessas penas
alternativas, muitas vezes até mais eficiente que a aplicação da pena de restrição da liberdade
ou mesmo a concessão do sursis, este Tribunal tem reiteradamente manifestado pela não
aceitação desses institutos.
Assim, não estando previstas essas condicionantes no ordenamento jurídico
destinado a esta Justiça Especializada, incabível é sua aplicação.
Essa é a jurisprudência desta Justiça Militar da União quanto à inaplicabilidade
desse instituto:
"EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PECULATO-FURTO. ART.
303, § 2º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRELIMINAR. DEVOLUÇÃO PLENA DA
MATÉRIA DE FATO E DE DIREITO. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO POR
UNANIMIDADE. MÉRITO. SUBTRAÇÃO DE ARMAMENTO NO INTERIOR DA UNIDADE
MILITAR. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. TESES DEFENSIVAS.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME TENTADO. ART.
30, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA
PENA. FURTO ATENUADO. ART. 240, §§ 1º E 2º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
APLICAÇÃO POR ANALOGIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. DECISÃO
POR MAIORIA. No recurso de apelação, impera o princípio tantum devolutum quantum
appellatum, segundo o qual o efeito devolutivo abrange, tão somente, a matéria impugnada,
excetuando-se as questões de ordem pública, que podem ser reconhecidas a qualquer tempo e
independentemente de provocação das partes. Prevalece o entendimento de que a questão
afeta à amplitude do efeito devolutivo da apelação está imbricada com o próprio mérito
recursal, portanto não deve ser conhecido como preliminar, conforme disposto no art. 81, § 3º,
do Regimento Interno. Preliminar não conhecida. Decisão unânime. Restou demonstrado, à
luz do conjunto probatório, ter o acusado subtraído uma pistola do interior da Reserva de
Armamento da Companhia de Comando e Apoio do 9º Batalhão de Infantaria Motorizado,
valendo-se da facilidade de acesso ao local que lhe proporcionava o exercício da função de
auxiliar de armeiro. A confissão, feita ainda em sede de inquérito policial militar, constitui
prova hábil da autoria, considerando sua compatibilidade e sua consonância com as demais
provas judiciais. Para o reconhecimento do princípio da insignificância, é indispensável que a
conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado,
reduzidíssimo grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade
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social. Não por outra razão, ante a evidente lesão à moralidade administrativa, além dos
princípios da hierarquia e da disciplina militares, a jurisprudência caminha no sentido de ser
inaplicável, ao crime de peculato-furto, o princípio da insignificância, independentemente de
o agente não ter se apossado definitivamente da res furtiva. Com base na teoria da amotio ou
da apprehensio, para a consumação do delito patrimonial, não se exige a posse mansa e
pacífica do bem subtraído. Assim, a colocação do objeto em local reservado, mesmo dentro da
OM, para retirada em momento oportuno, não afasta a consumação do delito. As causas do
furto atenuado, previstas nos §§ 1º e 2º do art. 240 do Código Penal Militar, não se aplicam
aos crimes de peculato. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos no âmbito da Justiça Militar da União, conforme entendimento pacífico da Corte.
Apelo defensivo desprovido. Decisão por maioria. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO
CRIMINAL nº 7000840-63.2021.7.00.0000. Relator: Ministro Ten Brig Ar CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. Data de Julgamento: 20/10/2022, Data de Publicação:
16/11/2022)" (Grifos nossos.)
Por fim, em relação ao prequestionamento do art. 1º, inciso III, e art. 5º, caput, e
incisos XLVI, “d”, XLVII, “e”, LIV e LV, tudo da Constituição da República, cumpre
observar que a Defesa sequer apontou em quais situações eles teriam sido ofendidos, motivo
pelo qual não cabe qualquer reconhecimento de afronta à Constituição Federal, mesmo
porque foi assegurada a Ampla Defesa e o Contraditório em todas as fases da Ação Penal
Militar.
Vale dizer que a Defesa pôde exercer o seu munus em toda a sua plenitude,
sendo certo que os Réus tiveram todos os seus direitos constitucionais resguardados.
Além disso, vê-se que não resta verificado nos autos afronta a nenhum preceito
constitucional indicado pela Defensoria Pública da União.
O Ministério Público Militar requer a reforma da Sentença condenatória para
que seja majorada a pena cominada aos Réus.
Quanto ao ex-Soldado PATRIQUE RODRIGUES LACERDA, pontua que a
conjuntura dos fatos é compatível com a conduta de tráfico de drogas dentro do
aquartelamento, motivo pelo qual pugna para que a conduta seja analisada por meio da
interpretação dada pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06.
É sabido que o Código Penal Militar, ao se referir ao crime em questão, o
categoriza como "Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar",
buscando alcançar tais condutas por meio das elementares previstas no art. 290 do Código
Penal Militar, sendo que as circunstâncias do caso concreto é que vão determinar o gênero do
delito.
Ao analisar o caso concreto, verifica-se que, a despeito da apreensão de duas
substâncias entorpecentes diferentes, a quantidade e os meios empregados não evidenciam,
de forma clara, a comercialização habitual de drogas.
Frisa-se que a circunstância da compra da droga se trata de fato isolado, de
frágil credibilidade para imputação da conduta de tráfico, isto é, não representa uma robusta
conjuntura de provas, bem assim, não representa condição de certeza sobre a conduta de
tráfico.
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40001365914 .V17
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Nesse ponto, cabe registrar que não foram apreendidos materiais destinados à
comercialização das substâncias. Ademais, todo contexto dinâmico que envolve a conduta -
relatado pelo próprio Órgão Ministerial - conduz a uma perspectiva de posse de entorpecente.
Vale ressaltar que o Ministério Público Militar, nem na Denúncia nem nas
Alegações Escritas, apontou para a conduta de tráfico ou trouxe elemento relativos ao tráfico
de entorpecente, tanto que limitou-se a requerer a imputação na modalidade "posse".
Por fim, impende registrar que, consoante o Princípio da Especialidade, não é
compatível que a conduta de tráfico de drogas dentro do aquartelamento seja analisada por
meio da interpretação dada pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Portanto, não havendo como afirmar cabalmente que ocorreu a comercialização,
vez que não restou delineado as condições caracterizadoras que evidenciem as elementares de
venda e de compra (conformação da situação tráfico de entorpecentes habitual), não há como
prosperar o pedido para condenação na modalidade tráfico.
Quanto ao ex-Soldado GÉRSON AMARO BARBIERI o Órgão Ministerial
ampara a majoração da pena no elevado grau de nocividade da substância entorpecente
(cocaína), bem como com o modo de execução que envolveu outro militar e ensejou a prática
da traficância intra muros. Além disso, pugna pelo afastamento da atenuante da confissão
espontânea, já que a autoria delitiva era clara e certa, considerando a apreensão do
entorpecente em seu poder.
Como não há legitimidade para incursão na conduta de tráfico,
em consequência não há que falar no aumento da pena do Soldado GÉRSON AMARO
BARBIERI, pelas circunstâncias que envolvem a conduta delitiva. Além disso, o simples fato
de a substância ser cocaína não impende a majoração da pena.
Noutro prisma, vejo como acertada a dosimetria aplicada pelo Juízo
sentenciante, vez que não existe razão plausível que ampare o afastamento da atenuante.
Logo, por estarem demonstradas a autoria e a materialidade e não ser o caso de
se aplicar as teses abarcadas pelo Ministério Público Militar e pela Defensoria Pública da
União, é medida que se impõe a manutenção da Sentença condenatória nos seus exatos
termos.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de negar provimento aos
Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público Militar e pela Defensoria Pública
da União para manter a Sentença condenatória recorrida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.​
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inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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