Tribunal: STM
Processo: 7000588-55.2024.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão julgador: CARLOS VUYK DE AQUINO
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-24
Data de publicação: 2024-11-11

Ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. INDULTO NATALINO. CONCESSÃO DA CLEMÊNCIA ESTATAL PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA DECLARATÓRIA DA CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO DE INDULTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição Federal de 1988, não sendo possível declarar a sua inconstitucionalidade, incidentalmente, por ausência de violação aos artigos 2º e 5º, inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 suscitada pelo Órgão ministerial rejeitada. Decisão por maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória, e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na legislação do indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº 11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Ao Poder Judiciário é vedado se imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que diz respeito ao indulto, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Recurso em Sentido Estrito não provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/10/2024 A
24/10/2024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000588-55.2024.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: MATHEUS ROSA ARAUJO
ADVOGADO(A): AFONSO CARLOS ROBERTO DO PRADO (DPU)
ADVOGADO(A): DEFENSOR CHEFE JUNTO AO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (DPU)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR
SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º DO DECRETO Nº
11.302/2022, CONTRA O VOTO DOS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA, QUE A ACOLHIAM E
DECLARAVAM, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
5º DO DECRETO Nº 11.302/2022, POR VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, "CAPUT", E
INCISO XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, AFASTANDO SUA
APLICAÇÃO AO PRESENTE CASO. CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 69,
INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO PRESIDENTE, PELA
CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. EM SEGUIDA, NO MÉRITO, POR
MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO INTERPOSTO PELO ÓRGÃO MINISTERIAL, MANTENDO-SE NA
ÍNTEGRA A DECISÃO HOSTILIZADA, POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS
FUNDAMENTOS. OS MINISTROS LEONARDO PUNTEL E CARLOS AUGUSTO
AMARAL OLIVEIRA DAVAM PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR E REFORMAVAM A DECISÃO
RECORRIDA, PARA O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO DE
EXECUÇÃO DA PENA N.º 9000006-19.2024.7.03.0103/RS. O MINISTRO
LEONARDO PUNTEL FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A
SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA ESTER
HENRIQUES TAVARES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES

VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000588-55.2024.7.00.0000/RS
RELATOR: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: MATHEUS ROSA ARAUJO
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
INDULTO NATALINO. CONCESSÃO DA CLEMÊNCIA ESTATAL PELA
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
PRELIMINAR
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO Nº 11.302/22.
REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. NATUREZA DECLARATÓRIA DA
CONCESSÃO DO INDULTO. RESTRIÇÕES CONTIDAS NO DECRETO
DE INDULTO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. VEDAÇÃO. RECURSO
NÃO PROVIDO. MAIORIA.
O art. 5º do Decreto nº 11.302/22 está em conformidade com a Constituição
Federal de 1988, não sendo possível declarar a sua inconstitucionalidade, incidentalmente,
por ausência de violação aos artigos 2º e 5º, inciso XLVI, da Carta Magna de 1988.
Preliminar de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/22 suscitada
pelo Órgão ministerial rejeitada. Decisão por maioria.
Consoante a jurisprudência dos Pretórios, a sentença concessiva de indulto
possui natureza declaratória, e não constitutiva.
No mesmo sentido, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na
legislação do indulto. Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam
direitos devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo do art. 8º do Decreto nº
11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em
patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Ao Poder Judiciário é vedado se imiscuir nas questões de conveniência e de
oportunidade afetas ao Poder Executivo no que diz respeito ao indulto, sob pena de violação
ao Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula
pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
Recurso em Sentido Estrito não provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em rejeitar a preliminar suscitada pelo Ministério Público Militar,
de inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022. No mérito, por
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maioria, em negar provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Órgão
ministerial, mantendo na íntegra a Decisão hostilizada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Brasília, 24 de outubro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Parquet das Armas
contra a Decisão da Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar (CJM), de 19 de julho de 2024, proferida nos autos do
Processo de Execução da Pena n.º 9000006-19.2024.7.03.0103/RS, que concedeu indulto ao
ex-Sd Ex MATHEUS ROSA ARAUJO, com fundamento no art. 5º do Decreto nº 11.302, de
22 de dezembro de 2022.
Consta dos autos que, por maioria de votos, o ex-militar teve a condenação
mantida na Apelação n.º 7000021-58.2023.7.00.0000/RS à pena de 1 (um) ano de reclusão
como incurso no art. 290 do Código Penal Militar, em relação à porção de droga encontrada
próxima à guarita do Portão das Armas do Batalhão do 3º Regimento de Cavalaria de Guarda
em Porto Alegre/RS, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, e à pena de 6 (seis)
meses de detenção como incurso no art. 202 do Estatuto Repressivo Castrense, cuja pena
máxima em abstrato é de 2 (dois) anos, devendo ser detraído o período em que o Réu
permaneceu preso, com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar
em liberdade e o regime prisional inicialmente aberto.
Contra essa decisão, a Defensoria Pública da União interpôs os Embargos
Infringentes e de Nulidade nº 7000702-28.2023.7.00.0000, que foram rejeitados por maioria
de votos na Sessão Virtual de 5 a 8 de fevereiro de 2024, mantendo inalterado o Acórdão
vergastado. Irresignada, a Defesa impetrou o Habeas Corpus nº 240.809 no Supremo Tribunal
Federal em 2 de maio de 2024.
Autuado o Processo de Execução da Pena n.º 9000006-19.2024.7.03.0103/RS
em 19 de junho de 2024, a Defesa requereu a concessão do indulto natalino ao sursitário em
27 de junho de 2024, e o Ministério Público Militar manifestou-se contrário ao pleito,
alegando a inconstitucionalidade do Decreto n.º 11.302, de 22 de dezembro de 2022, em
relação aos crimes militares.
Em 13 de agosto de 2024, o eminente Ministro Flávio Dino proferiu Decisão
negando seguimento ao Habeas Corpus nº 240.809, tendo o decisum transitado em julgado
para a Defesa em 6 de setembro de 2024.
Inconformado, o Parquet Castrense interpôs o presente Recurso em Sentido
Estrito, com fundamento no artigo 516, alínea “j”, do Código de Processo Penal Militar,
pugnando, em preliminar, a inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto n.º 11.302,
de 22 de dezembro de 2022, “(...) em relação a todos crimes militares, sejam praticados por
civis ou militares, não apenas os do Art. 9º, I, do Código Penal Militar (...)”, sustentando,
para tanto, que aquele diploma legal “(...) afronta princípios constitucionais e legais (...)” e
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Poder Judiciário
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

ressaltando o “(...) ajuizamento da ADIN nº 7.390, pelo Procurador Geral da República, em
que se requereu a declaração de inconstitucionalidade de regra prevista no Decreto nº
11.302/2022 (...)”.
No mérito, argumentou que o “(...) decreto de indulto (...) atinge quase todos os
crimes do inciso I do artigo 9º do CPM - os mais relevantes para controle da hierarquia,
disciplina e peculiaridades militares (...)”, não exigindo “(...) qualquer condição, qualquer
contrapartida, fazendo com que crimes, literalmente, valham a pena para quem os praticou
(...)” e que, embora o indulto seja um “(...) ato de natureza política (...)” e de caráter “(...)
discricionário (...)”, devem ser “(...) respeitados os limites manifestos na Constituição.”.
Adicionalmente, sustentou que “(...) o dispositivo do Decreto de indulto sob análise esvazia
este instituto, destoando-o de sua origem e finalidade genuínas (desvio de finalidade) (...)”,
afrontando “(...) os princípios constitucionais da INDIVIDUALIZAÇÃO da pena e da
SEGURANÇA PÚBLICA (...)”.
A Defensoria Pública da União, por sua vez, em Contrarrazões, repeliu a tese
ministerial pugnando pela manutenção, em sua totalidade, da Decisão que concedeu o indulto
natalino ao ex-Sd Ex MATHEUS ROSA ARAUJO e, em consequência, extinguiu a sua
punibilidade.
Na fase do art. 520 do Código de Processo Penal Militar, em sede de Juízo de
Retratação, o Magistrado de primeiro grau manteve o decisum hostilizado em 12 de setembro
de 2024, determinando a subida dos autos a este Tribunal.
A Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral Dra. Maria Ester Henriques Tavares, manifestou-se para que o
presente Recurso “(...) seja conhecido e, no mérito, seja-lhe negado provimento, mantendo-
se inalterada a r. Decisão guerreada (...)”, a qual “(...) reconheceu o direito ao benefício do
indulto ao ex-Soldado do Exército MATHEUS ROSA ARAUJO, com base no art. 5º do
decreto nº 11.302/2022 (...)” (Grifos no original).
É o Relatório.
VOTO
Os requisitos de admissibilidade do Recurso estão preenchidos, razão pela qual
merece ser conhecido.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
Em suas Razões recursais, o Parquet Castrense arguiu a presente preliminar
pugnando pela inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto n.º 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, “(...) em relação a todos crimes militares, sejam praticados por civis ou
militares, não apenas os do Art. 9º, I, do Código Penal Militar (...)”, sustentando, para tanto,
que aquele diploma legal “(...) afronta princípios constitucionais e legais (...)” e ressaltando
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o “(...) ajuizamento da ADIN nº 7.390, pelo Procurador Geral da República, em que se
requereu a declaração de inconstitucionalidade de regra prevista no Decreto nº 11.302/2022
(...)”.
Em que pese o esforço ministerial, a preliminar não merece acolhida.
O dispositivo legal impugnado assim preceitua:
“Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.”.
Prima facie, releva notar que, à luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição
Federal de 1988, o Constituinte originário arrolou entre as hipóteses de competência privativa
do Presidente da República a de “(...) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se
necessário, dos órgãos instituídos em lei (...)”, em homenagem ao Princípio constitucional da
Separação dos Poderes inserto no art. 2º da Carta Magna de 1988.
Na espécie, percebe-se que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022,
inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor do que preceitua o
supracitado caput do artigo 5º, respeitando, porém, a limitação constitucional expressa à
concessão da clemência estatal prevista no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal
de 1988, segundo o qual “(...) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos (...)” (Grifos nossos), conforme se infere do art. 7º do
Decreto nº 11.302/22, que prevê os crimes não abrangidos pelo indulto natalino.
Segundo entendimento cristalizado no Supremo Tribunal Federal, é vedado ao
Poder Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade afeto ao Presidente da
República em sua competência privativa de que trata o supracitado inciso XII do artigo 84 da
Constituição Federal de 1988, sendo oportuno destacar, no entanto, que existe a:
“(...) 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da
concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de
conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses
legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o
interesse público no âmbito da Justiça Criminal.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
5.874/DF, Relator p/ o Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, DJe: 05/11/2020) (Grifo
nosso).
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado se
imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que
diz respeito à concessão do indulto, sob pena de violação do Princípio da Separação dos
Poderes previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea preconizada no inciso III
do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal de 1988.
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Nesse contexto, ao contrário do que sustentou o Parquet das Armas, não se
identifica a violação aos Princípios da Separação dos Poderes, nem da Individualização da
Pena, inseridos no art. 2º e no inciso XLVI do artigo 5º, ambos da Constituição Federal, até
mesmo porque, conforme ressaltou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski em voto
convergente com o do eminente Ministro Alexandre de Moraes, na supracitada ADI nº
5.874/DF, in verbis:
“(...) o indulto, por sua própria natureza, não viola o princípio da individualização da pena,
porquanto não revoga as reprimendas abstratamente previstas para os diferentes tipos penais
e muito menos reforma julgamentos concretos, tratando-se, em essência, de perdão concedido
diretamente pelo Presidente da República.”.
Por outro lado, a despeito dos argumentos ministeriais dando conta de que
existiria “(...) verdadeiro abuso, desequilíbrio e desvio de finalidade do instituto (...)”, a
análise detida do Decreto nº 11.302/22 revela a perfeita consonância com o escólio
doutrinário de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem o desvio de finalidade se
evidencia somente quando “(...) o agente visa a satisfazer finalidade alheia à natureza do ato
utilizado (...)” (Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo. Malheiros. 2012. p. 410).
Vale dizer que, para acolher tal argumento, seria necessária a demonstração
efetiva de que “(...) o agente busca finalidade incompatível com a natureza do ato (...)”, e
isso, convenhamos, não se identifica no ato emanado do então Presidente da República, até
mesmo pela natureza coletiva do citado Decreto.
Saliento, por oportuno, que o mesmo argumento de que se vale o Órgão
ministerial já foi enfrentado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento da ADI nº
5874/DF, oportunidade na qual o eminente Ministro Celso de Mello, ao apresentar voto
convergente com o Relator do Acórdão, destacou com absoluta precisão que:
“(...) a configuração desse grave vício jurídico, no entanto, que recai sobre um dos elementos
constitutivos do ato administrativo, pressupõe a intenção deliberada, por parte do
administrador público, de atingir objetivo vedado pela ordem jurídica ou divorciado do
interesse público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito
Administrativo”, p. 118/119, item n. 5, 25ª ed., 2012, Atlas), desígnio esse que não se presume,
sob pena de subversão dos postulados referentes à presunção de legalidade, de veracidade e
de legitimidade de que se reveste todo e qualquer ato emanado da Administração Pública.
Nessa linha de entendimento, incumbe a quem imputa ao administrador público a prática
desviante de conduta ilegítima a prova inequívoca de que o agente público, não obstante
editando ato revestido de aparente legalidade, ter-se-ia valido desse comportamento
administrativo para perseguir fins completamente desvinculados do interesse público.
Não constitui demasia salientar, quanto a essa matéria, que o decreto presidencial ora
impugnado, à semelhança de qualquer outro ato estatal, reveste-se de presunção “juris
tantum” de legitimidade, devendo prevalecer, por tal razão, sobre as afirmações em sentido
contrário, quando feitas sem qualquer apoio em alegações que possam infirmar aquela
presunção jurídica (...)”.
Por fim, ante a ausência de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em
controle abstrato de constitucionalidade no âmbito da ADI nº 7390, na qual a Procuradoria
Geral da República questionou o art. 5º do Decreto nº 11.302/22, o tema da alegada
inconstitucionalidade desse disposto legal tem sido submetido a exame perante o Plenário
desta Corte Castrense em controle difuso, a exemplo do julgamento do Recurso em Sentido
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Estrito nº 7000168-50.2024.7.00.0000 (DJe: 20/09/2024), de relatoria do eminente Ministro
Alte Esq Cláudio Portugal de Viveiros, no qual foi rejeitada a declaração incidental de
inconstitucionalidade do supracitado art. 5º do Decreto nº 11.302/22, tendo sido destacado no
voto condutor desse Acórdão que:
“(...) Com efeito, é fato que a tradição brasileira se inclina por assentar parâmetros de
cumprimento mínimo da pena para o Sentenciado fazer jus à concessão do indulto. A despeito
de o Decreto nº 11.302/2022 ter realmente apresentado inovação, no art. 5º, ao estender o
benefício a todos os condenados a delitos cuja pena em abstrato não supere 5 (cinco) anos,
sem a contrapartida de cumprimento de parcela da pena, não se pode, apenas com base nesse
argumento, firmar que a Norma tenha malferido o princípio da proporcionalidade.
Inclusive, porque o Decreto tratou de excluir de seu âmbito de incidência os Sentenciados que
cometeram crimes de maior gravame (art. 7º). Não se sustenta, portanto, o argumento de que
a Norma implica verdadeira abolitio criminis, tratando-se, antes, de um instrumento
constitucional legítimo, por meio do qual o Presidente da República buscou dar concretude à
política criminal, sem representar menoscabo à repressão aos crimes de clamor social.
Estribado nesses termos, não se constata violação manifesta aos mandamentos da Carta
Magna, nem abuso no direito de legislar ou desvio de finalidade, haja vista que o decreto se
aplica indistintamente a todos os Sentenciados que cumprem as exigências estabelecidas.
Inexiste, por consequência, vício de inconstitucionalidade que legitime eventual restrição à
concessão do indulto, sob o fundamento da Separação dos Poderes e da vulneração do
princípio da proporcionalidade. (...)”.
Conforme ressaltou o Custos Legis:
“(...) é possível constatar que a jurisprudência do STM é firme no sentido de, reiteradamente,
declarar e reconhecer a constitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, assim como
sua aplicação no âmbito da Justiça Militar da União. Confira-se:
Desse modo, em que pesem os entendimentos divergentes, filiamo-nos ao entendimento da
maioria do STM, no sentido de que o art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 está de acordo com a
Constituição Federal, na medida em que inserido na prerrogativa constitucional incumbida ao
Presidente da República para concessão de indulto natalino (...)”.
Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de
inconstitucionalidade incidental do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, suscitada pelo
Ministério Público Militar.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Parquet das Armas
contra a Decisão da Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar (CJM), de 19 de julho de 2024, proferida nos autos do
Processo de Execução da Pena n.º 9000006-19.2024.7.03.0103/RS, que concedeu indulto ao
ex-Sd Ex MATHEUS ROSA ARAUJO, com fundamento no art. 5º do Decreto nº 11.302, de
22 de dezembro de 2022.
Em suas Razões, o Parquet Castrense argumentou que o “(...) decreto de
indulto (...) atinge quase todos os crimes do inciso I do artigo 9º do CPM - os mais relevantes
para controle da hierarquia, disciplina e peculiaridades militares (...)”, não exigindo “(...)
qualquer condição, qualquer contrapartida, fazendo com que crimes, literalmente, valham a
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pena para quem os praticou (...)” e que, embora o indulto seja um “(...) ato de natureza
política (...)” e de caráter “(...) discricionário (...)”, devem ser “(...) respeitados os limites
manifestos na Constituição.”. Adicionalmente, sustentou que “(...) o dispositivo do Decreto
de indulto sob análise esvazia este instituto, destoando-o de sua origem e finalidade genuínas
(desvio de finalidade) (...)”, afrontando “(...) os princípios constitucionais da
INDIVIDUALIZAÇÃO da pena e da SEGURANÇA PÚBLICA (...)”.
Não assiste razão ao Órgão de Acusação.
À luz do inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, o Constituinte
originário arrolou entre as hipóteses de competência privativa do Presidente da República a
de “(...) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei (...)”.
De forma similar à previsão contida no inciso II do artigo 107 do Código Penal
comum, nos termos do inciso II do artigo 123 do Código Penal Militar, “(...) Extingue-se a
punibilidade (...) pela anistia ou indulto (...)” (Grifos nossos).
Nesse compasso, de acordo com o Enunciado nº 631 da Súmula de
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “O indulto extingue os efeitos primários da
condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou
extrapenais.” (Grifo nosso), o que é reforçado pelo art. 10 do Decreto nº 11.302, de 22 de
dezembro de 2022, segundo o qual “(...) O indulto natalino de que trata este Decreto não se
estende aos efeitos da condenação.” (Grifo nosso), de forma que não há como acolher o
argumento ministerial no sentido de que “(...) o dispositivo do Decreto de indulto sob análise
esvazia este instituto, destoando-o de sua origem e finalidade genuínas (...) criando uma
situação similar a uma abolitio criminis temporária (...)”.
In casu, o ex-Sd Ex MATHEUS ROSA ARAUJO teve a condenação mantida na
Apelação n.º 7000021-58.2023.7.00.0000/RS à pena de 1 (um) ano de reclusão como incurso
no art. 290 do Código Penal Militar, em relação à porção de droga encontrada próxima à
guarita do Portão das Armas do Batalhão do 3º Regimento de Cavalaria de Guarda em Porto
Alegre/RS, cuja pena máxima em abstrato é de 5 (cinco) anos, e à pena de 6 (seis) meses de
detenção como incurso no art. 202 do Estatuto Repressivo Castrense, cuja pena máxima em
abstrato é de 2 (dois) anos, devendo ser detraído o período em que o Réu permaneceu preso,
com o benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, o direito de apelar em liberdade e o
regime prisional inicialmente aberto.
Prima facie, insta salientar que o Decreto nº 11.302, de 22 de dezembro de
2022, inovou no ordenamento jurídico ao deixar de exigir qualquer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, a teor do que preceitua o
caput do artigo 5º, segundo o qual “(...) Será concedido indulto natalino às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja
superior a cinco anos.” (Grifo nosso), prevendo em seu parágrafo único que, “(...) na
hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de
liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.” (Grifo nosso).
De acordo com o art. 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942,
“(...) Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum.”. Partindo dessa premissa e perfazendo uma intepretação sistemática do
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Decreto nº 11.302/22 que concedeu o indulto, verifica-se que o Presidente da República
arrolou as hipóteses nas quais não se aplica esse benefício, conforme os dispositivos legais
abaixo colacionados:
“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os
crimes:
I - considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de
25 de julho de 1990;
II - praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência
doméstica e familiar contra a mulher;
III - previstos na:
a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997;
b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998;
c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;
d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e
e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016;
IV - tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-
C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 - Código Penal;
V - tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 -
Código Penal;
VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido
artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;
VII - previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969 - Código Penal Militar, quando
correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e
VIII - tipificados nos art. 240 a art. 244-B da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto
da Criança e do Adolescente.
(...)
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.” (Grifos nossos).
Cotejando essas restrições com o supracitado caput do artigo 5º do Decreto nº
11.302, de 22 de dezembro de 2022, conclui-se que, na espécie, o condenado satisfaz as
condições para a concessão do indulto, pois não há qualquer vedação nesse sentido do ponto
de vista legal, sobretudo porque os delitos pelos quais foi condenado não correspondem aos
arrolados nos incisos I a V daquele diploma normativo, conforme exegese do inciso VII do
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artigo 7º do Decreto nº 11.302/22, circunstância que não passou despercebida pelo Juízo a
quo quando, ao reconhecer o benefício para o condenado, destacou que o Réu não se
enquadra “(...) nas hipóteses proibitivas dos artigos 7º e 8º do referido decreto (...)”.
Nesse sentido, a irresignação ministerial não merece prosperar por estar em
absoluta desconformidade com a doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, pois, em se
tratando de condenado que preencha todos os requisitos para a concessão do Indulto
Natalino, “(...) a sentença concessiva de indulto possui natureza declaratória e não
constitutiva, não sendo o juiz que o concede, pois tal direito já fora constituído no decreto
presidencial, com o preenchimento das condições ali fixadas (...)” (Grifo nosso) (Recurso
Especial nº 1824396/CE, Relator: Ministro Gurgel de Faria, DJe: 21/10/2020).
Mais para além, é vedada a interpretação extensiva das restrições contidas na
legislação do indulto, conforme jurisprudência consolidada do Tribunal da Cidadania:
“Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 587.663/SP (DJe: 14/9/2020)
Relator: Ministro Nefi Cordeiro
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO
CONDICIONAL
E
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
EXAME
CRIMINOLÓGICO.
IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ÀS RESTRIÇÕES DO DECRETO
DE INDULTO/COMUTAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA PARA DEFERIMENTO DE INDULTO.
PACOTE ANTICRIME. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se permite interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de
comutação/indulto. Em outras palavras, não se pode criar demais restrições à concessão da
benesse que não sejam aquelas versadas expressamente na norma presidencial. A leitura que
deve ser feita da lei é aquela com base em interpretação que empreste à norma maior
concretude possível, porém sempre mantendo como vetor exegético os princípios insculpidos
na Constituição Federal.
(...)
5. Agravo regimental desprovido.” (Grifo nosso).
Afinal, pelas regras de hermenêutica jurídica, as normas que mitigam direitos
devem ser interpretadas restritivamente, a exemplo dos termos contidos no Decreto nº
11.302/22, sob pena de contemplar restrições que não foram impostas pelo legislador, em
patente afronta ao Princípio da Legalidade.
Abordando esse ponto, inclusive, são oportunas as lições dos exegetas Carlos
Maximiliano e Alysson Marcaro (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 23ª ed. Rio de
Janeiro. Forense. 2022. pp. 222/223), para os quais:
“(...) O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico – Exceptiones sunt
strictissimoe interpretationis (“interpretam-se as exceções estritissimamente”) no art. 6º da
antiga Introdução, assim concebido: “A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe
direitos, só abrange os casos que especifica”.
(...)
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A fonte mediata do art. 6º da antiga Lei de Introdução, do repositório brasileiro, deve ser o
art. 4º do Título Preliminar do Código italiano de 1865, cujo preceito decorria das leis civis
de Nápoles e era assim formulado: “As leis penais e as que restringem o livre-exercício dos
direitos, ou formam exceções a regras gerais ou a outras leis, não se estendem além dos casos
e tempos que especificam (...)” (Grifos nossos).
Em razão disso, não é possível fazer quaisquer limitações à sua aplicabilidade
ou à extensão da sua eficácia, mesmo que sob o argumento da “(...) proteção aos direitos e
liberdades constitucionais (...)” ou da “(...) adequada repressão aos atos a eles lesivos,
sancionados concretamente pelo Judiciário (...)”, cabendo ao Poder Judiciário, tão somente,
efetuar a análise objetiva do caso concreto à luz dos termos expendidos no diploma legal,
declarando se os requisitos estão ou não preenchidos.
Desse modo, portanto, depreende-se que ao Poder Judiciário é vedado se
imiscuir nas questões de conveniência e de oportunidade afetas ao Poder Executivo no que
diz respeito ao indulto, sob pena de violação do Princípio da Separação dos Poderes, previsto
no art. 2º da Carta Magna de 1988, cláusula pétrea preconizada no inciso III do § 4º do artigo
60 da Constituição Federal de 1988.
Nesse mesmo sentido foi a manifestação da Advocacia-Geral da União, nos
autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.390/DF, ajuizada pelo Procurador Geral
da República contra o Decreto vigente e que ainda está tramitando perante o Supremo
Tribunal Federal:
“(...) De acordo com a petição inicial, a concessão do referido benefício às pessoas
condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior
a cinco anos equiparar-se-ia a uma “verdadeira abolitio criminis”, fragilizando o princípio
da separação dos Poderes e flexibilizando limites constitucionais sistêmicos.
(...)
No Brasil, o indulto foi previsto pela primeira vez na Constituição de 1824 e, atualmente,
encontra previsão no artigo 84, inciso XII, da Carta Magna, conforme se infere a seguir:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos
em lei;
A única restrição constitucional expressa ao indulto refere-se aos casos de crimes hediondos,
de tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura, nos moldes do artigo 5º, inciso XLIII, da Lei
Maior:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
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los, se omitirem;
Desse modo, verifica-se que o indulto consiste em ato privativo e discricionário do Presidente
da República que acarreta a extinção da punibilidade, podendo ser editado de forma
individual (graça) ou coletiva, salvo nas hipóteses previstas no artigo 5º, XLIII, da
Constituição da República.
Em virtude dessa limitação constitucional, o indulto, em regra, não pode ser questionado,
sendo passível de controle jurisdicional tão somente para verificar o cumprimento das balizas
restritivas elencadas pelo legislador constituinte.
(...)
A leitura das disposições hostilizadas permite aferir que o indulto presidencial em exame
buscou alcançar crimes de menor reprovabilidade social, e possibilitou a aplicação da
benesse nas hipóteses de concurso de crimes, desde que observado o limite da pena privativa
máxima abstratamente cominada para cada infração.
Tais parâmetros não violam o princípio da individualização da pena, na medida em que não
têm o efeito de revogar as diversas penas abstratamente previstas para os diferentes tipos
penais, tampouco de modificar julgamentos concretos, atingindo apenas os efeitos executórios
penais da condenação.
(...)
A definição adicional de critérios defendida pelo autor ao mencionar a “...exigência de lapso
temporal mínimo de encarceramento pena e da limitação do benefício a um determinado
montante total de pena concretamente aplicada...” (pág. 36), pretende impor ao Presidente da
República visão particular de política criminal e ignora as diversas restrições ao indulto
previstas no art. 7º do Decreto nº 11.302/2022.
(...)
Pode-se discordar dos critérios adotados pelo Presidente da República. Considerá-los muito
garantistas ou pouco benevolentes. No entanto, desde que estes não afrontem o inciso XLIII do
art. 5º da C.F, não haverá justa causa para questionamento constitucional do ato
discricionário:
“...o ato de clemência do Presidente da República promulgado dentro desses limites
constitucionais não representa interferência indevida na atuação do Poder Judiciário,
tratando-se, ao contrário, de instrumento de freio e contrapeso [...] firmou-se o entendimento
pela posição de auto restrição no controle de constitucionalidade de decretos de indulto
publicados pelo Presidente da República, que devem se limitar às estritas hipóteses
constitucionalmente previstas, como o caso da proibição de concessão da clemência para os
crimes hediondos e equiparados.” (MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional, 18ª
ed., 2023, p.1438) (...)”.
Por fim, é relevante destacar que a decisão da concessão do indulto atende a
critérios de conveniência e oportunidade exclusivos do Presidente da República, sendo a
concessão, nos estritos limites descritos no respectivo ato de indulgência, meramente
declaratória.
Além disso, o próprio Decreto de Indulto apresentou rol taxativo dos casos em
que o referido perdão não é aplicável, tais como, crimes de natureza sexual, cometidos com
violência ou grave ameaça, entre outros, de sorte que o argumento segundo o qual todos os
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condenados da Justiça Militar da União teriam reconhecida a extinção da punibilidade é de
todo desarrazoado.
Conforme ressaltou o Custos Legis:
“(...) Ele (o ex-Soldado do MATHEUS ROSA ARAUJO) foi condenado à pena de 01 ano de
reclusão, pela prática do crime descrito no art. 290 do CPM, cuja pena máxima em abstrato é
de até cinco anos; bem como, à pena de 06 meses de detenção, pela prática do crime previsto
no art. 202 do CPM, que possui pena máxima em abstrato de dois anos.
O art. 5º do Decreto prevê que será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por
crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos,
sendo que, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena
privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal. Vejamos:
Desse modo, em relação aos crimes previstos no Código Penal Militar, somente não foram
abrangidos pelo indulto os correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V do
art. 7º do Decreto, quais sejam: os considerados hediondos ou a eles equiparados; os
praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica
e familiar contra a mulher; os crimes previstos nas legislações de tortura, "lavagem" ou
ocultação de bens, na lei Maria da Penha, organização criminosa e organização terrorista;
os crimes contra a liberdade sexual; assim como, os crimes de peculato, concussão,
corrupção passiva e ativa.
Ou seja, não há vedação expressa aos demais crimes militares, incluídos os de entorpecente
(art. 290 do CPM) e de embriaguez em serviço (art. 202 do CPM), nos quais ocorreu a
condenação do ex-Soldado (...)” (Grifos no original).
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso em Sentido
Estrito interposto pelo Órgão ministerial, mantendo na íntegra a Decisão hostilizada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARLOS VUYK DE AQUINO, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso III,
da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001366109v2 e do código CRC 003ba5ea.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS VUYK DE AQUINO
Data e Hora: 7/11/2024, às 18:18:41
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000588-55.2024.7.00.0000/RS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: MATHEUS ROSA ARAUJO
VOTO DIVERGENTE
O presente feito foi submetido a julgamento em sessão virtual de 21/10/2024 a
24/10/2024, tendo este subscritor votado vencido.
Com as devidas vênias a quem pensa distinto, apresento as minhas razões de
decidir, divergindo do entendimento do Relator.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DO DECRETO
PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022
O dispositivo impugnado, embora inserido em instrumento normativo editado
pelo Presidente da República no uso da prerrogativa constitucional de conceder o perdão
judicial, ultrapassa os limites constitucionais do poder de clemência soberana do Estado e
viola o dever de observância aos tratados internacionais dos quais a República Federativa do
Brasil é parte.
Como cediço, o sistema de controle incidental de constitucionalidade, também
denominado controle concreto de constitucionalidade, permite ao órgão julgador, seja ele
singular ou colegiado, analisar a compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição
Federal, tratando-se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade visa zelar pela prevalência da Constituição, a
fim de assegurar a proteção e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais ao indivíduo
e à sociedade.
A outra modalidade de controle de constitucionalidade é conhecida por controle
concentrado, na qual o Poder Judiciário é provocado para decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da Constituição,
mas de forma abstrata. Nesta, incumbe à Corte Suprema o seu julgamento, por meio das
seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF).
As decisões proferidas no controle concentrado anulam o dispositivo
impugnado desde o seu nascedouro (efeito ex tunc) e possuem efeito vinculante para todos os
Poderes e órgãos da Administração Pública.
Nesse conspecto, convém observar que o artigo 5º do Decreto Presidencial nº
11.302/22 já é objeto de ADI, autuada perante o STF sob o nº 7.390.
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Na referida ADI, de maneira semelhante ao que propõe a PGJM, a PGR
postulou à Suprema Corte a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia do
dispositivo inquinado e, quanto ao mérito, que seja declarado inconstitucional o art. 5º, caput,
e parágrafo único do Decreto, por violação a dispositivos da Constituição Federal e do
ADCT.
A Ação Direta foi distribuída ao Min. Roberto Barroso, que, em 25/5/2023,
considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a ordem social e a
segurança jurídica, adotou o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/1999, determinando, em
sequência, as providências legais para a submissão do julgamento da cautelar diretamente
pelo Tribunal, encontrando-se o feito, portanto, no curso de diligências.
Destarte, considerando que, até o presente julgamento deste Recurso, ainda não
houve pronunciamento decisional da Suprema Corte no controle abstrato da norma
impugnada, o qual vinculará todas as instâncias do Poder Judiciário, nos incumbe proceder a
análise da constitucionalidade pelo controle difuso, o qual, eventualmente, trará repercussão
apenas inter partes da relação processual, desde que, obviamente, seja atendido
o quórum estabelecido no art. 97 da Constituição Federal para o afastamento da
constitucionalidade do ato normativo.
No que concerne ao dispositivo que ora se impugna por eiva de
constitucionalidade, assim dispõe:
Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa
de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será
considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a
cada infração penal.
Embora se qualifique como ato normativo primário, já que possui generalidade,
abstração e impessoalidade, extraindo seu fundamento de validade da própria Constituição
Federal (art. 84, caput, inciso XII, da Constituição), o dispositivo está sujeito ao controle
judicial pelos controles difuso e abstrato.
Nesse sentido, da leitura do artigo é possível verificar que ele viola os limites
constitucionais para a validade do indulto, mormente porque o perdão abrangeu inúmeros
tipos penais, cujas penas foram perdoadas em sua totalidade, sem que houvesse a exigência
de cumprimento de lapso qualquer de cumprimento da reprimenda, assemelhando-se
à abolitio criminis.
Nessa senda, quando do ajuizamento da ADI 7.390, a PGR listou parte dos
crimes abarcados pelo art. 5º, quais sejam:
do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7.12.1940): homicídio culposo (art. 121, § 3º),
induzimento, instigação ou auxílio a suicídio ou a automutilação, na forma simples ou
qualificada por resultado lesão corporal grave ou gravíssima (art. 122, caput e § 1º),
aborto provocado pela gestante ou por terceiro com o seu consentimento (arts. 124 e
126), lesão corporal simples, grave ou culposa (art. 129, caput e §§ 1 º e 6º), perigo de
contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), perigo
para a vida ou saúde de outrem (art. 132), abandono de incapaz, na forma simples ou
qualificada por lesão corporal grave (art. 133, caput e § 1 º), exposição ou abandono
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de recém-nascido, na forma simples ou qualificada por lesão corporal grave (art. 134,
caput e § 1 º), omissão de socorro (art. 135), condicionamento de atendimento
médicohospitalar emergencial (art. 135-A), maus-tratos, na forma simples ou
qualificada por lesão corporal grave (art. 136, caput e § 1 º), rixa (art. 137), calúnia,
difamação e injúria (arts. 138, 139 e 140), perseguição (art. 147-A), sequestro e
cárcere privado, quando cometido sem violência ou grave ameaça (art. 148, caput e §
1º), violação de domicílio (art. 150), furto simples (art. 155, caput), extorsão indireta
(art. 160), dano simples e qualificado (art. 163), apropriação indébita e apropriação
indébita previdenciária (arts. 168 e 168-A), estelionato, abuso de incapaz, induzimento
à especulação e fraudes (arts. 171 a 179), receptação simples e receptação de animal
(arts. 180, caput, e 180-A), frustração de direitos trabalhistas (art. 203), aliciamento
para fins de emigração (art. 206); violação de sepultura, destruição, subtração,
ocultação e vilipêndio de cadáver (arts. 210 a 212), importunação sexual (art. 215-A),
exposição da intimidade sexual (art. 216-B); lenocínio e tráfico de pessoas para fins de
prostituição ou outra forma de exploração sexual (arts. 227 a 230), abandono material
e entrega de filho menor a pessoa inidônea (arts. 244 e 245), perigo de desastre
ferroviário (art. 260); atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou
aéreo (art. 261), atentado contra a segurança de serviços de utilidade pública (art.
265); corrupção ou poluição de água potável (art. 271), emprego de processo proibido
ou substância não permitida na fabricação de produto de consumo (art. 274), invólucro
ou recipiente de medicamentos, alimentos ou produtos terapêuticos com falsa indicação
(art. 275), venda, exposição ou depósito de substância destinada à falsificação de
produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais (art. 277), exercício ilegal de
medicina, charlatanismo e curandeirismo (arts. 282 a 284), petrechos de falsificação de
papéis públicos (art. 294), falsificação de documento particular (art. 298), falsidade
ideológica (art. 299), falso reconhecimento de firma (art. 300), identidade falsa (arts.
307 e 308), fraude em certames, processos seletivos e concursos públicos (art. 311-A),
peculato mediante erro de outrem (art. 313), emprego irregular de verbas públicas (art.
315), prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art. 320), advocacia
administrativa (art. 321), usurpação de função pública (art. 328), tráfico de influência
(art. 332), contrabando e descaminho (arts. 334 e 334-A), sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A), tráfico de influência em transação comercial internacional
(art. 337-C), falso testemunho e falsa perícia (arts. 342 e 343), favorecimento pessoal e
real (arts. 348 e 349), assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura
(art. 359-C), ordenação de despesa não autorizada (art. 359-0), aumento de despesa
total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura (art. 359-G), entre outros;
do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.7.1965): divulgação de fatos sabidamente
inverídicos (fake news) em propaganda eleitoral ou no período de campanha eleitoral
(art. 323); calúnia, difamação e injúria eleitoral (arts. 324, 325 e 326); denunàação
caluniosa para fins eleitorais (art. 326-A); falsificação de documento particular,
omissão de declaração obrigatória e inserção de declaração falsa em documento
público ou particular, para fins eleitorais (arts. 349 e 350); entre outros;
da Lei das Eleições (Lei 9.504, de 30.9.1997): divulgação de pesquisa fraudulenta (art.
33, § 4°); arregimentação eleitoral, propaganda boca de uma, impulsionamento de
conteúdos digitais no dia das eleições (art. 39, § 5°); contratação direta ou indireta de
grupos de pessoas para emitir mensagens ou comentários na internet, ofensivos à honra
ou à imagem de candidatos (art. 57-H, § 1 º), entre outros;
do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826, de 22.12.2003): posse irregular de arma de
fogo de uso permitido (art. 12), omissão de cautela (art. 13), porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido (art. 14) e disparo de arma de fogo (art. 15);
da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605, de 12.2.1998): caça ilegal (art. 29),
exportação de peles e couros de anfíbios e répteis sem autorização (art. 30), abuso e
maus-tratos a animais (art. 32), pesca em período proibido ou mediante uso de
explosivos ou substâncias tóxicas (arts. 34 e 35), destruição florestal (art. 38),
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destruição ou danificação do Biorna Mata Atlântica (art. 38-A), extração ilegal de
madeira florestal (art. 39); danificação de unidades de conservação (art. 40),
provocação de incêndio florestal (art. 41), desmatamento (art. 50-A); poluição
ambiental (art. 54), pesquisa e extração ilegal de recursos minerais (art. 55), entre
outros. (Grifos no original).
Embora não tenha sido expressamente mencionado pela PGR, vários crimes
militares dispostos no CPM serão inquinados de impunidade se o Poder Judiciário entender
pela aplicação irrestrita do dispositivo impugnado.
Ao permitir que sejam indultados de forma genérica, sem nenhuma exigência
quanto a lapso temporal mínimo de cumprimento como requisito objetivo, tampouco a
exigência de requisito subjetivo, sem diferenciar o sentenciado primário do reincidente e
também não considerar, no caso do concurso de crimes, a pena concretamente aplicada na
Sentença, mas a de cada crime isoladamente, o art. 5º ampliou em demasia o instituto de
clemência estatal, estabelecendo tão somente que o montante de pena abstratamente prevista
não seja superior a 5 (cinco) anos. Assim está a ignorar o vasto alcance a crimes graves
previstos no Código Penal Militar, tal como os crimes pelos quais foi condenado o ora
Recorrido.
Com a concessão de indulto, nesses moldes, inúmeras normas penais militares
deixam de ser executadas após decisão judicial, não cumprindo mais a pena a sua função de
validar a norma penal incriminadora.
Ante à manifesta desproporcionalidade da abrangência e à completa falta de
critérios mínimos de concessão, o indulto exorbita do sistema de freios e contrapesos e
equipara-se à abolitio em massa e sem critério de razoabilidade para um vasto conjunto de
tipos penais, em clara ofensa à separação de poderes.
Em que ser descabido ao Poder Judiciário substituir-se ao juízo político
conferido ao Presidente da República, não se pode admitir que o poder para a concessão do
indulto, embora atribuído pelo texto constitucional, seja ilimitado e livre do controle judicial.
Certamente esse não foi a mens legislatoris do Constituinte Originário.
Apesar de a Constituição Federal não prever expressamente outras limitações à
concessão do indulto além daquelas previstas no art. 5º, XLIII, esses limites expressos não
afastam a sujeição da indulgência presidencial ao sistema de freios e contrapesos e ao Estado
Democrático de Direito, e não excluem a necessária observância do Estado brasileiro aos
compromissos assumidos na ordem internacional. Nesse sentido, valioso citar os argumentos
expostos pela PGR na ADI 7.390, in verbis:
Exorbita o próprio sistema de freios e contrapesos - que sustenta a possibilidade de
intervenção do Presidente da República na aplicação e no cumprimento de sanções penais
aplicadas pelo Judiciário - , conferir clemência estatal com base em cláusula que atenta
contra o próprio sistema de justiça e de proteção/reparação das vítimas, que alcança não um
determinado indivíduo ou um grupo específico de condenados, por razões políticas, ou,
mesmo, como forma de concretização de política criminal, mas todos os condenados por
crimes cuja pena em abstrato não supere cinco anos. A norma objeto desta ação direta de
inconstitucionalidade subverte a ordem constitucional, com grave ofensa à separação de
poderes e violação de limites constitucionais à válida emanação da clemência soberana
estatal, acarretando um descriterioso desencarceramento em massa de condenados por um
amplíssimo rol de tipos penais.
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O ato de indultar, sujeito como ato político que é a controle estrito pelo Poder Judiciário, não
há de desbordar do sistema republicano de freios e contrapesos vocacionado a possibilitar
maior equilíbrio na justiça criminal, assim como não pode subverter o próprio sistema de
justiça, pilares do Estado Democrático de Direito. Ou seja, o indulto presidencial há de
guardar respeito aos limites sistêmicos derivados tanto da ordem constitucional interna
quanto internacional, sem que isso signifique desnaturação do seu caráter político ou
esvaziamento da competência outorgada ao Presidente da República.
(...)
O indulto, como ato soberano do Estado brasileiro, deve observar os tratados internacionais
de direitos humanos, ainda que a adesão voluntária do Brasil a esses instrumentos também
consubstancie manifestação soberana do Estado. Há de se partir da compreensão de
compatibilidade das normas constitucionais com a normatividade internacional de proteção
dos direitos humanos como uma presunção absoluta.
Reforça-se que o dispositivo questionado ampliou de forma excessiva e
desproporcional o indulto natalino ao deixar de estabelecer lapso temporal mínimo de
cumprimento de pena para sua concessão e ao deixar de adotar como limite para a sua
concessão um montante total de pena concretamente aplicada na sentença, o que transformou
o indulto em instrumento de promoção da impunidade.
Ao não considerar a pena concretamente aplicada, mas sim a abstratamente
cominada, o Decreto em testilha, no art. 5º, promoveu verdadeira abolitio criminis,
usurpando a prerrogativa constitucional do Congresso Nacional de legislar sobre Direito
Penal (art. 62, § 1º, b, CF/88) e violando frontalmente o princípio da separação dos poderes
(art. 2º, CF/88).
A fixação em abstrato da pena é realizada pelo legislador quando do exercício
da sua atribuição típica, sendo vedado, ao Presidente da República, no exercício de função
atípica, se apossar de competência inerente ao Poder Legislativo, retirando o preceito
sancionador dos tipos penais (ou seja, despenalizando condutas abstratamente eleitas pelo
Congresso Nacional como criminosas).
Portanto, não pairam dúvidas de que, num Estado Democrático de Direito
comprometido com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e os direitos
humanos e fundamentais, seja no plano interno, seja perante a comunidade internacional, a
prerrogativa presidencial de anistiar e indultar, além de não absoluta, não pode, em hipótese
alguma, alcançar crimes, que, além de configurarem graves violações de direitos humanos e
fundamentais, afrontem decisões emanadas de Tribunais Internacionais.
Destarte, não pode o dirigente máximo do Executivo, acreditado pela sociedade,
desnaturar o instituto do indulto, balizador do poder punitivo estatal e garantidor da
humanidade das penas, em prejuízo da própria sociedade que o legitimou sob o manto
protetor do princípio da separação dos poderes.
A violação da segurança das pessoas com a prática dos crimes indultados não
pode deixar de ser considerada na reflexão sobre direitos humanos. Nesse sentido a
Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece, em seu artigo 3º, que “Todo
indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Por seu turno, a Constituição
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da República também estampa, em seus artigos 6º, caput, e 144, a segurança como um direito
da coletividade e que necessita, por óbvio, ser sopesado quando da análise da concessão de
indulto, sobretudo quando se preveem benefícios de largo espectro, como no caso vertente.
Quando, de forma indiscriminada e desproporcional, o art. 5º do Decreto
11.302/22 abrange mais de uma centena e meia de crimes, aí incluídos, por exemplo, delitos
militares e variados outros, fomentando a impunidade de indivíduos que atentaram contra os
valores salvaguardados pelo Direito Castrense, bem como pela sociedade como um todo,
esvazia a finalidade de proteção e valorização da vítima almejada pela Constituição,
implicando renúncia imotivada e graciosa ao ius puniendi estatal em benefício de criminosos
e em prejuízo das vítimas e da sociedade em geral.
Não obstante, o dispositivo inserto no art. 5º do Decreto acaba por esvaziar em
demasia o objeto da política criminal nacional, especialmente no que se refere aos crimes
militares e às infrações penais com pena inferior a 5 (cinco) anos.
Nesse prisma, não há justificativa constitucional ou convencional minimamente
válida ou factual para a permanência do artigo 5° do Decreto n° 11.302/2022 no
Ordenamento Jurídico pátrio, motivo pelo qual deve ser extirpado do sistema jurídico.
Nesse sentido, conforme noticiado na página da internet MP/SP em 29/5/2023,
o Pleno do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo já se pronunciou a respeito do dispositivo
ora impugnado, nos autos da Execução penal 742/23 e declarou, de forma unânime, a
inconstitucionalidade parcial do artigo 5º do Decreto Presidencial 11.302/2022, deixando
anotado o Relator Ênio Luiz Rossetto, que:
"No Estado Democrático de Direito há prevalência do interesse público e social na
manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social, daí a especificidade e
relevância do Direito Penal Militar, cujas das normas incriminadoras protegem os princípios
de Hierarquia e disciplina restringindo os integrantes das instituições militares de exercerem
certos direitos políticos e sociais"
Ademais, sob o aspecto do princípio da razoabilidade ou da convivência das
liberdades públicas, emerge a premissa de que a atuação legislativa, especialmente na seara
penal, deve constituir-se em atividade vantajosa para os membros da sociedade, eis que
impõe um ônus a todos os cidadãos, estejam eles recolhidos ao cárcere ou não, decorrente da
ameaça de punição que a eles acarreta.
O Presidente da República, ao exercer função legislativa, imprópria ao poder
que lhe é conferido, também deve obediência ao mencionado postulado. À vista disso,
necessário se faz a análise equitativa dos princípios e direitos fundamentais a fim de
preservar a harmonia dos Poderes e do sistema jurídico, sem descurar das garantias
fundamentais a que faz jus toda a coletividade.
Outrossim, a generalidade contida na norma impugnada contraria os princípios
basilares estruturantes das Forças Armadas, consubstanciados na hierarquia e na disciplina.
Por tudo que foi exposto, forçoso reconhecer que o art. 5º do Decreto nº
11.302/2022 viola os arts. 2º, 5º, inciso XLVI, e 144, caput, da CF/88, bem como os
princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a vedação da proteção insuficiente, razão
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pela qual deve ser declarado inconstitucional.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua aplicação ao
presente caso.
MÉRITO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Parquet das Armas
contra a Decisão da Juíza Federal Substituta da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 3ª
Circunscrição Judiciária Militar (CJM), de 19 de julho de 2024, proferida nos autos do
Processo de Execução da Pena n.º 9000006-19.2024.7.03.0103/RS, que concedeu indulto ao
ex-Sd Ex MATHEUS ROSA ARAUJO, com fundamento no art. 5º do Decreto nº 11.302, de
22 de dezembro de 2022.
Consoante o disposto no art. 5º do Decreto nº 11.302/22, às pessoas condenadas
por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco)
anos, será concedido indulto natalino.
De outra banda, o art. 8º do Decreto estabelece que o indulto natalino não é
extensível às penas restritivas de direitos, às penas de multa e às pessoas beneficiadas pela
suspensão condicional do processo.
No caso ora em apreço, o Recorrente fora condenado nas sanções do art. 290 e
202, ambos do CPM, o qual estabelecem a pena máxima de até 5 (cinco) anos, estando,
portanto, dentro do critério objetivo estabelecido pelo citado art. 5º.
No que tange ao art. 8º, o Recorrente fora beneficiado pela suspensão
condicional da pena, a qual não está expressamente prevista como causa impeditiva à
concessão do indulto.
Nesse conspecto, com as devidas vênias aos posicionamentos divergentes,
entendo que a Decisão recorrida está equivocada, não havendo que falar em aplicação do
indulto aos beneficiados pela suspensão condicional da pena.
Ao dispor as causas obstativas à concessão do indulto, o art. 8º do Decreto
Presidencial nº 11.302/2022 elencou hipóteses nas quais não será concedido o perdão
natalino, consubstanciadas em situações em que não há encarceramento, da seguinte forma:
Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:
I - penas restritivas de direitos;
II - penas de multa; e
III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.
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De forma correta, o Juízo responsável pela fiscalização das condições impostas
para concessão do benefício da suspensão condicional da pena demonstrou o caráter
subsidiário do sursis em relação às penas restritivas de direito, assentando que conceder
indulto para os sursitários e negá-lo às pessoas submetidas a penas alternativas é subversivo
à ordem do sistema penal brasileiro.
Outrossim, segundo a jurisprudência majoritária, o sursis da pena tem natureza
jurídica de política criminal, a fim de permitir à pessoa condenada por infrações consideradas
de menor gravidade, a suspensão do cumprimento de sua reprimenda, evitando o
encarceramento.
Destarte, considerando o caráter de política criminal do sursis concedido,
beneficiar o Recorrente uma segunda vez com outro instituto também de politica criminal que
traz em si a mesma finalidade (evitar o encarceramento) traz como consequência o
esvaziamento desta política, pois há uma relação de causa e efeito entre encarceramento e a
concessão do sursis e também do indulto.
Destaca-se que, conforme se extrai do art. 13 do Decreto em debate, o objetivo
do indulto volta-se aos condenados em cumprimento de pena privativa de liberdade,
conforme dispõe o seu art. 13:
Art. 13. A autoridade que detiver a custódia dos presos ou os órgãos da execução penal
previstos no art. 61 da Lei nº 7.210, de 1984, encaminharão à Defensoria Pública, ao
Ministério Público, ao Conselho Penitenciário e ao juízo da execução, preferencialmente por
meio digital, na forma estabelecida pela alínea f do inciso I do caput do art. 4º da Lei nº
12.714, de 14 de setembro de 2012, a lista das pessoas que satisfaçam os requisitos
necessários para a concessão do indulto natalino de que trata este Decreto.
Frisa-se, ademais, que a aplicação literal e destemperada do art. 5º do Decreto
provocará o esvaziamento de quase totalidade das condenações impostas pela Justiça Militar
da União, pois a maioria dos tipos penais nos quais são incursionados os acusados possuem
penas máximas abstratamente previstas não superiores a 5 (cinco) anos, o que poderá
acarretar consequências negativas para o seio castrense e para a sociedade em geral em face
da inevitável sensação de impunidade.
Portanto, deve-se estender a vedação, prevista no art. 8º do Decreto nº
11.302/22 ao caso dos autos, eis que o Recorrente foi beneficiado pela suspensão condicional
da pena (sursis), não sendo razoável vedar o indulto para as hipóteses dos incisos I e II do art.
8º do referido Decreto e autorizá-lo aos condenados em fruição do benefício do sursis.
Ante o exposto, voto no sentido de DECLARAR, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022, por violação aos arts.
2º, 5º, caput, e inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, afastando sua aplicação ao
presente caso. No mérito, voto pelo conhecimento e pelo provimento ao recurso interposto
pelo MPM, para reformar a Decisão recorrida, com o regular prosseguimento do Processo de
Execução da Pena n.º 9000006-19.2024.7.03.0103/RS.
Documento eletrônico assinado por LEONARDO PUNTEL, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419. A
conferência
da
autenticidade
do
documento
está
disponível
no
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