Tribunal: STM
Processo: 7000940-47.2023.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão julgador: CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. INDULTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO N° 11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. ANISTIA E ABOLITIO CRIMINIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E SUSPENSÃO CONDICIONAL DE PROCESSO. INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM. REJEIÇÃO POR MAIORIA.
Não há inconstitucionalidade no art. 538 do CPPM. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. Decisão por maioria.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 está de acordo com a Constituição Federal. Seu conteúdo insere-se na prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, prevista no art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, segundo os critérios de conveniência e de oportunidade (princípio da correção funcional).
O indulto contido no Decreto nº 11.302/22 em nada se confunde com a anistia e o abolitio criminis, que exigem lei em sentido formal. A anistia torna o fato impunível e retira todos os efeitos penais do ato. O abolitio criminis retira determinado tipo penal do ordenamento jurídico e, por isso, afasta todos os efeitos penais de eventual conduta. O indulto, por outro lado, é criado por decreto presidencial e possui consequência apenas em relação aos efeitos executórios penais da condenação, restando mantidos o crime, a condenação irrecorrível e seus efeitos secundários.
A norma penal deve ser interpretada de forma restrita sempre que prejudicar o réu. Assim, não é possível equiparar a suspensão condicional da pena à suspensão condicional do processo com a finalidade de restringir a concessão de indulto.
Embargos rejeitados. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/05/2024 A
29/05/2024
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000940-
47.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: GABRIEL EDUARDO GUIMARAES DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM, SUSCITADA PELA
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, CONTRA O VOTO DA MINISTRA MARIA
ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA), QUE A ACOLHIA
EM PARTE E DAVA INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL AO ART. 538 DO CPPM PARA NÃO CONHECER DO RECURSO, POR
ILEGITIMIDADE E FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PROCURADORIA-
GERAL DA JUSTIÇA MILITAR PARA A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE
INFRINGÊNCIA E DE NULIDADE. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69,
INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, PELA
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM. EM SEGUIDA, NO MÉRITO,
POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS
INFRINGENTES OPOSTOS PELA PGJM, PARA MANTER INCÓLUME O
ACÓRDÃO VERGASTADO, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. OS MINISTROS CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
(RELATOR) E LEONARDO PUNTEL DAVAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS
INFRINGENTES OPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, PARA QUE
PREVALECESSE, NA ÍNTEGRA, O VOTO VENCIDO, COM A CONSEQUENTE
REFORMA DO ACÓRDÃO VERGASTADO, PARA FINS DE RECONHECIMENTO
INCIDENTAL, VIA CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022, E DE
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DEFENSIVO DE CONCESSÃO DE INDULTO,
NOS AUTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 7000137-
67.2020.7.03.0103, NO SISTEMA ELETRÔNICO DE EXECUÇÃO UNIFICADO,
REFERENTE A GABRIEL EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA. CONSOANTE O
DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, PELA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº
11.302, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022. RELATORA PARA ACÓRDÃO
MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA (REVISORA).
O MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA (RELATOR) FARÁ

VOTO VENCIDO. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR,
DR. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Preliminar - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.
Acompanho o e. Ministro Relator quanto a rejeitar a preliminar da
DPU.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000940-47.2023.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: GABRIEL EDUARDO GUIMARAES DA SILVA
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM. REJEIÇÃO.
DECISÃO
POR
MAIORIA.
MÉRITO.
INDULTO.
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ART.
5º
DO
DECRETO
N°
11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE
CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO. ANISTIA E ABOLITIO CRIMINIS.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E
SUSPENSÃO CONDICIONAL DE PROCESSO. INTERPRETAÇÃO IN
MALAM PARTEM. REJEIÇÃO POR MAIORIA.
Não há inconstitucionalidade no art. 538 do CPPM. Preliminar de não
conhecimento do recurso rejeitada. Decisão por maioria.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 está de acordo com a Constituição Federal.
Seu conteúdo insere-se na prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo,
prevista no art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, segundo os critérios de
conveniência e de oportunidade (princípio da correção funcional).
O indulto contido no Decreto nº 11.302/22 em nada se confunde com a anistia e
o abolitio criminis, que exigem lei em sentido formal. A anistia torna o fato
impunível e retira todos os efeitos penais do ato. O abolitio criminis retira
determinado tipo penal do ordenamento jurídico e, por isso, afasta todos os
efeitos penais de eventual conduta. O indulto, por outro lado, é criado por
decreto presidencial e possui consequência apenas em relação aos efeitos
executórios penais da condenação, restando mantidos o crime, a condenação
irrecorrível e seus efeitos secundários.
A norma penal deve ser interpretada de forma restrita sempre que prejudicar o
réu. Assim, não é possível equiparar a suspensão condicional da pena à
suspensão condicional do processo com a finalidade de restringir a concessão
de indulto.
Embargos rejeitados. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
7000940-47.2023.7.00.0000
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Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, em conformidade com o extrato da ata de
julgamento, em rejeitar, por maioria, a preliminar de inconstitucionalidade do art. 538 do
CPPM, suscitada pela Defensoria Pública da União, e, no mérito, por maioria, em rejeitar os
Embargos Infringentes opostos pela PGJM, para manter incólume o Acórdão vergastado, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Brasília, 29 de maio de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pela Procuradoria-
Geral da Justiça Militar contra o Acórdão deste Tribunal, proferido nos autos do Recurso em
Sentido Estrito nº 7000516-05.2023.7.00.0000, o qual, por maioria, rejeitou preliminar de
inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 e, no mérito, negou
provimento ao Recurso interposto pelo Ministério Público Militar, para manter incólume a
Decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Auditoria da 3ª CJM, nos autos do PEP nº 7000137-
67.2020.7.03.0103, que reconheceu o direito ao indulto de GABRIEL EDUARDO
GUIMARÃES DA SILVA e declarou a extinção da punibilidade, com fulcro no art. 123, II,
do CPM, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
O Acórdão, julgado em Sessão virtual de 18/9/2023 a 21/9/2023, foi assim
ementado (eventos 24 e 31 da Apelação):
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. CONCESSÃO DE
INDULTO
NATALINO.
QUESTÃO
PRELIMINAR.
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO ART. 5º DO DECRETO Nº
11.302/2022. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CF/88. ATO DE CLEMÊNCIA COM VIÉS POLÍTICO.
PRECEDENTES DESTA CORTE. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. PRINCÍPIOS DA
HIERARQUIA E DA DISCIPLINA INCÓLUMES. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA
NORMA PRESIDENCIAL. DIREITO À BENIGNIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
ATACADA. DESPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO POR MAIORIA. I - O indulto é ato de
clemência, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, com assento no
art. 84, inciso XII, da Carta Magna. No exercício desse múnus constitucional, o Presidente da
República possui liberdade de convicção para determinar quais requisitos objetivos e
subjetivos serão exigidos e examinados, em cada caso concreto, para a concessão do
beneplácito, à luz de critérios de conveniência e oportunidade. II - Com exceção da vedação
contida no art. 5º, XLIII, da CF/88, que afasta do alcance do indulto alguns tipos penais
específicos, o ordenamento jurídico pátrio não estabelece quaisquer limites à atuação
normativa do Chefe do Poder Executivo, nesse assunto. III - A concessão de indulto pelo
Presidente da República é ato discricionário com nítido viés de política criminal, sendo esta a
mens legis pretendida pelo legislador constituinte, quando consignou à citada autoridade tal
prerrogativa, sob o pálio constitucional. IV - Há precedentes desta Corte reconhecendo a
constitucionalidade do referido dispositivo, mantendo incólume sua aplicação, no âmbito
desta Justiça Especializada. V - Preliminar de inconstitucionalidade incidental do art. 5º do
Decreto nº 11.302/22 rejeitada. Decisão por maioria. VI - A decisão concessiva do indulto tem
natureza declaratória, pois o direito nasce com o Decreto do Chefe do Poder Executivo
Federal, remanescendo ao julgador a sua aplicação ao caso concreto. Não se pode realizar
juízo de valor a respeito de a norma presidencial questionada comprometer a solidez dos
princípios da hierarquia e da disciplina. VII - No caso em comento, o sentenciado foi
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condenado à pena de 1 (um) ano de detenção, por incorrer no previsto no art. 290, caput, do
CPM, tendo sido agraciado com o sursis, pelo prazo de 2 (dois) anos. VIII - À luz do
estabelecido no Decreto em apreço, infere-se que o apenado satisfaz ao requisito delineado no
art. 5º, haja vista a pena máxima em abstrato cominada para o crime previsto encontrar-se
aquém dos 5 (cinco) anos. Ademais, o tipo penal em questão não corresponde a nenhum dos
delitos mencionados nos incisos I a V do art. 7º do Decreto em questão, não se encaixando no
que dispõe o inciso VII do mesmo dispositivo. IX - Manutenção da decisão vergastada.
Recurso Ministerial desprovido in totum. Decisão por maioria.
Em sentido contrário, o Ministro Alte Esq Leonardo Puntel votou por acolher a
preliminar de inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 e, no mérito,
por dar provimento ao Recurso Ministerial e reformar a Decisão recorrida, com o regular
prosseguimento do processo de execução penal. O Voto Vencido foi acompanhado, na
preliminar, pelos Ministros Dr. José Coêlho Ferreira e Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral
Oliveira e, no mérito, pelo Ministro Ten Brig Ar Carlos Augusto Amaral Oliveira.
Com esteio no Voto Vencido, a PGJM, após a intimação do Acórdão, apresentou
os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade (evento 1).
Sustentou a inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/22,
por violação aos arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da Lei Maior, assim como dos
princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da proteção insuficiente. Quanto ao
mérito, alegou que o Decreto nº 11.302/2022 não prevê a concessão do indulto natalino às
pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. Segundo aduziu, mediante o
critério de interpretação lógica e não extensiva, no caso de concessão do sursis, inexiste pena
a ser indultada.
Por Decisão datada de 21/11/2023, o Ministro Relator, Ten Brig Ar Carlos
Augusto Amaral Oliveira, admitiu os presentes Embargos Infringentes do Julgado, por
considerar que foram preenchidos os requisitos legais (evento 5).
A Defensoria Pública da União, em Contrarrazões, apresentou preliminares de
não conhecimento do recurso. Sustentou, para tanto, a inconstitucionalidade (não-recepção)
do art. 538 do CPPM, pois entende que o recurso de Embargos Infringentes é exclusivo da
defesa; e a ausência de interesse recursal pelo MPM. No mérito, manifestou-se pela rejeição
dos Embargos Infringentes, para que seja mantido, in totum, o Acórdão vergastado.
Vieram-me os autos.
É o Relatório.
VOTO
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 538 DO CPPM
(suscitada pela DPU)
A Defesa, em Contrarrazões, suscitou preliminar de não conhecimento do
Recurso. Sustentou, para tanto, a inconstitucionalidade do art. 538 do CPPM, por entender
que o recurso de Embargos Infringentes é exclusivo da defesa. Bem assim, alegou a ausência
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de interesse recursal pelo MPM.
Quanto ao tema, exponho meu posicionamento, como já venho me
manifestando.
Assim encontra-se redigido o art. 538 do CPPM:
Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do
julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.
A hermenêutica jurídica é a ciência responsável por estabelecer metodologias
para que o Órgão Julgador chegue ao pleno entendimento do sentido e do alcance da norma
jurídica sub examine.
Nessa senda, a interpretação gramatical do dispositivo hostilizado levaria a crer
que esta Corte Castrense profere sentenças, e não acórdãos, como se extrai do trecho: “[...] às
sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar [...]”. Por óbvio, em que pese à
literalidade do dispositivo, tal não se discute.
No mesmo norte, a exegese segundo a qual cabe ao MPM opor, em qualquer
caso, os Embargos Infringentes e de Nulidade com fulcro no art. 538 do CPPM, além de ser
contrária à doutrina e à prevalente jurisprudência nacional, desfigura a natureza dos
Embargos Infringentes e de Nulidade.
Antes de se obter a resposta sobre a adequação constitucional ou não do
instrumento utilizado pelo Parquet de forma desfavorável ao réu, necessária a exegese dessa
espécie recursal.
Fernando da Costa Tourinho Filho
1, ao abordar o instituto, ensina que:
[...] a palavra “embargos” provém de embargar, que significa reprimir, dificultar, impedir. E
como no Direito lusitano (e tal recurso guarda essa origem) a parte podia, às vezes, investir
contra a sentença, exigindo a retratação do órgão que a prolatou, logo nada mais expressivo
que a palavra “embargos” para traduzir o meio de que se valia o litigante para impedir a
execução da sentença.
O recurso surgiu, no âmbito do sistema processual criminal, com o advento da
Lei n° 1.720-B, de 3/11/1952, tendo por escopo assegurar ao acusado uma espécie de “pedido
de reconsideração” no tocante ao ponto da decisão em que sucumbiu, mas que lhe fora
considerado favorável por pelo menos um dos julgadores.
Sob a óptica doutrinária, ponderam os autores acerca dos requisitos para sua
interposição. Leia-se.
Aury Lopes Junior
2:
[...] No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para compreensão desta
impugnação:
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1° é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não unânime
proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou agravo
em execução;
2° é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime desfavorável ao
réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva (no todo ou em parte) [...] (grifo
nosso).
Guilherme de Souza Nucci
3:
Trata-se de recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da matéria
decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não unanimidade,
ampliando-se o quórum do julgamento [...].
Eugênio Pacelli
4:
Os requisitos básicos de admissibilidade, então, são:
A existência de decisão não unânime;
Que essa decisão seja desfavorável à defesa;
Que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de
apelação. Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público poderá
manejar os citados embargos, na condição de custos legis [...]. (Grifo nosso.)
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance
Fernandes
5:
Trata-se de impugnação privativa da defesa, cuja previsão parece estar fundada no receio de
que possa cristalizar-se, contra o réu, um julgamento injusto, pois a existência de um voto
mais favorável constitui indício de que a solução dada à causa, no mínimo, não é pacífica.
Por isso, não cabem no processo penal as mesmas hesitações da doutrina processual civil
quanto à conveniência da manutenção de tal recurso – aqui, os inconvenientes resultantes da
procrastinação de uma decisão final são largamente compensados pela maior tutela que se dá
ao direito de liberdade. [...] (grifo nosso.).
Como se extrai das lições dos renomados juristas, os Embargos Infringentes e
de Nulidade foram concebidos com o intuito de oportunizar à Defesa a reanálise da matéria
considerada favorável ao agente por, ao menos, um dos julgadores. Logo, trata-se de espécie
recursal alicerçada em princípios de índole magna, como o da inocência ou da não
culpabilidade, o do in dubio pro reo e o do favor rei.
É consabido que o postulado da presunção de não culpabilidade reveste-se de
fundamentalidade, eis que constante do inciso LVII do art. 5° da Constituição Federal. Bem
assim, a presunção de inocência ganha significativos contornos que dependem da atuação do
Poder Judiciário, visto dele emergirem os atentos e justificados esclarecimentos reivindicados
processualmente, neste e em outros.
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Nessa perspectiva, a efetivação dos direitos fundamentais depende da atuação
da Judicatura, único Poder com autoridade para assegurar ao jurisdicionado a adequada
aplicação das normas, das regras e dos princípios. Nesse norte, o manejo de Embargos
Infringentes e de Nulidade de forma contrária ao interesse do réu desfigura os motivos
ensejadores da concepção dessa espécie recursal, além de colidir frontalmente com os
primados do in dubio pro reo e do favor rei.
Certo é que o in dubio pro reo determina que, na hipótese de dúvida, inexista
escolha ao juiz a não ser proclamar decisão favorável ao acusado. Por sua vez, o favor rei é
calcado, não na dúvida, mas na dignidade humana e na proteção da liberdade por intermédio
do devido processo legal. Assim, não há como preservar os princípios acima nomeados e
clausulados como pétreos pelo legislador originário se este Tribunal assegurar interpretação
literal e ampliativa ao dispositivo atacado.
Segundo a lição de Maurício Zanoide de Moraes
6: “Quando o intérprete do
texto legal é o julgador, ele deverá fazer as escolhas conforme os valores constitucionais”.
É de ser utilizada, portanto, a técnica da interpretação conforme a Constituição
Federal, para proclamar a constitucionalidade do art. 538 do CPPM, sem redução de texto,
assegurando a legitimidade do Ministério Público para valer-se dos Embargos de Infringência
e Nulidade, no âmbito da Justiça Militar, tão somente nas hipóteses em que tal manejo seja
favorável aos interesses do réu.
Pondero, ainda, acerca da falta de interesse recursal da PGJM por considerar
inconstitucional e ilegal a atuação do Ministério Público Militar na condição de custos legis
em recurso exclusivo da Defesa.
No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, por igual, considera
os infringentes um Apelo de natureza exclusiva da Defesa, acorde os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES
PARA
REFORMAR A
DECISÃO AGRAVADA.
ESGOTAMENTO
DA
INSTÂNCIA
ORDINÁRIA. OCORRÊNCIA. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO EXCLUSIVO DA
DEFESA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes
de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa
de provimento ao agravo regimental. 2. Inadmissível o pleito de não conhecimento do
recurso especial interposto pelo órgão da acusação sob o fundamento de que a instância
ordinária não foi esgotada, ante a não interposição de embargos infringentes, eis que tal
recurso é exclusivo da defesa, nos termos do parágrafo único do art. 609 do CPP. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no REsp: 1371814 MG 2013/0083630-0,
Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, Data de Julgamento: 21/5/2013, T5 - Quinta Turma,
DJe de 29/5/2013); (Grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE
EMBARGOS INFRINGENTES PELA ACUSAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE.
ART. 609 DO CPP. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ARMA ENCONTRADA NO
INTERIOR DO VEÍCULO DO RÉU - TAXISTA. PLEITO DE EXTENSÃO DO CONCEITO DE
LOCAL DE TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DELITO
TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. 1. Os embargos infringentes, a teor do
disposto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, são recursos exclusivos
da defesa, não da acusação. 2. Com efeito, mostra-se incabível exigir-se o esgotamento da
instância ordinária quando o inconformismo do Ministério Público objetiva situação mais
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gravosa ao acusado, razão pela qual não se aplica o enunciado da Súmula 207 do STJ . 3. No
mais, melhor sorte não assiste ao agravante, visto que não é possível desclassificar o crime de
porte ilegal para o delito definido no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, conforme
pretende a Defesa. 4. Dispõe o art. 12 da Lei n. 10.826/03 que somente caracteriza o delito de
posse quando o artefato se encontrar "no interior da residência ou dependência desta, ou,
ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do
estabelecimento ou empresa". 5. Ora, conquanto o recorrente seja motorista de táxi e o utilize
para sua atividade laboral, este não pode ser considerado como a extensão do local de
trabalho. 6. A adoção de tal entendimento ocasionaria a indevida ampliação do art. 12 do
Estatuto do Desarmamento, permitindo a qualquer profissional o livre transporte de arma de
fogo em diversos locais, sob o argumento de que o veículo conduzido consistiria em extensão
do local de trabalho. 7. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o
posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por
seus próprios fundamentos. 8. Agravo a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no REsp:
1318757 MG 2012/0084789-3, Relator: Ministro Og Fernandes, Data de Julgamento:
28/5/2013, T6 - Sexta Turma, DJe de 10/6/2013). (Grifo nosso.)
A pretensa análise do instituto sob o viés da lei adjetiva ordinária tem o condão
de demonstrar que o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conserva a
mesma essência do contido no art. 538 da Legislação Processual Castrense, in verbis:
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça,
câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de
organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao
réu admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10
(dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for
parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.
A corrente que defende a ampla legitimação do Órgão Acusatório para a
oposição dos Embargos de Infringência ou de Nulidade no Processo Penal Militar, com fulcro
em seu art. 538, limita-se a realizar mera exegese linguística literal da norma. Com isso,
olvidou-se de proceder a análise pertinente acerca da natureza dessa espécie recursal, seu
alcance e adequação à Lei Maior.
Ora, a interpretação jurídica não há de ser afastada da Ciência do Direito, já
pontuava o saudoso Carlos Maximiliano
7, ainda hoje, autoridade no assunto. Extraio:
[...] o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às palavras.
Atenda-se à letra do dispositivo; porém com maior cautela e justo receio de “sacrificar as
realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo material e como o conteúdo
efetivo da vida jurídica, a sinais, puramente lógicos, que da mesma não revelam senão um
aspecto, de todo formal”. Cumpre tirar da fórmula tudo o que na mesma se contém, implícita
e explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar com o experimentar dos vários
recursos da Hermenêutica.
Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis – “O sentido
das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva”.
São inevitáveis os extravasamentos e as compreensões; resultam da pobreza da palavra, que
torna esta inapta para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da vida.
[...] Quem só atende à letra da lei, não merece o nome de jurisconsulto; é simples pragmático.
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Nessa quadra, deve prevalecer a tese de que o Parquet, na posição de custos
legis, não pode valer-se do instrumento processual para atuar como parte em detrimento do
réu.
Por essas razões, concordei em parte com a DPU e votei vencida por, dando
interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 538 do CPPM, não conhecer do
Recurso, por ilegitimidade e por falta de interesse recursal da PGJM para a oposição dos
presentes Embargos de Infringência e de Nulidade.

MÉRITO
Insurge-se a Procuradoria-Geral da Justiça Militar contra o Acórdão deste
Tribunal, proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000516-05.2023.7.00.0000,
o qual, por maioria, rejeitou preliminar de inconstitucionalidade incidental do art. 5º do
Decreto nº 11.302/22 e, no mérito, negou provimento ao Recurso interposto pelo Ministério
Público Militar, para manter incólume a Decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Auditoria da 3ª
CJM, nos autos do PEP nº 7000137-67.2020.7.03.0103, que reconheceu o direito ao indulto
de GABRIEL EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA e declarou a extinção da punibilidade,
com fulcro no art. 123, II, do CPM, c/c o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.
O art. 5° do Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, assim prescreve:
Art. 5° Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Pela ausência de vedação no decreto, o indulto é medida que se impõe no caso
em concreto.
Em primeiro lugar, cumpre refutar a tese de inconstitucionalidade do art. 5º do
Decreto nº 11.302/22.
Não há, até o momento, decisão do e. STF sobre o citado dispositivo. Duas
ADIs foram propostas questionando a validade hierárquica do citado decreto: a ADI nº 7330
e a ADI nº 7390, ambas apresentadas pela Procuradoria-Geral da República. Bem assim, foi
interposto o RE 1.450.100, que trata do mesmo Decreto, o qual foi submetido à análise de
Repercussão Geral pelo Plenário Virtual, como representativo do tema nº 1267.
Na ADI nº 7330, o objeto de contestação de constitucionalidade reside no art.
6º, caput e parágrafo único, e no art. 7º, § 3º, do supracitado Decreto de concessão do indulto
natalino, dispositivos estes com o seguinte teor:
Art. 6º Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que integram os órgãos
de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição e que, no exercício da sua
função ou em decorrência dela, tenham sido condenados, ainda que provisoriamente, por fato
praticado há mais de trinta anos, contados da data de publicação deste Decreto, e não
considerado hediondo no momento de sua prática. Parágrafo único. O disposto no caput
aplica-se, ainda, às pessoas que, no momento do fato, integravam os órgãos de segurança
pública de que trata o art. 144 da Constituição, na qualidade de agentes públicos.
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Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os
crimes: (...)
II - Praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência
doméstica e familiar contra a mulher; (...)
§ 3º A vedação constante no inciso II do caput deste artigo não se aplica na hipótese prevista
no art. 6º. (Grifos nossos.)
A Ministra Rosa Weber, ao deferir o pedido de medida cautelar, suspendeu a
aplicação da “[...] (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do
art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto
Presidencial 11.302/2022.” Tal Decisão em nada se relaciona com os presentes autos, haja
vista que o delito do art. 290 do CPM não contém como elementares a exigência de grave
ameaça ou de violência.
Por sua vez, a ADI nº 7390 e o RE 1.450.100, em que reconhecida a
repercussão geral sob o tema nº 1267, discutem a constitucionalidade do art. 5º, caput e
parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022. Ambos os feitos abordam a concessão
de indulto às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em
abstrato não seja superior a cinco anos, bem como a aplicação individual do citado patamar
individualmente a cada infração penal, na hipótese de concurso de crimes.
Em todo caso, a medida cautelar de suspensão dos dispositivos citados,
pleiteada pela Procuradoria-Geral da República na ADI nº 7.330, não foi analisada até o
momento. Bem assim, também não houve decisão a respeito do pedido de suspensão nacional
dos processos análogos, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC, nos autos do RE nº
1.450.100. Constam, outrossim, pedidos da PGR de julgamento em conjunto dos três
processos mencionados no e. STF, que também não foram, por ora, apreciados.
Observe-se,
portanto,
que
inexiste
decisão
do
e.
STF
sobre
a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22, nem há qualquer determinação de
suspensão de feitos análogos até o julgamento da Corte Constitucional. A única liminar
deferida sobre o Decreto refere-se à parte final do art. 6º, caput, e art. 7º, § 3º, do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022, sem qualquer relação com os autos.
Dito isso, mantenho meu posicionamento de que o art. 5º do Decreto nº
11.302/2022 está de acordo com a Constituição Federal. Seu conteúdo insere-se na
prerrogativa exclusiva do Chefe do Executivo, prevista no art. 84, inciso XII, da Constituição
Federal, segundo os critérios de conveniência e de oportunidade (princípio da correção
funcional).
Tal entendimento está de acordo com a conclusão da ADI 5874, instaurada pelo
requerimento do Procurador-Geral da República, que impugnava a inconstitucionalidade do
art. 1º, I, art. 2º, § 1º, I, e dos arts. 8º, 10 e 11 do Decreto nº 9.246, de 21/12/2017, do então
Presidente Michel Temer, in verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL.
INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84,
XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE
CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A
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CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A Constituição
Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais
do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si,
repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao Presidente da República definir a
concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de
clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A
concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo,
tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito
menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional
mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder
Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e
não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do
Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis,
escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça
Criminal. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (Supremo Tribunal
Federal. ADI 5874. Relator para o Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes. Julgamento:
9/5/2021. DJE: 5/11/2020) (Grifos nossos.)
Oportuno frisar que o Decreto nº 11.302/22 respeita os limites materiais
previstos em lei. Quanto a isso, o citado Decreto atende expressamente à previsão contida no
art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/90, ao vedar a aplicação do instituto aos crimes hediondos e a
ele equiparados em seu art. 7º, inciso I.
Nesse sentido, inexiste violação aos princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade, da proteção insuficiente, da separação dos poderes ou da hierarquia e da
disciplina. O art. 5º do citado Decreto está inserido nos limites da competência prevista no
art. 84, inciso XII, da Constituição Federal.
Do mesmo modo, o indulto concedido pelo Decreto nº 11.302/22 não afronta o
art. 48, VIII, da CF, nem se confunde com a anistia ou o abolitio criminis.
Os institutos da anistia, do abolitio criminis e do indulto possuem limites,
finalidades e consequências distintas.
A anistia torna o fato impunível e retira todos os efeitos penais do ato. Destina-
se a crimes políticos e, excepcionalmente, a crimes comuns. O abolitio criminis retira
determinado tipo penal do ordenamento jurídico e, por isso, afasta todos os efeitos penais de
eventual conduta. Ambos exigem lei em sentido formal.
Por outro lado, o indulto se diferencia dos dois institutos por exigir condenação
transitada em julgado e possuir consequência apenas em relação aos efeitos executórios
penais da condenação, restando mantidos o crime, a condenação irrecorrível e seus
efeitos secundários (penais e extrapenais). Mais restrito que os dois institutos supracitados,
o indulto é ato normatizado por decreto presidencial.
Nesse sentido é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci
8:
6. ANISTIA
É a declaração, pelo Poder Público, de que determinados fatos se tornam impuníveis por
motivo de utilidade social. O instituto da anistia volta-se a fatos e não a pessoas.
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Pode ocorrer antes da condenação definitiva – anistia própria –, ou após o trânsito em
julgado da condenação – anistia imprópria. Tem a força de extinguir a ação e a condenação,
sem deixar efeitos secundários. Primordialmente, destina-se a crimes políticos, embora nada
impeça a sua concessão a crimes comuns. Aliás, o próprio constituinte deixou isso bem claro
ao dispor, no art. 5.º, XLIII, não caber anistia para crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de
drogas e terrorismo, querendo dizer, em suma, que, se o Poder Público quisesse, poderia
concedê-la a delitos comuns.
[...]
A anistia só é concedida através de lei editada pelo Congresso Nacional. Possui efeito ex
tunc, ou seja, apaga o crime e todos os efeitos da sentença, embora não atinja os efeitos civis.
Serve, também, como já mencionado anteriormente, para extinguir a medida de segurança,
nos termos do art. 96, parágrafo único, do Código Penal. Deve ser declarada a extinção da
punibilidade, quando concedida a anistia, pelo juiz da execução penal. Tratada no art. 107 do
Código Penal como excludente de punibilidade, na verdade, a sua natureza jurídica é de
excludente de tipicidade, pois, apagado o fato, a consequência lógica é o afastamento da
tipicidade, que é adequação do fato ao tipo penal.
[...]
INDULTO COLETIVO
É a clemência destinada a um grupo de sentenciados, tendo em vista a duração das penas
aplicadas, podendo exigir requisitos subjetivos (tais como primariedade, comportamento
carcerário, antecedentes) e objetivos (por exemplo, o cumprimento de certo montante da
pena, a exclusão de certos tipos de crimes).
[...]
Predomina o entendimento de ser possível a concessão do indulto se já houve trânsito em
julgado para a acusação. E, mesmo que seja beneficiado com o indulto, pode ainda ser o
recurso do réu apreciado, no mérito, pelo tribunal. Ressalte-se, a título de exemplo, o
disposto no Decreto 2.838, de 06.11.1998: “Os benefícios previstos neste Decreto são
aplicáveis, ainda que: I – a sentença condenatória tenha transitado em julgado somente para
a acusação, sem prejuízo do julgamento do recurso da defesa na instância superior; II – haja
recurso da acusação que não vise alterar a quantidade da pena aplicada ou as condições
exigidas para a concessão do indulto e da comutação” (art. 4.º).
Se o condenado estiver em gozo de sursis pode também ser beneficiado com o indulto. Aliás,
é o que deixou bem claro o referido Decreto 2.838/98 (art. 1.º, VII), como o fazem outros
igualmente.
[...]
9. ABOLITIO CRIMINIS
Trata-se de lei nova deixando de considerar determinada conduta como crime. Nesse caso,
ocorre o fenômeno da retroatividade da lei penal benéfica. Assim acontecendo, nenhum efeito
penal subsiste, mas apenas as consequências civis, conforme a situação. O art. 107 a insere
no contexto das excludentes de punibilidade, mas, na realidade, sua natureza jurídica é de
excludente de tipicidade, pois, desaparecendo do mundo jurídico o tipo penal, o fato não pode
mais ser considerado típico.
(grifos nossos).
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Em especial, o indulto contido no Decreto nº 11.302/22, ao contrário da anistia
e do abolitio criminis, mantém o crime, a condenação e seus efeitos secundários. É inviável,
portanto, a tese apresentada pela Procuradoria-Geral da Justiça Militar.
Quanto à concessão do indulto em casos de suspensão condicional da pena,
presto alguns esclarecimentos.
Ressalto que não se desconhece a tradicional jurisprudência desta e. Corte
Castrense que, dadas as circunstâncias dos decretos presidenciais de outrora, restringia o
reconhecimento do indulto ao sursitário.
Os reiterados julgados culminaram na edição do verbete nº 16 da Súmula desta
Corte - (DJe n° 207, 11.11.2016), o qual prescreve, in verbis:
A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o transcurso do
período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende ao requisito objetivo
exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo indulto.
Os decretos pretéritos como os de 2016 e 2017, por exemplo, pressupunham o
cumprimento parcial da pena. Por essa peculiaridade, o indulto natalino limitava-se aos casos
em que houve o prévio encarceramento do condenado, o que, por si só, excluía os sursitários.
Embora esse tenha sido o entendimento dominante até há pouco tempo, impõe-
se reconhecer que o Decreto n° 11.302, de 22 de dezembro de 2022, apresentou maior
flexibilidade sobre a temática, ainda mais por não trazer regra proibitiva quanto à concessão
do indulto àqueles que gozam da suspensão condicional da pena.
O citado decreto é taxativo ao elencar as hipóteses não abrangidas pela
clemência presidencial. Vide:
Art. 8° O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e.
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo (grifo nosso).
Como facilmente se percebe, o entendimento da Procuradoria-Geral merece ser
objeto de adequada temperança, pois utiliza interpretação extensiva in malam partem,
valendo-se da suspensão condicional do processo, instituto esse sequer admitido no âmbito
castrense, conforme se depreende de pacíficos Arestos:
APELAÇÃO. DEFESA. VIOLÊNCIA CONTRA SUPERIOR. PRELIMINARES. APLICAÇÃO
DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO. REJEIÇÃO. MÉRITO. DOLO CARACTERIZADO. SUPERIORIDADE
HIERÁRQUICA DO S1 EM RELAÇÃO AO S2 DA FAB. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA. ATENUANTE DO ART. 72, III, 'c', DO CPM. NÃO CABIMENTO. (...). Não se
acolhe o pleito defensivo de aplicação da suspensão condicional do processo, eis que os
institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 não são compatíveis com a Justiça Militar,
a teor do que dispõem o seu art. 90-A e o Enunciado nº 9 da Súmula deste Tribunal.
Preliminar rejeitada. Decisão unânime. (...). Negado provimento ao Apelo. Decisão
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unânime”. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000474-24.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Julgamento: 21/10/2021. DJE: 17/11/2021);
(Grifos nossos).
APELAÇÃO. DEFESA. CONDENAÇÃO. FURTO. (...). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO
PROCESSO.
APLICAÇÃO
DA
LEI
9.099/95
NA
SEARA
CASTRENSE.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 90-A DO MESMO DIPLOMA. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE.
(...). DESPROVIMENTO MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. (...). Incabível, de igual forma, descabe a aplicação da suspensão
condicional do processo, prevista na Lei nº 9.099/95 nesta Justiça castrense, por expressa
vedação do art. 90-A, da referida lei, que, inclusive, já foi declarada constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal. Preliminar rejeitada por unanimidade. (...). Negado provimento
ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade.” (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº
7000618-32.2020.7.00.0000. Relator: Ministro ODILSON SAMPAIO BENZI. Julgamento:
25/5/2021. DJE: 9/6/2021). (Grifos nossos).
Ora, se o Superior Tribunal Militar, com frequência, rejeita teses que seriam
benéficas aos seus jurisdicionados por não reconhecer a aplicação da suspensão condicional
do processo no âmbito desta Justiça Especializada, com muito mais razão deve impedir o
paralelo in malam partem traçado entre os institutos (sursis processual e sursis da pena) para
indeferir a extinção da punibilidade, pois amplia sobremaneira o campo de alcance da norma.
Ainda, para efeitos didáticos, é preciso distinguir a suspensão condicional do
processo, prevista no âmbito do art. 89 da Lei 9.099/95, da suspensão condicional da penal,
tratada nos arts. 84 a 88 do Código Penal Militar, pois são institutos absolutamente distintos.
A diferença inicialmente reside quanto aos sistemas. O sursis processual
pertence ao sistema probation of first offenders act, enquanto o sursis penal é decorrente do
sistema franco-belga.
No sistema do sursis processual, o juiz não reconhece a culpabilidade nem
condena o réu, isto é, inexiste uma sentença condenatória. Todavia, preenchidas as condições
impostas por lei, suspende o processo, conforme estabelece o art. 89 da Lei 9.099/95, em
que fica claro que não há análise de mérito exauriente sobre a conduta delituosa:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a
suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspensão condicional da pena.
Já no sistema do sursis da pena, o franco-belga, adotado pelo Código Penal
Militar, o juiz constata a culpabilidade, bem como condena o réu, exaurindo o mérito quanto
à responsabilidade penal do acusado. Todavia, preenchidas as condições impostas por lei,
suspende a execução da pena consoante o art. 84 do CPM:
Art. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser
suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:
Percebe-se, assim, que há diferença quanto à verificação da culpabilidade e da
responsabilidade penal. E não se limita apenas à reprovação da conduta e ao édito
condenatório; quanto aos efeitos, nota-se que o sursis penal é muito mais gravoso que o
sursis processual.
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Justamente pelo aspecto exauriente no processo que resulta na suspensão
condicional da pena, ao condenado são infligidos os efeitos como reincidência ou
constituição de antecedentes, consequências tais que não atingem o acusado beneficiado com
a suspensão condicional do processo. Logo, não é possível equiparar os institutos para fim de
restringir os beneficiados pelo indulto, lembrando que a norma penal deve ser interpretada de
forma restrita sempre que prejudicial ao réu. Nesse sentido, cito julgado do Tribunal da
Cidadania, segundo o qual:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. (...). ANALOGIA IN
BONAM PARTEM. (...). AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE
OFÍCIO. 1. (...). 4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por
completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada
grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado
pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação
definitiva anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis
percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e
70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal não é permitido o uso
de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar
mediante a analogia in bonam partem. Princípios aplicáveis: Legalidade das penas,
Retroatividade benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente
quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda,
odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.
(...). 7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para que se opere a
transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito
objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se
cometida falta grave.” (Superior Tribunal de Justiça. AgRg no HC n. 616.267/SP, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de
15/12/2020.) (Grifo nosso).
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar os Embargos Infringentes opostos
pela PGJM para manter incólume o Acórdão vergastado, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Relatora
para o Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está
disponível
no
endereço
eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?
acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 40001362841v13 e do
código CRC 4aff71d4.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
Data e Hora: 4/7/2024, às 15:19:13
1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p.
418.
2. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. Saraiva: São Paulo, 2016, p. 1057.
3. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo,
2011, p. 911.
4. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 20ª ed. Atlas: São Paulo, 2016, p. 990.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. Recursos no
Processo Penal. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p. 216.
6. MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. 1ª ed. Lumen Iuris: Rio de
Janeiro, p. 366.
7. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 2001, p. 91/92.
8. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. Capítulo XXXV.
Extinção da Punibilidade.
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000940-47.2023.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMBARGADO: GABRIEL EDUARDO GUIMARAES DA SILVA
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Na Sessão de Julgamento Virtual, realizada no período de 27 a 29 de maio de
2024, divergi de meus eminentes Pares, com base nos argumentos adiante explanados.
Superada a preliminar de inconstitucionalidade pela não recepção do art. 538 do
Código de Processo Penal Militar, arguida pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, no
mérito, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, em suas razões de Embargos, buscava a
prevalência do voto divergente, nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 7000516-
05.2023.7.00.0000, proferido pelo Ministro LEONARDO PUNTEL, que considerava a
inconstitucionalidade do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, notadamente do seu
art. 5º, pela violação aos arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da Lei Maior, assim como dos
princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da proteção insuficiente, e indeferia o
pedido de indulto ao sentenciado,
Deve-se frisar que o ato ora mencionado, por ir além de uma mera
regulamentação normativa e assim constituir verdadeira prerrogativa estatal para concessão
de clemência aos sentenciados a penas restritivas de liberdade, é passível tanto do controle
difuso quanto concentrado de constitucionalidade. Assim, a presente arguição encontra
amparo no art. 4º, inciso III, do Regimento deste Superior Tribunal Militar, e no art. 97 da
Constituição Federal.
O então Presidente da República, ao estabelecer o alcance dos favorecidos pela
indulgência, previu, no respectivo art. 5º, in verbis:
Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.
Cumpre ressalvar, conforme bem o fez a corrente divergente, que, como até a
presente data não se tem Decisão do Supremo Tribunal Federal em controle abstrato da
norma impugnada, o qual terá efeito vinculante nas diversas instâncias do Poder Judiciário, é
cabível o exame da constitucionalidade da norma pelo controle difuso, a repercutir apenas
entre as partes da relação processual, “desde que, obviamente, seja atendido o quórum
estabelecido no art. 97 da Constituição Federal para o afastamento da constitucionalidade
do ato normativo”.
7000940-47.2023.7.00.0000
40001362531 .V5
Poder Judiciário
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A prerrogativa para a concessão de indulto é exclusiva do Presidente da
República, no uso de sua discricionariedade, conforme dispõe o art. 84, inciso XII, da
Constituição Federal. Na esteira do entendimento dos Tribunais Pátrios, trata-se de ato
declaratório em que não se afere judicialmente o aspecto meritório da clemência do Estado.
Contudo, apesar dessa ampla discricionariedade, a atuação da autoridade
máxima do País, como nos demais atos normativos, esbarra na obrigatoriedade de
observância da legalidade e dos demais preceitos constitucionais instituídos. Nesse sentido,
colaciono o Aresto, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. INDULTO HUMANITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. ART. 5.º, INCISO XLIII, DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático da causa, por óbvio, afasta a
possibilidade de sustentação oral no julgamento do writ e não representa ofensa ao princípio
da colegialidade, em virtude da possibilidade de interposição do agravo regimental, como na
espécie. 2. Trata-se, no caso, de condenação por crime hediondo - homicídio qualificado -, o
qual, por expressa vedação constitucional (art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal), não
pode ser objeto de indulto (até mesmo o humanitário). 3. É certo que a competência para
conceder indulto é privativa do Presidente da República, nos termos do art. 84, inciso XII,
da Constituição da República. Contudo, esta elevada atribuição está submetida à
observância dos ditames legais e constitucionais, de forma que não pode o decreto
concessivo incidir sobre hipóteses vedadas pela Carta Magna. Precedentes desta Corte
Superior e do Supremo Tribunal Federal. 4. Cumpre anotar que, em razão da gravidade do
estado de saúde do Apenado, e tendo em vista a precariedade do sistema prisional, o Juízo das
Execuções deferiu a prisão domiciliar mediante monitoração eletrônica. 5. Agravo
desprovido.”
(STJ - AgRg no HC: 538858 PE 2019/0305134-9, Relatora: Ministra LAURITA
VAZ, Data de Julgamento: 19/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 02/06/2020). (Sem grifos no original).
Não se está discutindo a prerrogativa constitucional que o Presidente tem de
conceder indulto ou graça, mas a necessidade de seus atos serem objeto de controle judicial,
quando extrapolam os limites previstos na própria Constituição, como é o caso do Decreto nº
11.302/2022.
Outro não é o entendimento do então Procurador-Geral da República
AUGUSTO ARAS, na Petição Inicial que deu origem à Ação Direta de Inconstitucionalidade,
no dia 22 de maio de 2023, autuada com a numeração ADI 7390, em tramitação em sistema
de repercussão geral, que imputa a violação não apenas dos dispositivos ora mencionados,
mas de outros preceitos constitucionais.
Confira-se, in verbis:
“[...]
Esses limites expressos do ato de indulto, praticado pelo Presidente da República na condição
de chefe de Estado, não afastam a necessária sujeição da indulgência presidencial ao
sistema de freios e contrapesos e ao estado de direto e democrático, tampouco elidem a
necessária observância do Estado brasileiro aos compromissos assumidos na ordem
internacional.
7000940-47.2023.7.00.0000
40001362531 .V5
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Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções penais
aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula que atenta
contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um
determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou,
mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas todos os condenados por
crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos.
A norma objeto desta ação direta de inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional,
com grave ofensa à separação de poderes e violação de limites constitucionais à válida
emanação da clemência soberana estatal, acarretando um descriterioso desencarceramento
em massa de condenados por um amplíssimo rol de tipos penais.
[...]”
(Petição Inicial AJCONST/PGR nº 478606/2023. Processo ADI 7390/ volume
1,
fl.
17.
Disponível
em:
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/Cons
ultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=6648296). (Grifos no original).
Assim, conforme alegado pelo Embargante e nos termos da redação contida no
dispositivo citado, é inegável que a atuação do Presidente da República promoveu uma
abolitio criminis em massa, de forma desproporcional e desarrazoada, pois generalizou o
alcance da indulgência a todos os apenados cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse 5
(cinco) anos, sem estabelecer um critério mínimo de seu cumprimento como tradicionalmente
fizeram os decretos anteriores.
A redação do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 revela uma clara intenção
presidencial no desfazimento de parte significativa das decisões penais condenatórias e viola
expressamente o princípio da separação dos poderes, na medida em que torna sem efeito,
indiscriminadamente, a execução das penas privativas de liberdade, além de imiscuir na
atribuição legislativa para definir sobre a abolitio criminis. Não se admite que uma norma
penal, regularmente elaborada pelo Legislativo e levada a efeito pelo Poder Judiciário, seja
inobservada em sua totalidade no âmbito do Executivo e, assim, promova inequívoca
violação ao sistema de freios e contrapesos.
No âmbito desta Justiça Militar, o prejuízo é ainda maior, na medida em que
gerará um esvaziamento de quase totalidade de suas decisões judiciais, haja vista a maior
parte das penas abstratamente previstas não ultrapassar 5 (cinco) anos. Ressalta-se que o ato
normativo afronta os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se
sustentam as Forças Armadas, sem contar as consequências desastrosas que trariam para
tropa em face da inevitável sensação de impunidade.
Ademais, é imperioso afirmar que o artigo 5º do Decreto 11.302/2022 contraria
o preceito contido no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, na medida em que, a par da
inobservância dos preceitos citados, inviabiliza o cumprimento de tratados relacionados a
crimes que o Brasil se comprometeu a combater.
A título de ilustração, cito o crime de racismo, previsto no art. 2º-A da Lei nº
7.716, de 5 de janeiro de 1998, inserido pela Lei nº 14.532, de 23 de janeiro de 2023, cuja
pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, além de tantos outros delitos que se inserem
7000940-47.2023.7.00.0000
40001362531 .V5
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nesse contexto de que há um compromisso internacional de repressão.
Nesse sentido, também entendeu o Ministro desta Corte Almirante de Esquadra
LEONARDO PUNTEL, em seu laborioso Voto divergente, do qual destaco, in verbis:
“[...]
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários crimes militares
dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder Judiciário entender pela
aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma exigência quanto a lapso
temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo, tampouco a exigência de requisito
subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário do reincidente e também não considerar, no
caso do concurso de crimes, a pena concretamente aplicada na Sentença, mas a de cada crime
isoladamente, o art. 5º ampliou em demasia o instituto de clemência estatal, estabelecendo tão
somente que o montante de pena abstratamente prevista não seja superior a 5 (cinco) anos.
Assim está a ignorar o vasto alcance a crimes graves previstos no Código Penal Militar, tal
como o crime do caput art. 290 do CPM, pelo qual foi condenado o ora Recorrido.
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares deixam de ser
executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena a sua função de validar a
norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de critérios
mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e contrapesos e equipara-se
à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de tipos penais,
em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político conferido ao
Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a concessão do indulto,
embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle judicial.
Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
[...]
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras limitações à concessão do
indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses limites expressos não afastam a
sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao Estado
Democrático de Direito, e não excluem a necessária observância do Estado brasileiro aos
compromissos assumidos na ordem internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos
expostos pela PGR na ADI 7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções penais
aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula que atenta
contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um
determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou,
mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas todos os condenados por
crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos. A norma objeto desta ação direta de
inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana
estatal, acarretando um descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um
amplíssimo rol de tipos penais.
(...)
7000940-47.2023.7.00.0000
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O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados internacionais
de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses instrumentos também
consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se partir da compreensão de
compatibilidade das normas constitucionais com a normatividade internacional de proteção
dos direitos humanos como uma presunção absoluta.
[...]
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do exercício da sua
atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no exercício de função atípica, se
apossar de competência inerente ao Poder Legislativo, retirando o preceito sancionador dos
tipos penais (ou seja, despenalizando condutas abstratamente eleitas pelo Congresso Nacional
como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de Direito comprometido com
a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e os direitos humanos e fundamentais,
seja no plano interno, seja perante a comunidade internacional, a prerrogativa presidencial de
anistiar e indultar, além de não absoluta, não pode, em hipótese alguma, alcançar crimes, que,
além de configurarem graves violações de direitos humanos e fundamentais, afrontem decisões
emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela sociedade, desnaturar o
instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e garantidor da humanidade das
penas, em prejuízo da própria sociedade que o legitimou sob o manto protetor do princípio da
separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes indultados não pode deixar de
ser considerada na reflexão sobre direitos humanos. Nesse sentido a Declaração Universal
dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em seu artigo 3º, que “Todo indivíduo tem direito à
vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Por seu turno, a Constituição da República também
estampa, em seus artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito da coletividade e que
necessita, por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de indulto, sobretudo
quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do Decreto 11.302/22 abrange
mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por exemplo, delitos militares e variados
outros, fomentando a impunidade de indivíduos que atentaram contra os valores
salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como pela sociedade como um todo, esvazia a
finalidade de proteção e valorização da vítima almejada pela Constituição, implicando
renúncia imotivada e graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de criminosos e em
prejuízo das vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por esvaziar em demasia o
objeto da política criminal nacional, especialmente no que se refere aos crimes militares e às
infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional minimamente válida ou
factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n° 11.302/2022 no Ordenamento Jurídico
pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado do sistema jurídico.
[...]”
Assim, deve prevalecer o entendimento lançado na divergência, para se acolher
a preliminar arguida pelo Ministério Público Militar e declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de
7000940-47.2023.7.00.0000
40001362531 .V5
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2022, por manifesta violação ao art. 2º, ao art. 5º, caput e inciso XLVI e § 2º, e ao art. 142, na
forma do art. 97, todos da Constituição Federal, para afastar a aplicação do indulto ao
presente caso.
Em relação à matéria fática, o MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR também
se insurge contra o Acórdão desta Corte Castrense que, por maioria, manteve a Decisão do
Juízo a quo no citado Processo de Execução da Pena, consubstanciada na concessão de
indulto a GABRIEL EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA, com fundamento no art. 5º do
Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, o qual já havia sido beneficiado pelo sursis.
O art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que “será
concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de
liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”
Verifica-se que o citado artigo somente estabelece como requisito o máximo da
pena em abstrato de 5 (cinco) anos para que a pessoa condenada tenha direito ao indulto
natalino.
No presente caso, o Recorrente foi condenado nas sanções do art. 290 do CPM,
cuja pena máxima está dentro desse critério objetivo estabelecido no Decreto.
Ainda no mesmo dispositivo legal, o artigo 8º veda a aplicação do indulto
natalino às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo, sendo silente quanto à suspensão condicional da pena.
Contudo, o magistrado entendeu que beneficiários com a suspensão condicional
da pena fariam jus ao indulto, pelos motivos abaixo transcritos:
“Vistos, etc.
O executado Gabriel Eduardo Guimarães da Silva foi condenado, com trânsito em julgado, à
pena de 1 ano de reclusão, pela prática do crime de tóxicos (evento 1), cuja pena máxima em
abstrato é de até cinco anos.
O Ministério Público Militar mostrou-se desfavorável à concessão do indulto natalino previsto
no Decreto n° 11.302/2022, alegando inconstitucionalidade em relação aos crimes militares
(evento 77). A defesa, por sua vez, requereu a concessão do indulto, tendo em vista o
cumprimento dos requisitos legais e regulamentares (81).
Rejeitou-se a tese ministerial de inconstitucionalidade, uma vez que a concessão do indulto é
competência privativa do Presidente da República (Constituição Federal, artigo 84, XII), não
havendo qualquer proibição na Carta Magna em relação à possibilidade de indulto dos crimes
militares. Ademais, ressalta-se que a concessão de indulto é uma das formas de extinção da
punibilidade previstas no Código Penal Militar.
Efetivamente, o condenado faz jus ao benefício, uma vez que preenche o requisito previsto no
artigo 5º do Decreto: “será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja
pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”, não estando
enquadrado nas hipóteses proibitivas dos artigos 7º e 8º do referido decreto.
ISTO POSTO, reconheceu-se o direito ao benefício do indulto ao condenado Gabriel Eduardo
Guimarães da Silva, com base no art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, declarando, em
consequência, a extinção da punibilidade referente à Ação Penal Militar nº 7000135-
7000940-47.2023.7.00.0000
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34.2019.7.03.0103, com base no artigo 123, inciso II, do Código Penal Militar.”
(Processo de Execução Penal nº 7000137-67.2020.7.03.0103– SEEU, sequência
84).
Para melhor compreensão da questão, é necessária uma incursão na natureza
jurídica da suspensão condicional da pena. Sobre o assunto, NUCCI esclarece:
“358. Natureza jurídica: pode-se mencionar a existência das seguintes posições: a) medida de
política criminal para evitar a aplicação da pena privativa de liberdade, consubstanciada
numa outra forma de cumprimento de pena (voto do Min. Marco Aurélio: ‘O instituto do
sursis consubstancia execução mitigada da pena’ – HC 77.724-3-SP, 05.08.1998, DJU
12.08.1998, p. 3); b) pena; c) benefício penal ao réu, com o caráter de direito subjetivo (‘Não
se diga, como costumeira se faz, a suspensão é tão só um benefício. O argumento não influi em
nada na conceituação do sursis, pois o benefício é também um direito. Segundo Henri
Capitant, o benefício é o direito atribuído a uma pessoa em caráter excepcional’, na lição de
Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3, p.341). A mais adequada, em nosso
entender, para configurar o instituto da suspensão condicional da pena é a primeira. Incabível
dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 55 do CPM e a
suspensão é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privativa de
liberdade. Por outro lado, não se deve sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz,
sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da liberdade do réu. Daí
porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena
privativa de liberdade, não deixando de ser um benefício, nem tampouco uma reprimenda.
[...]”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado, 4. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2021, pág. 161). (Grifos nossos e no original).
Conforme se depreende do item 9 da exposição de motivos do Código Penal
Militar, trata-se de medida de política criminal, destaco:
“9. Medida de política criminal de largo alcance é a introdução da suspensão condicional da
pena no novo direito penal militar.
Embora não seja aplicável em casos que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares,
a sua aceitação no novo Código se fazia urgente. Ao caráter repressivo da pena imputa-se
acrescentar o princípio utilitário da recuperação do criminoso, sem, todavia, lhe executar a
pena. Este princípio da recuperação já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através de
instituto do livramento condicional. O sursis, agora adotado no Projeto, longe de ferir o
princípio de disciplina, essencial às Forças Armadas virá estimulá-lo, pela obrigação da
conduta exemplar do beneficiado pelo referido instituto.”
(ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. JuruaDoc.
200.5061.0583.8118.
Disponível
em:
<<https://
https://www.juruadocs.com/legislacao/idx/7765-comentarios-ao-codigo-penal-
militar>>).
Portanto, o sursis não tem natureza sancionatória, não é uma pena, mas uma
questão de política criminal cuja função é afastar o apenado do encarceramento, do mesmo
modo que causas impeditivas elencadas no art. 8º. Por esse motivo, não pode ensejar que o
sursitário tenha a punibilidade extinta pelo indulto.
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Nunca é demais destacar que esta Corte é assente no entendimento de que o
período de prova do sursis não pode ser computado como tempo de cumprimento de pena, in
verbis:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NEGATIVA DE CONCESSÃO DE INDULTO.
REQUISITO OBJETIVO DE CUMPRIMENTO PARCIAL DE PENA. INEXISTÊNCIA.
SURSIS. NATUREZA JURÍDICA NÃO SANCIONATÓRIA. PERÍODO DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. O sursis não ostenta a categorização jurídica de pena, mas de medida
de política criminal. Descabe confundir o tempo alusivo ao período de prova exigido para a
concessão desse benefício, com o requisito temporal relativo ao cumprimento parcial da pena,
com o fito de se habilitar ao benefício do indulto natalino e, consectariamente, obter a
extinção da punibilidade. O sursis é apenas opção de política criminal compatível com a
Constituição Federal de 1988. Destarte, tratando-se de institutos penais diversos, não cabe
ter como tempo de cumprimento da pena para fins de indulto o período de prova exigido
para a suspensão condicional da execução da pena. A pretensão de extinção da punibilidade,
pela concessão do indulto natalino, não encontra suporte nas regras contidas no normativo
presidencial. Inexistência de ofensa aos princípios da proporcionalidade, isonomia,
individualização da pena e dignidade da pessoa humana. Recurso da Defesa desprovido.
Decisão unânime.”
(Superior Tribunal Militar. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 0000109-
80.2017.7.01.0201. Relator: Ministro JOSÉ BARROSO FILHO. Data de
Julgamento: 03/10/2017. Data de Publicação: 13/10/2017.)
Como o recorrente já foi beneficiado com a suspensão condicional da pena, cuja
finalidade, volto a frisar, é privar o condenado do cárcere, a concessão do indulto, que
também tem por finalidade o esvaziamento do sistema carcerário, resultaria em evidente bis
in idem.
Em relação aos decretos editados nos anos anteriores, ressalta-se que, se o
período de cumprimento do sursis não era computado como interstício mínimo de
cumprimento da pena para a aplicação do indulto, obviamente por não ser considerado
“pena”, a não exigência de tempo mínimo de cumprimento de pena no atual Decreto nº
11.302/2022 não permite inferir que o sursitário esteja “cumprindo qualquer pena” durante o
período de prova.
Quanto ao argumento de que seria injusto que um sentenciado, no gozo do
sursis em razão de uma condenação à pena restritiva de liberdade inferior a 2 (dois) anos, não
tivesse seu direito ao indulto reconhecido enquanto um condenado à pena superior a 2 (dois)
anos o teria, é de registrar que, ao tempo em que se exigia cumprimento de tempo mínimo de
execução da pena, essa situação já era comum e nunca foi considerada injusta ou
desproporcional. Tais argumentações, no caso, limitavam-se tão somente à não caracterização
do sursis como pena.
Nessa esteira, cito o seguinte excerto do Voto do Ministro LEONARDO
PUNTEL, in verbis:
“[...]
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido, beneficiar o
Recorrente uma segunda vez com outro instituto também de politica criminal que traz em si a
mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o esvaziamento desta
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política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a concessão do sursis e
também do indulto.
[...]
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto provocará o
esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas pela Justiça Militar da União,
pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os acusados possuem penas
máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá acarretar
consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face da
inevitável sensação de impunidade.
[...]”
Por fim, cumpre destacar que o art. 13 do citado Decreto demonstra estar o
texto normativo voltado aos condenados em cumprimento de pena privativa de liberdade,
destaco:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal
previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao
Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução, preferencialmente por
meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº
12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos
necessários para a concessão do indulto natalino de que trata este Decreto.
Assim, merece reparo a decisão atacada em homenagem aos princípios
constitucionais da hierarquia e da disciplina, nos quais se sustentam as Forças Armadas,
preponderando o entendimento adotado no Voto do eminente Ministro Alte Esq LEONARDO
PUNTEL.
Foram
essas
as
razões
pelas
quais,
superada
a
preliminar
de
inconstitucionalidade incidental do art. 538 do CPPM, no mérito, votei para conhecer e para
dar provimento aos Embargos Infringentes opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
MILITAR, a fim de que prevalecesse, na íntegra, o voto vencido, com a consequente
reforma do Acórdão vergastado, para reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade do
art. 5º do Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022, e indeferir o pedido Defensivo de
concessão de indulto, nos autos do Processo de Execução Penal nº 7000137-
67.2020.7.03.0103, no Sistema Eletrônico de Execução Unificado, referente a GABRIEL
EDUARDO GUIMARÃES DA SILVA.
Brasília-DF, 29 de maio de 2024.

CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Ministro Relator
Documento eletrônico assinado por CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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Signatário (a): CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
Data e Hora: 19/6/2024, às 18:49:49
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