Tribunal: STM
Processo: 7000154-66.2024.7.00.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão julgador: LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-09-05
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. ART. 251, C/C O ART. 30, INCISO II, DO CPM. CRIMES DE ESTELIONATO CONSUMADO E TENTADO. OPERAÇÃO PIPA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO NA MODALIDADE CONSUMADA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO CARACTERIZADO EM AMBAS AS MODALIDADES. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE FATOS NOVOS NÃO DESCRITOS NA DENÚNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. EMBARGOS NÃO PROVIDOS. DECISÃO POR MAIORIA.
Pratica o crime de estelionato, descrito no art. 251 do CPM, na modalidade tentada, quando o infrator, ao violar o Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM), instalado em caminhões da Operação Carro-Pipa, preenche os quatro requisitos primordiais do dispositivo penal referido, quais sejam, a fraude, a vantagem ilícita, a indução da vítima em erro e o prejuízo alheio, que apenas não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade.
De outra banda, quando o transgressor não for flagrado e exaurir os elementos nucleares do referido dispositivo penal, auferindo a vantagem indevida, em prejuízo à Administração Pública, devidamente comprovado nos autos, haverá a consumação do crime sub examine.
Não se pode aventar violação ao princípio da correlação denúncia/sentença ou julgamento extra petita em razão de o magistrado atribuir definição jurídica diversa aos fatos na sentença em total observância ao que foi narrado na Denúncia.
Consoante a jurisprudência do STF, do STJ e do STM, eventual equívoco surgido na Denúncia, quanto à capitulação do crime – a exemplo da modalidade consumada, em vez da forma tentada – assemelhando-se ao caso dos autos, pode ser corrigido na sentença pelo juiz, ainda que esse magistrado precise agravar a pena, em virtude da nova classificação jurídica, inexistindo, nessa novel tipificação legal, qualquer cerceamento de defesa, quando restar claro no caderno processual que o acusado teve a oportunidade de se defender da matéria fática durante a instrução criminal.
Prática criminosa prevista no art. 251 do CPM, que restou sobejamente comprovada in tela nas modalidades consumada e tentada, já que foi empregada a fraude, no âmbito da Operação carro-pipa, para obter vantagem indevida em prejuízo do Exército Brasileiro e da população ribeirinha.
Embargos Infringentes e de Nulidade não providos. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/09/2024 A
05/09/2024
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000154-
66.2024.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
REVISORA: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
EMBARGANTE: MICHELLY NOBRE SILVEIRA
ADVOGADO(A): MARA CARINA CALDEIRA LOPES (OAB CE037363)
ADVOGADO(A): MAURO ATUI NETO (OAB SP266971)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU
REJEITAR OS EMBARGOS OPOSTOS PELA DEFESA DE MICHELLY NOBRE
SILVEIRA, MANTENDO-SE "IN TOTUM" A CONDENAÇÃO DOS DEMAIS
ACUSADOS NOS TERMOS DO ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTE TRIBUNAL
EM SEDE DE APELAÇÃO Nº 7000440-15.2022.7.00.0000. OS MINISTROS LÚCIO
MÁRIO DE BARROS GÓES (RELATOR), JOSÉ COÊLHO FERREIRA, MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, CARLOS VUYK DE AQUINO E LOURIVAL CARVALHO
SILVA ACOLHIAM OS EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO PARA,
REFORMANDO O ACÓRDÃO RECORRIDO, FAZER PREVALECER A
DECLARAÇÃO DE VOTO DA LAVRA DO MINISTRO JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, PROFERIDO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO
RECURSO DE MICHELLY NOBRE SILVEIRA PARA REFORMAR O DECRETO
CONDENATÓRIO E ABSOLVÊ-LA DO CRIME CAPITULADO NO ARTIGO 251
DO CPM, NA MODALIDADE CONSUMADA, COM FULCRO NO ARTIGO 439,
ALÍNEA "A", DO CPPM, MANTENDO, ENTRETANTO, A SUA CONDENAÇÃO
NO CRIME DO ARTIGO 251 DO CPM, C/C O ART. 33, INCISO II, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CPM (MODALIDADE TENTADA), À PENA DE 2 (DOIS) ANOS, 1
(UM) MÊS E 6 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, SEM O DIREITO AO "SURSIS", POR
NÃO ATENDER AO CONSTANTE NO ART. 84 DO CPM, COM O REGIME
PRISIONAL INICIAL ABERTO, CONFORME A REGRA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA
"C", DO CPB. A MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA (REVISORA) ACOLHIA PARCIALMENTE OS EMBARGOS
INFRINGENTES E DE NULIDADE, PARA DECLARAR PARCIALMENTE NULO
O ACÓRDÃO VERGASTADO E EXCLUIR A CONDENAÇÃO POR CRIMES DO
ART. 251 DO CPM, NA MODALIDADE CONSUMADA, ESTENDENDO OS
EFEITOS AOS CORRÉUS, COM FULCRO NO ART. 515 DO CPPM; E MANTER A
CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICA DE CRIME DO ART. 251 DO CPM,
C/C O ART. 33, INCISO II, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPM (MODALIDADE
TENTADA), REDIMENSIONANDO AS PENAS NOS SEGUINTES TERMOS:
MICHELLY NOBRE SILVEIRA À PENA DE 1 (UM) ANO E 18 (DEZOITO) DIAS
DE RECLUSÃO, COM O REGIME PRISIONAL INICIAL ABERTO, CONFORME A

REGRA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CPB, COM O DIREITO AO
&#8220;SURSIS&#8221;, PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS, PARA
CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 626 DO CPPM, COM
EXCEÇÃO DA ALÍNEA "A", COM A OBRIGATORIEDADE DE
COMPARECIMENTO TRIMESTRAL PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO, E
COM O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, AFASTANDO-SE O VALOR
FIXADO DE REPARAÇÃO DE DANOS À UNIÃO; E FRANCISCO WELLINGTON
ALVES DA SILVA, ANTONIO DE PADUA MARCELINO DOS SANTOS,
BEZALIEL SOUSA DE LIMA E JOSÉ IVANALDO LIMA, À PENA DE 10 MESES
E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO, COM O REGIME PRISIONAL INICIAL
ABERTO, CONFORME A REGRA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "C", DO CPB, COM
O DIREITO AO "SURSIS", PELO PRAZO DE 2 (DOIS) ANOS, PARA
CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 626 DO CPPM, COM
EXCEÇÃO DA ALÍNEA "A", COM A OBRIGATORIEDADE DE
COMPARECIMENTO TRIMESTRAL PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO, E
COM O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RELATOR PARA ACÓRDÃO
MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI. OS MINISTROS LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES (RELATOR) E MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA (REVISORA) FARÃO VOTOS VENCIDOS. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE O
SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR. LUCIANO MOREIRA
GORRILHAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000154-66.2024.7.00.0000/DF
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 7000440-15.2022.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: MICHELLY NOBRE SILVEIRA
ADVOGADO(A): RENAN DE MATOS SILVA (OAB CE024150)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DEFESA. ART. 251,
C/C O ART. 30, INCISO II, DO CPM. CRIMES DE ESTELIONATO
CONSUMADO
E
TENTADO.
OPERAÇÃO
PIPA.
PEDIDO
DE
ABSOLVIÇÃO NA MODALIDADE CONSUMADA. IMPOSSIBILIDADE.
DELITO
CARACTERIZADO
EM AMBAS AS
MODALIDADES.
INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ALEGAÇÃO DE FATOS NOVOS NÃO
DESCRITOS NA DENÚNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO
OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. EMBARGOS NÃO PROVIDOS.
DECISÃO POR MAIORIA.
Pratica o crime de estelionato, descrito no art. 251 do CPM, na modalidade tentada, quando o
infrator, ao violar o Módulo Embarcado de Monitoramento (MEM), instalado em caminhões
da Operação Carro-Pipa, preenche os quatro requisitos primordiais do dispositivo penal
referido, quais sejam, a fraude, a vantagem ilícita, a indução da vítima em erro e o prejuízo
alheio, que apenas não se consuma por circunstâncias alheias a sua vontade.
De outra banda, quando o transgressor não for flagrado e exaurir os elementos nucleares do
referido dispositivo penal, auferindo a vantagem indevida, em prejuízo à Administração
Pública, devidamente comprovado nos autos, haverá a consumação do crime sub examine.
Não se pode aventar violação ao princípio da correlação denúncia/sentença ou
julgamento extra petita em razão de o magistrado atribuir definição jurídica diversa aos fatos
na sentença em total observância ao que foi narrado na Denúncia.
Consoante a jurisprudência do STF, do STJ e do STM, eventual equívoco surgido na
Denúncia, quanto à capitulação do crime – a exemplo da modalidade consumada, em vez
da forma tentada – assemelhando-se ao caso dos autos, pode ser corrigido na sentença pelo
juiz, ainda que esse magistrado precise agravar a pena, em virtude da nova classificação
jurídica, inexistindo, nessa novel tipificação legal, qualquer cerceamento de defesa, quando
restar claro no caderno processual que o acusado teve a oportunidade de se defender da
matéria fática durante a instrução criminal.
Prática criminosa prevista no art. 251 do CPM, que restou sobejamente comprovada in tela
nas modalidades consumada e tentada, já que foi empregada a fraude, no âmbito da Operação
carro-pipa, para obter vantagem indevida em prejuízo do Exército Brasileiro e da população
ribeirinha.
Embargos Infringentes e de Nulidade não providos. Decisão por maioria.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, vencido o relator, em rejeitar os Embargos opostos pela defesa de
MICHELLY NOBRE SILVEIRA, mantendo-se "in totum" a condenação dos demais
acusados nos termos do Acórdão proferido por este Tribunal em sede de Apelação nº
7000440-15.2022.7.00.0000.
Brasília, 05 de setembro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela Defesa constituída de
MICHELLY NOBRE SILVEIRA contra o Acórdão prolatado por esta Corte castrense na
Apelação nº 7000440-15.2022.7.00.0000, que – mantendo a condenação e reduzindo a
reprimenda penal aplicada a ela – alterar o “quantum” da pena que lhe foi
imposta, condenando-a à pena de 6 (seis) anos de reclusão, como incursa no art. 251,
“caput” (modalidade consumada), e no art. 251, “caput”, c/c o art. 30, inciso II
(modalidade tentada), ambos do CPM, em continuidade delitiva, na forma do art. 71 do
CP comum, fixando o regime prisional inicial semiaberto, sem o direito à suspensão
condicional da pena, mantida a condenação dela para reparar os danos causados à
União, nos valores fixados na sentença.
Na origem, consta na Denúncia que, em 10/2/2018, FRANCISCO
WELLINGTON ALVES DA SILVA foi preso em flagrante delito por ter sido surpreendido
transportando, em um veículo Pálio, Placa FNI6907 - de propriedade das irmãs MARÍCIA e
MICHELLY, três Módulos Embarcados de Monitoramento (MEM) e um coletor da marca
Tomus, todos pertencentes aos caminhões contratados para prestar serviços no Lote
05 (placas HUM3922), Lote 06 (placas HUR7503), Lote 07 (placas HGB1908) e Lote
08 (placas MXO3604), do Município de Jucás/CE, possuindo como motoristas cadastrados,
além
de
FRANCISCO
WELLINGTON,
os
PIPEIROS
JOSÉ
IVANALDO LIMA, BEZALIEL SOUSA DE LIMA e ANTÔNIO DE PÁDUA
MARCELINO DOS SANTOS (segundo, terceiro e quarto denunciados, respectivamente).
Seguiu a Exordial Acusatória discorrendo que as irmãs MICHELLY e
MARÍCIA, além dos demais pipeiros denunciados, deliberadamente associaram-se com a
finalidade de praticar crimes em fraude envolvendo a Operação Carro-Pipa, amoldando suas
condutas também ao tipo penal previsto no art. 288 do Código Penal comum, ou seja, a
associação de três ou mais pessoas, com o fim específico de cometer crimes.
Nessa toada, aduziu a Inicial acusatória que houve a tentativa de auferimento de
vantagem indevida obtida pela retirada dos três Módulos Embarcados de Monitoramento
(MEM) e um coletor da marca Tomus, todos pertencentes aos caminhões contratados para
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prestar serviços no Lote 05 (placas HUM3922), Lote 06 (placas HUR7503), Lote 07 (placas
HGB1908) e Lote 08, cujos motoristas cadastrados são os pipeiros denunciados, serviço
executado sempre a mando das irmãs MICHELLY e MARÍCIA.
Concluiu a Peça pórtico que os denunciados praticaram o delito de estelionato,
na modalidade tentada, além do crime de associação criminosa, com subsunção específica na
seguinte conformidade: “2. MARÍCIA NOBRE SILVEIRA, MICHELLY NOBRE
SILVEIRA - artigo 251, na forma do art. 30, II, com a agravante do art. 53, § 2º, I, tudo do
Código Penal Militar e art. 288, caput, do Código Penal comum.”
Em 8/5/2022, o Juiz Federal da Justiça Militar da Auditoria da 10ª CJM
CONDENOU os Réus ANTONIO DE PADUA, BEZALIEL SOUSA, FRANCISCO
WELLINGTON, JOSÉ IVANALDO e MICHELLY NOBRE, pelo crime de Estelionato,
como incursos no art. 251, “caput” (modalidade consumada) e no art. 251, “caput”, c/c o art.
30, inciso II (modalidade tentada), ambos do CPM, em continuidade delitiva, na forma do art.
71 do CP Comum; cominando-se a agravante do art. 53, § 2º, inciso I, do CPM apenas
a MICHELLY NOBRE SILVEIRA, da seguinte forma:
“5. MICHELLY NOBRE SILVEIRA, condenada à pena de 6 (seis) anos e 8
(oito) meses de reclusão, como incursa no art. art. 251, caput (modalidade consumada), e no
art. 251, caput, c/c o art. 30, II (modalidade tentada), ambos do CPM, na forma do art. 71 do
CP Comum, cominando-se a agravante do art. 53, § 2º, I, do CPM, fixando regime prisional
inicial semiaberto, sem direito ao sursis e com o direito de apelar em liberdade.”
Na mesma oportunidade, o Magistrado a quo ABSOLVEU a Ré MARÍCIA
NOBRE das sanções previstas no art. 251, “caput” (modalidade consumada) e no art.
251, “caput”, c/c o art. 30, inciso II (modalidade tentada), ambos do CPM, com fulcro no art.
439, alínea “e”, do CPPM, bem como ABSOLVEU todos os Réus da imputação do art. 288
do Código Penal Comum (Associação Criminosa), com fundamento no art. 439, alínea “a”,
do CPPM, por não haver prova da existência de tal fato delituoso.
No julgamento do Recurso de Apelação interposto pelas Defesas, ocorrido na
Sessão de Julgamento de 11/12/2023, o Plenário desta Corte castrense, no que toca ao objeto
dos presentes Infringentes, decidiu, por maioria, dar parcial provimento ao recurso de
Apelação interposto pela defesa de MICHELLY NOBRE SILVEIRA para, mantida a
sua condenação, alterar o “quantum” da pena que lhe foi imposta, condenando-a à pena
de 6 (seis) anos de reclusão, como incursa no art. 251, “caput” (modalidade consumada),
e no art. 251, “caput”, c/c o art. 30, inciso II (modalidade tentada), ambos do Código
Penal Militar, em continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal comum,
fixando o regime prisional inicial semiaberto, sem o direito à suspensão condicional da
pena, mantida a condenação da Apelante a reparar os danos causados à União, nos
valores fixados na sentença.
O Acórdão impugnado, da lavra do Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO
BENZI encontra-se ementado nos seguintes termos, in verbis (Apelação nº 7000440-
15.2022.7.00.0000, evento 63):
“APELAÇÃO. DEFESA. ART. 251 C/C O ART. 30, INCISO II, AMBOS DO CPM. CRIME DE
ESTELIONATO. CONSUMADO E TENTADO. ART. 71 DO CP COMUM. CRIME
CONTINUADO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. INCONFORMISMO DEFENSIVO.
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[...]. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE FATOS NÃO DESCRITOS NA DENÚNCIA. NULIDADE DA
SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU CORRELAÇÃO. NÃO
OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. FALTA DE
PROVAS
PARA
CONDENAÇÃO.
DESPROVIMENTO.
CONDENAÇÃO
A
QUO.
MANUTENÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. DIMINUIÇÃO DE PENA. PROVIMENTO
PARCIAL. SURSIS. NÃO APLICAÇÃO.
[...].
No mérito, pratica o crime de estelionato consumado e tentado quem é flagrado e, depois,
confessa que participava de esquema criminoso, violando lacres dos aparelhos MEM’s
(Módulos Embarcados de Monitoramento) instalados pelo Exército Brasileiro nos caminhões-
tanque, fraudando a Operação Pipa, no intuito de obter vantagem indevida, em prejuízo da
Administração Militar, exatamente como ocorreu na vertente quaestio.
In tela, o acusado foi preso em flagrante em blitz, quando dirigia um veículo de pequeno porte
(Fiat Pálio), com vários aparelhos GPS-MEM’s de monitoramento em seu interior, que ele
admitiu ter retirado dos caminhões destinados à entrega de água para a população carente,
visando ludibriar as rotas registradas nesses rastreadores.
Agindo assim, restou caracterizado crime militar impróprio, previsto no art. 251 do CPM,
cujo núcleo do tipo é alcançar vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante fraude
ou mediante qualquer outro meio capaz de enganar, iludir, ludibriar a vítima - no caso, a
Administração Castrense -, vindo a consumar o delito, induzindo ou mantendo alguém em
erro (isto é, o Exército Brasileiro), demonstrando, no mínimo, enorme insensibilidade para
com seu semelhante, ensejando, desse modo, uma conduta de extrema gravidade e
reprovabilidade.
Assim, não há que se falar em nulidade da sentença, por violação ao princípio da correlação
denúncia-sentença ou por julgamento extra petita, muito menos por desrespeito aos direitos
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, posto que o magistrado atribuiu definição
jurídica diversa ao caso, apenas com base no que foi narrado na Denúncia, ou seja, sem
imputar fato novo à conduta dos acusados.
Além do mais, segundo o STJ (HC nº 255.512), eventual equívoco na Denúncia, quanto à
modalidade tentada ou consumada na capitulação do delito, pode ser corrigido na sentença,
já que o réu se defende dos fatos a ele imputados e não de tipo penal.
Certo é que há provas robustas nos autos em condições de demonstrar que os acusados, de
fato, incorreram no crime de estelionato tentado e consumado, motivo pelo qual não merece
prosperar o pedido de absolvição, por ausência de provas para a condenação ou por
insuficiência probatória, devendo-se manter a condenação, em continuidade delitiva, embora
seja o caso de se reduzir a reprimenda penal aplicada a dois desses acusados.
Negado provimento aos recursos dos três primeiros Apelantes. Concedido parcial provimento
aos recursos dos demais. Decisões por maioria.”
Divergindo da Maioria, o Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, proferiu
voto de vista, dando parcial provimento aos recursos das defesas, para reformar o Decreto
Condenatório e absolver os Apelantes dos crimes capitulados no artigo 251 do CPM, na
modalidade consumada, com fulcro no artigo 439, alínea “a”, do CPPM, mantendo,
entretanto, a condenação dos Apelantes no crime do artigo 251 do CPM, c/c o art. 30, inciso
II, parágrafo único, do CPM (modalidade tentada), nos seguintes termos: MICHELLY
NOBRE SILVEIRA à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, sem o
direito ao sursis, por não atender ao constante no art. 84 do CPM, com o regime
prisional inicial aberto, conforme a regra do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CPB; e
7000154-66.2024.7.00.0000
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FRANCISCO WELLINGTON ALVES DA SILVA, ANTONIO DE PADUA MARCELINO
DOS SANTOS, BEZALIEL SOUSA DE LIMA e JOSÉ IVANALDO LIMA, à pena de 1
(um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, com o direito ao benefício da suspensão condicional
da pena, e o regime prisional inicial aberto, no caso de cumprimento da pena, conforme a
regra do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal Brasileiro, e concedia, ainda, aos cinco
Apelantes, o direito de recorrer em liberdade. (Apelação nº 7000440-15.2022.7.00.0000,
evento 52).
Intimada do Acórdão, em 19/2/2024, a Defesa de MICHELLY NOBRE
SILVEIRA opôs, na mesma data, o presente Recurso (Apelação nº 7000440-
15.2022.7.00.0000, eventos 66, 74 e 75).
Pelo Despacho do evento 5, à luz do disposto nos arts. 538 e 540 do CPPM, c/c
os arts. 124, I, “b”, e 125 do RISTM, o eminente Ministro Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE
BARROS GÓES, relator dos presentes Embargos, os admitiu, determinando a abertura de
vista à Procuradoria-Geral de Justiça Militar, de acordo com a parte final do art. 126 do
RISTM.
Em suas Razões Recursais (Evento 1), a Defesa insurge-se contra o Acórdão
recorrido no intuito de ver prevalecer o Voto do Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO
FERREIRA, “[...] por ser medida de justiça a ser aplicado no caso em questão [...]”.
Aduz a Defesa, em suma, que o Voto divergente entendeu pela declaração da
nulidade da Sentença diante do julgamento extra petita, vez que reconheceu a ocorrência de
estelionato consumado referente ao período de Dezembro/2017 a Janeiro/2018, bem como a
continuidade delitiva e a extensão do dano, sem, contudo, que esses fatos tivessem sido
descritos na Denúncia, o que evidenciaria uma flagrante violação ao princípio da correlação
denúncia-sentença, ou da congruência.
Salienta que o princípio supostamente violado confere segurança jurídica aos
atos decisórios e aos acusados, pois é garantia de que ninguém será condenado para além da
imputação inicial, o que teria ocorrido nos presentes autos.
Argumenta que, em sede de alegações finais, o Parquet pugnou pela
condenação da Embargante nos termos da Exordial Acusatória, ou seja, pelo artigo 251, na
forma do artigo 30, inciso II, com a agravante do artigo 53, § 2º, inciso I, tudo do Código
Penal Militar. Entretanto, em afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, o
Magistrado a quo entendeu por condenar a Embargante pelo delito de estelionato na
modalidade TENTADA, e também na modalidade CONSUMADA, em continuidade delitiva,
imputação que, “até então, INEXISTIA nos presentes autos”.
Alega que a Embargante não se defendeu de forma eficaz de tal imputação
(estelionato consumado), até porque não foi acusada por ela. Ademais, a Acusação não teria
logrado êxito em estabelecer o total de carradas que foram ludibriadas, posto que não era essa
a imputação pela qual buscava a condenação da Embargante e dos demais Réus.
Defende que a ausência dos fatos no libelo e a falta de oportunidade de
contraditar tais fatos, em interrogatório, afronta o princípio da correlação e impede o
exercício ao direito do contraditório e da ampla defesa.
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Destaca que a Defesa não se ocupou de se defender dos fatos ocorridos, no
período de Dezembro de 2017 a Janeiro de 2018, “posto que nenhum delito foi imputado aos
acusados na exordial acusatória quanto a estes fatos”, causando prejuízo ao contraditório e à
ampla defesa no que atine ao estelionato supostamente consumado.
Afirma não ter se verificado a aplicação da emendatio libelli, à míngua de
requerimento ministerial nas alegações escritas, importando na impossibilidade de
desclassificação delitiva sem a observância do contraditório, mormente para tipificação mais
gravosa, segundo disposto no artigo 437, alínea “a”, do CPPM.
Requer, ao fim, que seja dado provimento ao presente Recurso para:
“reformando-se o Acórdão recorrido, para que ao final seja mantido o voto vencido, na sua
extensão, para absolver a Embargante em relação ao delito de estelionato consumado, com
fundamento no artigo 439, alínea “a”, do CPPM, por inexistirem provas da existência dos
fatos criminosos na modalidade consumada, bem como pelo fato de tal crime não ter sido
objeto de denúncia pelo Ministério Público Militar, mantendo-se a condenação em relação ao
estelionato praticado na forma tentada, os quais foram objeto do flagrante ocorrido em
fevereiro de 2018 e da exordial acusatória.”
Em Contrarrazões (Evento 9), a PGJM manifestou-se pelo conhecimento e pela
rejeição dos Embargos Infringentes.
O Ministro Revisor teve vista dos autos.
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade dos Recursos estão preenchidos, razões pelas
quais merecem ser conhecidos.
Cuida-se de Embargos Infringentes opostos pela defesa da civil MICHELLY
NOBRE SILVEIRA contra o Acórdão deste Tribunal proferido no bojo da Apelação de nº
7000440-15.2022.7.00.0000/CE, que reformou a sentença a quo, apenas para diminuir à
reprimenda penal aplicada pela prática do crime de estelionato art. 251 do CPM para 06
(seis) anos de reclusão.
Em breve relato dos fatos, cumpre lembrar que:
- A embargante MICHELLY foi denunciada com base no art. 251, na forma do
art. 30, II, com a agravante do art. 53, § 2º, I, tudo do Código Penal Militar e art. 288, caput,
do Código Penal comum.
- Em Audiência de julgamento, o Juízo de primeiro grau entendeu que não
restou demonstrado o crime de associação criminosa, mas resolveu condenar a embargante à
pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, nas sanções previstas no art. 251 caput, (modalidade
consumada), c/c o art. 30, inciso II (modalidade tentada), ambos do CPM, na forma do art. 71
do CP Comum, com aplicação da agravante do art. 53, § 2º, inciso I, do CPM.
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- Inconformada, a defesa interpôs Apelação para este grau a quem. Na ocasião,
este Tribunal, por maioria, deu provimento parcial ao Recurso defensivo, já que, mantendo a
condenação da embargante, reduzir a pena dela de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão
para “6 (seis) anos de reclusão, como incursa no art. 251, caput (modalidade consumada) e
no art. 251, caput, c/c o art. 30, inciso II (modalidade tentada), ambos do CPM e em
continuidade delitiva, na forma do art. 71 do CP comum, fixando o regime prisional inicial
semiaberto, sem o direito à suspensão condicional da pena, mantida a condenação da
Apelante a reparar os danos causados à União nos valores fixados na Sentença”.
- Ainda no julgamento daquela Apelação defensiva, o Ministro Dr. JOSÉ
COÊLHO FERREIRA fez Declaração de Voto, posto que dava provimento parcial para
absolver a embargante MICLHELLY do crime de estelionato consumado e manter a
condenação dela no delito de estelionato na modalidade tentada, reduzindo a pena para 2
(dois) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, na forma do art. 251 do CPM, c/c o art.
33, inciso II, parágrafo único, do CPM (modalidade tentada), sem o direito ao sursis, por não
atender ao constante no art. 84 do CPM, com o regime prisional inicial aberto, conforme a
regra do art. 33, § 2º, alínea "c", do CPB.
- Ainda não se conformando, a defesa dela tornou a recorrer, desta vez, opondo
os presentes Embargos Infringentes, no intuito de fazer prevalecer o voto minoritário
proferido pelo nominado Ministro.
Sabe-se que, de acordo com a Denúncia, a embargante e demais sentenciados
empregaram fraude no âmbito da Operação-pipa para obterem vantagem indevida, em
prejuízo do Exército Brasileiro, esquema fraudulento esse que somente foi descoberto após a
prisão em flagrante de um dos corréus, civil FRANCISCO WELLINGTON ALVES DA
SILVA, na rodovia CE 375, que liga as cidades cearenses de Iguatu/CE e Jucás/CE.
Na ocasião, esse corréu – contratado pela embargante – foi flagrado pela Polícia
Rodoviária Estadual (PRE) transportando, no veículo Fiat Pálio (placa FNI-6907), 3 (três)
módulos embarcados de monitoramento (mais conhecidos como “MEM”) e 1
(um) coletor marca Tomus; equipamentos estes pertencentes aos caminhões contratados
pelo Exército Brasileiro para prestar serviços na Operação Pipa referentes aos lotes 5
(cinco) (placas HUM 3922), 6 (seis) (placas HUR 7503), 7 (sete) (placas HGB 1908) e 8
(oito) (placas MXO 3604), do Município de Jucás/CE, possuindo como motoristas
cadastrados, além do flagranteado FRANCISCO, os réus-pipeiros JOSÉ IVANALDO,
BEZALIEL SOUSA e ANTÔNIO DE PÁDUA.
Nessa oportunidade, o flagranteado FRANCISCO admitiu que retirou os
equipamentos desses caminhões e os colocou em carro particular, notadamente o Fiat Pálio,
para ludibriar as rotas dos rastreadores, por ordem da, ora, embargante MICHELLY
NOBRE SILVEIRA, proprietária dos veículos.
Agindo assim, todos os acusados acima praticaram o crime militar impróprio de
Estelionato, previsto no art. 251 do CPM, na forma consumada e na forma tentada,
cujo núcleo do tipo é obter, ou seja, alcançar vantagem ilícita em prejuízo alheio,
mediante fraude, ou por qualquer outro meio capaz de enganar, iludir ou ludibriar a
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vítima (no caso, a Administração Militar), vindo a se consumar com o locupletamento
ilícito, induzindo ou mantendo alguém em erro (no caso, o Exército Brasileiro), que
dispõe:
Art. 251: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 7 (sete) anos.
................................................
Tentativa
Art. 30. Diz-se o crime:
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente.
Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a
dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime
consumado. (Grifos nossos.)
Extrai-se desse dispositivo penal castrense supra que o CPM autoriza o
magistrado a punir a tentativa, aplicando a pena do crime consumado,
em casos de enorme gravidade.
No caso dos autos, dúvidas não há de que a conduta da embargante e demais
corréus se reveste de extrema gravidade e reprovabilidade porque eles eram contratados
pelo Exército Brasileiro para amenizar a falta de água, sabidamente, de fundamental
importância à subsistência da população e também dos rebanhos, os quais estavam sendo
castigados pela seca, à época dos fatos, devido à longa estiagem que assolava aquela região
do nordeste.
No entanto, em vez de abastecer esse povo sofrido, a embargante em conluio
com os acusados neste feito fraudava o sistema de monitoramento que era instalado nos
caminhões-pipa pela Força Terrestre, retirando esse equipamento, no intuito de fraudar a
operação de abastecimento de água, deixando o povo daquela comunidade desabastecida e
em situação mais difícil ainda, demonstrando, no mínimo, enorme insensibilidade para
com seu semelhante e deixando claro que não estavam preocupados com os
transtornos pelos quais aquela população vivenciava, pela falta de água para, por
exemplo, lavar roupas, tomar banho e, sobretudo, se alimentar.
Conforme bem ressaltou o Juízo de primeiro grau, ao sentenciar a embargante
em questão e os corréus:
“Diante de tais provas, é evidente que Francisco Wellington Alves da Silva, em dezembro de
2017, consumou a simulação de ao menos uma carrada prevista para os caminhões de placa
HUM 3922, HBG 1908 e MXO 3604, cujos motoristas eram o próprio Francisco
(Wellington), Bezaliel Sousa de Lima e Antônio de Pádua Marcelino dos Santos,
respectivamente;
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em janeiro de 2018, consumou a simulação de ao menos uma carrada prevista para
os caminhões de placa HUM 3922, HBG 1908, MXO 3604 e HUR 7503, cujos motoristas
eram o próprio Francisco (Wellington), Bezaliel Sousa de Lima, Antônio de
Pádua Marcelino dos Santos e José Ivanaldo Lima, respectivamente; e,
em 10 de fevereiro de 2018, tentou consumar a simulação de ao menos uma carrada prevista
para os caminhões de placa HUM 3922, HBG 1908, MXO 3604 e HUR
7503 cujos motoristas eram o próprio Francisco (Wellington), Bezaliel Sousa de
Lima, Antônio de Pádua Marcelino dos Santos e José Ivanaldo Lima, respectivamente, tudo
por ordem e conhecimento da sua Chefe, Michelly Nobre Silveira. (...).
Destarte, o fato indicado na denúncia se amolda perfeitamente ao tipo objetivo e subjetivo
do art. 251, caput, do CPM (na forma consumada e tentada).”. (Grifos nossos.)
2. DA APELAÇÃO EM FAVOR DA CIVIL MICHELLY NOBRE
SILVEIRA.
Na
oportunidade,
a
defesa
requereu,
preliminarmente,
o
devido
prequestionamento da matéria, na forma do art. 102, inciso III, alínea “a”, e do art. 105,
inciso III, alínea “a”, ambos da CF/88.
E, no mérito, pugnou pela, a) absolvição diante da ausência de provas de que a
acusada tenha praticado o crime de estelionato, na forma do art. 386, inciso V, do CPP
comum, b) caso não seja esse o entendimento, que seja absolvida por não existir prova
suficiente para a condenação, com base no art. 386, inciso VII, do CPP comum, c) pela
reforma da reprimenda aplicada, diante da exasperação punitiva, d) pela isenção da pena de
multa e e) pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e/ou a
fixação do regime inicial aberto (evento 181, da APM).
Segundo salientado anteriormente no Acórdão ora embargado, o referido Apelo
defensivo não prosperou na ocasião pelas razões que seguem.
Como já exaustivamente tratado acima, não há que se falar na ausência de
provas para a condenação da embargante MICHELLY, que, comprovadamente, incorreu no
delito de estelionato praticado contra o Exército brasileiro.
A conduta da embargante, mentora do esquema fraudulento, consistiu, num
primeiro momento, em induzir a Administração Militar em erro com relação à quantidade de
água entregue à população carente por meio da Operação-pipa, mediante a retirada dos três
módulos embarcados de monitoramento (MEM) e um coletor marca Tomus dos caminhões
cadastrados na Operação, realizada pelo outro apelante FRANCISCO WELLINGTON, seu
braço direito nessa trama delitiva.
E, num segundo momento, na tentativa de prosseguir no intento criminoso,
que só não foi consumado pela prisão em flagrante do corréu FRANCISCO WELLINGTON
com os referidos equipamentos, em um carro pequeno de propriedade da ora embargante, que
se destinava a simular o percurso que deveriam ser feito pelos caminhões-pipa.
Destaca-se ainda que, por ocasião do flagrante, o corréu FRANCISCO admitiu
que retirou os equipamentos dos caminhões e os colocou em carro particular para ludibriar as
rotas dos rastreadores, por ordem da acusada MICHELLY, sua chefe e proprietária do
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Fiat Pálio, bem como dos caminhões.
A materialidade restou comprovada pelos seguintes elementos de
informação, já mencionados acima, como por exemplo, a) o Auto de Apresentação e
Apreensão (evento 30, doc. 1, fl. 108, do IPM nº 7000025-62.2018.7.10.0010), lavrado pela
Delegacia Regional de Iguatu/CE, por ocasião da prisão em flagrante de FRANCISCO
WELLINGTON, que constatou a apreensão, no interior do veículo Fiat Pálio (placa FNI
6907, de três módulos embarcados de monitoramento e um coletor marca Tomus; b) Os
depoimentos dos Policiais Militares: Francisco Lailton da Penha, José Ismael Brito da Silva
e Cristiano Rabelo Ferreira (evento 30, doc. 1, fls. 106/107, 110/113, do IPM), os quais
confirmaram que os três módulos foram encontrados debaixo do banco do motorista
conduzido pelo flagranteado; c) além da caderneta com anotações sobre várias rotas e
outros materiais, encontrados com o flagranteado, o qual assumiu que estava sob
ordens da chefe e corré MICHELLY SILVEIRA.
Por sua vez, a autoria do mesmo modo restou incontroversa, uma vez que
todos os corréus, então motoristas-pipeiros, apontaram para a civil e patroa MICHELLY
SILVEIRA, como proprietária dos caminhões, além de esclarecerem que ela havia firmado
com eles uma espécie de contrato informal de serviços, que estipulava um salário fixo de,
mais ou menos, R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) e a obrigação de repassar o restante da
quantia recebida do Exército Brasileiro para ela.
Nesse ponto, registre-se que a nominada embargante se contradisse em seus
depoimentos, ao admitir, primeiro, que pagava um salário fixo aos motoristas e, em outro
momento, ter afirmado que eles eram os responsáveis pelas despesas com os caminhões, in
verbis:
– Evento 1, doc. 5, fls. 7-8, IPM:
“(...) Que não assinou nenhuma carteira profissional dos motoristas, que faz com todos um
contrato de locação, que paga R$ 1.500,00, de salário a cada motorista e mais uma ajuda de
custo. Que quando é feito o contrato de locação do caminhão a conta utilizada é de cada
motorista. (...)”.
– Evento 30, doc. 1, fls. 26, IPM:
“(...) Declarou que o referido contrato é de fato um "acordo", não um contrato jurídico,
também não se trata de assinatura de carteira de trabalho. Declarou que realiza um contrato
de aluguel com o motorista e ele tem o usufruto do contrato com a operação carro pipa;
assim o motorista é o responsável por todas as despesas decorrentes ou ocorridas com o
caminhão. (...).”. (Grifo nosso.)
Nesse sentido, também esclareceram os corréus motoristas por ela contratados:
– FRANCISCO WELLINGTON, ouvido em sede de IPM (evento 30, doc.
1, fls. 114/116, IPM nº 7000025-62.2018.7.10.0010), in verbis:
"(...) Que trabalha para a pessoa de MICHELE, que mora em Fortaleza e é a responsável
pelos contratos junto ao Exército para a realização de abastecimento de água; Que ao
chegar em Iguatu/CE confessa ter tirado os GPS's dos caminhões-pipa e os colocado em um
carro particular (Fiat Palio, de PLACA FNI-6907/SP), fornecido pela sua patroa, para
assim ludibriar a rota do GPS; Que o esquema funciona da seguinte forma: a patroa
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recebe por rota realizada pelo caminhão-pipa, de modo que as rotas são controladas
pelo GPS que fica em seu interior; Que é proibido tirar o GPS do caminhão; Que o depoente
é mandado por sua patroa a tirar o GPS do caminhão e o colocar em carros
particulares; Que desse modo, faz o mesmo trajeto do caminhão-pipa, só que com o
GPS dentro do carro particular, ludibriando a fiscalização e ganhando dinheiro pelas rotas,
sem haver o devido abastecimento; Que no carro particular fornecido pela patroa, com o
qual estava trafegando hoje, tinha três baterias (GPS) e um APARELHO DE COLETOR
(que registra o abastecimento), sendo que são duas dos dois caminhões que estão em
Iguatu/CE e outra de um caminhão que está em Quixadá/CE; Que hoje, começou a fazer as
rotas a partir das 08:00, porém foi abordado pelos policias, que identificaram os objetos no
interior do veículo; Que tem consigo, inclusive, toda a anotação das rotas que são
realizadas, de modo que são feitas rotas nos caminhões-pipa (legal) e nos carros
particulares (ilegal), estando tudo anotado e discriminado em sua caderneta; tem
conhecimento de que o fato é criminoso, porém é apenas um funcionário e depende do
emprego para sobreviver; Que recebe R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) por mês; Que
faz dois meses que realiza essa prática (...)" (Grifos nossos.);
– BEZALIEL SOUSA DE LIMA (evento 1, doc. 5, fls. 10-11, IPM):
“(...) Que normalmente deixava a chave do caminhão no posto de gasolina onde o caminhão
ficava. Que não tinha o costume de deixar a chave com o senhor FRANCISCO WELLINGTON
ALVES DA SILVA. (...) Que não sabia que o senhor FRANCISCO WELLINGTON ALVES DA
SILVA estava usando um Fiat Pálio. Que não foi de Quixadá-CE para Iguatu- CE no referido
veículo. Que foi de Quixadá-CE, após prestar contas a senhora MICHELLY NOBRE
SILVEIRA, para Iguatu-CE de meios próprios. (...) Que realizou um contrato de locação do
veículo. Que recebe R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) por mês mais uma ajuda de
custos para trabalhar como motorista. Que quando é depositado o valor do contrato procura
a senhora MICHELLY NOBRE SILVEIRA para realizar os acertos das contas e no ato
realiza
uma
transferência
para
a
conta
da
senhora
MICHELLY
NOBRE
SILVEIRA (...)”. (Grifo nosso.);
– ANTÔNIO DE PÁDUA MARCELINO DOS SANTOS (evento 1, doc. 5,
fls. 14-15, IPM):
“(...) Que na data do fato (dia 10 de fevereiro de 2018) estava em sua residência em
Quixeramobim-CE, e que havia deixado sua chave com o senhor FRANCISCO WELLINGTON
ALVES DA SILVA, assim como todos os outros motoristas (Bezaliel Sousa de Lima e José
Ivanaldo Lima). (...) Que realizou um contrato de locação do veículo. Que recebe R$
1.500,00 (um mil e quinhentos reais) por mês mais uma ajuda de custos para trabalhar
como motorista. Que quando é depositado o valor do contrato procura a senhora
MICHELLY NOBRE SILVEIRA para realizar os acertos das contas e no ato realiza uma
transferência para a conta da senhora MICHELLY NOBRE SILVEIRA (...)”. (Grifo nosso.);
– JOSÉ IVANALDO LIMA (evento 1, doc. 5, fls. 18-19, IPM):
“(...) Que recebe R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) por mês mais uma ajuda de custo
para trabalhar como motorista. Que quando é depositado o valor do contrato procura à
senhora MICHELLY NOBRE SILVEIRA para realizar os acertos das contas (...)”. (Grifo
nosso.)
De acordo com o que foi retratado nos depoimentos supra, os motoristas, acima
nominados, recebiam o valor pago pelo Exército Brasileiro, descontavam um combinado
salário fixo em torno de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) e repassavam todo o
numerário restante para a embargante MICHELLY, chefe do esquema criminoso.
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Como se observa, a fraude operada pela embargante consistiu na celebração de
contratos de locação fictícios com os demais corréus, com o único propósito de viabilizar o
seu cadastro na Operação carro-pipa, por meio de laranjas, (no caso, os motoristas), para que
eles recebessem a contraprestação paga pela Força Terrestre – e não aquela acusada – e a
repassasse o valor, após o desconto de um salário previamente combinado entre eles.
Logo, resta evidente que a embargante MICHELLY auferiu vantagem indevida,
de forma direta, com o recebimento dos valores pagos aos pipeiros, e de forma indireta,
materializada na economia de combustível e de manutenção dos veículos, tudo isso,
mantendo em erro a Administração militar, mediante a celebração de contratos fictícios e a
retirada dos Módulos de Monitoramento Embarcado dos caminhões-pipa para transportá-los
em um carro de passeio, no intuito de deixar registrado nesses GPS (MEMs) o trajeto que
deveria ser realizado pelos caminhões-tanque cheios de água, mantendo o Exército Brasileiro
em erro e causando-lhe prejuízos financeiros.
Portanto, ante as razões apresentadas, não há que se falar na absolvição da
embargante pela ausência de provas, já que restou demonstrado que ela praticou o crime de
estelionato, tampouco falar em absolvição dela pela inexistência de provas suficientes para a
condenação, visto que há nos autos um conjunto probatório robusto e em condições de
apontar essa acusada como a mentora de toda a trama fraudulenta.
Foi registrado, ainda, o fato de que a embargante MICHELLY SILVEIRA
já foi condenada neste Tribunal pelo mesmo crime de estelionato nos autos do Processo
nº 66-92.2019.7.10.0010 à pena de 10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, bem
como que existem outros Inquéritos que “se encontram na fase de diligências” em que essa
mesma acusada figura como indiciada, o que demonstra que ela sempre se valeu do
mesmo modus operandi no intuito de fraudar a Operação Carro Pipa, causando
transtornos às populações carentes que sofrem com a falta de água e, principalmente,
fraudando o programa de abastecimento de água capitaneado pelo Exército Brasileiro.
Com relação ao pleito defensivo de reforma da pena aplicada, diante da
exasperação da pena imposta, de retirada da imposição da pena de multa e da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e/ou a fixação do regime inicial aberto,
foi entendido, ao julgar a apelação, que esses pedidos, igualmente, não mereciam prosperar.
Isso porque não se vislumbrou, no édito condenatório, qualquer exacerbação
punitiva por parte do magistrado. Pelo contrário, verifica-se que a sentença foi proferida
dentro dos limites legais, levando em conta a existência de uma circunstância judicial
negativa, no caso, uma agravante, e a presença da continuidade delitiva.
Quanto à alegada exasperação realizada na primeira fase da dosimetria da
pena, foi salientado que a lei não estabelece critério engessado para o aumento da pena-
base por cada uma das circunstâncias judiciais, de modo que o magistrado possui
discricionariedade juridicamente vinculada à fundamentação razoável baseada nos
parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, não se vinculando a critério puramente
aritmético.
Assim, o quantum de aumento da pena, decorrente da avaliação negativa das
circunstâncias previstas no art. 69 do CPM, é realizado segundo a discricionariedade regrada
do Juiz, após analisar todo o contexto do crime, de modo que deve ser privilegiado o seu
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entendimento, se não for fixada a pena-base em patamares nitidamente ínfimos ou claramente
exagerados, pois não há regras objetivas, critérios matemáticos, tampouco fração indicada na
lei para incidir nessa fase.
Destarte, considerando-se a existência da circunstância judicial negativa, qual
seja, maior extensão do dano, a ser valorada pelo magistrado quando o delito ocasiona tanto
o prejuízo anormal para vítima direta, no caso o Exército Brasileiro, como também para a
vítima indireta, que é toda a comunidade sofrida do agreste nordestino, vê-se que se mostrou
correto o aumento da reprimenda penal, pois comprovadas as simulações na entrega de água,
no período de dezembro de 2017 a janeiro de 2018, bem como a tentativa de simulação em
fevereiro de 2018, resta evidente que aquela população carente do semiárido restou
prejudicada com a conduta criminosa orquestrada pela embargante, o que justifica o aumento
da pena-base, acima do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, diante do enorme
alcance dos danos por ela causados.
No que tange à segunda fase da dosimetria, foi observado a incidência da
agravante prevista no art. 53, § 2º, do CPM, que foi aplicada com retidão pelo Juízo de
origem, uma vez que a embargante MICHELLY, além de ser a mentora de todo o esquema
fraudulento, dirigiu a atividade criminosa dos demais corréus, seus subalternos, merecendo,
dessa forma, uma reprimenda maior que a dos demais sentenciados.
Nesse sentido, a sentença a quo, de maneira clara, esclareceu, na ocasião, a
exasperação da pena da então acusada, ora embargante, in verbis:
“[...] Passemos à dosimetria da pena.
1. MICHELLY NOBRE SILVEIRA
Na 1ª fase (circunstâncias judiciais, ex vi do art. 69 do CPM), conforme já fundamentado,
constata-se haver circunstância judicial desfavorável, qual seja, a maior extensão do dano,
decorrente do fraudulento abastecimento de água, em prejuízo das comunidades carentes.
Considerando a variação da pena estabelecida no art. 251, caput, do CPM, reclusão de 2 a 7
anos, considera-se razoável e proporcional fixar a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
Ademais, considerando que os delitos que ultrapassem a quantidade de 7 sete), devem ser
considerados para a maior extensão do dano, como exposto supra (individualização da pena),
entendo proporcional e adequado correlacionar cada delito excedente a 01 (um) mês de
reclusão. Considerando que, dos 11 delitos, 7 entram na fração do crime continuado, temos
ainda 4 delitos na primeira fase.
Fixa-se, portanto, na 1ª fase, a pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
Na 2ª fase, há a circunstância agravante do art. 53, §2º, I, do CPM, consoante
fundamentação supra. Com lastro no art. 73 do CPM, entendo por agravar a pena no patamar
mais benéfico à ré, 1/5 (um quinto), de modo a se fixar a pena intermediária em 4 (quatro)
anos de reclusão.
Na 3ª fase, não há causa de diminuição ou de aumento de pena, permanecendo a pena em 4
(quatro) anos de reclusão.
1. Em virtude da continuidade delitiva, considerando à razão de 2/3 (dois terços) para
exasperação, fixa-se a pena definitiva em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
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2. Decido, ainda, negar o direito à Suspensão Condicional da Pena (sursis), tendo em vista
que a pena privativa de liberdade foi superior a 2 (dois) anos. Não se encontram preenchidos,
portanto, os requisitos do art. 84 do CPM.
3. Resta fixado o regime prisional inicial SEMIABERTO, conforme a regra do art. 33, § 2º,
alínea "b", do Código Penal Brasileiro. [...]”. (Grifos nossos.)
Por fim, em virtude do reconhecimento dos crimes de estelionato praticados em
dezembro/2017 e em janeiro de 2018, concluiu-se pelo reconhecimento da continuidade
delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal comum, uma vez que os crimes foram
praticados nas mesmas condições de tempo, de lugar e maneira de execução.
Destarte, as 11 (onze) infrações praticadas pela embargante MICHELLY
SILVEIRA, por uma ficção jurídica, foram consideradas como um único crime, com a
consequente exasperação da pena.
Assim, o Decreto Condenatório de primeiro grau esclareceu o aumento da pena
pela incidência do crime continuado, in litteris:
“[...] Desse modo, o quantum de aumento a ser aplicado sobre a pena do crime de
estelionato é de 1/6 ao réu José Ivanaldo Lima (1 delito consumado e 1 tentado); 1/5 aos réus
Bezaliel Sousa de Lima e Antônio de Pádua Marcelino dos Santos (2 delitos consumados e 1
tentado); e 2/3 ao réu Francisco Wellington Alves da Silva e à ré Michelly Nobre Silveira (7
delitos consumados e 4 tentados), já que estamos diante de 11 (onze) práticas delitivas.
Como se percebe, dos cinco réus, dois deles (Francisco Wellington Alves da Silva e à ré
Michelly Nobre Silveira) incorreram em, no mínimo, 7 (sete) delitos, acarretando para
ambos, igualmente, a fração majorante máxima prevista no art. 71, caput, do CP Comum,
qual seja, 2/3 (dois terços). No entanto, por razões de razoabilidade e proporcionalidade, essa
diferença (11 - 7 = 4) deve ser considerada na dosimetria da pena (circunstâncias judiciais -
grau da culpa), em consonância com o princípio da individualização da pena, previsto no art.
5º, XLVI, da Constituição Federal [...]”. (Grifos nossos.)
No tocante ao pleito defensivo de retirada da imposição da pena de multa, do
mesmo modo, não merece guarida, porquanto, não se verificou a aplicação dessa espécie de
sanção penal à embargante pelo Juízo a quo.
Em verdade, o que se observa é que o magistrado sentenciante determinou a
essa acusada, de maneira correta, como efeito da condenação, a obrigação de reparar o dano
sofrido pela União, no montante de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), ex vi do art.
109, inciso I, do CPM, in litteris:
Art. 109. São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de reparar o dano resultante do crime;
Por fim, quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e/ou a fixação do regime inicial aberto, estes da mesma forma
não merecem melhor sorte.
Isso porque no âmbito desta Justiça especializada, não é possível a aplicação
de penas alternativas, previstas no artigo 44 do Código Penal comum.
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Assim, já decidiu esta Corte castrense, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. CONDENAÇÃO. OPOSIÇÃO A ORDEM DE SENTINELA. RÉU
CIVIL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME DE
DESOBEDIÊNCIA.
DESCABIMENTO.
CONVERSÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
EM
RESTRITIVA
DE
DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE.
CRIME
DE
INSUBORDINAÇÃO. CONCESSÃO DO SURSIS. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS.
POLÍTICA CRIMINAL. MANUTENÇÃO. (...). Conforme a reiterada Jurisprudência deste
Tribunal, o art. 44 do CP comum, que prevê a substituição da pena privativa de liberdade em
restritiva de direito, não tem aplicabilidade na Justiça Castrense. Por se tratar de crime de
insubordinação, é vedada a concessão do sursis ao Réu condenado pela prática do delito de
oposição a ordem de sentinela. Entretanto, como o recurso é exclusivo da Defesa, prestigia-se
o instituto da non reformatio in pejus para manter o benefício da suspensão condicional da
pena. A Jurisprudência desta Corte, por questões de política criminal, também tem afastado a
incidência da alínea "a" do inciso II do art. 88 do CPM quando o sentenciado é civil. Apelo
não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 7000148-69.2018.7.00.0000. Relator Ministro
Alte Esq ALVARO LUIZ PINTO, julgada em 29/11/2018.) (Grifo nosso.)
Foi salientado, ainda, que o procedimento desta Justiça Especializada deve se
sobrepor ao rito processual comum, sendo incabível combinar o regime processual penal
comum e o regime processual penal militar, extraindo as partes mais benéficas de cada um
deles, sob pena de ferir o princípio da especialidade das leis.
Nesse sentido, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“(...) Donde a impossibilidade de se mesclar o regime penal comum e o regime penal
especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles,
pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade
regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. (...)”. (HC nº 107688,
Relator Ministro AYRES BRITTO, julgado em 07/06/2011.) (Grifo nosso.)
Somou-se a isso, o fato de que o art. 12 do Código Penal Brasileiro dispõe que
suas regras gerais se aplicam aos fatos incriminados por lei especial, quando esta for omissa,
o que não é o caso, uma vez que o crime militar de Estelionato é expressamente disciplinado
pelo Código Penal Militar, em seu art. 251.
Já com relação ao pleito de estabelecimento do regime aberto para
cumprimento da pena, este pedido se mostra inaplicável à espécie, considerando
o quantum de pena aplicado à ora embargante, no total de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de
reclusão, que, conforme o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal comum, demanda o
início de cumprimento da reprimenda no regime semiaberto, in litteris:
Art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP comum
[...].
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo
o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de
transferência a regime mais rigoroso:
[...].
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda
a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (sic); (Grifos nossos.)
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No tocante ao pedido de prequestionamento, cabe destacar que nenhuma das
matérias trazidas nesse cenário fático constitui mácula aos direitos e às garantias
fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, pelas razões já abordadas alhures,
tendo sido respeitados todos os princípios constitucionais, em especial o da dignidade da
pessoa humana, da isonomia, da individualização da pena, do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa.
Chamado a se manifestar nos autos na oportunidade, o Subprocurador-Geral da
JMU Dr. EDMAR JORGE DE ALMEIDA assim opinou:
“Foram juntados ao IPM os depoimentos do PM Francisco Lailton da Penha, PM José Ismael
Brito da Silva e PM Cristiano Rabelo Ferreira, constantes no evento 30, doc. 1, fls. 106/107,
110/113, do IPM, prestados na ocasião em que foram uníssonos em afirmar que os três
módulos foram encontrados debaixo do banco do motorista do veículo conduzido pelo
flagranteado, havendo no veículo, ainda, uma caderneta com anotações sobre várias rotas e
outros materiais, vindo o flagranteado a assumir que estava a agir sob ordens de
Michelly Nobre Silveira, que foi quem pagou sua fiança. (...).
É incontrastável o liame subjetivo entre MICHELLY NOBRE, FRANCISCO WELLINGTON,
JOSÉ IVANALDO, BEZALIEL SOUSA e ANTÔNIO DE PÁDUA MARCELINO, porquanto, de
vontade livre e consciente, os réus arquitetaram um esquema criminoso de fornecimento de
água na Operação carro pipa, mantendo a Administração Militar em erro, para obter
vantagem ilícita, de modo a ensejar um prejuízo aos cofres públicos (...).”. (Grifos nossos.)
Quanto ao prequestionamento alegado pela defesa, foi suficiente ressaltar que
todas as normas constitucionais, bem como os demais direitos processuais dos acusados
foram e continuam sendo observados, tanto que a defesa desses réus teve condições de
recorrer da condenação imposta a eles, em sede de primeiro grau.
Enfim, diante do farto conjunto probatório contido nos autos, restou
suficientemente provado que não se sustenta em pé a alegação defensiva de julgamento extra
petita ou de violação ao princípio da congruência, posto que a exposição da conduta
criminosa na Exordial Acusatória está em harmonia com os elementos nucleares do crime de
estelionato, capitulado no art. 251 do CPM.
É dizer que a embargante, junto com os corréus, de maneira consciente e
voluntária, praticou o crime de Estelionato, previsto no art. 251 do CPM, de forma
consumada e tentada, ao empregar a fraude no âmbito da Operação carro-pipa, para obter
vantagem indevida em prejuízo do Exército Brasileiro e da população ribeirinha.
Assim, independentemente da quantidade de carradas d’água que foram
fraudadas pela embargante, não há como negar que o prejuízo para o povo carente do
semiárido nordestino foi enorme, razão pela qual a autoria e a materialidade do delito
restaram comprovadas nos autos.
No entanto, tornou-se imperioso proceder à revisão da pena imposta, com
relação a então apelante, ora embargante MICHELLY, uma vez que a reprimenda penal
fixada na sentença a quo, por meio do sistema trifásico, foi calculada de forma equivocada.
Isso porque, restou demonstrado que o Juízo de piso, ao fixar a pena-base e sob
a justificativa de maior extensão do dano adicionou 1 (um) mês de reclusão para cada delito
excedente à quantidade de 7 (sete) condutas.
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Mesmo reconhecendo que nessa primeira fase da dosimetria da pena há uma
discricionariedade maior por parte do julgador para estipular a pena-base, há que se entender
estar, no caso em colação, demasiadamente exagerado o critério adotado, eis que a
continuidade delitiva deve ser aferida apenas na terceira fase. E o critério que o Magistrado
utilizou remeteu para a primeira fase a exasperação dos crimes continuados.
Vale dizer que, quando o Juízo a quo analisou as circunstâncias judiciais,
previstas no art. 69 do CPM, na Sentença, aplicou à embargante em questão dois aumentos de
pena na primeira fase, ambos sob a circunstância de “maior extensão do dano”, sendo, o
primeiro, um incremento de 1 (um) ano, enquanto que o segundo foi dado o acréscimo
progressivo de 1 (um) mês para cada delito excedente da continuidade delitiva, em
verdadeiro bis in idem.
Por essa razão, passou-se, naquela ocasião, à fixação mais adequada da
reprimenda penal à apelante, ora embargante, conforme será demonstrada, novamente, na
dosimetria penal logo em seguida.
Para a embargante MICHELLY NOBRE SILVEIRA, foi mantida a
condenação como incursa no art. 251, caput (modalidade consumada) e no art.
251, caput, c/c o art. 30, inciso II (modalidade tentada), cominando-se a agravante do
art. 53, §2º, inciso I, todos do Código Penal Militar, na forma do art. 71 do CP comum:
Quanto às circunstâncias judiciais do art. 69 do Código Penal Militar, os autos
demonstram uma circunstância desfavorável à embargante: a "maior extensão do dano",
decorrente da fraudulenta simulação de abastecimento de água, em prejuízo das comunidades
carentes, razão pela qual fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.
Na segunda fase, verificou-se a existência da circunstância agravante descrita
no art. 53, § 2º, inciso I, e, com base no artigo 73, ambos do Código Penal Militar, concluo
que é adequado agravar a pena em favor da Ré no patamar mais favorável, correspondente a
1/5 (um quinto), resultando em uma pena intermediária de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6
(seis) dias de reclusão.
Na terceira fase, ficou comprovado que a embargante MICHELLY NOBRE
SILVEIRA praticou por 7 (sete) vezes o ilícito previsto no art. 251 do CPM, na forma
consumada, e por 4 (quatro) vezes na forma tentada, nos termos do art. 30, inciso II, do
Código Penal Militar, em continuidade delitiva.
Assim sendo, aumentou-se a reprimenda em 2/3 (dois terços) em razão da
continuidade delitiva, nos termos do art. 80 do Código Penal Militar, ou seja, em 2 (dois)
anos e 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias, perfazendo o total de 6 (anos) de
reclusão, pena que se torna definitiva.
Fica estabelecido o regime prisional semiaberto, consoante a redação da alínea
“b” do § 2º do artigo 33 do Código Penal comum, que regula os regimes de cumprimento das
penas nos estabelecimentos prisionais comuns.
Deixou-se, à época, de conceder o direito sursis a embargante, pois as
reprimendas impostas suplantam o patamar de 2 (dois) anos, nos termos do art. 84 do CPM.
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Manteve-se também na ocasião a condenação da embargante MICHELLY para
reparar os danos causados à União nos valores fixados na Sentença e, por fim, foi concedido
a ela o direito de recorrer em liberdade.
3. DOS PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES EM FAVOR DA
CIVIL MICHELLY NOBRE SILVEIRA.
A Defesa opôs estes Embargos no intuito de pedir que:
“seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se Acórdão recorrido, para que ao
final seja mantido o voto vencido, na sua extensão, para absolver a Embargante em relação
ao delito de estelionato consumado, com fundamento no artigo 439, alínea “a”, do CPPM,
por inexistirem provas da existência dos fatos criminosos na modalidade consumada, bem
como pelo fato de tal crime não ter sido objeto de denúncia pelo Ministério Público Militar,
mantendo-se a condenação em relação ao estelionato praticado na forma tentada, os quais
foram objeto do flagrante ocorrido em fevereiro de 2018 e da exordial acusatória.”. (Grifos
nossos.)
No entanto, este Recurso Infringente não merece melhor sorte pelas razões já
exaustivamente elencadas linhas atrás, quando foi analisado o Recurso de Apelação.
Conforme já mencionado no Acórdão embargado, é importante lembrar que
eventual equívoco na Denúncia pode ser reparado ao longo da marcha processual, inclusive,
na Sessão de Julgamento, pelo magistrado, pois é sabido que o infrator se defende dos fatos e
não de capitulação jurídica a ele atribuída.
Na vertente quaestio, de acordo com a Decisão desta Corte em sede de
Apelação, certo é que a sentença a quo estaria eivada de vícios, caso o magistrado tivesse
reconhecido a prática de um crime totalmente diferente do que foi descrito na Denúncia,
o que, à toda evidência, não é verdade, conforme se observa no seguinte trecho do Acórdão
ora embargado, nestes termos:
“Portanto, a pretensão defensiva de anular a sentença porque os fatos relativos ao crime
de estelionato consumado ‘não foram listados nem descritos na Denúncia’ não condiz com a
verdade dos autos, pois destoa, completamente, da realidade fática, visto que o estelionato, na
modalidade consumada, foi tratado nesse feito desde a fase de investigação, ou seja, antes
mesmo do recebimento da Denúncia, portanto, são fatos que constam do conjunto
probatório, ao contrário do que afirma a Defesa.
Prova disso pode ser verificada quando o próprio réu preso FRANCISCO
WELLINGTON reconheceu que já vinha fraudando os aparelhos que monitorava os
trajetos (MEMs) há 2 (dois) meses, quais sejam, dezembro de 2017 e janeiro de
2018 (estelionato consumado) e só não conseguiu seu intento criminoso também no mês de
fevereiro de 2018 (estelionato tentado), devido a sua prisão, ou seja, não consumou nesse
último mês por circunstâncias alheias a sua vontade.
Desse modo, fica patente, in tela, que a Denúncia descreveu perfeitamente os fatos oriundos
do crime de estelionato, fazendo com que o magistrado, ao sentenciar, imputasse aos
apelantes em questão a escorreita classificação legal consubstanciada no art. 251 do
CPM, na medida em que o réu FRANCISCO WELLINGTON – a mando de sua chefe a ré
MICHELLY, recebia as chaves dos caminhões cadastrados na Operação Pipa e alugados em
nome dos corréus, também, motoristas ANTÔNIO DE PADUA, BEZALIEL SOUSA e JOSÉ
IVANALDO – extraía, com um alicate, os GPS–MEMs que tinham sido instalados pela
Força Terrestre nesses caminhões-tanque e os colocavam em carros particulares para fazer
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o mesmo trajeto daqueles carros-pipa, só que, com o GPS dentro desses veículos de pequeno
porte – a exemplo do Fiat Palio encontrado com o réu FRANCISCO –, ludibriando, dessa
forma, a fiscalização do Exército Brasileiro e recebendo valores públicos pelos trajetos que
não foram percorridos e, pior ainda, sem haver o devido abastecimento às regiões que sofria
pela falta de água.
Por outro lado, o princípio da correlação teria sido afetado nesse contexto, como tenta fazer
crer a defesa, caso o Juízo de primeiro grau tivesse condenado os réus pelo crime de
associação criminosa (art. 288 do CP comum), o que, sabidamente, não aconteceu. Se essa
tivesse sido a capitulação penal utilizada no Decreto Condenatório em colação (ou seja, art.
288 do CP comum), aí sim seria o caso de anular a Sentença, nos termos pretendidos pela
defesa, porque os apelantes teriam sido condenados por fatos, dos quais não se defenderam,
em verdadeira afronta às regras que proibem o julgamento extra petita, bem como aos
princípios da ampla defesa, da verdade real e do contraditório, afrontas essas que, da mesma
forma, não se verificaram no caso dos autos.
Isso porque, sabe-se que a Denúncia in tela, realmente, narrou os fatos relativos ao crime
de estelionato e não do delito de associação criminosa, que, de fato, nada tem a ver com
induzimento a erro ou utilização de meios fraudulentos para se locupletarem
financeiramente, violando os lacres dos aparelhos MEMs acoplados aos caminhões-pipa pela
Força Terrestre, já que, por óbvio, todas essas elementares do tipo se referem ao crime
disposto no art. 251 do CPM.
É dizer que, a considerar as provas dos autos, o princípio da correlação não foi atingido ou
afrontado nesse contexto, visto que o magistrado a quo agiu com acerto quando absolveu os
apelantes (inclusive a MICHELLY) do crime de associação criminosa e atuou com mais
retidão ainda, ao enquadrar esses acusados no crime previsto no art. 251 do CPM.
Aliás, não seria nem mesmo o caso de o MPM ter aditado a Denúncia, como realmente não
aditou, primeiro porque não surgiu nenhum fato novo e, segundo, porque os fatos narrados na
Peça Inicial condizem, exatamente, com a conduta perpetrada pelos réus e, por conseguinte,
com as elementares do tipo penal de estelionato e não do delito previsto no art. 288 do CP
comum.
Assim, não obstante o MPM ter postulado pela condenação dos apelantes apenas pelo fato
ocorrido no dia 10/2/2018 (evento 1 do IPM), a sentença condenatória, de maneira correta,
considerou, não só o estelionato tentado, praticado no dia 10 de fevereiro de 2018, mas
também o estelionato, comprovadamente, consumado, ocorrido nos dois meses anteriores à
prisão em flagrante do réu FRANCISCO WELLINGTON, quais sejam, os meses de dezembro
de 2017 e de janeiro de 2018, já que restou demonstrado nos autos que o Exército Brasileiro
foi induzido a erro, por meio de prática fraudulenta, causando-lhe prejuízos, quando
efetuou pagamento aos ora apelantes, que obtiveram vantagem ilícita, quando não se
deslocaram com os caminhões-tanque cheios de água para abastecer a população afetada
pela seca nordestina, incorrendo, dessa forma, no mencionado crime, nas duas modalidades,
previsto no art. 251 do CPM.
Em outras palavras, o Juízo de primeiro grau condenou os apelantes pelo crime de estelionato
consumado, com base nos fatos já investigados e comprovados ao longo do processo, seja
pelo caderno de anotações apreendido em poder do acusado FRANCISCO WELLINGTON
no dia do flagrante, seja pelos GPS violados, seja pelo fato desses caminhões com água
nunca terem chegado às comunidades carentes, seja pela própria confissão do crime,
reconhecida por aquele réu, após ter sido flagrado numa blitz policial com os aparelhos de
monitoramento escondidos debaixo do banco traseiro do veículo Fiat Palio que
conduzia, fazendo o mesmo trajeto do caminhão-pipa.
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Como visto, os acusados preencheram todos os elementos nucleares do crime previsto no art.
251 do CPM seja tentado, seja consumado, quais sejam, a) obter vantagem ilícita; b) causar
prejuízo alheio; c) induzir alguém em erro, d) se utilizando de meios fraudulentos; requisitos
esses que podem ser percebidos na Denúncia e, ao contrário do alegado pela defesa, os
réus foram capazes de se defender dessas acusações ao longo do processo, pois constam dos
autos que não se tratou de outro crime, a não ser o estelionato perpetrado pelos ora
apelantes, desde a fase de investigação, antes mesmo de se receber a Peça Inicial, até a
sentença final.
Em outras palavras, os apelantes incorreram no crime de estelionato, do qual todos vêm se
defendendo e, por esse fato, foram denunciados, julgados e condenados, sendo irrelevante a
classificação jurídica que foi imputada a eles, de acordo com o que vem entendendo a
doutrina e a jurisprudência, nos termos que serão demonstrados mais adiante.
Além do mais, é de sabença geral que a classificação do tipo penal poderá ser corrigida pelo
magistrado quando esse for prolatar a sentença, porquanto foi o que aconteceu no caso sub
examine.
A propósito, o STJ tem decidido nesse sentido, conforme se constata nos seguintes
precedentes:
HABEAS CORPUS. NULIDADES PROCESSUAIS. ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR.
TENTATIVA.
MODIFICAÇÃO
NA
CAPITULAÇÃO.

CRIME
CONSUMADO. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE FATO NOVO. (...).
1.
Não
configura
nulidade
a
atribuição
pelo
magistrado
de
definição
jurídica diversa, sem imputação de fato novo. O afastamento, na sentença,
da modalidade tentada foi feito com base nos fatos já narrados na peça acusatória.
2. O equívoco na denúncia quanto à capitulação do crime imputado ao acusado -
modalidade tentada, em vez de consumada - pode ser corrigido na sentença, (...).
O réu se defende dos fatos imputados na denúncia, e não da classificação a eles
atribuída. 3. Ordem denegada. (HC nº 255.512, Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, Jugado em 21/03/2013.) (Grifos nossos.)
......................................................................................
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR
DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DENÚNCIA PELO CRIME CONTINUADO. (...).
TESE DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE A
NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. (...). AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DOS

FATOS

NARRADOS
NA
DENÚNCIA.
POSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CONFIGURADO.. (...).
2. O réu, em nosso sistema processual penal, defende-se da imputação fática, e não
da imputação jurídica; logo, se os fatos sobre os quais incide são sempre os
mesmos, (...) desnecessária a observância de providência ou procedimento
prévio, ainda que o juiz deva aplicar pena mais elevada em virtude da nova

classificação,

inexistindo
nisso
qualquer
cerceamento
de
defesa. (HC nº 255.512, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado
em 21/03/2013.) (Grifos nossos.)
Esse também tem sido o entendimento do STF:
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HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL
MILITAR
E
PENAL
MILITAR.
DENÚNCIA.
CRIMES
DE
ABANDONO
DE
POSTO
E
DE
ORGANIZAÇÃO DE GRUPO PARA A PRÁTICA DE VIOLÊNCIA. NULIDADE
PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. (...).
3. Este Supremo Tribunal Federal já assentou que 'Defendendo-se o acusado dos
fatos narrados na denúncia, descabe cogitar de prejuízo pela circunstância de haver
ocorrido por parte do Ministério Público, possível enquadramento legal errôneo'.(...).
4. Inexistente no curso da ação penal militar qualquer alteração da narrativa
dos fatos imputados aos réus (...). (HC nº 119.264, Ministra ROSA WEBER, Julgado
em 20/5/2014.) (Grifos nossos.)
Não foi outro o entendimento deste Superior Tribunal Militar ao apreciar essa matéria, in
verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. (...). NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA
CONGRUÊNCIA. REJEIÇÃO. MAIORIA. (...). 3. Inexiste ofensa ao Princípio da
Correlação na hipótese em que os fatos foram descritos na Denúncia, embora a
classificação inicial do crime tenha sido outra. O réu defende-se dos fatos apontados e
não da classificação do tipo penal. (...). Ausência de prejuízo ou de surpresa para a
Defesa. (Apelação nº 7000398-34.2020.7.00.0000, Ministro Gen Ex MARCO
ANTÔNIO DE FARIAS, Julgado em 12/11/2020.) (Grifos nossos.)
......................................................................................
APELAÇÃO. DEFESA. DESRESPEITO A SUPERIOR. PRELIMINAR DE NULIDADE
POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CONGRUÊNCIA OU CORRELAÇÃO, DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. 1. Não ofende os
princípios da congruência ou correlação, do contraditório e da ampla defesa, a
desclassificação do delito realizada ao longo da instrução processual. 2. Pratica o
crime de desrespeito a superior o militar que não obedece a ordem legal de
superior. (...). Recurso não provido. Decisão unânime. (Apelação nº 0000096-
85.2013.7.06.0006, Ministro Gen Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, Julgado
em 18/08/2015.) (Grifos nossos.)
Conforme se observa no entendimento do STF, do STJ e do STM, o fato de
o Parquet Castrense – na condição de titular da Ação Penal – ter se descuidado in tela da
correta classificação penal em seu pedido – deixando de mencionar o termo jurídico
'consumado' – não ofende o princípio da correlação ou da congruência, uma vez que:
Primeiro, o magistrado sentenciante atribuiu nova definição jurídica aos fatos que JÁ
estavam registrados ou delineados na acusação, conforme entendeu, em seu Parecer, o
Subprocurador-Geral da JMU Dr. EDMAR JORGE DE ALMEIDA;
Segundo, não houve prejuízo para os acusados o “possível enquadramento legal
errôneo”, conforme entendeu o STF ao julgar o HC nº 119.264, Ministra ROSA
WEBER;
Terceiro, “O réu defende-se dos fatos apontados e não da classificação do tipo penal”,
conforme entendeu o STM ao julgar a Apelação nº 7000398-34.2020.7.00.0000,
Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS;
Quarto, “Não configura nulidade” o magistrado dar definição jurídica diversa ao
caso, sem imputar fato novo a conduta do acusado – só o fazendo com os “fatos já
narrados na peça acusatória” –, conforme entendeu, em caso semelhante, o STJ ao
julgar HC nº 255.512, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR; e
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Quinto, “O equívoco na denúncia quanto à capitulação do crime imputado ao
acusado - modalidade tentada, em vez de consumada - pode ser corrigido na
sentença, HC nº 255.512, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Jugado
em 21/03/2013.)
Ademais, em consonância com os precedentes desta Corte Superior, e dos Tribunais supra
mencionados, sabe-se que, no caso dos autos, os fatos pelos quais foram condenados os
acusados (inclusive a ora embargante MICHELLY) estão dispostos na Denúncia e
confirmados pelo acusado civil FRANCISCO WELLINGTON, o qual deixou claro em seu
depoimento que consumou o estelionato nos meses de dezembro de 2017 e de janeiro de
2018, só não consumando o mesmo crime no mês de fevereiro de 2018 por circunstâncias
alheias a sua vontade, já que foi preso em flagrante na blitz realizada pelos policiais
militares.
Pelo que se verificou na jurisprudência acima, principalmente nos precedentes do STF e do
STJ, eventual equívoco surgido na denúncia, quanto à capitulação do crime imputado ao
acusado, como, por exemplo, a modalidade consumada, em vez da tentada – assemelhando-
se ao caso dos autos – pode ser corrigido na sentença pelo juiz, ainda que esse magistrado
precise aplicar pena mais elevada, em virtude da nova classificação, inexistindo, nessa
tipificação legal, qualquer cerceamento de defesa, quando restou claro que o acusado teve a
oportunidade de se defender da matéria fática durante a instrução criminal, conforme
ocorreu in tela, nos termos que vêm decidindo os Tribunais superiores e na
forma expressamente demonstrada linhas atrás.
No caso em colação, observou-se que a denúncia imputou aos apelantes apenas o crime
de estelionato, na forma tentada (fevereiro 2018); porém o Juiz, ao sentenciar, entendeu que
os fatos narrados na Peça Inicial também ensejava, concomitantemente, a imputação do
delito de estelionato, na modalidade consumada (dezembro de 2017 e janeiro de 2018),
condenando, ao final, todos esses réus por aquele crime, previsto no art. 251 do CPM, nas
duas modalidades, ou seja, pela tentativa e pela consumação do referido delito.
Portanto, vê-se que a defesa, primeiro, tenta levantar dúvidas aonde não existem; segundo,
alega afronta a princípios que foram, patentemente, observados, tanto na denúncia, quanto na
sentença e, terceiro, pede a aplicação de instituto processual – no caso, extra petita – que se
mostra incabível nesse contexto fático, motivos pelos quais o Decreto condenatório foi
exarado pelo Juízo de origem dentro do corredor legal e de acordo com os fatos delitivos
praticados pelos réus.
Assim, dúvidas não há de que a condenação a quo está em estrita correlação com
a imputação de estelionato feita aos réus na denúncia, no sentido de que esse crime foi
praticado pelos ora apelantes – seja por terem consumado, seja por terem tentado –, fato esse
que, além de se encontrar descrito na Exordial Acusatória, todos os acusados dele puderam
se defender nos autos, não havendo nenhum fato novo que tenha impossibilitado a defesa dos
acusados, visto que os fatos narrados nos autos sempre foram os mesmos desde o início, isto
é, a comprovação de que todos os réus obtiveram vantagem ilícita (verba pública), em
prejuízo alheio (Administração Militar), induzindo e mantendo alguém em erro (Exército
Brasileiro), mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento (no caso, a violação
dos equipamentos MEMs), caracterizando o crime prescrito no art. 251 do CPM.
Não se deve esquecer, in tela, que esse aparelho GPS, o qual serve para monitorar os
percursos dos motoristas-pipeiros, era, bruscamente, retirado de cada caminhão e colocado
no interior do Fiat Palio, visando que esse automóvel de pequeno porte fizesse o trajeto que
deveria ser feito pelos veículos de grande porte para levar a água até as comunidades
carentes.
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O fato é que, até o dia em que o réu FRANCISCO WELLINGTON foi preso, dois crimes de
estelionato já tinham sido consumados (nos meses de dezembro de 2017 e de janeiro 2018), e
o terceiro delito tinha sido cogitado, preparado e na fase de execução, essa prática delitiva foi
interrompida, com a prisão daquele motorista, caracterizando a tentativa no mês de fevereiro
de 2018.
Isso porque, como narrado pelo MPM, do início da prestação de serviço (dezembro de 2017)
até o dia do flagrante em fevereiro de 2018 (10/2/2018), o réu FRANCISCO WELLINGTON
fazia as rotas com carro particular da apelante MICHELLY NOBRE, quando, na verdade,
esses trajetos deveriam ter sido feitos pelos caminhões-pipa, como se observa do caderno de
anotações apreendido em poder daquele civil quando foi preso em flagrante.
Nesse caderno, encontrado com o réu FRANCISCO, continha informações a respeito de
horário/localidades de entregas pertencentes não apenas à sua própria rota, como também
relativas às rotas dos demais corréus (evento 20, doc. 1, fls. 14/25, IPM), evidenciando que
algumas entregas de águas foram fraudadas em cada mês.
Tal elemento de prova (caderno de anotações) é corroborado pelo depoimento prestado, em
sede de IPM, pelo próprio flagranteado e ora apelante FRANCISCO WELLINGTON,
oportunidade em que admitiu a fraude e detalhou o desencadeamento das condutas ilícitas,
esclarecendo, inclusive, que parte das carradas d’água eram legais (quando as rotas eram
percorridas pelos caminhões) e quais eram ilegais (quando o percurso era feito por carro de
pequeno porte, com o GPS no seu interior), conforme ocorreu quando aquele motorista foi
preso.
Nesse diapasão, o civil FRANCISCO foi mais além em seu depoimento, ao deixar
claro que já praticava as fraudes há dois meses (ou seja, nos meses de dezembro de 2017 e
de janeiro de 2018), por ordem de sua patroa, MICHELLY NOBRE.
Essas contundentes declarações feitas pelo acusado FRANCISCO, em que relata, de forma
minuciosa, todo o modus operandi do esquema fraudulento, nos levam a crer que, se aquele
civil não tivesse sido preso em flagrante pela Polícia Estadual cearense, teria consumado o
crime de estelionato também no mês de fevereiro de 2018.”. (Grifos nossos.)
Enfim, pedindo vênias aos que entendem de forma diversa, a maioria deste
Plenário – da qual me alinhei – entendeu que restou cabalmente demonstrado nas provas dos
autos que a embargante MICHELLY, em conluio com os demais acusados, praticou o crime
de estelionato descrito na Denúncia, o qual foi confirmado na sentença e corroborado por este
Tribunal em sede de Apelação, não havendo que se falar em prejuízo, nulidade ou imputação
de fato nesse cenário fático-probatório, data vênia, já que a condenação atribuída à essa ré
está em total consonância com a imputação de estelionato feita a todos os acusados na
Peça Inicial, no sentido de que ela e os motoristas incorreram nesta prática delitiva na
modalidade consumada, e na forma tentada, não havendo nenhum fato novo ou crime
diverso imputado a essa acusada que tenha impossibilitado a defesa dela, visto que os fatos
narrados nos autos sempre foram os mesmos desde o início.
Por fim, nunca é demais relembrar que, de acordo com a jurisprudência
acima, colacionada no bojo do Acórdão embargado, constando precedentes do STF, do STJ
e do STM, eventual equívoco surgido na Denúncia, quanto à capitulação do crime
imputado ao acusado, como, por exemplo, a modalidade consumada, em vez da
forma tentada – assemelhando-se ao caso dos autos – pode ser corrigido na sentença pelo
juiz, ainda que esse magistrado precise aplicar pena mais elevada, em virtude da
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nova classificação, inexistindo, nessa tipificação legal, qualquer cerceamento de defesa,
quando restar claro no caderno processual que o acusado teve a oportunidade de se
defender da matéria fática durante a instrução criminal, conforme ocorreu in tela.
Não por acaso, o representante da PGJM, Subprocurador-Geral Dr. LUCIANO
MOREIRA GORRILHAS, da mesma entendeu que ficou demonstrado nos autos o
estelionato consumado e tentado, conforme se constata em trecho do seu Parecer:
“Não foram apresentados argumentos diversos dos que foram expostos em sede de apelação.
A partir de uma leitura minuciosa da dicção do art. 437, “a”, do CPPM, que alude à
emendatio libelli, inferimos que o requisito essencial para a sua aplicação consiste na
demonstração de que os fatos arrolados na denúncia permaneceram incólumes.
Ora, na situação em apreço, os fatos imputados a MICHELLY NOBRE SILVEIRA são os
mesmos que foram descritos à exaustão no libelo acusatório.
A nova capitulação jurídica levada a efeito pelo Órgão Julgador de 1º grau em nada
contrariou o sistema jurídico pátrio, em plena observância da fundamentação das decisões
judiciais, na esteira do que preconiza o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, havendo
perfeita correlação entre os fatos descritos pela acusação e aqueles considerados pelo
Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 10ª CJM (...), sem culminar em qualquer
afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. (...).
Portanto, reiterando nossas vênias ao posicionamento exarado nos votos vencidos,
entendemos que o acórdão hostilizado não merece qualquer reparo, tendo em vista que
restou sobejamente comprovado que a ora Embargante praticou o delito previsto no art. 251
do Código Penal Militar nas modalidades consumada e tentada, conforme decidido pela
corrente majoritária dessa Augusta Corte, no julgamento da Apelação multicitada.”. (Grifos
nossos.)
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de rejeitar os Embargos opostos
pela defesa de MICHELLY NOBRE SILVEIRA, mantendo-se in totum a condenação dos
demais acusados nos termos do Acórdão proferido por este Tribunal em sede de Apelação nº
7000440-15.2022.7.00.0000.
Documento eletrônico assinado por ODILSON SAMPAIO BENZI, Ministro Relator para o Acórdão, na forma do
artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ODILSON SAMPAIO BENZI
Data e Hora: 27/11/2024, às 18:37:40
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000154-66.2024.7.00.0000/DF
RELATOR: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
EMBARGANTE: MICHELLY NOBRE SILVEIRA
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO VENCIDO
No julgamento dos presentes Embargos Infringentes e de Nulidade, votei
vencido, divergindo da maioria dos meus eminentes pares, uma vez que acolhia os Embargos
Infringentes opostos pela Defesa, para, reformando o Acórdão recorrido, fazer prevalecer a
Declaração de Voto da lavra do Eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, no
sentido de dar parcial provimento ao recurso de MICHELLY NOBRE SILVEIRA para
reformar o Decreto condenatório e absolvê-la do crime capitulado no artigo 251 do CPM, na
modalidade consumada, com fulcro no artigo 439, alínea ‘a’, do CPPM, mantendo,
entretanto, a sua condenação no crime do artigo 251 do CPM c/c o art. 33, inciso II, parágrafo
único, do CPM (modalidade tentada), à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de
reclusão, sem o direito ao sursis, por não atender ao constante no art. 84 do CPM, com o
regime prisional inicial aberto, conforme a regra do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CPB.
A Defesa pleiteou o acolhimento dos presentes Embargos Infringentes para
fazer prevalecer o entendimento destacado no Voto proferido pelo eminente Ministro Dr.
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, que absolvia a ora Embargante dos crimes capitulados no
artigo 251 do CPM, na modalidade consumada, com fulcro no artigo 439, alínea “a”, do
CPPM, mantendo, entretanto, a sua condenação no crime do artigo 251 do CPM c/c o art. 30,
inciso II, parágrafo único, do CPM (modalidade tentada) à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês
e 6 (seis) dias de reclusão, sem o direito ao sursis e com o regime prisional inicial aberto.
De fato, em que pese a densidade do Voto condutor da Apelação recorrida,
entendo que assiste razão à Defesa na sua irresignação.
Ao analisar a tese defensiva de violação ao princípio da correlação entre a
Denúncia e a Sentença, em face do julgamento extra petita, o Eminente Ministro Dr. JOSÉ
COÊLHO FERREIRA se manifestou pelo seu acolhimento. Do teor da Declaração de Voto
de S. Exª colho os seguintes excertos, que adoto como razões de decidir:
“6. Sobre o princípio da correlação, também conhecido como princípio da congruência no
processo penal, tem-se que ele confere segurança jurídica aos atos decisórios e aos acusados,
uma vez que é uma garantia de que ninguém será condenado para além da imputação inicial.
7. Essa garantia também decorre do sistema acusatório, que conta com um acusador distinto
do julgador, o qual se caracteriza pela neutralidade e imparcialidade e, portanto, não deve
avançar onde a acusação não tenha encaminhado e provado de forma efetiva. É dizer, a
imputação e sua proposta probatória limita a prestação jurisdicional.
8. As imputações sempre devem ser certas e bem delimitadas - em razão dos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa no processo penal, presentes na
Constituição de 1988, em seu art. 5°, LV, que, expressamente, previu como direitos ou
garantias fundamentais o do contraditório e da ampla defesa no âmbito de processos judiciais
ou administrativos, como diz a Carta Magna:
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LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes;
9. Decorre, portanto, do texto constitucional, verdadeira necessidade de que o réu saiba por
quais condutas está sendo acusado, para eficazmente se defender.
[...]
14. Nota-se que o Órgão Acusatório não se ocupa, em nenhum momento, em discorrer sobre
fatos que teriam ocorrido nos meses de dezembro de 2017 ou janeiro de 2018, ao contrário,
fixa-se no crime que estava sendo cometido no momento do flagrante, sem diligenciar ou
tentar comprovar fraudes consumadas consistentes na entrega simulada de água nas
localidades assistidas com o recebimento de vantagem indevida da Administração Militar.
[...]
17. Observa-se que o Juízo a quo faz referência a provas que não estão explicitadas Sentença.
Em verdade, não há descrição dos fatos que foram consumados em nenhuma peça processual,
nem na Denúncia, nem nas alegações escritas do MPM e nem mesmo na Sentença, a qual se
utilizou de locuções prepositivas como ‘diante de tais provas’ que, de fato, não remetem a
qualquer prova ou mesmo a descrição de fatos consumados, em absoluto descompasso com o
princípio do contraditório e da ampla defesa.
18. Da mesma forma, as alegações escritas descrevem como fatos aqueles decorrentes do
flagrante realizado em face de FRANCISCO WELLINGTON ALVES DA SILVA, não fazendo
qualquer menção a crimes que teriam sido consumados nos dois meses anteriores, como, de
fato, a Defesa não se ocupou de se defender. [...]:
[...]
20. Ou seja, não há qualquer menção a fatos criminosos ocorridos nos meses de dezembro/17
e janeiro/18, os quais teriam sido consumados e pelos quais a Sentença os condena, ou seja,
estaríamos condenando réus por fatos pelos quais sequer foram indagados no interrogatório,
de modo que, ausente os fatos no libelo, e sem a oportunidade de contraditar tais fatos ao
serem interrogados, ferir-se-ia de morte o princípio da correlação, em claro impedimento ao
exercício ao direito do contraditório e da ampla defesa.
21. Em que pese o brilhante voto do Ministro-Relator valer-se do entendimento
jurisprudencial incontroverso, pelo qual o réu se defende dos fatos e não da capitulação
jurídica, os estelionatos consumados, os quais teriam ocorridos antes da prisão em flagrante
do réu FRANCISCO WELLINGTON, nos meses de dezembro de 2017 e janeiro de 2018, em
nenhum momento, foram objeto de contraditório ou mesmo menção pelo dominus litis nas
peças cruciais que delimitam a acusação, quais sejam, a denúncia e as alegações escritas
(finais).
[...]
26. Como sabemos, o contraditório é o direito que a parte tem de ser informada dos fatos e
alegações trazidos pela outra parte, dando a oportunidade de ser ouvida e de apresentar sua
versão, ao passo que a ampla defesa, a seu turno, é a garantia que proporciona a
possibilidade de se defender, o que passa pelo conhecimento dos fatos que lhe atingem para
deles se defender e produzir as provas necessárias para tanto, contraditando as que não lhe
forem favoráveis.
27. Devo ressaltar que, diante da ausência, nas peças acusatórias, da exposição dos fatos e
circunstâncias referentes aos crimes de estelionato consumado, consoante determina o art.
676 do CPPM, a Defesa não se ocupou de se defender, limitando-se a fazê-lo apenas em
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relação aos fatos que ensejaram o flagrante ocorrido no dia 10 de fevereiro de 2017. Nem
mesmo no interrogatório o douto Juiz, o membro do MPM ou a Defesa trataram dos fatos
criminosos tidos como consumados, os quais teriam ocorrido nos meses de dezembro de 2016
e janeiro de 2017.
28. Restou, portanto, prejudicado o direito ao contraditório e à ampla defesa no que pertine
ao estelionato supostamente consumado, de modo que a condenação por esses crimes não
foram objeto de acusação ou defesa pelas partes, em clara afronta ao princípio da correlação
ou congruência, com manifesto prejuízo à Defesa de todos os envolvidos.
[...]
32. Ademais, tampouco se verificou o instituto da emendatio libelli, à míngua de requerimento
ministerial nas alegações escritas, importando na impossibilidade de desclassificação delitiva
sem a observância do contraditório, mormente para tipificação mais gravosa. Inteligência do
art. 437, alínea ‘a’, do CPPM.
Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido
formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a
oportunidade de respondê-la;
[...]”.
(Grifos no original.)
De fato, desde a fase de investigação, havia nos autos elementos indicativos de
estelionatos consumados nos períodos de dezembro de 2017 e de janeiro de 2018, mormente
o relato do Corréu FRANCISCO WELLINGTON ALVES DA SILVA, prestado na fase de
inquérito, no qual detalha que parte das carradas de água eram legais e outras eram ilegais,
bem como que já praticava o delito há dois meses. Além disso, na fase de Inquérito, foi
realizada Perícia de Avaliação Administrativo-Contábil, quantificando os valores
indevidamente recebidos por cada pipeiro em relação às carradas do período de dezembro de
2017 a janeiro de 2018.
Contudo, em nenhum trecho da Denúncia o MPM tratou de descrever as
situações caracterizadoras do estelionato consumado. Ao contrário, como se vê nos trechos da
peça pórtico, abaixo transcritos, a descrição narrativa resumiu-se ao fato ocorrido em 10 de
fevereiro de 2018. Veja-se:
“Por sua vez, quando ouvido agora em sede de IPM, Francisco Wellington peremptoriamente
afirmou que ‘no sábado, dia 10 de fevereiro de 2018, por volta das 06 horas e 30 minutos, foi
até os caminhões (placas HUM3922, de Quixadá, HGB1908, de Quixadá, MXO3604, de
Quixadá e HUR7503, de Caucaia) e retirou os equipamentos da operação pipa, rompendo os
lacres com um alicate. Em seguida, escondeu o MEM de cada caminhão embaixo do banco
traseiro do Fiat Pálio, de placas FNI 6907, de Santo André-SP’ (evento 01, doc 05, fls. 22/23).
(Grifos nossos)
[...]
De mais a mais, conforme Relatório do Sistema Gpipa (evento 203, fl. 02), em relação aos
MEM's 9700000069687, 9700000079600, ‘foram emitidos Relatórios de Entregas de Água
referente ao período de 09 a 11.02.2018, porém só foram realizadas entregas no dia
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09.02.2018’. Já em relação ao MEM 9700000035194, existem 05 entregas, mas somente nos
dias 07 a 09.02.2018 (evento 215, fls. 03/04), ou seja, nos termos da conclusão do Sr.
Encarregado do IPM (evento 251, doc 01), ‘não houve entrega de água no dia 10.02.2018’,
não havendo tampouco ‘qualquer pagamento com referência ao mês de fevereiro de 2018’ a
nenhum dos ora denunciados. (Grifos nossos)
Assim, percebe-se nitidamente pelas provas colhidas nessa fase inquisitorial que houve a
tentativa de auferimento de vantagem indevida obtida pela retirada dos três Módulos
Embarcados de Monitoramento (MEM) e um coletor da marca Tomus, todos pertencentes aos
caminhões contratados para prestar serviços no Lote 05 (placas HUM3922), Lote 06 (placas
HUR7503), Lote 07 (placas HGB1908) e Lote 08, cujos motoristas cadastrados são os
pipeiros ora denunciados, serviço executado sempre a mando das irmãs Michelly e Marícia,
todos envolvidos nessa lúgubre trama. (Grifos nossos.)
Em conclusão, evidentes estão a autoria e a materialidade dos delitos em relação aos
denunciados, de maneira que praticaram eles, conforme acima descrito, o delito de
estelionato, na modalidade tentada, além do crime de associação criminosa, com subsunção
específica na seguinte conformidade: (Grifo no original)
[...]
02) Marícia Nobre Silveira, Michelly Nobre Silveira - artigo 251, na forma do art. 30, II, com
a agravante do art. 53, § 2º, I, tudo do Código Penal Militar e art. 288, caput, do Código
Penal comum.
[...]”.
Como se observa, por mais que haja evidências nos autos, no sentido de que
houve a prática de estelionatos consumados, os fatos que ensejam essa conclusão não estão
devidamente descritos na Denúncia, o que inviabiliza o exercício do contraditório e da ampla
defesa.
O princípio da correlação entre a acusação e a sentença assegura ao Réu o
direito de não ser condenado para além da imputação inicial. No caso dos autos, a única
imputação formulada na Inicial Acusatória foi a prática de estelionato tentado, imputação
essa arraigada unicamente no fato que deu ensejo ao flagrante delito, ou seja: não entrega de
água dia 10/2/2018.
Como dito, o MPM tinha a seu dispor material probatório contido nos autos que
permitiam a formulação da Denúncia por estelionatos consumados nos meses de dezembro de
2017 e de janeiro de 2018, todavia o Parquet Milicien, em nenhuma passagem da peça
pórtico, mencionou tais fatos para formular a acusação. Assim, não se trata de erro na
capitulação jurídica do delito, mas de ausência da descrição dos fatos na exordial, no que se
refere aos estelionatos consumados.
Na lição de Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal. 2.ed.
Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Jus Podium. 2014. p. 270/271), in verbis:
“É através da narrativa do fato delituoso que se delimita a imputação criminal em juízo.
Imputação Criminal é a atribuição a alguém da prática de determinada infração penal,
funcionando como ato processual por meio do qual se formula a pretensão penal. Como aduz
Badaró, ‘o objeto do processo penal não é a imputação, mas sim aquilo que foi imputado, ou
seja, o objeto dessa imputação’.
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O fato da imputação é que se presta a delimitar a acusação e, assim, serve para a
identificação da ação penal, para a verificação da correlação entre acusação e sentença, para
a efetivação do contraditório e como garantia do exercício da defesa. Entendida, assim, a
imputação como a atribuição de fato delituoso a alguém, para que ela esteja presente na
denúncia ou queixa, a peça acusatória deve necessariamente conter os seguintes elementos: a)
descrição de um fato; b) qualificação jurídico-penal desse fato; c) atribuição desse fato ao
acusado.
Cuida-se a adequada imputação do fato delituoso, de requisito essencial da peça acusatória,
já que resguarda princípios basilares do processo penal: contraditório, ampla defesa e
correlação entre acusação e sentença. Tendo conhecimento com precisão dos limites do fato
delituoso a ele imputado, poderá o acusado se contrapor à pretensão acusatória o mais
amplamente possível. Lado outro, a escorreita delimitação da imputação também viabiliza a
própria aplicação da lei penal, porquanto permite ao órgão jurisdicional dar ao fato narrado
a correta e justa correspondência normativa, fazendo o juízo de subsunção do fato imputado à
norma penal incriminadora.”
(Grifo no original)
A título de argumentação, ainda que se considere que os fatos relacionados aos
estelionatos consumados encontram-se descritos no contexto narrativo da Denúncia, não se
pode olvidar que o CPPM possui norma própria sobre a Emendatio Libelli, exigindo que,
para o magistrado dar ao fato definição jurídica distinta da contida na Denúncia, o MPM
tenha formulado essa nova definição em Alegações Escritas e a outra parte tenha tido a
oportunidade de respondê-la.
Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido
formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a
oportunidade de respondê-la;
b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o
Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda
que nenhuma tenha sido arguida.
(Grifo nosso)
Entretanto, no presente caso, em nova oportunidade de formular a Acusação
incluindo os estelionatos consumados, ou seja, por ocasião da formulação das Alegações
Escritas, o MPM, em sua narrativa, mais uma vez, não fez qualquer menção a crimes que
teriam sido consumados nos meses de dezembro e 2017 e de janeiro de 2018, tampouco
requereu que fosse dada definição jurídica diversa da contida na Denúncia aos fatos narrados
para incluir os estelionatos consumados.
Sobre o tema, é interessante trazer à baila as seguintes lições de Cícero Robson
Coimbra Neves (Manual de Direito Processual Penal Militar: em tempo de paz. São Paulo:
Saraiva. 2014. p. 723/724):
“Nesse contexto, sustenta-se que a emendatio libelli encontra na alínea a do art. 437 do
CPPM sua previsão, com algumas diferenças do previsto no CPP (art. 383), pois aqui no
CPPM está condicionada ao fato de a nova definição jurídica ter sido formulada pelo
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Ministério Público em alegações escritas e a outra parte ter tido a oportunidade de respondê-
la, ou seja, há um aditamento à tese da acusação – não da denúncia – buscando respeitar o
princípio da correlação entre a peça acusatória e a sentença. [...].
[...]
Com efeito, não há exata correlação entre o art. 384 do CPP e a alínea a do art. 437 do
CPPM, contudo, ao consignar a possibilidade de ‘dar ao fato definição jurídica diversa da
que constar na denúncia’, o dispositivo muito se aproxima da emendatio libelli, já que o fato
apreciado não sofreu alteração, mas apenas a definição jurídica. Não vemos contudo, como
haver puramente a sentença com essa nova definição, uma vez que a norma processual militar
exige, em nome do princípio da correlação e da sequencial paridade de armas no
contraditório, o acréscimo dos argumentos da acusação em alegações escritas seguido da
manifestação da defesa.”
Diante desse cenário, não poderia a Sentença ter condenado a Embargante por
fatos não descritos na Denúncia (estelionatos consumados), eis que, em relação a tais fatos,
não houve a oportunidade de se exercer o contraditório em sua plenitude.
Aliás, uma das características do sistema acusatório é a neutralidade do
julgador, cuja atuação não deve auxiliar ou reforçar a acusação. No dizer de Paulo Rangel
(Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas. 2014, p. 49).
“O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz
é o órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente
provocado; o autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo
nossa posição (c.f. item 1.7. supra), todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos
inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos
inerentes à sua defesa. Assim, no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum, ou
seja, o ato de três personagens: juiz autor e réu.”
Colhe-se na jurisprudência do STJ e do STF o entendimento no sentido de que
o princípio da correlação representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes
garantias do réu, assegurando que não seja condenado por fatos não descritos na peça
acusatória e que exerça plenamente o contraditório e a ampla defesa. In verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
PRONÚNCIA. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE A MOTIVAÇÃO DO CRIME.
QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. ‘O
princípio da correlação entre a acusação e a sentença é uma garantia típica do sistema
acusatório, em que são bem definidas as funções de acusar, defender e julgar. É indiscutível
que, nos crimes afetos ao Tribunal do Júri, a pronúncia deverá estar de acordo com o que foi
narrado na inicial acusatória” (AgRg no AREsp n. 925.669/MT, relator Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 9/8/2018). 2. Hipótese em que o
Tribunal de origem afastou da pronúncia a qualificadora do motivo fútil por afronta o
princípio da correlação, uma vez que não restou devidamente narrada na inicial a motivação
do suposto desentendimento entre a vítima e o denunciado. Incidência da Súmula 83/STJ. 3.
Agravo regimental improvido.”
(STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp n. 1.995.805/RS, Rel. Ministro Olindo Menezes
[Desembargador Convocado do TRF 1ª Região], Julgamento: 4/10/2022).
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ESTATUTO DO DESARMAMENTO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO.
CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA
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CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. I - É consabido que o princípio da
correlação representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias do
réu, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver
correspondência entre o fato imputado ao acusado e a sua responsabilidade penal. II - In
casu, o v. acórdão a quo concluiu que o fato de o acusado ocupar cargo das Forças Armadas
não foi devidamente narrado na inicial acusatória, sendo, por tal razão, inviável a aplicação
da causa de aumento, em homenagem ao princípio da correlação. Agravo regimental
desprovido.”
(STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp nº 1.684.304/GO, Rel. Ministro Felix Fischer.
Julgamento: 27/2/2018).
“RECURSO ESPECIAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADES DE
TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. CAUSA DE AUMENTO APLICADA
NA SENTENÇA SEM A CORRESPONDENTE DESCRIÇÃO NA PEÇA ACUSATÓRIA.
AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DO SUPOSTO DANO CAUSADO A TERCEIRO NA
DENÚNCIA.
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DA
CORRELAÇÃO.
VIOLAÇÃO
DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PENA REMANESCENTE ESTABELECIDA EM 2
(DOIS) ANOS DE DETENÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1. O princípio
da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da congruência,
representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a não
condenação do acusado por fatos não descritos na peça acusatória, é dizer, o réu sempre terá
a oportunidade de refutar a acusação, exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa.
2. A causa de aumento de pena deve estar devidamente descrita na denúncia ou no aditamento
à denúncia para que possa ser reconhecida pelo juiz na sentença condenatória, sob pena de
cerceamento de defesa. 3. No caso dos autos, a despeito de ter sido aplicada a causa de
aumento prevista no preceito secundário do art. 182 da Lei nº 9.472/97, percebe-se da
denúncia que em nenhum momento foi narrado o suposto dano causado pela conduta dos
recorrentes, evidenciando a violação ao princípio da correlação. 4. Considerando a pena
estabelecida, após a exclusão da causa de aumento, verifica-se a ocorrência da prescrição da
pretensão punitiva, visto que transcorridos mais de 4 (quatro) anos desde a publicação da
sentença condenatória. 5. Recurso provido para excluir a causa de aumento fixada na
sentença, declarando a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
(STJ. 5ª Turma. REsp nº 1.193.929/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze.
Julgamento: 27/11/2012).
“PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. [...]. CONDENAÇÃO POR
FATOS NÃO NARRADOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
CORRELAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA, QUE SE IMPÕE. [...].
2. Deve-se reconhecer a nulidade absoluta de sentença que, em descompasso com os limites
traçados pela exordial acusatória, condena o réu por fatos não narrados na denúncia. A
sentença incongruente padece de vício irremediável, na medida em que compromete as
garantias de direito de defesa, devido processo legal e ainda usurpa o monopólio da ação
penal, concedido constitucionalmente ao Ministério Público. Precedentes. [...]. 8. Apelação
provida, a fim de, preliminarmente, declarar a nulidade parcial da sentença condenatória, por
afronta ao princípio da correlação, e no mérito, absolver o réu, por ausência de provas de ter
concorrido para o delito (art. 386, V, do CPP).”
(STF. 2ª Turma. Ação Penal 975. Rel. Min. Edson Fachin. Julgamento:
3/10/2017).
Destarte, mostra-se irretocável o entendimento contido na Declaração de Voto
lavrada pelo Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, no sentido de que “ausente os fatos
no libelo, e sem a oportunidade de contraditar tais fatos ao serem interrogados, ferir-se-ia de
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morte o princípio da correlação, em claro impedimento ao exercício ao direito do
contraditório e da ampla defesa”.
É princípio assente no Direito Penal e Processual Penal que o réu se defende
dos fatos narrados na inicial e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação.
Todavia, essa máxima somente será válida se o fato delituoso estiver claramente descrito na
exordial acusatória, sob pena de violação ao princípio da correlação. No presente caso,
entretanto, os delitos de estelionato consumado em nenhum momento foram objeto do
contraditório, pois sequer foram descritos na peça acusatória ou nas alegações escritas.
Assim, com a devida vênia, em que pese a gravidade dos fatos apurados nos
autos e a extensão do dano por eles causados, a meu entender, o Voto Vencido melhor reflete
o rigor dos princípios constitucionais e legais que regem o processo penal pátrio.
Por tais razões, voto no sentido de acolher os Embargos Infringentes do
Julgado, para, reformando o Acórdão recorrido, fazer prevalecer a Declaração de Voto da
lavra do Eminente Ministro Dr. JOSÉ COÊLHO FERREIRA, no sentido de dar parcial
provimento ao recurso de MICHELLY NOBRE SILVEIRA para reformar o Decreto
condenatório e absolvê-la do crime capitulado no artigo 251 do CPM, na modalidade
consumada, com fulcro no artigo 439, alínea ‘a’, do CPPM, mantendo, entretanto, a sua
condenação no crime do artigo 251 do CPM c/c o art. 33, inciso II, parágrafo único, do CPM
(modalidade tentada), à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão, sem o
direito ao sursis, por não atender ao constante no art. 84 do CPM, com o regime prisional
inicial aberto, conforme a regra do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CPB.

Documento eletrônico assinado por LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
Data e Hora: 16/9/2024, às 18:29:21
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EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 7000154-66.2024.7.00.0000/DF
EMBARGANTE: MICHELLY NOBRE SILVEIRA
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencida, ao divergir da douta maioria, por acolher parcialmente os
Embargos Infringentes e de Nulidade para declarar parcialmente nulo o Acórdão
vergastado e excluir a condenação por crimes do art. 251 do CPM, na modalidade
consumada, estendendo os efeitos aos corréus, com fulcro no art. 515 do CPPM; e manter
a condenação dos réus pela prática de crime do art. 251 do CPM, c/c o art. 33, inciso II,
parágrafo único, do CPM (modalidade tentada), redimensionando as penas de cada um
deles, pelos motivos que passo a expor.
Insurge-se a Defesa constituída de MICHELLY NOBRE SILVEIRA contra a
parte do Acórdão prolatado por esta Corte castrense, nos autos da Apelação nº 7000440-
15.2022.7.00.0000, que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso da citada Defesa,
para, mantendo a condenação, alterar o “quantum” da pena que lhe foi imposta para 6 (seis)
anos de reclusão, como incursa no art. 251, “caput” (modalidade consumada), e no art. 251,
“caput”, c/c o art. 30, inciso II (modalidade tentada), ambos do Código Penal Militar, em
continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal comum, fixando o regime
prisional inicial semiaberto, sem o direito à suspensão condicional da pena, mantida a
condenação da apelante a reparar os danos causados à União, nos valores fixados na
Sentença.
A Defesa sustenta, com base no Voto Vencido do Ministro Dr. José Coêlho
Ferreira, que a ré deve ser absolvida em relação aos crimes de estelionato consumado, em
razão de falta de provas e de julgamento extra petita. Segundo o petitório, a Sentença seria
parcialmente nula por condenar os réus em crimes de estelionato consumado referentes ao
período de dezembro de 2017 a janeiro de 2018, sem que esses fatos tivessem sido descritos
na Denúncia.
Da análise dos argumentos recursais, os Embargos Infringentes e de Nulidade
merecem parcial acolhida.
Discordo, com a devida vênia, do Acórdão recorrido. Apesar de haver
jurisprudência sobre a possibilidade de a Sentença condenar por crime consumado em caso
de denúncia que impute crime tentado, a situação dos autos é diversa. Não se trata de
readequação da capitulação contida na Denúncia sobre um fato, mas condenação por
fatos diversos, não presentes na Exordial acusatória. Há, assim, violação ao Princípio da
Correlação ou da Congruência por julgamento extra petita.
O Princípio da Correlação ou da Congruência funciona como garantidor do
devido processo legal por possibilitar ao réu o direito de não surpresa e por permitir o livre
exercício do contraditório e da ampla defesa. Exige, para tanto, que a Sentença tenha total
correlação com os fatos narrados na Denúncia, sob pena de restar caracterizada a nulidade. A
esse respeito, segue a doutrina de Renato Brasileiro de Lima
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7. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA (OU DA
CONGRUÊNCIA)
A sentença deve guardar plena consonância com o fato delituoso descrito na denúncia ou
queixa, não podendo dele se afastar, sendo vedado ao juiz julgar extra petita, ou seja, fora
do pedido – v.g., reconhecendo a prática de outro crime, cuja descrição fática não conste da
peça acusatória –, nem tampouco ultra petita, leia-se, além do pedido – por exemplo,
reconhecendo qualificadora não imputada ao acusado –, sob pena de evidente afronta ao
princípio da ampla defesa, do contraditório e, até mesmo, ao próprio sistema acusatório.
Diversamente do que se dá no âmbito processual civil, em que o provimento final deve se
ajustar ao pedido formulado pela parte, em sede processual penal a correlação entre
acusação e sentença não leva em consideração o pedido formulado pela parte acusadora, já
que este é sempre genérico, no sentido da condenação do acusado. No processo penal, o que
realmente interessa é a causa petendi, ou seja, a imputação de determinada conduta
delituosa, comissiva ou omissiva, que configure específica modalidade delituosa.
A inobservância ao princípio da correlação entre acusação e sentença dará ensejo ao
reconhecimento de nulidade absoluta do feito, porquanto haverá violação a preceitos
constitucionais como os da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal (Grifos
nossos.).
E, sobre o mesmo princípio, já se manifestou o e. Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO
ORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A IMPUTAÇÃO
E A SENTENÇA OU PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE
AGRAVAMENTO DE PENA CONSTANTE DO INC. I DO ART. 12 DA LEI 8.137/1990:
GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PEÇA ACUSATÓRIA QUE CONTÉM A DESCRIÇÃO
FÁTICA
DA
CIRCUNSTÂNCIA
AGRAVANTE
RECONHECIDA
PELO
JUÍZO
PROCESSANTE: ELEVADO VALOR SONEGADO. ORDEM DENEGADA. [...] II - Ninguém
pode ser punido por fato que não lhe foi irrogado, eis que a denúncia fixa os limites da
atuação do magistrado, que não poderá decidir além ou fora da imputação, sob pena, como
visto, de violação ao princípio da congruência, ou correlação entre acusação e sentença
penal. [...] VI – Ordem denegada. (HC 129284, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 17-10-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-
02-2018 PUBLIC 07-02-2018) (Grifo nosso.);
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL
MILITAR. CRIMES DE VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR E LESÃO CORPORAL LEVE.
CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE
RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU
CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA.
INOVAÇÃO
RECURSAL.
INEXISTÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE
OU
TERATOLOGIA. [...] 2. O princípio da congruência ou correlação no processo penal
estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela
acusação e a sentença. [...] 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 176334 AgR,
Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27-04-2021, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 11-05-2021 PUBLIC 12-05-2021) (Grifo nosso.).
No caso concreto, a Denúncia narra fato ocorrido em fevereiro de 2018, sob a
qualificação jurídica de crime de estelionato tentado. A Sentença, por sua vez, condena os
réus pelo mesmo crime tentado ocorrido em fevereiro de 2018, mas também os condena por
crimes de estelionato consumado por fatos ocorridos em dezembro de 2017 a janeiro de
2018, período anterior àquele tratado na Peça Pórtico. Note-se, para tanto, trechos da
Peça Inicial:
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Trata-se de Inquérito Policial Militar instaurado pelo Comandante do 23º Batalhão de
Caçadores, por meio da Portaria nº 014 - Gp Pes/Sv Jus 23º BC, de 27.02.2018 (evento 01,
doc 01, fl. 09), tendo em vista a prisão em flagrante delito do primeiro denunciado Francisco
Wellington Alves da Silva, ocorrida em 10.02.2018. (evento 01, doc 02, fls. 02/31).
Na ocasião da referida prisão, conforme a Portaria suso mencionada, Francisco Wellington
foi surpreendido transportando em um veículo Pálio, Placas FNI6907 - de propriedade das
irmãs Marícia e Michelly, três Módulos Embarcados de Monitoramento (MEM) e um coletor
da marca Tomus, todos pertencentes aos caminhões contratados para prestar serviços no Lote
05 (placas HUM3922), Lote 06 (placas HUR7503), Lote 07 (placas HGB1908) e Lote 08
(placas MXO3604), do Município de Jucás/Ce, possuindo como motoristas cadastrados, além
de Francisco Wellington, os Pipeiros José Ivanaldo Lima, Bezaliel Sousa de Lima e Antônio de
Pádua Marcelino dos Santos (segundo, terceiro e quarto denunciados, respectivamente).
[...]
Por sua vez, quando ouvido agora em sede de IPM, Francisco Wellington peremptoriamente
afirmou que "no sábado, dia 10 de fevereiro de 2018, por volta das 06 horas e 30 minutos,
foi até os caminhões (placas HUM3922, de Quixadá, HGB1908, de Quixadá, MXO3604, de
Quixadá e HUR7503, de Caucaia) e retirou os equipamentos da operação pipa, rompendo os
lacres com um alicate. Em seguida, escondeu o MEM de cada caminhão embaixo do banco
traseiro do Fiat Pálio, de placas FNI 6907, de Santo André-SP" (evento 01, doc 05, fls. 22/23).
[...]
De mais a mais, conforme Relatório do Sistema Gpipa (evento 203, fl. 02), em relação aos
MEM's Centenário das Circunscrições da Justiça Militar da União (1920 - 2020) "foram
emitidos Relatórios de Entregas de Água referente ao período de 09 a 11.02.2018, porém só
foram realizadas entregas no dia 09.02.2018". Já em relação ao MEM 9700000035194,
existem 05 entregas, mas somente nos dias 07 a 09.02.2018 (evento 215, fls. 03/04), ou seja,
nos termos da conclusão do Sr. Encarregado do IPM (evento 251, doc 01), "não houve
entrega de água no dia 10.02.2018", não havendo tampouco "qualquer pagamento com
referência ao mês de fevereiro de 2018" a nenhum dos ora denunciados.
Assim, percebe-se nitidamente pelas provas colhidas nessa fase inquisitorial que houve a
tentativa de auferimento de vantagem indevida obtida pela retirada dos três Módulos
Embarcados de Monitoramento (MEM) e um coletor da marca Tomus, todos pertencentes aos
caminhões contratados para prestar serviços no Lote 05 (placas HUM3922), Lote 06 (placas
HUR7503), Lote 07 (placas HGB1908) e Lote 08, cujos motoristas cadastrados são os
pipeiros ora denunciados, serviço executado sempre a mando das irmãs Michelly e Marícia,
todos envolvidos nessa lúgubre trama.
Em conclusão, evidentes estão a autoria e a materialidade dos delitos em relação aos
denunciados, de maneira que praticaram eles, conforme acima descrito, o delito de
estelionato, na modalidade tentada, além do crime de associação criminosa, com subsunção
específica na seguinte conformidade:
01) Francisco Wellington Alves da Silva, José Ivanaldo Lima, Bezaliel Sousa de Lima e
Antônio de Pádua Marcelino dos Santos - artigo 251, na forma do art. 30, II, tudo do Código
Penal Militar e art. 288, caput, do Código Penal comum.
02) Marícia Nobre Silveira, Michelly Nobre Silveira - artigo 251, na forma do art. 30, II, com
a agravante do art. 53, § 2º, I, tudo do Código Penal Militar e art. 288, caput, do Código
Penal comum. [...] (Grifos nossos.).
Em comparação, segue o trecho da r. Sentença que extrapola os fatos contidos
na Inicial Acusatória:
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Nos autos, a acusação não conseguiu verificar o quantitativo total de carradas que foram
ludibriadas desde o início da prestação de serviço (dezembro de 2017) até o dia do flagrante
(10/2/2018), pelo réu Francisco Wellington Alves da Silva, embora o caderno de anotações
demonstre que foram várias rotas simuladas. De forma mais benéfica, considera-se que,
durante esse período, pelo menos uma carrada, em cada mês, referente à cada rota, foi
simulada.
[...]
Diante de tais provas, é evidente que Francisco Wellington Alves da Silva, em dezembro de
2017, consumou a simulação de ao menos uma carrada prevista para os caminhões de placa
HUM 3922, HBG 1908 e MXO 3604, cujos motoristas eram o próprio Francisco, Bezaliel
Sousa de Lima e Antônio de Pádua Marcelino dos Santos, respectivamente; em janeiro de
2018, consumou a simulação de ao menos uma carrada prevista para os caminhões de placa
HUM 3922, HBG 1908, MXO 3604 e HUR 7503 cujos motoristas eram o próprio Francisco,
Bezaliel Sousa de Lima, Antônio de Pádua Marcelino dos Santos e José Ivanaldo Lima,
respectivamente; e, em 10 de fevereiro de 2018, tentou consumar a simulação de ao menos
uma carrada prevista para os caminhões de placa HUM 3922, HBG 1908, MXO 3604 e HUR
7503 cujos motoristas eram o próprio Francisco, Bezaliel Sousa de Lima, Antônio de Pádua
Marcelino dos Santos e José Ivanaldo Lima, respectivamente, tudo por ordem e conhecimento
da sua Chefe, Michelly Nobre Silveira.
[...]
Considerando que há prova da simulação em dezembro/2017 e jan/2018 e tentativa em
fev/2018, a população carente restou prejudicada, perfazendo uma maior extensão do dano
e, consequentemente, o aumento da pena-base na primeira fase de dosimetria.
[...]
E, considerando que são duas imputações ao réu José Ivanaldo Lima, três imputações aos
réus Bezaliel Sousa de Lima e Antônio de Pádua Marcelino dos Santos e 11 infrações ao réu
Francisco Wellington Alves da Silva e à ré Michelly Nobre Silveira é medida proporcional e
razoável aplicar-lhes a regra do artigo 71 do CP [...]
Desse modo, o quantum de aumento a ser aplicado sobre a pena do crime de estelionato é de
1/6 ao réu José Ivanaldo Lima (1 delito consumado e 1 tentado); 1/5 aos réus Bezaliel Sousa
de Lima e Antônio de Pádua Marcelino dos Santos (2 delitos consumados e 1 tentado); e 2/3
ao réu Francisco Wellington Alves da Silva e à ré Michelly Nobre Silveira (7 delitos
consumados e 4 tentados), já que estamos diante de 11 (onze) práticas delitivas.
Como se percebe, dos cinco réus, dois deles (Francisco Wellington Alves da Silva e à ré
Michelly Nobre Silveira) incorreram em, no mínimo, 7 (sete) delitos, acarretando para ambos,
igualmente, a fração majorante máxima prevista no art. 71, caput, do CP Comum, qual seja,
2/3 (dois terços). No entanto, por razões de razoabilidade e proporcionalidade, essa diferença
(11 - 7 = 4) deve ser considerada na dosimetria da pena (circunstâncias judiciais - grau da
culpa), em consonância com o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º,
XLVI, da Constituição Federal.
Por derradeiro, conforme perícia de avaliação administrativo-contábil (evento 12, doc. 1, fls.
9-12, IPM) e considerando os meses em que os pipeiros prestaram serviço, os valores a serem
ressarcidos à União pelos estelionatos consumados em dezembro/2017 e janeiro/2018
totalizam em média R$ 3.500,00. Com fulcro no art. 109, I, do Código Penal Militar, eis que
os delitos restaram consumados, entendo necessária a reparação do dano pela autora
mediata, Michelly Nobre Silveira, destinatária final dos valores pagos pelo Exército Brasileiro
(Grifos nossos.).
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É notório, portanto, o julgamento extra petita, uma vez que os réus foram
surpreendidos com condenação por fatos que não foram objeto da Denúncia ou da persecução
criminal. E, ainda que se considerasse mera redefinição jurídica de fato contido na Denúncia,
ressalte-se que o MPM não abordou o tema em Alegações Finais, o que reforça a evidente
ausência de emendatio libelli, cujos requisitos se encontram previsos no art. 437, “a”, do
CPPM:
Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em
conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido
formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a
oportunidade de respondê-la (Grifos nossos);
Acompanho, nesse sentido, parte do voto divergente proferido pelo Ministro
Dr. José Coêlho Ferreira no julgamento da Apelação n° 7000440-15.2022.7.00.0000,
destacado nos trechos a seguir:
21. Em que pese o brilhante voto do Ministro-Relator valer-se do entendimento
jurisprudencial incontroverso, pelo qual o réu se defende dos fatos e não da capitulação
jurídica, os estelionatos consumados, os quais teriam ocorridos antes da prisão em flagrante
do réu FRANCISCO WELLINGTON, nos meses de dezembro de 2017 e janeiro de 2018, em
nenhum momento, foram objeto de contraditório ou mesmo menção pelo dominus litis nas
peças cruciais que delimitam a acusação, quais sejam, a denúncia e as alegações escritas
(finais).
22. Por certo, é bastante provável que nos dois meses anteriores ao flagrante tenham ocorrido
entregas fraudulentas de água por parte dos apelantes, todavia, a assertiva não passa de uma
suposição, sem a devida comprovação e submissão ao contraditório, não encontrando
respaldo do nosso sistema constitucional, em que se garante o devido processo legal, com as
garantias do contraditório e da ampla defesa.
23. Como citado acima, a própria Sentença admite que o MPM não logrou provar em quantos
momentos aconteceram entregas fraudulentas com efetivo pagamento pela Administração
Militar, apenas fazendo menção a um caderno de anotações que sequer foi citado pelo Órgão
acusatório e que, evidentemente, sem a descrição dos tais crimes consumados no bojo do
libelo, não podem ser utilizados para a condenação. [...]
28. Restou, portanto, prejudicado o direito ao contraditório e à ampla defesa no que pertine
ao estelionato supostamente consumado, de modo que a condenação por esses crimes não
foram objeto de acusação ou defesa pelas partes, em clara afronta ao princípio da
correlação ou congruência, com manifesto prejuízo à Defesa de todos os envolvidos.
34. Impõe-se, assim, a declaração de nulidade da Sentença, em face da violação a garantias
típicas do sistema acusatório, como o contraditório e a ampla defesa, como manda a Carta
Magna no seu inciso LV, do art. 5º.
35. Todavia, considerando a opção da Corte em enfrentar o pleito como matéria de fundo e,
diante da condenação dos apelantes também pelo crime na modalidade tentada, consoante os
limites fáticos delineados na Denúncia, em atenção ao princípio da economia processual,
deixa-se de declarar a nulidade do decreto condenatório, optando-se, entretanto, pela
absolvição de todos os apelantes em relação aos estelionatos consumados, com fundamento no
art. 439, alínea “a”, do CPPM, por não existirem provas da existência dos fatos criminosos
na modalidade consumada, mantendo-se a condenação em relação ao estelionato
praticado na forma tentada, os quais foram objeto do flagrante ocorrido em fevereiro de 2018,
e o faço nos seguintes termos:
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[...]
Por essas razões, votei no sentido de dar parcial provimento aos recursos da Defesa para
reformar o Decreto condenatório e absolver os apelantes dos crimes capitulados no artigo 251
do CPM, na modalidade consumada, com fulcro no artigo 439, alínea “a”, do CPPM,
mantendo, entretanto, a condenação dos apelantes no crime do artigo 251 do CPM, c/c o art.
33, inciso II, parágrafo único, do CPM (modalidade tentada), nos seguintes termos:
MICHELLY NOBRE SILVEIRA à pena de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão,
sem o direito ao sursis, por não atender ao constante no art. 84 do CPM, com o regime
prisional inicial aberto, conforme a regra do art. 33, § 2º, alínea "c", do CPB; e FRANCISCO
WELLINGTON ALVES DA SILVA, ANTONIO DE PADUA MARCELINO DOS SANTOS,
BEZALIEL SOUSA DE LIMA e JOSÉ IVANALDO LIMA, à pena de 1 (um) ano e 9 (nove)
meses de reclusão, com o direito ao benefício da suspensão condicional da pena (sursis), e o
regime prisional inicial aberto, no caso de cumprimento da pena, conforme a regra do art. 33,
§ 2º, alínea "c", do Código Penal Brasileiro. Concedia, ainda, aos cinco apelantes, o direito
de recorrer em liberdade (Grifos nossos.).
Como já explicado, concordo com argumento do citado Voto a respeito da
nulidade parcial da Decisão quanto à condenação por fatos não descritos na Denúncia. Bem
assim, entendo que os réus FRANCISCO WELLINGTON ALVES DA SILVA,
ANTONIO DE PADUA MARCELINO DOS SANTOS, BEZALIEL SOUSA DE LIMA e
JOSÉ IVANALDO LIMA devem ser beneficiados pelos efeitos do reconhecimento da
nulidade por força do art. 515 do CPPM. Ressalte-se que os citados acusados também
foram condenados por fatos não contidos na Exordial e estes não se referem a
circunstâncias de caráter pessoal.
Por outro lado, discordo do e. Ministro quanto à absolvição de todos os réus,
com base no princípio da economia processual, pelos fatos enquadrados como crimes
consumados.
Não se pode aplicar ao caso a Teoria da Causa Madura. Ora, os citados fatos
não foram imputados pelo Parquet na Denúncia, nem foram objeto da instrução criminal
promovida em Juízo.
É, inclusive, incoerente assentar que o julgamento é extra petita e decidir,
quanto a tal parte, pela absolvição. Tal situação configuraria, do mesmo modo, julgamento
extra petita, não podendo o Judiciário se imiscuir em fatos não trazidos pela Peça Inicial ou
decidir sobre eles sem que sejam devidamente apurados em Primeira Instância.
Quanto a esse tema, trago à baila jurisprudência do e. Superior Tribunal de
Justiça:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. 1. INEXISTÊNCIA DE DEVER DO TRIBUNAL DE REVISAR, NA
APELAÇÃO, TODA A MATÉRIA DESFAVORÁVEL À DEFESA, MESMO SEM PRÉVIO
PEDIDO. 2. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAÇÃO: CARACTERÍSTICAS E LIMITES.
3. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE AS TESES ABORDADAS NOS ACÓRDÃOS
COMPARADOS. 4. DESCABIMENTO DA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO
EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. [...] A ampla devolutividade da apelação deve ser
entendida como a possibilidade de extenso e profundo revolvimento dos elementos fático-
probatórios constantes dos autos, assim como a possibilidade de reexame ex officio de
nulidades insanáveis e flagrantes ilegalidades ocorridas no processo, por se tratar de matéria
de ordem pública, o que não se equipara a um suposto dever do julgador de reexaminar, de
ofício, toda a parte da condenação desfavorável ao réu. Esta Corte tem entendido que a
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extensão da devolutividade da apelação encontra limites nas razões do recorrente.
Precedentes: HC 315.867/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
01/09/2015, DJe 09/09/2015; HC 280.672/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 21/08/2014, DJe 02/09/2014; HC 214.606/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 03/10/2012; AgRg no HC 211.243/RJ, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe
06/02/2012. A atuação ex officio do julgador em favor da defesa pressupõe a verificação, de
plano, pelo Relator, de flagrante nulidade, ilegalidade ou constrangimento ilegal
indevidamente imposto ao réu. No entanto, a verificação da existência de continuidade
delitiva não constitui uma dessas situações aferíveis de plano, posto que demanda a análise de
requisitos subjetivos relacionados a cada um dos delitos praticados, além é claro do exame do
contexto em que cada um deles teve lugar, de modo a possibilitar a sua devida qualificação
como continuidade delitiva ou reiteração criminosa. Não há que se confundir a característica
da ampla devolutividade da apelação com o princípio expresso nos aforismos Iura novit
curia e Da mihi factum, dabo tibi jus, segundo os quais se presume que o juiz conhece a lei
adequada para aplicação no caso concreto, o que lhe permite solucionar o caso valendo-se
de fundamentação legal diversa da apontada pelas partes no processo, desde que atento ao
princípio do livre convencimento motivado e aos limites da questão que foi devolvida ao seu
conhecimento. A obrigatoriedade da manifestação do tribunal sobre determinado tema não
aventado previamente pela defesa decorre do fato de que a matéria é de ordem pública, e
não da característica da ampla devolutividade da apelação, até porque tal ampla
devolutividade não traz consigo o poder de adivinhar o que o réu não pleiteou e nem
tampouco de se sobrepor a seu pedido. Se assim fosse, não existiriam hipóteses de
julgamento ultra ou extra petita. Precedente: HC 322.909/PE, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 06/11/2015. [...]
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EREsp n. 1.533.480/RR, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/3/2017, DJe de
11/4/2017) (Grifo nosso.);
PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO QUE
ANALISOU A ADEQUAÇÃO DO ADITAMENTO DE DENÚNCIA PENDENTE DE
RECEBIMENTO. SUPRESSÃO DA COMPETÊNCIA DO MAGISTRADO DE PISO.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRÊNCIA. PREJUÍZO CONFIGURADO. NULIDADE
DO ACÓRDÃO. RECURSO PREJUDICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.
Embora o Tribunal de origem tenha recebido habeas corpus impugnando a denúncia, de
modo extra petita acabou por examinar as teses ante o aditamento acusatório, sequer
recebido em primeiro grau, ou atacado no writ. 2. Evidenciado o prejuízo causado ao
recorrente, por julgamento fora dos limites da impetração, é reconhecida a nulidade do
acórdão atacado, restando prejudicado o RHC. 3. Recurso em habeas corpus prejudicado e,
de ofício, concedida a ordem de habeas corpus, para anular o acórdão impugnado e
determinar a devolução dos autos ao Tribunal a quo para análise nos estritos termos do
pedido do habeas corpus originário. (RHC n. 64.440/PA, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 1/8/2016) (Grifo nosso.).
A esta Corte cabe apenas declarar a nulidade parcial, realizando o decote do
excesso do Acórdão recorrido. Tal entendimento, inclusive, já foi pronunciado pelo e.
Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. RECURSO
ESPECIAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO SUSCITADA PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO [ART. 9º DA LEI N. 8.072/90. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Crime de estupro.
Absolvição em recurso de apelação. Recurso especial restabelecendo a condenação,
aplicando-se a causa de aumento de pena prevista no art. da Lei n. 8.072/90, que não constou
das razões do recurso especial. Julgamento extra petita. Ordem parcialmente concedida para,
mantendo o acórdão impugnado, determinar ao Superior Tribunal de Justiça que proceda à
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exclusão da causa de aumento prevista no artigo 9º da Lei n. 8.072/90. (HC 91698,
Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16-09-2008, DJe-216 DIVULG 13-11-
2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-02 PP-00310) (Grifo nosso.).
In casu, devem ser declaradas nulas as condenações sobre os fatos ocorridos
em dezembro de 2017 a janeiro de 2018, por violação ao Princípio da Congruência, com
o decote do excesso do Acórdão recorrido e a readequação das penas dos réus.
Frise-se que, acaso repute pertinente, o Parquet pode oferecer Denúncia sobre
os citados fatos e, na hipótese de a Exordial ser recebida, produzir as provas pertinentes, sob
o crivo do contraditório, para que, só então, haja a devida apreciação judicial. Por ora,
nenhum juízo de valor deve ser realizado por esta e. Corte Militar.
Passo, então, à dosimetria da pena.
1) MICHELLY NOBRE SILVEIRA
O art. 69 do CPM prevê 8 (oito) circunstâncias judiciais, uma vez que, no
âmbito do Direito Penal Militar, a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu são
gêneros, dos quais são espécies as demais circunstâncias. O primeiro universo (gravidade do
crime) diz respeito às circunstâncias judiciais de caráter objetivo, cujo rol é a maior ou a
menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, e as
circunstâncias de tempo e de lugar. O segundo (personalidade do réu), por sua vez, concerne
às circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, isto é, relativamente ao autor do fato típico,
sendo espécies a intensidade do dolo ou o grau de culpa, os motivos determinantes, os
antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o
crime.
Nesse quadro, a aplicabilidade da pena-base, pelo juiz, insere-se em uma
atividade de certa discricionariedade judicial, uma vez que a legislação nacional não
estabeleceu fórmulas matemáticas para a fixação da sanção, em atenção, inclusive, ao
princípio constitucional da individualização da pena. A respeito, leia-se a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO
ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI
11.343/2006. [...] 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena. [...] 5. A tese defensiva de aplicação da
minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a
constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades
delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a
via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 132475 AgR, Relator(a): ROSA
WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178
DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016) (Grifo nosso.);
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal Eleitoral. 3.
Corrupção eleitoral e formação de quadrilha. 4. Suposta violação aos princípios da
inafastabilidade da jurisdição, ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Ofensa
aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 5. Autoria
e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da
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Súmula 279. 6. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade. A jurisprudência desta Suprema
Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe
às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais
superiores, no exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete somente o
controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção
apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo
constitucional, o que não vislumbro no caso em deslinde. 7. Agravo regimental a que se nega
provimento. (ARE 938357 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
10/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 13-06-2016 PUBLIC 14-06-2016)
(Grifo nosso.).
Por isso, mais de um critério tem sido admitido. Se, por um lado, há quem
defenda que a fixação da pena-base deve ser limitada pelo termo médio encontrado, o qual
apenas seria alcançado quando todas as circunstâncias judiciais fossem negativas; por outro,
há corrente doutrinária no sentido de que, encontrado o ponto médio, a pena-base deveria ser
fixada a partir desse patamar, de forma que, concorrendo circunstâncias desfavoráveis ao
condenado, a sanção deveria direcionar-se ao máximo previsto em abstrato para o tipo e, ao
revés, concorrendo circunstâncias favoráveis, a pena deveria direcionar-se ao mínimo
previsto abstratamente para o tipo.
Atualmente, no entanto, a tendência jurisprudencial e doutrinária é pela adoção
do critério que estabelece uma quantidade ideal – proporcional e razoável – de valoração para
cada circunstância judicial desfavorável analisada pelo magistrado, consistente em 1/8 (um
oitavo). Isso porque o Código Penal comum e o Código Penal Militar preveem a existência
de 8 (oito) circunstâncias judiciais, com igual preponderância entre elas. E o ponto de partida,
em regra, não será o termo médio, e sim o mínimo previsto em abstrato para o tipo.
Analisando as circunstâncias do art. 69 do CPM, verifico que o decisum valorou
negativamente a maior extensão do dano, em razão de prejuízo pela ausência de entrega de
água a comunidades impactadas pela seca no semiárido cearense. Registre-se que tal
majoração da pena-base está em conformidade com julgado deste e. Tribunal:
APELAÇÃO. DEFESA. ESTELIONATO. ART. 251, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR
(CPM). TENTATIVA. ART. 30, INCISO II, DO CPM. CONTINUIDADE DELITIVA.
OPERAÇÃO PIPA. FRAUDE. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURAS. EXAME PERICIAL.
DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. [...] III - A pena-base foi corretamente aplicada
pelo Juízo a quo, que considerou, como circunstância judicial desfavorável, a maior
extensão do dano. De fato, a conduta delitiva atentou contra a Administração Militar, bem
como atingiu as populações carentes do semiárido brasileiro, que necessitam do
abastecimento de água para a sua sobrevivência. O fornecimento desse bem essencial às
populações desfavorecidas em face da Operação Pipa é um programa social de grande
importância para o País e, nessa circunstância, há necessidade de maior reprimenda penal.
IV - Recurso desprovido. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº
7000455-52.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE
QUEIROZ. Data de Julgamento: 11/02/2021, Data de Publicação: 18/03/2021) (Grifo nosso.).
Com base no critério adotado atualmente e existindo uma circunstância judicial
desfavorável, fixo a pena-base em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de
reclusão.
Na segunda fase, mantenho a circunstância agravante do art. 53, § 2º, I, do
CPM, uma vez que a recorrente dirigiu a atividade criminal dos demais réus, seus
subalternos. Com lastro no art. 73 do CPM, agravo a pena no patamar mais benéfico, qual
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seja, 1/5 (um quinto), de modo a se fixar a pena intermediária em 3 (três) anos, 1 (um) mês e
24 (vinte e quatro) dias de reclusão.
Na terceira fase, em razão de o crime ter sido cometido na modalidade tentada,
reduzo a pena em 2/3 (dois terços), com base no artigo 30, inciso II, parágrafo único, do
CPM, o que perfaz o montante de 1 (um) ano e 18 (dezoito) dias de reclusão, como pena
definitiva.
Com fundamento no art. 33, § 2°, alínea “c”, do CP, a condenada deverá iniciar
eventual cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto.
Concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade. Por preencher os requisitos
legais do art. 84 do CPM, defiro-lhe, outrossim, o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, para cumprimento das condições previstas no art. 626 do CPPM, com exceção da alínea
“a”, e com a obrigatoriedade de comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução.
Quanto à fixação de valor de reparação do dano à União, houve, mais uma vez,
violação ao Princípio da Congruência. Além de fazer referência aos supostos crimes
consumados para quantificar o valor do dano, a Sentença fixou a indenização sem que
houvesse pedido expresso do Órgão Acusatório.
A reparação civil do dano exige requerimento expresso e submissão ao devido
processo legal, pois, só assim, o réu pode exercer o direito de defesa que lhe é inerente.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que a
reparação civil do dano, na seara criminal, exige prévio requerimento expresso do Ministério
Público, conforme se observa nos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO CIVIL. PEDIDO EXPRESSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO
COM O ENTENDIMENTO DOMINANTE DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos
pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui
também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo
devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla
defesa" (AgRg no AREsp n. 720.055/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ -
SEXTA TURMA - AgRg no REsp: 1615913 RS 2016/0192427-1, Relator: Ministro Antônio
Saldanha Palheiro. Julgamento: 19/5/2020. DJe: 25/5/2020) (Grifo nosso.);
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ROUBO. APLICAÇÃO DO ART. 91, I, DO CP. EFEITO EXTRAPENAL. ART.
387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO CIVIL DOS DANOS SOFRIDOS PELO
OFENDIDO. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante dispõe o art. 91, I, do Código Penal:
"são efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo
crime". Referido dispositivo trata do efeito extrapenal genérico da condenação, de efeito
automático, pois não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença
condenatória para se tornar título executivo judicial a embasar eventual propositura da ação
civil ex delicto. 2. Com a alteração instituída pela Lei Federal n. 11.719/08, o inciso IV do art.
387 do Código de Processo Penal - CPP possibilitou que o juiz, ao proferir a sentença
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condenatória, fixe valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,
considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Assim, o aludido dispositivo apenas permitiu
a antecipação do momento processual para fixação de um valor mínimo para reparação de
danos causados por uma infração penal. 3. Esta Corte Superior de Justiça entende que "a
aplicação do instituto disposto no art. 387, IV, do CPP, referente à reparação de natureza
cível, na prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do
querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla
defesa" (AgRg no AREsp 1309078/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018). 4. Agravo regimental desprovido." (STJ -
QUINTA TURMA - AgRg nos EDcl no AREsp: 1296627 PR 2018/0120160-6. Relator:
Ministro Joel Ilan Paciornik. Julgamento: 13/12/2018. DJe: 1/2/2019) (Grifo nosso.).
E assim também já se pronunciou este e. Superior Tribunal Militar, in verbis:
APELAÇÃO. DPU. DANO. ART. 259 E ART. 261 DO CPM. MÉRITO. AUTORIA E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
CORRELAÇÃO
OU
CONGRUÊNCIA.
REPARAÇÃO
CIVIL.
REQUERIMENTO
EXPRESSO.
DEVIDO
PROCESSO LEGAL. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. A materialidade e
autoria estão incontroversas, eis que plenamente comprovada pelas fotografias insertas nos
autos, que demonstram os danos ocasionados aos pneus do automóvel da vítima. Além disso, o
acusado foi visto e abordado, pelas sentinelas de serviço, próximo ao local em que o veículo
do ofendido foi depredado. O Princípio da correlação ou da congruência funciona como
garantidor do devido processo legal, por possibilitar ao réu o direito de não surpresa e por
permitir o livre exercício do contraditório e da ampla defesa. A reparação civil do dano exige
requerimento expresso e submissão ao devido processo legal, pois, só assim, o réu pode
exercer o direito de defesa que lhe é inerente. Apelo parcialmente provido. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000586-27.2020.7.00.0000. Relator(a):
Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento:
06/05/2021, Data de Publicação: 20/05/2021) (Grifo nosso.).
Os arestos denotam a íntima relação existente entre os direitos constitucionais
de defesa e a necessidade de requerimento expresso quando se pretende a recomposição do
dano. É impossível ao agente defender-se daquilo que sequer foi objeto de pedido pela Parte
Acusatória, inclusive fazendo referência a crimes de estelionato consumado não narrados na
Exordial.
Por se tratar de recurso da Defesa e por ser consequência lógica, no caso em
apreço, da nulidade por julgamento extra petita, excluo a condenação de reparar os danos à
União nos valores fixados na Sentença. Oportuno frisar, contudo, que não há óbices para que
eventual indenização seja apurada e cobrada na esfera cível.
2. FRANCISCO WELLINGTON ALVES DA SILVA, ANTONIO DE
PADUA MARCELINO DOS SANTOS, BEZALIEL SOUSA DE LIMA E JOSÉ
IVANALDO LIMA
Na primeira fase, valoro negativamente a extensão do dano pelo prejuízo na
falta de entrega de água a comunidades impactadas pela seca no semiárido cearense e fixo a
pena-base para os quatro réus em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de
reclusão.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
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Na terceira fase, em razão de o crime ter sido cometido na modalidade tentada,
tem-se a redução da pena de 2/3 (dois terços), com base no artigo 30, inciso II, parágrafo
único, do CPM, o que perfaz o montante de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção.
Reitero que, a despeito de o art. 251 do CPM prever pena de reclusão em seu
preceito secundário, o art. 58 do CPM estabelece o limite mínimo de 1 (um ano) para a pena
de reclusão. Assim, a espécie da pena, no caso em análise, deve ser alterada para detenção.
Com fundamento no art. 33, § 2°, alínea “c”, do CP, os condenados deverão
iniciar eventual cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto.
Concedo-lhes o direito de recorrer em liberdade. Por preencherem os requisitos
legais do art. 84 do CPM, defiro-lhes, outrossim, o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois)
anos, para cumprimento das condições previstas no art. 626 do CPPM, com exceção da alínea
“a”, e com a obrigatoriedade de comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução.
Ex positis, votei no sentido de acolher parcialmente os Embargos Infringentes e
de Nulidade para declarar parcialmente nulo o Acórdão vergastado e excluir a condenação
por crimes do art. 251 do CPM, na modalidade consumada, estendendo os efeitos aos
corréus, com fulcro no art. 515 do CPPM; e manter a condenação dos réus pela prática de
crime do art. 251 do CPM c/c o art. 33, inciso II, parágrafo único, do CPM (modalidade
tentada), redimensionando as penas nos seguintes termos: MICHELLY NOBRE SILVEIRA à
pena de 1 (um) ano e 18 (dezoito) dias de reclusão, com o regime prisional inicial aberto,
conforme a regra do art. 33, § 2º, alínea "c", do CPB, com o direito ao sursis, pelo prazo de 2
(dois) anos, para cumprimento das condições previstas no art. 626 do CPPM, com exceção da
alínea “a”, com a obrigatoriedade de comparecimento trimestral perante o Juízo da Execução,
e com o direito de recorrer em liberdade, afastando-se o valor fixado de reparação de danos à
União; e FRANCISCO WELLINGTON ALVES DA SILVA, ANTONIO DE PADUA
MARCELINO DOS SANTOS, BEZALIEL SOUSA DE LIMA e JOSÉ IVANALDO LIMA,
à pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção, com o regime prisional inicial
aberto, conforme a regra do art. 33, § 2º, alínea "c", do CPB, com o direito ao sursis, pelo
prazo de 2 (dois) anos, para cumprimento das condições previstas no art. 626 do CPPM, com
exceção da alínea “a”, com a obrigatoriedade de comparecimento trimestral perante o Juízo
da Execução, e com o direito de recorrer em liberdade.
Documento eletrônico assinado por MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, Ministra Relatora,
na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no
endereço
eletrônico
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1. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodvim, 2020. p. 1.698.
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR