Tribunal: STM
Processo: 7000919-71.2023.7.00.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão julgador: CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS. REJEIÇÃO. MÉRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DA SUBSIDIARIEDADE DA LEI PENAL. QUEBRA NA CADEIA DE CUSTÓDIA. DESCABIMENTO. MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO DO ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. DESPROVIMENTO. O ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR SE ENCONTRA EM PLENA VIGÊNCIA E NÃO VIOLA QUALQUER NORMA JURÍDICA, DIANTE DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DA NORMA PENAL CASTRENSE EM RELAÇÃO À NORMA PENAL COMUM, NÃO PADECENDO, ASSIM, DE QUALQUER INCONSTITUCIONALIDADE. O CITADO DISPOSITIVO TAMBÉM EM NADA SE INCOMPATIBILIZA COM AS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA. A DESPEITO DE DISPENSAREM TRATAMENTO DIFERENCIADO AO USUÁRIO DE DROGAS, BENEFICIANDO-O FACE AO TRAFICANTE, AS REFERIDAS CONVENÇÕES NÃO RESTRINGEM A CRIMINALIZAÇÃO DA POSSE DE DROGAS PELO USUÁRIO, TORNANDO A APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR IMPRESCINDÍVEL FRENTE AO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E AOS PILARES DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA. ADEMAIS, TAIS CONVENÇÕES NÃO DESFRUTAM DE STATUS CONSTITUCIONAL, VISTO QUE SUAS INCORPORAÇÕES AO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO NÃO SE DERAM NA FORMA DO § 3º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STM E DO STF. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE REJEITA À UNANIMIDADE. A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS MOSTRARAM-SE INCONTESTES. O APELANTE, DURANTE O SERVIÇO DE SENTINELA DA GUARDA AO POSTO 04, NO INTERIOR DO 4º BATALHÃO DE INFANTARIA MECANIZADO, EM OSASCO-SP, ARMADO COM FUZIL, TRAZIA CONSIGO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EMBORA NO INTERROGATÓRIO EM JUÍZO TENHA NEGADO QUE O CIGARRO E A PORÇÃO MAIOR LHE PERTENCESSEM, ADMITIU QUE TRAZIA CONSIGO UMA EMBALAGEM PLÁSTICA QUE CONTINHA RESQUÍCIOS DE MACONHA, A QUAL CORRESPONDIA A UM RESTO DE CIGARRO DE MACONHA QUE HAVIA FUMADO FORA DO QUARTEL E ESQUECIDO NO PRÓPRIO BOLSO. A CONFISSÃO, AINDA QUE PARCIAL, ENCONTRA-SE CORROBORADA PELA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA. A MATERIALIDADE DELITIVA RESTOU COMPROVADA POR LAUDO PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E POR EXAME DEFINITIVO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AINDA QUE SE CONSIDERE QUE O LAUDO DEFINITIVO TENHA UTILIZADO TRECHOS DO LAUDO PRELIMINAR, AS IRREGULARIDADES OBSERVADAS SÃO INCAPAZES DE COMPROMETER A PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. INCABÍVEL A ABSOLVIÇÃO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS DELITOS ENVOLVENDO ENTORPECENTES NO INTERIOR DE OM. O DESVALOR DA CONDUTA DO APELANTE NÃO SE RESTRINGE AO DETENTOR DA POSSE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, VISTO QUE OFERECE PERIGO À COLETIVIDADE MILITAR E À ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES HIERÁRQUICAS DENTRO DA OM, DADAS SUAS PECULIARIDADES, MÁXIME CONSIDERANDO QUE O RÉU ESTAVA DE SERVIÇO DE SENTINELA, PORTANDO UM FUZIL, ARMAMENTO COM ALTO TEOR OFENSIVO. INAPLICÁVEL A MEDIDA ADMINISTRATIVA EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DA LEI PENAL, VISTO QUE, ALÉM DE A CONDUTA DO APELANTE CARACTERIZAR CRIME MILITAR, ELE NÃO MAIS PERTENCE AO SERVIÇO ATIVO DO EXÉRCITO. POR TER SIDO O APELANTE CONDENADO POR UMA ELEMENTAR PREVISTA NO CAPUT DO ART. 290 DO CPM, RESTA DEMONSTRADA A ESPECIALIDADE DO CASO, DE MODO A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006. TAL MATÉRIA, INCLUSIVE, ESTÁ CONSOLIDADA NO ENUNCIADO Nº 14 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. DESPROVIDO O APELO DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/03/2024 A
21/03/2024
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000919-71.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
REVISOR: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
APELANTE: VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO
USO DE DROGAS, PREVISTA NO ART. 290 DO CPM. CONSOANTE O
DISPOSTO NO ART. 69, INCISO I, DO RISTM, PROFERIU VOTO O MINISTRO
PRESIDENTE, ACOMPANHANDO O MINISTRO RELATOR. EM SEGUIDA, NO
MÉRITO, O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA MANTER INCÓLUME A
SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRIDA. O MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA (REVISOR) FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO. PRESIDÊNCIA DO
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO. PRESENTE A
SUBPROCURADORA-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DRA. MARIA ESTER
HENRIQUES TAVARES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT

Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000919-71.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
APELANTE: VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
EMENTA
APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRELIMINAR DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO USO DE
DROGAS. REJEIÇÃO. MÉRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E
DA SUBSIDIARIEDADE DA LEI PENAL. QUEBRA NA CADEIA DE
CUSTÓDIA. DESCABIMENTO. MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO
DO ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. DESPROVIMENTO.
O ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR SE ENCONTRA EM PLENA
VIGÊNCIA E NÃO VIOLA QUALQUER NORMA JURÍDICA, DIANTE
DO
PRINCÍPIO
DA
ESPECIALIDADE
DA
NORMA
PENAL
CASTRENSE EM RELAÇÃO À NORMA PENAL COMUM, NÃO
PADECENDO, ASSIM, DE QUALQUER INCONSTITUCIONALIDADE.
O CITADO DISPOSITIVO TAMBÉM EM NADA SE INCOMPATIBILIZA
COM AS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE VIENA. A DESPEITO
DE DISPENSAREM TRATAMENTO DIFERENCIADO AO USUÁRIO DE
DROGAS,
BENEFICIANDO-O
FACE
AO
TRAFICANTE,
AS
REFERIDAS
CONVENÇÕES
NÃO
RESTRINGEM
A
CRIMINALIZAÇÃO DA POSSE DE DROGAS PELO USUÁRIO,
TORNANDO
A
APLICAÇÃO
DA
LEI
PENAL
MILITAR
IMPRESCINDÍVEL FRENTE AO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE E
AOS PILARES DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA. ADEMAIS, TAIS
CONVENÇÕES NÃO DESFRUTAM DE STATUS CONSTITUCIONAL,
VISTO QUE SUAS INCORPORAÇÕES AO ORDENAMENTO JURÍDICO
PÁTRIO NÃO SE DERAM NA FORMA DO § 3º DO ARTIGO 5º DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STM E DO STF.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE REJEITA À
UNANIMIDADE.
A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS MOSTRARAM-SE
INCONTESTES.
O APELANTE, DURANTE O SERVIÇO DE SENTINELA DA GUARDA
AO POSTO 04, NO INTERIOR DO 4º BATALHÃO DE INFANTARIA
MECANIZADO, EM OSASCO-SP, ARMADO COM FUZIL, TRAZIA
CONSIGO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
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EMBORA NO INTERROGATÓRIO EM JUÍZO TENHA NEGADO QUE O
CIGARRO E A PORÇÃO MAIOR LHE PERTENCESSEM, ADMITIU
QUE TRAZIA CONSIGO UMA EMBALAGEM PLÁSTICA QUE
CONTINHA RESQUÍCIOS DE MACONHA, A QUAL CORRESPONDIA
A UM RESTO DE CIGARRO DE MACONHA QUE HAVIA FUMADO
FORA DO QUARTEL E ESQUECIDO NO PRÓPRIO BOLSO. A
CONFISSÃO,
AINDA
QUE
PARCIAL,
ENCONTRA-SE
CORROBORADA PELA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA.
A MATERIALIDADE DELITIVA RESTOU COMPROVADA POR LAUDO
PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
E POR EXAME DEFINITIVO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
AINDA QUE SE CONSIDERE QUE O LAUDO DEFINITIVO TENHA
UTILIZADO
TRECHOS
DO
LAUDO
PRELIMINAR,
AS
IRREGULARIDADES
OBSERVADAS
SÃO
INCAPAZES
DE
COMPROMETER A PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA.
INCABÍVEL A ABSOLVIÇÃO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA AOS DELITOS ENVOLVENDO ENTORPECENTES
NO INTERIOR DE OM. O DESVALOR DA CONDUTA DO APELANTE
NÃO SE RESTRINGE AO DETENTOR DA POSSE DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE, VISTO QUE OFERECE PERIGO À COLETIVIDADE
MILITAR E À ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES HIERÁRQUICAS
DENTRO DA OM, DADAS SUAS PECULIARIDADES, MÁXIME
CONSIDERANDO QUE O RÉU ESTAVA DE SERVIÇO DE SENTINELA,
PORTANDO UM FUZIL, ARMAMENTO COM ALTO TEOR OFENSIVO.
INAPLICÁVEL A MEDIDA ADMINISTRATIVA EM OBSERVÂNCIA AO
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DA LEI PENAL, VISTO QUE,
ALÉM DE A CONDUTA DO APELANTE CARACTERIZAR CRIME
MILITAR, ELE NÃO MAIS PERTENCE AO SERVIÇO ATIVO DO
EXÉRCITO.
POR TER SIDO O APELANTE CONDENADO POR UMA ELEMENTAR
PREVISTA NO CAPUT DO ART. 290 DO CPM, RESTA DEMONSTRADA
A ESPECIALIDADE DO CASO, DE MODO A AFASTAR A INCIDÊNCIA
DA
LEI
Nº
11.343/2006. TAL
MATÉRIA,
INCLUSIVE,
ESTÁ
CONSOLIDADA NO ENUNCIADO Nº 14 DA SÚMULA DO SUPERIOR
TRIBUNAL MILITAR.
DESPROVIDO O APELO DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por unanimidade, em rejeitar a preliminar defensiva de inconstitucionalidade da
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criminalização do uso de drogas, prevista no art. 290 do CPM. Em seguida, no mérito, por
unanimidade, em negar provimento ao Apelo defensivo e em manter incólume a Sentença
condenatória recorrida.
Brasília, 18 de março de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União em favor do
ex-Soldado do Efetivo Variável do Exército VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA,
condenado pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 2ª
Circunscrição Judiciária Militar, como incurso no delito capitulado no artigo 290, caput, do
Código Penal Militar, à pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão.
É da Denúncia (evento 1, INIC1, processo nº 7000076-46.2023.7.02.0002):
(...) No dia 18 de novembro de 2022, por volta das 05h15min, o Oficial de Dia do 4º Batalhão
de Infantaria Mecanizado, 1º Ten Diego Pisniaki, percebeu que o denunciado estava
desatento no cumprimento do serviço de sentinela da guarda ao Posto 04 da unidade militar;
observou também que o denunciado acendeu um cigarro, aparentemente de maconha no local,
razão por que acionou o rondante, 3º SGT Rafael Neves Basílio, determinando-lhe que
realizasse revista pessoal no aludido soldado.
O 3º SGT Basílio, atendendo à ordem passada, efetuou uma revista pessoal no denunciado,
oportunidade em que logrou encontrar em um de seus bolsos uma porção de fragmentos
vegetais semelhantes à maconha e o cigarro parcialmente consumido dessa mesma substância
entorpecente, motivo pelo qual foi o ora denunciado preso em flagrante delito.
Ouvido nos autos, o denunciado confessou que tanto a porção quanto o cigarro de maconha
eram dele, e que de fato estava desatento na oportunidade em que foi abordado pelo Oficial de
Dia.
Os materiais foram devidamente apreendidos e encaminhados ao Instituto de Criminalística
para serem submetidos a exame pericial, constatando-se que se tratava de um cigarro
parcialmente consumido, pesando 0,84g (oitenta e quatro decigramas – massa líquida), e de
uma porção vegetal pesando 12,8g (doze gramas e oitante decigramas – massa bruta) de
maconha (TETRAHIDROCANNABINOL), substância que é de uso proibido no Brasil, por se
tratar de entorpecente causador de dependência física e/ou psíquica, consoante estabelecido
pela Portaria n.º 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, fato
que confere a necessária materialidade do crime para a deflagração da ação penal.
O laudo de exame químico toxicológico foi anexado ao evento nº 33 do e-proc., demonstrando
a materialidade delitiva, restando hígida a cadeia de custódia das substâncias entorpecentes
apreendidas, haja vista que os lacres analisados nos laudos de constatação e definitivo contêm
a mesma numeração (0004141 e 0004142 – relativos às substâncias examinadas nos itens 1 e
2 respectivamente). (...) (Grifo no original.)
Entre os documentos que constam dos Autos do Processo nº 7000290-
71.2022.7.02.0002 (Auto de Prisão em Flagrante), destacam-se os seguintes: Autuação
(evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 1); Portaria (evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 2); Nota de
Ciência de Direitos e Garantias Fundamentais (evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 4); Ofício nº
007 – 2-Div Pes/4º BI Mec, que encaminha o material apreendido e solicita exame pericial
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(evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 6); Auto Prisão em Flagrante Delito (evento 1,
P_FLAGRANTE1, pp. 13-14); Laudo de Constatação de Substância Entorpecente n º
367271/2022 (evento 1, P_FLAGRANTE1, pp. 16-20); Nota de Culpa (evento 1,
P_FLAGRANTE1, p. 25); Relatório (evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 27), Exame Definitivo
de Substância Entorpecente - Laudo Pericial 367276/2022 (evento 33, ANEXO1, pp. 1-3).
A Denúncia foi recebida em 04/04/2023 (evento 1, DEC2, processo nº 7000076-
46.2023.7.02.0002).
Por meio do Ofício nº 40001406307, de 10/04/2023 (evento 4, OFIC1, processo
nº 7000076-46.2023.7.02.0002), a Secretaria da 1ª Auditoria da 2ª CJM solicitou
providências junto ao 4ª Batalhão de Infantaria Leve (Osasco-SP) para citação de FIRMINO
por videoconferência, além do encaminhamento àquela Auditoria das Folhas de Alterações do
Denunciado, para instruírem os autos da Ação Penal Militar. Em resposta, a OM informou
que FIRMINO não mais compunha o efetivo ativo da Unidade, tendo sido licenciado no dia
13/01/2023, conforme o Adt Sl Nr 2 ao BI Nr 013, fornecendo o endereço residencial (evento
12, processo nº 7000076-46.2023.7.02.0002).
O Réu foi citado em 04/05/2023 (evento 17, CERT1, processo nº 7000076-
46.2023.7.02.0002).
Em 15/08/2023, foi realizada audiência de qualificação e inquirição de
testemunhas comuns à Defesa e à Acusação. Foram inquiridos o Sgt Rafael Neves Basílio e o
1º Ten Diego Pisniak. Findas as inquirições, as Partes se deram por satisfeitas com a prova
oral.
Passou-se então ao interrogatório do Acusado, VICTOR ADRIANO FIRMINO
DA HORA. Findo o interrogatório e encerrada a produção de prova oral, o Ministério Público
Militar requereu que fosse juntada aos Autos a escala de serviço referente ao dia dos fatos e
deu por superada a fase do artigo 427 do CPPM. Já a Defensoria Pública da União requereu o
prazo legal do referido dispositivo (eventos 61 e 63, processo nº 7000076-
46.2023.7.02.0002).
Em 28/08/2023, foi cumprida a diligência requerida pelo MPM (evento 67,
ANEXO1, processo nº 7000076-46.2023.7.02.0002). A Defesa, por sua vez, em 31/08/2023,
informou não possuir diligências na fase do art. 427 do CPPM (evento 72, MANIF1,
processo nº 7000076-46.2023.7.02.0002).
Em alegações escritas, o MPM requereu a condenação do Réu, ex-Sd EV
VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA, como incurso no artigo 290, caput, do Código
Penal Militar (evento 77, ALEGAÇÕES1, processo nº 7000076-46.2023.7.02.0002).
Em alegações escritas, a DPU requereu a absolvição, nos termos do art. 439,
alínea “b”, do CPPM, em virtude do controle de convencionalidade (Convenção de Nova
Iorque, de 1961) ou em função da derrogação da norma (Convenção de Viena, de 1988). Caso
não acolhidos tais argumentos, dada a pequena quantidade de entorpecente encontrada e
ponderadas as circunstâncias do caso em concreto, considerou que deveria o fato ser
considerado um indiferente penal, afastando-se a tipicidade material e reconhecendo-se a
subsidiariedade do Direito Penal, tendo-se pela suficiência da repressão administrativa da
conduta, impondo-se, pois, a absolvição do Acusado. Alegou, também, irregularidades na
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elaboração do devido auto de apreensão, bem como em razão da ruptura da cadeia de
custódia, estando comprometida a materialidade da suposta conduta delitiva, a qual não pode
ser suprida nem mesmo pela confissão, na forma prevista no art. 328 do CPPM. Por fim,
requereu, caso desconsideradas as teses defensivas anteriores, fossem aplicadas as medidas
restritivas de direito do artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006; caso se entendesse pela
condenação, que fosse a pena fixada no mínimo, vez que ausentes agravantes ou causas de
aumento, sendo substituída a pena pelo benefício do sursis, bem como concedido o direito de
apelar em liberdade (evento 80, ALEGAÇÕES1, processo nº 7000076-46.2023.7.02.0002).
Em Sessão do dia 05/10/2023, o Conselho Permanente de Justiça para o
Exército da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, por unanimidade de votos,
julgou procedente a pretensão punitiva do Estado para condenar o Réu, ex-Sd EV VICTOR
ADRIANO FIRMINO DA HORA, como incurso no artigo 290, caput, do Código Penal
Militar à pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do artigo 290,
caput, do Código Penal Militar. Concedeu-se ao sentenciado a suspensão condicional da
execução da pena pelo prazo de 02 (dois) anos, com base no artigo 84 do Código Penal
Militar combinado com o artigo 606 do Código de Processo Penal Militar, mediante as
condições previstas no artigo 626 do CPPM, excetuando-se as alíneas “a” e “d”, além do
comparecimento trimestral na sede do Juízo de Execução ou em outro Juízo que lhe venha a
ser designado. Em caso de descumprimento das condições do sursis, fixou-se desde então o
regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 1º, “c”, e § 2º,
“c”, do Código Penal comum, detraindo-se da pena o tempo em que ficou preso apenas em
razão do cometimento desse crime militar, conforme art. 67 do CPM. Por fim, restou
garantido o direito de apelar em liberdade ao Sentenciado, com fulcro no princípio da
presunção da inocência, visto estarem ausentes os pressupostos autorizadores para a
decretação da custódia cautelar elencados nos arts. 255 e 527 do CPPM (eventos 94 e 95,
processo nº 7000076-46.2023.7.02.0002).
A Sentença foi publicada em 10/10/2023 (evento 98, SENT1, processo nº
7000076-46.2023.7.02.0002).
Em 17/10/2023, a Defensoria Pública da União interpôs o presente recurso de
Apelação (evento 104, APELAÇÃO1, processo nº 7000076-46.2023.7.02.0002). O
Ministério Público Militar, por sua vez, não interpôs recurso, tendo para ele transitado em
julgado a Sentença em 31/10/2023.
Em suas Razões (evento 104, RAZAPELCRIM2, processo nº 7000076-
46.2023.7.02.0002), a DPU requer a absolvição, em decorrência do reconhecimento da
inconstitucionalidade da tutela penal para usuário de drogas.
Ainda, que seja o Apelante absolvido ante o princípio da insignificância e o
princípio da subsidiariedade da lei penal; e por quebra na cadeia de custódia, sob alegação de
que o laudo definitivo, que deveria ter analisado o conteúdo remanescente do laudo
provisório embalado com novos lacres, copiou e colou o laudo provisório. Ademais, que os
procedimentos adotados foram completamente avessos àqueles estipulados na legislação
penal acerca dos meios necessários para se manter preservada não só a prova, como também
a higidez de todos os elementos que a circundam, e que, desse modo, não é possível ter
certeza que o material analisando em sede de laudo definitivo foi realmente aquele que
supostamente estaria com o Acusado, e que passou pelo exame que gerou o laudo de
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constatação. Repisa, ainda, que não há comprovação sobre como teria sido exatamente
custodiado o referido invólucro durante todo este período, isto é, até a sua entrega às
autoridades competentes.
Ainda de forma subsidiária, requer sejam aplicadas as medidas restritivas de
direito do art. 28, caput
1, da Lei nº 11.343/2006, em atenção à alteração legislativa trazida
pela Lei n.º 13.491/2017.
Em Contrarrazões (evento 113, CONTRAZAP1, processo nº 7000076-
46.2023.7.02.0002), o Ministério Público Militar rebate todas as teses e argumentos da
Defesa e pede que seja o presente recurso conhecido e, no mérito, improvido, a fim de que
seja mantido o decreto condenatório ora questionado.
A douta Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Parecer subscrito pela ilustre
Subprocuradora-Geral da Justiça Militar Dra. Maria Ester Henriques Tavares, manifesta-se no
sentido de que o Apelo da Defesa seja conhecido e, no mérito, desprovido, mantendo-se
inalterada a r. Sentença a quo (evento 7, PARECER1, processo nº 7000919-
71.2023.7.00.0000).

É o Relatório.
VOTO
Insurge-se o Representante da Defensoria Pública da União contra a Sentença
proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 2ª
Circunscrição Judiciária Militar, que, por unanimidade de votos, julgou procedente a
Denúncia, para condenar o ex-Soldado do Efetivo Variável do Exército VICTOR ADRIANO
FIRMINO DA HORA, como incurso no delito capitulado no artigo 290, caput, do Código
Penal Militar, à pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão.
O Recurso de Apelação preenche os requisitos de admissibilidade, devendo ser
conhecido, processado e julgado.

Preliminar de inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas

Suscita, a Defesa, preliminar de inconstitucionalidade da tutela penal para
usuário de drogas.
O art. 290 do Código Penal Militar é um dispositivo previsto no ordenamento
jurídico nacional que se encontra em plena vigência e que não viola qualquer norma jurídica,
diante do princípio da especialidade da Norma Penal Castrense em relação à Norma Penal
comum, não padecendo, assim, de qualquer inconstitucionalidade.
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O próprio Supremo Tribunal Federal tem confirmado a constitucionalidade do
art. 290 do CPM, ainda que para uso próprio, havendo diversos precedentes nesse sentido. A
exemplo:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar. Posse de
substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 290).
Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº 11.343/06, tendo em
vista o princípio da especialidade. Princípio da insignificância. Não aplicabilidade no âmbito
castrense. Precedentes. Regimental não provido. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal
já assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida
de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código
Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº
11.343/06 (HC nº 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 13/4/11). 2. Por sua vez, a
Segunda Turma, ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, confirmou
a jurisprudência pacífica da Corte em relação à constitucionalidade do art. 290 do Código
Penal Militar. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 1337898 AgR,
Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29-11-2021, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 14-02-2022 PUBLIC 15-02-2022). (Grifo nosso.)

De registrar que o art. 290 do CPM também em nada se incompatibiliza com as
Convenções de Nova Iorque e de Viena. A despeito de dispensarem tratamento diferenciado
ao usuário de drogas, beneficiando-o face ao traficante, as referidas Convenções não
restringem a criminalização da posse de drogas pelo usuário, tornando a aplicação da Lei
Penal Militar imprescindível frente ao princípio da especialidade e aos pilares da hierarquia e
da disciplina.
Ademais, tais Convenções não desfrutam de status constitucional, visto que
suas incorporações ao ordenamento jurídico pátrio não se deram na forma do § 3º do artigo 5º
da Constituição Federal
2. Nesse diapasão, é o julgado desta Corte Castrense:

EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO
DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR.
ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. (...) NÃO
APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988).
NÃO ACOLHIMENTO. (...) Embora as Convenções Internacionais de Nova Iorque e de Viena
conduzam ao entendimento de que deve ser deferido ao usuário de drogas tratamento
diferenciado, os mencionados Diplomas não vedam a criminalização da posse de droga para
uso próprio. Além disso, ainda que as citadas Convenções estejam incorporadas ao
ordenamento jurídico pátrio, não detêm envergadura constitucional, conforme reiterada
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nessas circunstâncias, a norma penal
incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é compatível com a ordem
constitucional vigente, bem como com os Tratados supramencionados. (...). (Superior
Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000019-25.2022.7.00.0000. Relator: Ministro
CARLOS VUYK DE AQUINO. Revisor: Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA. Data de
Julgamento: 09/06/2022, Data de Publicação: 24/06/2022). (Grifo nosso).

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Isto posto, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade da criminalização do
uso de drogas, prevista no art. 290 do CPM.

Mérito

No mérito, a autoria e a materialidade delitivas mostraram-se incontestes.
Restou comprovado nos autos que o Apelante VICTOR ADRIANO FIRMINO
DA HORA, durante o serviço de Sentinela da guarda ao Posto 04, no interior do 4º Batalhão
de Infantaria Mecanizado, em Osasco-SP, armado com fuzil, trazia consigo substância
entorpecente. O Apelante foi preso em flagrante delito.
Em Juízo, o Réu, embora no interrogatório tenha negado que o cigarro e a
porção maior lhe pertencessem, admitiu que trazia consigo uma embalagem plástica que
continha resquícios de maconha, a qual correspondia a um resto de cigarro de maconha que
havia fumado fora do quartel e havia esquecido no próprio bolso. Afirmou ainda que, durante
a revista efetuada pelo Sgt Dia no posto em que cumpria serviço é que foram encontrados,
embaixo do beiral, um cigarro de maconha parcialmente consumido e uma porção da
substância, mas que ambos não lhe pertenciam (evento 63, VIDEO3, processo nº 7000076-
46.2023.7.02.0002).
A confissão, ainda que parcial, encontra-se corroborada pelo testemunho do 1º
Ten Diego Pisniaki, Oficial de Dia na ocasião dos fatos e Presidente do Flagrante, que
declarou, em Juízo, ao Conselho Permanente de Justiça para o Exército, que percebeu que
FIRMINO estava desatento, parado, quase dormindo em pé, no cumprimento do serviço
armado de Sentinela da guarda ao Posto 04 daquela OM. Observou que, em seguida, o então
Soldado acendeu um cigarro; que o Sentinela, ao finalmente perceber sua presença, jogou o
objeto no chão; que, ao solicitar que FIRMINO lhe entregasse o que estava fumando, o Réu
tirou do próprio bolso um cigarro comum, não utilizado, para lhe entregar. Então, o 1º Ten
Pisniaki disse ter subido ao posto onde se encontrava o ex-Sd e lá ter encontrado a metade de
um cigarro, aparentemente de maconha, e que a outra metade fora descartada para fora do
posto pelo Apelante no momento do flagrante. Declarou o 1º Ten que, em seguida, chamou o
rondante, 3º Sgt Basílio, para efetuar a revista pessoal em FIRMINO. Durante o depoimento,
a testemunha explicou que o Posto 04 é elevado, com dois a quatro metros de altura, e que já
houve invasão à OM pelo lado que tal posto guarnece (evento 63, VIDEO2, processo nº
7000076-46.2023.7.02.0002).
Também
em
Juízo
(evento
63,
VIDEO1,
processo
nº
7000076-
46.2023.7.02.0002), a testemunha 3º Sgt Rafael Neves Basílio afirmou que, durante o horário
de sua ronda, foi acionado pelo Oficial de Dia, 1º Ten Pisniaki, para comparecer ao Posto 04
a fim de realizar revista pessoal no Sentinela FIRMINO. Narrou que, ao chegar naquele
posto, realizou a revista, na presença do Oficial de Dia, ocasião na qual foi encontrado, em
um dos bolsos do revistado, uma espécie de material vegetal com um invólucro transparente.
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Afirmou que também foi encontrado, no parapeito da guarita, outro invólucro transparente
contendo uma quantidade ainda maior do material vegetal, o qual, aparentemente, era
maconha.
A materialidade delitiva restou também indene de dúvidas.
O conjunto probatório acostado aos Autos permite concluir que o material
apreendido em poder do Apelante foi o mesmo submetido a exame pericial.
No mesmo dia dos fatos, por meio do Ofício nº 007 – 2-Div Pes/4º BI Mec
EB:64081.009632/2002-82, o responsável pelo Comando do 4º Batalhão de Infantaria
Mecanizado, Major Valter Silva Cruz, descreveu o material apreendido: “(...) material em
invólucro feito de plástico translúcido, com lacre de cor azul de nº 0004141 e nº 0004142,
contendo porção de fragmentos vegetais e 01 cigarro já queimado. (...).”. E solicitou, ao
Diretor do Instituto de Criminalística de Barueri da Polícia Técnico-Científica do Estado de
São Paulo, laudo preliminar e definitivo de constatação da natureza e quantidade de droga
apreendida em área militar (evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 6).
O Laudo de Constatação de Substância Entorpecente nº 367271/2022,
elaborado pelo Instituto de Criminalística de Barueri da Polícia Técnico-Científica do Estado
de São Paulo, atestou, quanto ao Item 1, acondicionado sob o lacre 0004141, que:

(...) A análise do material descrito fez o uso de teste de colorimétrico e, foi DETECTADA
presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na lista F2 da
Portaria SVS/MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de 03/08/2020).
(evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 17, processo nº 7000290-71.2022.7.02.0002). (Grifo nosso).

Quanto ao Item 2, acondicionado sob o lacre 0004142, atestou que:

(...) A análise do material descrito fez o uso de teste de colorimétrico e, foi DETECTADA
presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na lista F2 da
Portaria SVS/MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de 03/08/2020). (...).
(evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 18, processo nº 7000290-71.2022.7.02.0002). (Grifo nosso).

O Exame Definitivo de Substância Entorpecente - Laudo Pericial 367276/2022,
também elaborado pelo Instituto de Criminalística de Barueri da Polícia Técnico-Científica
do Estado de São Paulo, por sua vez, atestou, quanto ao Item 1, que:

(...) A análise do material descrito fez o uso de Cromatografia em Camada Delgada (CCD) e ,
foi DETECTADA presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na
lista F2 da Portaria SVS/MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de
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03/08/2020). (...). (evento 33, ANEXO1, pp. 1-3, processo nº 7000290-71.2022.7.02.0002).
(Grifo nosso).

E, quanto ao item 2, que:

(...) A análise do material descrito fez o uso de Cromatografia em Camada Delgada (CCD) e ,
foi DETECTADA presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC), constante na
lista F2 da Portaria SVS/MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC 136 de
03/08/2020). (...). (evento 33, ANEXO1, pp. 2-3, processo nº 7000290-71.2022.7.02.0002).
(Grifo nosso).

No que diz respeito ao pedido defensivo subsidiário para que seja o Apelante
absolvido ante a quebra na cadeia de custódia, tal pleito não merece acolhimento.
Diz a Defesa que:

(...) smj, houve a cópia de informações no laudo definitivo, utilizando-se o que já fora
mencionado no laudo de constatação, situação que gera não só insegurança do ponto de vista
técnico, como contamina toda a cadeia de custódia no presente caso. (...). (evento 1,
RAZAPELCRIM3, p. 6, processo nº 7000919-71.2023.7.00.0000).

Entretanto, ainda que se considere que o laudo definitivo utilizou trechos do
laudo preliminar, ambos foram emitidos pelo Instituto de Criminalística de Barueri da Polícia
Técnico-Científica do Estado de São Paulo, o que pode explicar a semelhança; possuem
protocolos (BRU_EP_EE 2767/2022 e BRU_EP_EE 2768/2022), datas (18/11/2022 e
23/11/2022) e peritos responsáveis (Gabriel Primini Feltran e Aline Mayumi Sato) diferentes,
além de particularidades distintas, principalmente quanto ao método utilizado para análise:
teste de colorimétrico para o laudo preliminar e Cromatografia em Camada Delgada (CCD)
para o laudo definitivo. Ademais, trazem referência ao Ofício que encaminhou a substância,
ao nome do Oficial Comandante da OM, e ao nome do Réu.
E, ainda, o laudo definitivo faz referência ao material recebido constante do
laudo preliminar, no sentido de que não há resquício para contraprova:

(...) OBSERVAÇÃO: No Item 2, após os exames de constatação provisórias descritos no
Laudo Pericial nº 367.271/2022, foi arrecadado material de massa líquida inferior à 0,1g,
utilizado em sua totalidade nas análises do presente laudo. Face a sua exiguidade não foi
possível armazenar amostra de contraperícia. (...). (evento 33, ANEXO1, p. 3, processo nº
7000290-71.2022.7.02.0002).

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Tudo acrescido à confissão do Apelante em Juízo. Assim, considera-se que as
irregularidades observadas são incapazes de comprometer a prova da materialidade delitiva e
culminar numa absolvição.
Em relação ao pleito defensivo com fulcro no princípio da insignificância, é
incabível a aplicação deste aos delitos desta espécie, independentemente da quantidade de
droga apreendida, haja vista os riscos que o militar sob o efeito de substâncias entorpecentes
pode causar a si ou a outrem na Organização Militar.
É pacífica a jurisprudência desta Corte Castrense, em casos envolvendo
entorpecentes no interior de OM, que os princípios basilares das Forças Armadas ganham
relevo, em razão da própria atividade desempenhada pelos militares, inexistindo os
pressupostos autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. Vejamos:

EMENTA:
APELAÇÃO.
DEFESA.
EX-SOLDADO
DO
EXÉRCITO.
POSSE
DE
ENTORPECENTE. (...) ATIPICIDADE DA CONDUTA. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA.
INOCORRÊNCIA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E
DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO NÃO
PROVIDO. (...). (...). É inconteste que a presença de militares em atividade sob o efeito de
drogas não se coaduna com a eficiência, os valores e os princípios constitucionais basilares
das Forças Armadas, razão pela qual este Tribunal rechaça a aplicação do princípio da
insignificância no âmbito da JMU, nos casos em que se configura a prática do crime do art.
290 do CPM. (...). (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000771-31.2021.7.00.0000.
Relator: Ministro CELSO LUIZ NAZARETH. Revisor: Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA.
Data de Julgamento: 05/05/2022, Data de Publicação: 17/05/2022). (Grifos nossos.)

Incabível, assim, a absolvição nesse particular, pois o desvalor da conduta do
Apelante atinge, gravemente, bens jurídicos de relevo para a vida militar, não se restringindo
ao detentor da posse da substância entorpecente, visto que oferece perigo à coletividade
militar e à estabilidade das relações hierárquicas dentro da OM, dadas suas peculiaridades.
Quanto ao pleito relativo à subsidiariedade da lei penal, no caso em tela,
mostra-se incabível a aplicação de medida administrativa, eis que, além de a conduta de
VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA caracterizar crime militar, o Apelante não mais
pertence ao serviço ativo do Exército.
Também não há como prosperar o pedido defensivo subsidiário para que sejam
aplicadas as medidas restritivas de direito do artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, em
atenção à alteração legislativa trazida pela Lei nº 13.491/2017. Tem-se que, devido ao fato de
o ex-Sd EV VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA ter sido condenado por uma
elementar prevista no caput do art. 290 do CPM, resta demonstrada a especialidade do caso,
de modo a afastar a incidência da Lei nº 11.343/2006, ao contrário do pretendido pela DPU.
Tal matéria, inclusive, está consolidada no Enunciado nº 14 da Súmula do Superior Tribunal
Militar, in verbis:

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Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei n°11.343, de 23 de agosto de 2006,
que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, não se aplica à Justiça
Militar da União. (SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. Súmula nº 14. DJe n° 149, 02 set 2014).

Não tendo prosperado as teses defensivas e diante da ausência de causas
excludentes de culpabilidade ou de ilicitude, a manutenção da condenação é medida que se
impõe, nos termos da Sentença recorrida.
A pena aplicada foi a mínima prevista para o tipo penal, e, portanto, razoável e
proporcional ao fato praticado, máxime considerando que todo militar é orientado sobre a
proibição de qualquer tipo de conduta com relação a entorpecente no interior da Organização
Militar, e que tal será considerada criminosa, nos termos do art. 290 do CPM.
Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao Apelo defensivo e de
manter incólume a Sentença condenatória recorrida.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS, Ministro Relator, na forma do artigo 1º,
inciso III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o
preenchimento do código verificador 40001360110v3 e do código CRC e84e2293.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
Data e Hora: 11/4/2024, às 17:6:2
1. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência
sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo.
2. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:(...)§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 7000919-71.2023.7.00.0000/SP
RELATOR: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
APELANTE: VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA
ADVOGADO(A): ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO (DPU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
VOTO CONVERGENTE
Votei, acompanhando a unanimidade dos Ministros desta Corte, para rejeitar a
preliminar de inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas, prevista no art. 290
do Código Penal Militar. No mérito, também acompanhando a unanimidade dos Ministros
desta Corete, votei para negar provimento ao Apelo defensivo, para manter incólume a
Sentença condenatória recorrida, nos termos do voto do Relator Ministro Alte Esq CLÁUDIO
PORTUGAL DE VIVEIROS.
Trata-se de Apelação interposta pela Defensoria Pública da União em favor do
ex-Soldado do Exército VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA, condenado pelo
Conselho Permanente de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição
Judiciária Militar, como incurso no crime previsto no art. 290, caput, do Código Penal
Militar, à pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão, com o regime prisional inicialmente
aberto, com o direito de Apelar em liberdade e com o benefício do sursis pelo prazo de 2
(dois) anos.
A Defensoria Pública da União requer, preliminarmente, o reconhecimento da
inconstitucionalidade da tutela penal para a conduta de porte de drogas para consumo
próprio, em face de uma visão humanista e constitucionalizada na questão de saúde pública.
Sustenta a aplicação do Princípio da Insignificância e da Subsidiariedade da Lei Penal, em
face da pequena quantidade de entorpecente apreendida e, portanto, que o fato deve ser
considerado como um indiferente penal.
O art. 290 do Código Penal Militar está inserido no capítulo dos Crimes Contra
a Saúde Pública e preceitua a seguinte conduta, in vebis:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou
entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou
em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Registra-se que o tipo penal do art. 290 do Código Penal Militar é classificado
pela doutrina como plurissubsistente e de conteúdo variado, pois abarca as condutas de
receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo,
substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à
Administração Militar.
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As elementares censuradas pelo aludido artigo consistem em condutas
reprováveis, que requerem proteção jurídica e, a despeito de ser crime considerado de mera
conduta e de perigo abstrato, para sua configuração basta a presunção do perigo, não havendo
necessidade de materializar-se o dano contra a incolumidade pública.
Além disso, mesmo sob o viés de crime de mera conduta e de perigo abstrato,
cristalina é a capacidade de tal conduta em causar sérios danos às Forças Armadas, por
atentar contra os Princípios da Hierarquia e da Disciplina.
Ora, no caso em exame, há perigo de lesão evidente na conduta do militar, pois
estava portando drogas e, ao mesmo tempo, um fuzil no Posto de Guarda.
É inconteste que a quantidade de substância entorpecente em poder do Acusado
não descaracteriza a tipicidade da ação delitiva, posto que o desvalor da conduta atinge
gravemente bens jurídicos de relevo para a vida militar e não apenas a saúde pública.
Aliás, essa é a posição jurisprudencial ratificada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. POSSE DE REDUZIDA QUANTIDADE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE.
INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI
CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL
CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão da posse de entorpecente por militar em
recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu
apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador
da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em
que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A
tipologia de relação jurídica que se instaura no ambiente castrense é incompatível com a
figura própria da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da
espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre
adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se
pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria
tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que
uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja
o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a
disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade
cívico-profissional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu
efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que
são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática.
Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na
medida em que norma da como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela
embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se
estruturam no âmbito do Poder Executivo Federal. (STF - Habeas Corpus nº 104.923/RJ,
Relator para o Acórdão o Ministro AYRES BRITTO, Plenário. Julgado em 26/10/2010.
Publicado no DJe de 10/2/2011)." (Grifo nosso).
No mesmo sentido, também, os seguintes julgados: Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário com Agravo nº 918.616/DF, de relatoria do Ministro GILMAR
MENDES, Segunda Turma (julgado em 3/11/2015); Habeas Corpus nº 123.190/DF, de
relatoria da Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma (julgado em 2/6/2015); Habeas Corpus
nº 119.458/AM, de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma (julgado em
25/3/2014).
7000919-71.2023.7.00.0000
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Destaca-se que o consumo de apenas um cigarro maconha tem potencialidade
capaz de proporcionar efeito entorpecente, que provoca alterações físicas e psíquicas, o que
corrobora ainda mais o afastamento do Princípio da Insignificância e Proporcionalidade ao
caso ora em análise.
Outrossim, a constatação de pequena quantidade de substância entorpecente em
poder do Acusado, no ambiente Castrense, não é prerrogativa capaz de elidir a tipicidade da
ação delitiva, haja vista a relevante missão de defesa da Pátria e o consequente rigor de
retidão, no qual estão inseridos os membros das Forças Armadas, consoante disposto no art.
142 da Constituição Federal 1988.
Certo é que o ambiente da caserna exige maior rigor das regras de convivência,
pois nele impera o extremo acatamento às diretrizes de ética, da moral, da ordem, do respeito,
do civismo, do patriotismo, do profissionalismo, da lealdade, do companheirismo, do espírito
de equipe e de todos os valores de retidão necessários ao alicerce da hierarquia e da disciplina
militares.
Assim, nota-se não ser adequado considerar o argumento que se ampara na
ínfima quantidade de droga no ambiente castrense, pois esse tem regras de trato social e
normas de conduta díspares em relação ao ambiente civil.
Repisa-se, o meio militar é pautado em relações subjetivas mais rígidas, as
quais exigem um maior rigor de retidão de seus membros quanto às regras de convivência,
não sendo, via de regra, possível a aplicação de soluções normativas equivalentes ao meio
civil, em especial as que venham abrandar uma conduta ilícita.
Tem-se por certo que o fato de um militar, em atividade, dentro da organização
militar, portando substância ilícita, não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os
princípios constitucionais basilares das Forças Armadas.
Constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade formal, que é a
correspondência entre as ações do Apelante e o estabelecido na norma penal proibitiva,
quanto da tipicidade material, entendida como a efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados
pelo Código Penal Militar.
Para mais, cumpre constar que o art. 290 do CPM foi recepcionado pela
Constituição de 1988 e está em perfeita consonância com as garantias constitucionais
vigentes.
Esse tem sido o entendimento desta Corte que foi ratificado pelo STF:
“EMENTA: APELAÇÃO. ENTORPECENTE. MACONHA E "ECSTASY". ART. 290 DO CPM.
RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE
VIENA. COMPATIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. NÃO APLICAÇÃO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
NÃO
INCIDÊNCIA.
LEI
Nº
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. SÚMULA 14 DO STM. APELO DESPROVIDO. DECISÃO
MAJORITÁRIA. É entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal que o art. 290
do CPM se encontra em perfeita consonância com a Constituição Federal. (...). Desprovido
apelo defensivo. Condenação mantida. Decisão majoritária.” (STM. APELAÇÃO nº 7000143-
76.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de
Julgamento: 20/08/2020, Data de Publicação: 17/09/2020). (Grifos nossos).
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Por esses motivos, afastam-se possíveis argumentos de atipicidade material do
fato, em face da ínfima quantidade de droga apreendida e de ausência de perigo efetivo de
lesão.
Não se pode comparar o usuário de drogas dentro do Quartel com o usuário
comum, tampouco apená-lo da mesma forma, pois a responsabilidade que aquele possui,
estando no interior de um aquartelamento, é inestimável. Não se trata apenas de risco à saúde,
mas, sim, de risco à segurança dos próprios militares, das instalações, e dos cidadãos civis
próximos a ela. Vale dizer, a conduta dos usuários, civis ou militares, não se restringe ao
âmbito de sua intimidade ou de sua vida privada.
Com efeito, a aplicação da Lei Penal Militar torna-se imprescindível frente ao
Princípio da Especialidade e como garantidora fundamental dos pilares constitucionais da
hierarquia e da disciplina. Cito precedente desta Corte, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ENTORPECENTE. POSSE EM LUGAR SUJEITO À
ADMINISTRAÇÃO MILITAR. FLAGRANTE DELITO. CONSTATAÇÃO DE THC. LAUDO
TOXICOLÓGICO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. TESE DE
CONTRARIEDADE DO ART. 290 DO CPM ÀS CONVENÇÕES DE NOVA IORQUE E DE
VIENA. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO À
CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO
CPM. RECEPÇÃO PELA CF/88. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
PERICULOSIDADE DA CONDUTA. LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO
DA ESPECIALIDADE. LEI Nº 13.491/2017. ESPECIALIDADE DA LEI DE DROGAS. NÃO
ACOLHIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO.
DECISÃO POR MAIORIA. A autoria delitiva é inferida da própria situação de flagrância em
que se deu a apreensão de maconha (Cannabis sativa Lineu) no interior do quartel. A
materialidade foi comprovada pela constatação, por laudo oficial, da presença do princípio
ativo tetrahidrocanabinol (THC), o que impossibilita a pretendida absolvição. As convenções
de Nova Iorque e de Viena não servem para confrontar a aplicabilidade do art. 290 do
Código Penal Militar no tocante ao porte de drogas na caserna, haja vista que o maior rigor
penal conferido pela norma incriminadora castrense guarda conformidade no contexto
principiológico-constitucional, notadamente à luz do princípio da especialidade, dado o
regime especial a que se submetem os membros das Forças Armadas. Precedentes do STM.
A constatação de pequena quantidade da maconha apreendida em poder do acusado não
descaracteriza a tipicidade da ação delitiva. É inviável a absolvição com base na tese da
insignificância ou da subsidiariedade do Direito Penal, porque a tipicidade da conduta se
dessume do desvalor da conduta que atinge, gravemente, bens jurídicos de relevo para a vida
militar, e não apenas a saúde do infrator. Em homenagem ao princípio da especialidade,
afasta-se a aplicabilidade, no âmbito militar, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que
instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Súmula nº 14 do STM.
Precedente do STM. Apelo defensivo desprovido. Decisão por maioria. (STM. APELAÇÃO nº
7000444-23.2020.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar FRANCISCO JOSELI PARENTE
CAMELO. Data de Julgamento: 3/12/2020, Data de Publicação: 2/2/2021). (Grifo nosso.)
No mesmo sentido, são os seguintes Acórdãos: Apelação nº 7000683-
27.2020.7.00.0000/PE, de relatoria da Ministra Dra. MARIA ELIZABETH GUIMARÃES
TEIXEIRA ROCHA (julgada em 3/12/2020); Apelação nº 7000290-05.2020.7.00.0000/PE,
de relatoria do Ministro Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO (julgada em 20/8/2020);
e Apelação nº 7000143-76.2020.7.00.0000/SP, de relatoria do Ministro Ten Brig Ar
WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS (julgada em 20/8/2020).
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Ante o exposto, votei no sentido de rejeitar a preliminar de
inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas, prevista no art. 290 do
Código Penal Militar.
No mérito, a Defensoria Pública da União requer a absolvição do ex-Soldado do
Exército VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA. Para tanto, traz a tese de ausência de
materialidade delitiva em virtude da quebra da cadeia de custódia, sob a alegação de que o
laudo definitivo copiou e colou as informações do laudo provisório e, portanto, não seria
possível ter certeza de que o material analisado em sede de laudo definitivo foi realmente
aquele que estaria com o Acusado, o qual passou pelo exame que gerou o laudo de
constatação.
Subsidiariamente,
pugna
pela
aplicação
das
medidas
restritivas
de
direito previstas no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, em atenção à alteração legislativa
trazida pela Lei n.º 13.491/2017 (evento 1, RAZAPELCRIM3).
Em Contrarrazões, o Ministério Público Militar, rebatendo as teses trazidas pela
Defensoria Pública da União, pugna pelo não provimento do Recurso para que seja mantido o
Decreto condenatório hostilizado (evento 1, CONTRAZ2).
Consta nos autos, em síntese, que no dia 18 de novembro de 2022, por volta das
5h15min, no interior do 4º Batalhão de Infantaria Mecanizado, sediado em Osasco/SP, o
Tenente do Exército DIEGO PISNIAKI viu o então Soldado do Efetivo Variável VICTOR
ADRIANO FIRMINO DA HORA acender um cigarro, aparentemente de maconha, enquanto
na função de Sentinela da Guarda ao Posto 04 daquela unidade militar. Em face disso, o
Oficial determinou que o Rondante, Sargento RAFAEL NEVES BASÍLIO realizasse uma
revista pessoal no aludido Soldado, vindo a encontrar, em um de seus bolsos, uma porção de
fragmentos vegetais semelhantes à maconha, uma outra porção de droga no interior do Posto,
bem como um cigarro artesanal dessa mesma substância entorpecente parcialmente
consumido.
O Apelante foi preso em flagrante delito e os materiais apreendidos foram
encaminhados ao Instituto de Criminalística para a realização de exame pericial.
Quanto à materialidade, temos os seguintes laudos produzidos:
- Laudo de Constatação de Substância Entorpecente nº 367.271/2022 (evento
33, ANEXO1, pg. 1-3) e
- Laudo de Exame Definitivo de Substância Entorpecente - Laudo Pericial
367.276/2022 (evento 1, P_FLAGRANTE1, pg. 16-20), ambos elaborados pela Secretaria de
Segurança Pública da Polícia Técnico-Científica do Estado de São Paulo.
Os dois Laudos produzidos atestaram que o material apreendido tratava-se de
entorpecente (maconha) com a presença da substância Tetrahidrocannabinol (TCH).
O resultado do Lauto de Exame Definitivo de Substância Entorpecente restou
assim descrito, in verbis:
DO MATERIAL
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Massa Bruta Apresentada: 25,04 grama(s) – Todo material recebido encontrava-se
acondicionado em invólucro(s) lacrado(s).
O exame do mesmo revelou:
Item 1 (Acondicionado sob o lacre 0004141)
Descrição: invólucro(s) plástico(s) fechado(s) por pressão (tipo ‘zip’) e 01 (um) cigarro
parcialmente queimado encerrando porção de fragmentos vegetais ressequidos, constituídos
de folhas, folíolos, inflorescências, caules e frutos.
Massa Bruta e/ou Quantidade: 1,25 grama(s).
Massa Líquida: 0,84 grama(s). Destes, todo o material foi aqui retirado para análises, sendo
remanescente destas análises armazenado sob a forma de contraperícia.
Resultado: A análise do material descrito fez o uso de Cromatografia em Camada Delgada
(CCD) e, foi DETECTADA presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC),
constante na lista F2 da Portaria SVS/MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC
136 de 03/08/2020).
Item 2 (Acondicionado sob o lacre 0004142)
Descrição: 01 (um) invólucro confeccionado em material emborrachado de cor predominante
verde e invólucro(s) plástico(s) fechado(s) por pressão (tipo ‘zip’) encerrando resquícios de
material com aspecto de origem vegetal, de formato esférico, coloração amarronzada e com
diâmetro médio de aproximadamente 3,0 mm (três milímetros)
Massa Bruta e/ou Quantidade: 12,89 grama(s)
Resultado: A análise do material descrito fez o uso de retirada para análise e/ou contra-
perícia: todo o material foi aqui retirado para análises, sendo o remanescente destas análises
armazenado sob a forma de contraperícia.
Resultado: A análise do material descrito fez o uso de Cromatografia em Camada Delgada
(CCD) e, foi DETECTADA presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC),
constante na lista F2 da Portaria SVS/MS 344/98 e atualizações posteriores (Portaria SPTC
136 de 03/08/2020).
OBSERVAÇÃO: No Item 2, após os exames de constatação provisória descritos no Laudo
Pericial nº 367.271/2022, foi arrecadado material de massa líquida inferior à 0,1g. utilizado
em sua totalidade nas análises do presente laudo. Face a sua exiguidade não foi possível
armazenar amostra de contraperícia.
Os argumentos apresentados pela Defesa de quebra da cadeia de custódia, sob a
alegação de que o laudo definitivo copiou e colou as informações do laudo provisório, não se
sustentam. Compulsando os dois laudos, percebe-se que, a despeito de a substância estar com
o mesmo peso e haver transcrições semelhantes, os dois laudos são diferentes. Se, por um
lado, o primeiro laudo elaborado de constatação foi utilizado o método de “teste
colorimétrico” para identificar a substância ilícita, o segundo laudo, por sua vez, utilizou o
método de "Cromatografia em Camada Delgada" (CCD).
Portanto, não houve quebra na cadeia de custódia, mesmo porque, conforme o
depoimento
do
Tenente
DIEGO
PISNIAKI,
as
substâncias
apreendidas
foram
imediatamente colocadas em um saco plástico, lacradas e enviadas para a perícia identificar
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do que se tratava.
Dessa feita, infere-se das provas colacionadas não haver indícios de que o
material encaminhado para exame pericial seja distinto do entorpecente encontrado na posse
do Soldado e, como demonstrado, ficou caracterizado que tratava-se de substância
considerada ilícita, capaz de causar dependência física ou psíquica.
Vale ressaltar, ainda, que a quebra da cadeia de custódia não gera nulidade
obrigatória, pois o Magistrado pode, com os demais elementos produzidos na instrução
criminal, decidir se a prova questionável é ou não confiável.
Assim, no que concerne à quebra da cadeia de custódia, pelo fato de os dois
laudos serem parecidos, tal fato não macula e tampouco compromete a materialidade do
crime. Pelo contrário, traz a certeza de que a substância apreendida foi a mesma que foi
periciada, inclusive consta foto do material encontrado com o Acusado.
Desse modo, não assiste razão à Defesa quanto à quebra da cadeia de custódia,
estando, pois a materialidade delitiva devidamente demonstrada e preservada.
No tocante à autoria, destaca-se que houve a confissão do Acusado quando do
Auto de Prisão em Flagrante. No entanto, em Juízo, o Soldado VICTOR ADRIANO
FIRMINO DA HORA deu versão diversa aos fatos.
Em Juízo, o Soldado VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA disse que a
Denúncia procede em parte. Alegou que os fatos não se deram como narrado. Afirmou que o
Tenente DIEGO PISNIAKI passou embaixo do Posto, no momento em que acendeu um
cigarro de tabaco comum e, logo em seguida, apagou-o. Aduziu que o Tenente subiu no Posto
e solicitou para que o Sargento-de-Dia realizasse uma revista pessoal, momento no qual foi
encontrado um “zip loc”, em seu bolso, com resquícios de substância entorpecente. Disse que
foi encontrado, no beiral do Posto, um cigarro de maconha parcialmente consumido, “já no
final”, que não lhe pertencia, além de outra substância ilícita.
Esclareceu que, por estar no Posto, a droga ficou como sendo de sua jurisdição.
Afirmou que utilizou maconha fora do quartel, mas esqueceu dos resquícios que estavam em
sua roupa, quando entrou na Organização Militar. Aduziu que estava de serviço de sentinela
armado e portando um fuzil. Finalizou dizendo que recebeu instrução quanto à proibição de
substância entorpecente no interior do quartel.
O depoimento do Réu é contraditório. Se, por um lado, o Soldado admite que
estava de posse, em seu bolso, de resquícios de maconha, pois havia fumado fora do
aquartelamento, por outro lado nega que o restante da substância encontrada no Posto P4 lhe
pertencia.
Ora, não se sustenta a alegação de que o material ilícito encontrado no Posto P4
não lhe pertencia, pois os depoimentos das Testemunhas, colhidos em Juízo, foram uníssonos
em confirmar os termos descritos na peça acusatória, não havendo dúvidas quanto ao autor do
crime em apreço. Em verdade, o Apelante tenta criar a falsa sensação de que não era ele o
legítimo proprietário do material ilícito encontrado.
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Vejamos trechos relevantes dos depoimentos das testemunhas quanto às
circunstâncias do delito.
O Sargento RAFAEL NEVES BASÍLIO, ocupando a função de Sargento-de-
Dia, relatou que, ao ser acionado pelo Oficial-de-Dia, procedeu a uma revista no militar que
estava no Posto P4 momento no qual encontrou, no bolso do Soldado, um invólucro
transparente contendo uma substância com sementes, indicando tratar-se de maconha, e, no
parapeito do Posto P4, mais uma certa quantidade, além de um cigarro apagado. Destacou
que o Acusado realizava serviço de guarda ao quartel e armado de um fuzil calibre 556mm.
Por fim, disse que, no instante da abordagem, o Soldado teria dito que era fumo, mas que,
posteriormente, afirmou tratar-se de maconha.
Por sua vez, o Tenente DIEGO PISNIAKI declarou que, no dia dos fatos,
exercia a função de Oficial-de-Dia e, ao passar pelo Posto P4, que é um posto elevado,
presenciou o Soldado VICTOR ADRIANO FIRMINO DA HORA imóvel, não percebendo a
sua aproximação. Disse que viu o Acusado acender um cigarro e que o Soldado, ao perceber
a presença do depoente, jogou-o no chão. Afirmou que chamou o Sargento BASÍLIO, o qual
fez uma revista no Soldado, momento no qual achou um “zip loc” vazio com um pouco de
substância aparentemente maconha e, no Posto, havia outro “zip loc” com mais substância
entorpecente.
Confirmou que o Soldado portava um Fuzil. Aduziu que não sentiu o cheiro da
substância, pois o Posto é elevado e a fumaça teria subido. Disse que o Soldado negou que a
substância lhe pertencia, apesar de estar em sua posse. Ao final, relatou que as substâncias
foram colocadas em um saco plástico, lacradas e enviadas para perícia verificar do que se
tratava.
Ressalta-se que não há nada nos autos que possa desabonar tais declarações, as
quais foram tomadas em Juízo, com a observância do compromisso legal e diante das partes.
Demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, passemos à análise das
demais alegações defensivas.
O art. 290 do Código Penal Militar está inserido no capítulo dos Crimes Contra
a Saúde Pública e preceitua a seguinte conduta, in vebis:
Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou
entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou
em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, até cinco anos.
Registra-se que o tipo penal do art. 290 do Código Penal Militar é classificado
pela doutrina como plurissubsistente e de conteúdo variado, pois abarca as condutas de
receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo,
substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à
Administração Militar.
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Tal conduta atenta contra os Princípios da Hierarquia e da Disciplina.
Tem-se por certo que o fato de um militar, em atividade, dentro da organização
militar, portando substância ilícita, não se coaduna com a eficiência, com os valores e com os
princípios constitucionais basilares das Forças Armadas.
Conforme já dito, constata-se, no caso em tela, a ocorrência tanto da tipicidade
formal, quanto da tipicidade material.
No que tange ao argumento da defesa quanto à incidência do art. 28 da Lei nº
11.343/06, que, segundo a Defesa, é norma mais benéfica ao Apelante, cabe apontar que o
Princípio da Especialidade do normativo penal militar impede a incidência da apontada
legislação comum, permanecendo plenamente vigente o art. 290 do Código Penal Militar.
O advento da Lei nº 13.491/17 teve por objetivo atrair a competência para a
Justiça Militar da União de crimes anteriormente não submetidos à jurisdição militar, quando
praticados nas situações elencadas naquela lei. Não se trata, portanto, de novatio legis in
mellius, como pretende fazer crer a Defesa, ao interpretar que a legislação em apreço passou
a permitir, em detrimento do Código Penal Militar, a aplicação da Lei nº 11.343/06, mesmo
que mais benéfica.
Em que pese a Lei nº 13.491/17 ter acrescido à competência desta Justiça
Especializada o julgamento de crimes previstos na legislação penal comum, quando
praticados no contexto das alíneas previstas no inciso II do art. 9º do Código Penal Militar,
isso não revoga as previsões contidas na Lei Penal Militar. Ora, o advento da Lei nº
13.491/17 trouxe-nos competência suplementar, quando não houver, para a espécie, previsão
no próprio Código Penal Militar, cujas disposições permaneceram intactas. Nada foi
revogado em favor da lei penal comum.
Apesar da vigência da Lei nº 11.343/06, o art. 290 do Código Penal Militar deve
continuar sendo observado, pois é ele que, neste âmbito especializado, define o crime de
tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.
Nesse mote, incabível a aplicação de medidas restritivas de direito do art.
28, caput, da Lei nº 11.343/06 neste ramo do Poder Judiciário.
A matéria tem entendimento pacificado pelo Plenário desta Corte Castrense,
conforme se verifica dos recentes julgados, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DPU. ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DEFENSIVA. EFEITO
DEVOLUTIVO. AMPLITUDE MÁXIMA. MATÉRIA DE MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO.
DECISÃO
POR
UNANIMIDADE.
DROGAS
NO
INTERIOR
DE
QUARTÉIS.
INTOLERÂNCIA. MACONHA. FLAGRANTE. SUPOSTO ESQUECIMENTO. REJEIÇÃO.
MATERIALIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA. LAUDO DEFINITIVO. CONJUNTO
PROBATÓRIO ROBUSTO. SEGURANÇA DA PROVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
INCOLUMIDADE PÚBLICA. OFENSA. LEI Nº 11.343/06. PENAS ALTERNATIVAS.
CÓDIGO PENAL COMUM (CP). DIREITO PENAL MILITAR. ESPECIALIDADE. NÃO
PROVIMENTO DO RECURSO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. DECISÃO POR
MAIORIA. 1. Por estar imbricado com o mérito recursal, não se conhece de pleito defensivo
de devolução ampla da questão litigiosa - art. 81, § 3º, do RISTM. Preponderância do
brocardo tantum devolutum quantum appellatum. Preliminar não conhecida. Decisão
unânime. 2. A intolerância com drogas nos quartéis deve ser absoluta, não se permitindo que a
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lei, as operações e os valores militares seculares sejam ameaçados e aviltados. 3. O interesse
público em abominar as drogas dos quartéis não se reduz ao meio militar. Na verdade,
alcança motivo imensamente maior e de transcendente relevância: a segurança de toda a
sociedade, a qual, por esse motivo, investiu, material e moralmente, nas Forças Armadas. 4. A
JMU deve garantir o exercício das funções constitucionais das Forças Armadas, mediante a
completa tutela dos seus bens jurídicos essenciais. 5. No exame das provas em crimes de
entorpecentes, a jurisprudência do STM rejeita as alegações defensivas, quando despidas de
qualquer lastro nos autos, no sentido de que os réus teriam esquecido, antes de adentrar às
OM, a droga em seus pertences, utensílios ou uniformes. Esse sólido rumo mostra-se
perspicaz, diante da possibilidade de que os agentes pudessem recorrer, frequentemente, a
essa versão somente para afastar a repressão castrense. 6. Se o conjunto probatório dos autos
sinaliza a segurança dos procedimentos, a ausência de lacres numerados para o
encaminhamento da substância apreendida não macula a integralidade da cadeia de custódia.
7. Conforme a jurisprudência do STM e do STF, o bem jurídico tutelado no art. 290 do CPM
não se restringe à saúde pública, alcançando também a hierarquia, a disciplina, a moral da
corporação e o conceito social de Forças Armadas, instituições voltadas para a garantia da
ordem democrática. Trata-se de crime de perigo abstrato. A lesão à saúde atinge o espectro
coletivo, sem a necessidade de aquilatar-se a ofensa real, ou seja, naturalística ao bem
jurídico tutelado. 8. O art. 290 do CPM mantém-se hígido no contexto do sistema repressivo
castrense, considerando-se os bens jurídicos tutelados no âmbito das Forças Armadas, a sua
harmonia com o texto constitucional e a incidência do Princípio da Especialidade. Assim, o
art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não substitui, nos delitos praticados em área sob a
Administração Militar, o tipo penal especial do CPM. Pela mesma razão, tampouco se
aplicam os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 e a substituição de penas privativas
de liberdade por restritivas de direito. Precedentes. 9. A eventual ausência de Laudo Pericial
Definitivo da substância entorpecente apreendida não descaracteriza a materialidade delitiva
quando há, nos autos, outros meios de prova suficientes para configurá-la. 10. Apelo defensivo
desprovido. Decisão por maioria. (STM. APELAÇÃO nº 7000397-15.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 5/5/2022, Data de
Publicação: 24/5/2022). (Grifos nossos.)
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE NO
INTERIOR
DA
ORGANIZAÇÃO
MILITAR.
AUTORIA
E
MATERIALIDADE.
COMPROVAÇÃO.
DELITO
RECEPCIONADO
PELA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. LEI Nº 11.343/06. INSTITUTOS
DESPENALIZADORES DA LEI 9.099/95. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO
ART. 290 PARA OS ARTS. 202 E 291, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, AMBOS DO CPM.
IMPROCEDÊNCIA. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. Autoria e
materialidade indenes de dúvidas. O Autor confessou que a substância apreendida em sua
posse se tratava de maconha, afirmando que seria para seu consumo próprio, durante o
quarto de hora. Cadeia de custódia sem máculas. A conduta praticada pelo Acusado amolda-
se, perfeitamente, ao tipo previsto no art. 290 do CPM, que está em plena vigência e que não
viola qualquer norma jurídica, diante do princípio da especialidade da Justiça Castrense. Tese
de atipicidade da conduta por ausência de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal
não encontra respaldo frente ao ordenamento jurídico pátrio. Embora inserido no título dos
crimes contra a incolumidade pública, sua prática atenta não só contra a saúde, mas também
contra a segurança dos militares e dos civis que estejam servindo ou trabalhando na Unidade
Militar. A Corte Castrense já pacificou o entendimento de que o art. 28 da Lei nº 11.343/06
não se aplica à Justiça Militar, no que é acompanhado pelo Supremo Tribunal
Federal. Veda-se a aplicação da Lei n° 9.099/95, não apenas em função do Enunciado nº 9 da
Súmula desta Corte, mas em razão da edição da Lei n° 9.839/99, que acrescentou o Art. 90-A
à referida Lei, estabelecendo que as disposições nela contidas não se aplicam no âmbito da
Justiça Militar. Improcedente o pedido de desclassificação do art. 290 do CPM para os art.
202 ou 292, parágrafo único, inciso I, do CPM, tendo em vista inexistir correspondência entre
a realidade probatória contida no processo em tela e a pretendida desclassificação. Quanto à
alegada afronta aos preceitos ínsitos no art. 1º, inciso III, e no art. 5°, caput, e incisos XLVI,
alínea "d", XL, VII, alínea "e", e LIV e LV, da Constituição Federal, a Defesa não aponta no
que foram ofendidos, cabendo observar que processo teve seu trâmite de conformidade com o
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Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar, e a i. Defensoria Pública exerceu
amplamente seu munus em todas as fases processuais. Desprovido o recurso defensivo.
Decisão unânime. (STM. APELAÇÃO nº 7000622-35.2021.7.00.0000. Relator: Ministro Alte
Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS. Data de Julgamento: 7/4/2022, Data de
Publicação: 2/5/2022). (Grifos nossos.)
Nesse contexto, em observância ao Princípio da Especialidade, somente seria
aplicável a legislação comum se inexistisse lei específica em sentido contrário. Contudo, essa
premissa não se faz presente no caso concreto, porque o Código Penal Militar, em seu art.
290, tratou de incriminar a posse de substância entorpecente em área sujeita à Administração
Militar, em homenagem aos princípios basilares das Forças Armadas.
Afinal, como visto, não há possibilidade de negligenciar-se quanto ao perigo
que a posse ou o uso de drogas no interior dos quartéis pode causar à segurança das próprias
organizações militares, de seus integrantes e, reflexamente, à sociedade como um todo.
Nesse sentido, remansosa é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a
considerar inaplicável a Lei nº 11.343/2006 no âmbito da Justiça Militar da União, conforme
apontam os julgados trazidos à colação, in verbis:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 290, DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
AUSÊNCIA
DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
ANÁLISE
DA
LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a inexistência de
repercussão geral da questão relativa à aplicação do princípio da insignificância. Nesse
sentido, veja-se o AI 747.522-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso. 2. Não
“prospera o argumento de incidência do art. 28 da Lei n. 11.346/2006. Quanto à matéria, o
STF fixou entendimento no sentido da constitucionalidade do art. 290 do Código Penal
Militar e da inaplicabilidade da Lei n. 11.343/2006, pelo critério da especialidade, aos casos
de competência da Justiça Militar” (ARE 1.310.573, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. Para
chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seria necessária a análise da legislação
infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório
constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese
atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente: ARE 1.239.011, Rel. Min. Alexandre de
Moraes. 4. Agravo a que se nega provimento. (ARE 1383339 AgR, Relator Ministro
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/10/2022, DJe-200 publicado em
6/10/2022) (Grifo nosso.)
EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar. Posse de
substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 290).
Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº 11.343/06, tendo em
vista o princípio da especialidade. Princípio da insignificância. Não aplicabilidade no âmbito
castrense. Precedentes. Regimental não provido. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal
já assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade
reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do
Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação
da Lei nº 11.343/06 (HC nº 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 13/4/11). 2. Por sua
vez, a Segunda Turma, ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
confirmou a jurisprudência pacífica da Corte em relação à constitucionalidade do art. 290 do
Código Penal Militar. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 1337898 AgR,
Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, DJe-028
publicado em 15/2/2022) (Grifo nosso.)
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Portanto, não se pode mesclar o regime penal comum e o regime penal militar,
de modo a selecionar as partes mais favoráveis de cada sistema e, assim, espancar o Princípio
da Especialidade da Lei Penal Castrense.
Esse é o entendimento predominante nesta Corte, in verbis:
EMENTA: APELAÇÃO. DEFESA. POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO
CABIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS.
RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO
POR UNANIMIDADE. Portar drogas é crime militar impróprio e de mera conduta, previsto
no CPM, razão pela qual basta, para a sua configuração no seio da caserna, a presunção de
perigo, não havendo a necessidade de se materializar o dano contra a incolumidade pública.
A presença de entorpecente em área sob Administração Militar não se coaduna com a
eficiência, com os valores e com os princípios basilares das Forças Armadas. A doutrina
majoritária, esta Egrégia Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram
sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, notadamente, o art. 290 do CPM,
porquanto, uma vez preenchida as elementares desse tipo penal castrense, presume-se a lesão
ao bem jurídico tutelado. No mais, a instrução processual in tela é firme em demonstrar que
houve a prática do crime previsto no art. 290 do CPM, tendo em vista que o conjunto
probatório produzido nos autos confirmou que a substância ilícita encontrada com o réu foi a
mesma apreendida e submetida ao exame pericial. Não há dúvidas de que houve o aludido
crime, sendo irrelevante o fato de o militar ter ou não feito uso de drogas no interior da OM,
visto que, ao levar drogas para dentro do quartel em que servia, ele já incorreu no referido
delito. A aplicação do instituto bagatelar está pacificada neste Tribunal e no STF, no sentido
de que o delito capitulado no art. 290 do CPM não prevê tipo de substância proscrita ou
quantidade específica de entorpecente para poder caracterizar o crime. Segue inviável a
aplicação do art. 28 da Lei de Drogas e de seus institutos despenalizadores nos processos
julgados no âmbito castrense, posto que a Justiça Militar possui regramento específico que
não foi revogado pela referida legislação, sobretudo pela preponderância do princípio da
especialidade. Materialidade e autoria delitivas, bem como a culpabilidade estão devidamente
comprovadas. Apelo desprovido. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000765-87.2022.7.00.0000. Relator: Ministro Gen Ex ODILSON
SAMPAIO BENZI. Data de Julgamento: 22/10/2023, Data de Publicação: 10/11/2023) (Grifo
nosso).
No mesmo sentido, têm-se: Apelação nº 7000468-46.2023.7.00.0000.
Relator(a): Ministro Dr. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ. Data de Julgamento:
29/11/2023, Data de Publicação: 6/12/2023; e Apelação nº nº 7000717-31.2022.7.00.0000.
Relator: Ministro Alte Esq CELSO LUIZ NAZARETH. Data de Julgamento: 26/10/2023,
Data de Publicação: 14/11/2023)
Some-se, ainda, a Súmula nº 14 deste Tribunal, que prevê, in verbis:
Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006,
(Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União.
Assim, constata-se que, no caso dos autos, deve-se ter em conta a manutenção
dos princípios norteadores da caserna: a hierarquia e a disciplina militares. São esses os
princípios que estão em jogo no instante em que um Soldado faz uso de substâncias
entorpecente ou traz drogas para o interior do quartel. Por tais razões, deve prevalecer a
especialidade do Direito Penal Militar em detrimento da aplicação da Lei nº 11.343/06 no
âmbito da Justiça Militar da União.
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No caso em apreço, a conduta mostrou-se demasiadamente mais grave, pois o
Soldado portava substância entorpecente, enquanto prestava serviço de sentinela da guarda
armado com um fuzil calibre 556mm.
Logo, por estarem demonstradas a autoria e a materialidade e não ser o caso de
se aplicar as teses abarcadas pela Defesa, impõe-se a manutenção da Sentença condenatória
nos seus exatos termos.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao Recurso de
Apelação interposto pela Defensoria Pública da União para manter a Sentença condenatória
recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro Relator, na forma do artigo 1º, inciso
III, da Lei 11.419. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
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