Tribunal: STM
Processo: 7000170-20.2024.7.00.0000
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): LEONARDO PUNTEL
Órgão julgador: LEONARDO PUNTEL
Órgão colegiado: Superior Tribunal Militar
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL MILITAR E DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. FRAUDE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AQUISIÇÃO DE BENS. USO NAS FORÇAS ARMADAS. PESQUISA DE PREÇOS. SIMULAÇÃO DE CONCORRÊNCIA. PREÇO DE REFERÊNCIA. INJUSTA ONERAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. PROVA DE MATERIALIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA. JUSTA CAUSA. PRESENÇA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. DOLO. LESIVIDADE. TIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE EM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. A Denúncia deve ser recebida sempre que os autos reunirem elementos suficientes para perfazer a justa causa, por meio de prova de materialidade e de indícios de autoria.
2. No oferecimento da denúncia, a classificação do crime feita pelo Parquet é sumária. Somente após o crivo da Ação Penal Militar é que, efetivamente, poderá o juízo a quo avaliar se a tipificação provisória inicial estava adequada, bem como, se cabível, avaliar a extensão da atenuação, sendo prematura, na fase de recebimento da denúncia, a exauriente realização desse exame.
3. No juízo de admissibilidade da denúncia, requer-se somente a justa causa para o início da ação penal, ou seja, a presença de indícios de autoria e de prova de materialidade, o atendimento dos requisitos insculpidos nos arts. 77 e 78, ambos do CPPM.
4. No caso concreto, na forma dos arts. 30, 77 e 78, todos do CPPM, a Denúncia apresentou suporte de causalidade suficiente entre as condutas dos Denunciados e a descrição legal de fato criminoso de fraude em processo administrativo de contratação de bens e serviços, com indicativo de prejuízo à Fazenda Pública (Nacional/União), envolvendo patrimônio sob a Administração Militar, mediante elaboração e uso de cotações supostamente viciadas na definição dos preços de referência, injustamente onerados, cujas particularidades serão apuradas oportunamente no deslinde da instrução criminal.
5. Sob pena de constituir julgamento antecipado da lide, é prematura e indevida a análise de mérito quanto ao dolo e à lesividade ao bem jurídico tutelado, elementos, entre outros, que somente devem ser apreciados após a devida instrução processual, à luz da ampla defesa e do contraditório.
Recurso provido. Decisão por maioria.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/10/2024 A
10/10/2024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000170-20.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS
ADVOGADO(A): FLÁVIO FERNANDES TAVARES (OAB RJ186159)
RECORRIDO: ALEXANDRE LOPES ALVES
ADVOGADO(A): DEISE MARTINS DA SILVA (OAB RJ153523)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO INTERROMPIDO NA SESSÃO VIRTUAL
DE 5 A 8/8/2024, APÓS O RETORNO DE VISTA DO MINISTRO ARTUR VIDIGAL
DE OLIVEIRA, O TRIBUNAL PLENO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, PARA, DESCONSTITUINDO A
DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA JUSTIÇA
MILITAR DA 4ª AUDITORIA DA 1ª CJM, DE 3/10/2023, RECEBER A DENÚNCIA
OFERECIDA EM DESFAVOR DO 1º SARGENTO DA MARINHA ALEXANDRE
LOPES ALVES E DA CIVIL JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS,
EXCEPCIONALMENTE, DESCLASSIFICANDO A TIPIFICAÇÃO PENAL
PROVISÓRIA ATRIBUÍDA PELO "PARQUET" PARA O ART. 339 DO CPM, E
DETERMINOU A BAIXA DOS AUTOS PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO
FEITO. OS MINISTROS JOSÉ COÊLHO FERREIRA E ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA, EM SEU VOTO-VISTA, NEGAVAM PROVIMENTO AO RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR,
E MANTINHAM A DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO
DA JUSTIÇA MILITAR DA 4ª AUDITORIA DA 1ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA
MILITAR, QUE NÃO RECEBEU A DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DO
PRIMEIRO-SARGENTO DA MARINHA ALEXANDRE LOPES ALVES E DA
CIVIL JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS. O MINISTRO LOURIVAL
CARVALHO SILVA DAVA PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL,
DESCONSTITUÍA A DECISÃO ATACADA E RECEBIA A DENÚNCIA
OFERECIDA EM DESFAVOR DE JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS E
ALEXANDRE LOPES ALVES, NOS TERMOS DA ACUSAÇÃO FORMULADA
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. OS MINISTROS ARTUR VIDIGAL DE
OLIVEIRA E LOURIVAL CARVALHO SILVA FARÃO DECLARAÇÕES DE VOTO.
PRESIDÊNCIA DO MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO.
PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA MILITAR, DR.
GIOVANNI RATTACASO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA

VOTANTE: MINISTRO JOSÉ COÊLHO FERREIRA
VOTANTE: MINISTRO LOURIVAL CARVALHO SILVA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanhamento parcial - Gab Min Lourival Carvalho Silva - Ministro
LOURIVAL CARVALHO SILVA.
Rogando vênias, acompanho parcialmente o voto do eminente Ministro Relator,
no sentido de dar provimento ao presente RSE, para desconstituir a decisão
vergastada e determinar o recebimento da Denúncia oferecida, nos termos da
acusação formulada pelo MPM. Obrigado.

Poder Judiciário
STM
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/08/2024 A
08/08/2024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000170-20.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
PRESIDENTE: MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS
ADVOGADO(A): FLÁVIO FERNANDES TAVARES (OAB RJ186159)
RECORRIDO: ALEXANDRE LOPES ALVES
ADVOGADO(A): DEISE MARTINS DA SILVA (OAB RJ153523)
Certifico que o Tribunal Pleno, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a
seguinte decisão:
NA FORMA DO ART. 79 DO RISTM, PEDIU VISTA O MINISTRO ARTUR
VIDIGAL DE OLIVEIRA, APÓS O VOTO DO RELATOR MINISTRO LEONARDO
PUNTEL, QUE DAVA PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO
DA JUSTIÇA MILITAR DA 4ª AUDITORIA DA 1ª CJM, DE 3/10/2023, E RECEBER
A DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DO 1º SARGENTO DA MARINHA
ALEXANDRE LOPES ALVES E DA CIVIL JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS,
EXCEPCIONALMENTE, DESCLASSIFICANDO A TIPIFICAÇÃO PENAL
PROVISÓRIA ATRIBUÍDA PELO "PARQUET" PARA O ART. 339 DO CPM, E
DETERMINAVA A BAIXA DOS AUTOS PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO
DO FEITO. OS MINISTROS MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA
ROCHA, LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, JOSÉ BARROSO FILHO, ODILSON
SAMPAIO BENZI, MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, PÉRICLES AURÉLIO LIMA
DE QUEIROZ, CARLOS VUYK DE AQUINO, CELSO LUIZ NAZARETH,
CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA E CLÁUDIO PORTUGAL DE
VIVEIROS ACOMPANHAVAM O VOTO DO MINISTRO RELATOR. O MINISTRO
LOURIVAL CARVALHO SILVA AGUARDA O RETORNO DE VISTA. O
MINISTRO FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO ENCONTRA-SE EM
LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. PRESIDÊNCIA DO MINISTRO
JOSÉ COÊLHO FERREIRA, VICE-PRESIDENTE, NO EXERCÍCIO DA
PRESIDÊNCIA. PRESENTE O SUBPROCURADOR-GERAL DA JUSTIÇA
MILITAR, DR. GIOVANNI RATTACASO.
VOTANTE: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
VOTANTE: MINISTRO CARLOS VUYK DE AQUINO
VOTANTE: MINISTRO MARCO ANTÔNIO DE FARIAS
VOTANTE: MINISTRA MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA
VOTANTE: MINISTRO ODILSON SAMPAIO BENZI
VOTANTE: MINISTRO LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES
VOTANTE: MINISTRO PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ

VOTANTE: MINISTRO CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS
VOTANTE: MINISTRO CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA
VOTANTE: MINISTRO JOSÉ BARROSO FILHO
VOTANTE: MINISTRO CELSO LUIZ NAZARETH
PEDIDO VISTA: MINISTRO ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA
SONJA CHRISTIAN WRIEDT
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - Gab Min José Barroso Filho - Ministro JOSÉ
BARROSO FILHO.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000170-20.2024.7.00.0000/RJ
RELATOR: MINISTRO LEONARDO PUNTEL
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS
ADVOGADO(A): FLÁVIO FERNANDES TAVARES (OAB RJ186159)
RECORRIDO: ALEXANDRE LOPES ALVES
ADVOGADO(A): DEISE MARTINS DA SILVA (OAB RJ153523)
EMENTA
DIREITO PENAL MILITAR E DIREITO PROCESSUAL PENAL
MILITAR. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MPM. DENÚNCIA.
REJEIÇÃO. FRAUDE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AQUISIÇÃO DE
BENS. USO NAS FORÇAS ARMADAS. PESQUISA DE PREÇOS.
SIMULAÇÃO DE CONCORRÊNCIA. PREÇO DE REFERÊNCIA.
INJUSTA
ONERAÇÃO.
PREJUÍZO
AO
ERÁRIO.
PROVA
DE
MATERIALIDADE.
INDÍCIOS
DE
AUTORIA.
JUSTA
CAUSA.
PRESENÇA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. DOLO. LESIVIDADE.
TIPICIDADE
MATERIAL.
IMPOSSIBILIDADE
EM
JUÍZO
DE
ADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. A Denúncia deve ser recebida sempre que os autos reunirem elementos
suficientes para perfazer a justa causa, por meio de prova de materialidade e de
indícios de autoria.
2. No oferecimento da denúncia, a classificação do crime feita pelo Parquet é
sumária. Somente após o crivo da Ação Penal Militar é que, efetivamente,
poderá o juízo a quo avaliar se a tipificação provisória inicial estava adequada,
bem como, se cabível, avaliar a extensão da atenuação, sendo prematura, na
fase de recebimento da denúncia, a exauriente realização desse exame.
3. No juízo de admissibilidade da denúncia, requer-se somente a justa causa
para o início da ação penal, ou seja, a presença de indícios de autoria e de prova
de materialidade, o atendimento dos requisitos insculpidos nos arts. 77 e 78,
ambos do CPPM.
4. No caso concreto, na forma dos arts. 30, 77 e 78, todos do CPPM, a Denúncia
apresentou suporte de causalidade suficiente entre as condutas dos Denunciados
e a descrição legal de fato criminoso de fraude em processo administrativo de
contratação de bens e serviços, com indicativo de prejuízo à Fazenda Pública
(Nacional/União), envolvendo patrimônio sob a Administração Militar,
mediante elaboração e uso de cotações supostamente viciadas na definição dos
preços de referência, injustamente onerados, cujas particularidades serão
apuradas oportunamente no deslinde da instrução criminal.
7000170-20.2024.7.00.0000
40001365315 .V11
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5. Sob pena de constituir julgamento antecipado da lide, é prematura e indevida
a análise de mérito quanto ao dolo e à lesividade ao bem jurídico tutelado,
elementos, entre outros, que somente devem ser apreciados após a devida
instrução processual, à luz da ampla defesa e do contraditório.
Recurso provido. Decisão por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Superior
Tribunal Militar, em sessão de julgamento virtual, sob a presidência do Ministro Ten Brig Ar
FRANCISCO JOSELI PARENTE CAMELO, na conformidade do Extrato da Ata do
Julgamento, por maioria, em dar provimento ao Recurso Ministerial, para, desconstituindo
a Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM,
de 3/10/2023, receber a Denúncia oferecida em desfavor do 1º Sargento da Marinha
ALEXANDRE LOPES ALVES e da civil JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS,
excepcionalmente, desclassificando a tipificação penal provisória atribuída pelo Parquet para
o art. 339 do CPM, e determinar a baixa dos autos para regular prosseguimento do feito.
Brasília, 10 de outubro de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo presentante do
Ministério Público Militar (MPM), contra Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da
Justiça Militar da União (JMU) da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, em
3/10/2023, nos autos do IPM nº 7000478-31.2021.7.01.0001, no tocante à rejeição da
Denúncia em relação ao 1º Sargento da Marinha ALEXANDRE LOPES ALVES e à civil
JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS, “por estarem ausentes duas das ‘condições’ da ação
penal militar, dos requisitos necessários para um provimento final, quais sejam a
possibilidade jurídica do pedido pela inexistência de crime e a justa causa", tendo como
fundamento legal o "artigo 395, inciso III, do CPP, c/c o artigo 3º, alínea 'a', e com o artigo
78, alínea 'b', ambos do CPPM” (IPM, evento 97).
A Exordial, ofertada no dia 20/7/2023 (IPM, evento 88), narra:
Consta dos inclusos autos que os agentes, previamente ajustados e com unidade de desígnios,
fraudaram ato constituinte da fase preparatória (interna) do procedimento licitatório Pregão
Eletrônico para Registro de Preços nº 37/201911, da Diretoria de Abastecimento da Marinha
(DAbM), relativa à formação do termo de referência.
De acordo com o apurado, a pesquisa de preços para elaboração do termo de referência (fls.
13/26 do item 13 do evento 1) ficou a cargo do Sargento Alexandre12, que teria providenciado
orçamentos com os seguintes fornecedores pessoas jurídicas:
- Phênix Comércio e Serviços em Geral Eirelli, CNPJ nº 17.464.362/0001-36, endereço Rua
Capitão Félix, nº 110, Rua 5, Loja 15-A, Bairro Benfica, no Rio de Janeiro/RJ, cujo orçamento
é assinado por Jocélia Assumpção de Freitas, titular da empresa13 (fls. 31/37 do item 12 do
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evento 1 e fls. 13/ 27 do item 47 e fls. 1/7 do item 48 do evento 30).
- Mave Comércio e Serviços em Geral Ltda, CNPJ nº 14.426.255/0001-25, endereço Rua
Capitão Félix, nº 110, Rua 5, Loja 6, Bairro Benfica, no Rio de Janeiro/RJ, cujo orçamento
também é assinado por Jocélia, sócia-administradora14 (fls. 39/47 do item 12 do evento 1 e
fls. 17/19 do item 49, fls. 1/16 do item 50 e fls. 1/13 do item 51 do evento 30).
- Comercial Della Costa 110 Ltda, CNPJ nº 04.325.483/0001-55, endereço Rua Capitão Félix,
nº 110, Rua 3, Lojas 7 e 9, Bairro Benfica, no Rio de Janeiro/RJ, cujo orçamento é assinado
por Regina Célia Miranda Passos15 (fls. 49/50 do item 12 e fls. 1/5 do item 13 do evento 1 e
fls. 8/19 do item 48 e fls. 1/16 do item 49 do evento 30).
De notar que as mensagens eletrônicas por meio das quais os orçamentos foram enviados
possuem características que comprometem sua lisura:

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Conforme destaques, as três mensagens:
- foram enviadas no dia 15 de agosto de 2019, entre 16h57min e 17h00min, ou seja, um
intervalo de apenas 3 (três) minutos.
- possuem o mesmo cumprimento “Prezado, boa tarde”, com a mesma falha de digitação
(falta de espaço após a vírgula).
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Além disso, verifica-se que duas propostas são assinadas pela mesma pessoa natural (Jocélia
Assumpção) 16 e que os três estabelecimentos comerciais são sediados na mesma localidade,
qual seja, o Mercado Municipal do Rio de Janeiro (CADEG-RJ).
Todos esses aspectos indicam que as pesquisas de preços para formação do termo de
referência do aludido pregão foram elaboradas pela mesma fonte/pessoa, não representando
a estimativa de preços praticados no mercado.
Importante consignar que a pesquisa com fornecedores era admitida, conforme se vê na
Instrução Normativa nº 5, de 27 de julho de 201417, mais precisamente seu artigo 2º, in
verbis:
Artigo 2º- A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes
parâmetros:
I
-
Painel
de
Preços
disponível
no
endereço
eletrônico
http://paineldeprecos.planejamento.gov.br;
II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos
180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços;
III - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de
domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; ou
IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se
diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.
1º - Os parâmetros previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados de forma
combinada ou não, devendo ser priorizados os previstos nos incisos I e II e
demonstrado no processo administrativo a metodologia utilizada para obtenção do
preço de referência. (grifo e destaque nosso)
No entanto, de acordo com o transcrito § 1º, a prioridade era o uso dos parâmetros dos
incisos I e II, razão pela qual foi lavrada justificativa para a pesquisa de preços, datada de 2
de outubro de 2019, com o seguinte teor (fls. 29 do item 2 do evento 1):
Outrossim, com relação à ordem de preferência, cabe ressaltar que este Diretoria não
obteve êxito os parâmetros de pesquisas II e III, tendo em vista as alterações de preço
de mercado e seu grau de especificidade descrito no Termo de Referência, parte
componente desta instrução processual. Em relação ao parâmetro I, ou seja, Painel de
Preços. Sendo assim, foi utilizado como preço de referência para o objeto o parâmetro
de pesquisa de mercado IV, ou seja, àqueles obtidos com fornecedores cujas datas das
pesquisas não se diferenciam em mais de 180 dias (...).
Com efeito, o documento, subscrito pela Tenente Geruza Barreto de Sales e pelo Capitão de
Mar e Guerra Carlos Alberto Ferreira da Rocha, trata da “especificidade” dos bens a serem
adquiridos, meros gêneros alimentícios, o que contraria a Lei nº 10.520, de 17 de julho de
200218, então norma geral para pregões, precisamente o parágrafo único19 do artigo 1º, além
de não trazer qualquer explicação para a não utilização do Painel de Preços.
No mesmo sentido, o Parecer nº 03724/2019/FLRAR/CJU-RJ/CGU/AGU, da Advocacia-Geral
da União (fls. 27/40 do item 13 do evento 1), opinou pela existência de óbice legal à pesquisa
de mercado (capítulo XII da manifestação - itens 39 a 43), com destaque ao seguinte trecho:
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42. Insta destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem
à simples anexação de orçamentos das empresas nos autos, cabendo ao responsável a
análise detida de cada proposta, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da
empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da
licitação etc), como do seu teor. É de bom alvitre alertar ao órgão para a importância
da congruência entre os preços das propostas, considerando que eventuais valores
desarrazoados ou evidentemente inexequíveis podem distorcer os resultados das
pesquisas efetuadas, de maneira que cumprirá ao órgão o discernimento sobre os
orçamentos efetivamente aptos a comporem a planilha de preços, podem até serem
excluídos aqueles demasiadamente discrepantes dos demais.
A resposta da DAbM, subscrita pelo Sargento Davi da Silva Barone, limitou-se ao seguinte
quadro (fls. 41/42 do item 13 do evento 1):
Ademais, o Capitão-Tenente Gleisson Reginaldo Neves Ferreira, Chefe da Seção de
Obtenção, que atuou nas fases interna e externa do pregão, afirmou equivocadamente que a
não utilização do parâmetro previsto no inciso I do artigo 2º da Instrução Normativa nº
5/2014 foi justificada (fls. 21/23 do item 14 do evento 1).
Tais ocorrências demonstram que não houve por parte da Administração Militar o devido
zelo, o que contribuiu para o êxito da prática delituosa.
Também deve ser pontuado que, embora a DAbM não tenha adquirido bens da ata proveniente
do Pregão nº 37/2019, conforme apontado pela autoridade de polícia judiciária militar em sua
solução (item 18 do evento 1), é fato que outras Organizações Militares adquiriram, conforme
planilha acostada ao evento 74.
Dessarte, de acordo com os elementos de informação, verifica-se que a materialidade e
autoria delitivas estão caracterizadas, razão pela qual o Parquet das Armas está convencido
da prática delituosa, senão vejamos.
O artigo 15, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 199320, norma geral de licitações vigente
à época estabelece que:
Artigo 15 - [...]
[...]
§ 1º - O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. (grifo e
destaque nosso)
No mesmo sentido é o artigo 5º, IV, do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 201321:
Artigo 5º - Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e
administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte:
[...]
IV - realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e,
consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades
participantes, inclusive nas hipóteses previstas nos §§ 2º e 3º do art. 6º deste Decreto;
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Oportuno citar o artigo 3º, XI, do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 201922:
Artigo 3º - Para fins do disposto neste Decreto, considera-se: [...]
XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos
preliminares, que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a
partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega
do objeto, com as seguintes informações:
[...]
2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o
preço de mercado; (grifo de destaque nosso).
Ora, os agentes, ao elaborarem orçamentos viciados, impediram que a Administração Militar
pudesse constatar o real preço de mercado dos itens objeto do procedimento licitatório em
tela, o que fica devidamente demonstrado com a tabela anexa, elaborada pela Secretaria de
Pesquisa e Apoio à Investigação da Procuradoria-Geral de Justiça Militar (SPAI-PGJM), em
que se verifica que cerca de 88% (oitenta e oito por cento) dos itens licitados foram cotados
com sobrepreço, cuja definição passou a constar da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2023,
nova Lei de Licitações e Contratos23.
Artigo 6º - Para os fins desta Lei, consideram-se:
LVI - sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente
superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação
ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se
a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada
integral, semi-integrada ou integrada; (grifo e destaque nosso).
Frise-se ainda que a pesquisa de preços é efetiva fase no procedimento licitatório, como se
verifica no artigo 38 da Lei nº 8.666/1993:
Artigo 38 - O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a
despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (grifo e destaque nosso)
Também se constata a consumação delitiva com a formalização do termo de referência,
ocorrida em 21 de outubro de 2019 (fls. 13/26 do item 13 do evento 1).
Isso posto, os agentes por meio de fraude, burlaram a pesquisa de preços para formação do
termo de referência, comprometendo assim a lisura do procedimento licitatório.
Diante do exposto, o Ministério Público Militar denuncia o Sargento Alexandre Lopes Alves e
Jocélia Assumpção de Freitas como incursos no artigo 93 da Lei nº 9.666/199324 c.c. o artigo
9º, II, “e”, e III, “a”, e o artigo 53, caput, todos do Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de
1969, Código Penal Militar (CPM).
(...)
11 Processo Administrativo nº 63079.002089/2019-73, no qual foram objeto de licitação 510
(quinhentos e dez) itens. A ata de registro de preços teve validade entre 15 de janeiro de 2020
a 15 de janeiro de 2021.
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40001365315 .V11
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12 Tal informação consta do documento juntado às fls. 5 do item 47 do evento 30.
13 Conforme tabela com dados da pessoa jurídica ao final da denúncia.
14 Conforme tabela com dados da pessoa jurídica ao final da denúncia.
15 Falecida. Considerações realizadas na cota de oferecimento.
16 Aspecto que foi observado pela encarregada da inquisa em seu relatório às fls. 1/ do item
17 do evento 1 -a item “E”).
17 Alterada pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017, e revogada pela Instrução
Normativa nº 73 de 5 de agosto de 2020.
18 Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
19 Artigo 1º - [...]
Parágrafo único - Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado. (grifo e destaque nosso)
20 Regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública e dá outras providências.
21 Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993.
22 Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de
bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e
dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da
22 Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de
bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e
dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
23 Referida lei não pode ser aplicada ao presente caso, uma vez que foi editada após sua
ocorrência, sendo empregado aqui apenas o conceito de sobrepreço, a fim de embasar a
convicção deste Órgão Ministerial Militar, dispensando-se assim o uso de definições
doutrinários ou jurisprudências.
24 Embora o tipo penal tenha sido revogado pelo artigo 193, I, da Lei nº 14.133/2021, tendo
ocorrido o fenômeno da continuidade típico-normativa, eis que a conduta passou a ser
tipificado no artigo 337-I do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal
com sanção penal mais severa. Assim, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei
penal mais gravosa, deve subsistir o artigo 93 da Lei nº 8.666/1993. (Grifos no original.)
Em 27/7/2023, foi proferido Despacho pelo juízo a quo, o qual determinou ao
MPM a reavaliação sobre seu expresso posicionamento de não oferecer Acordo de Não
Persecução Penal (ANPP) ou o sursis processual:
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[...]
3. Não obstante, anteriormente ao oferecimento da Denúncia, teria o MPM, em resumo,
pontilhado: que deixou de oferecer Acordo de Não Persecusão Penal (ANPP) ao Denunciado
porquanto a medida não se mostra suficiente para reprovação e prevenção penal, haja vista a
conduta perpetrada haver atentado contra a Administração Militar", bem assim teria deixado
de oferecer sursis processual... em virtude da restrição contida no artigo 90-A da mesma lei,
corroborada pelo enunciado nº 9 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal Militar
(Evento 88, itens 3-4).
4. Com efeito, apesar de guardar (amplas) reservas vinculadas às ressalvas retro, bem como
não desconheça a pertinente atribuição privativa do MP(M) e os fundamentos da justiça
consensual, excepcionalmente, e, por cautela, deve-se intimar, novamente, o MPM, já que
(entendo) plenamente possível, em regra, a aplicação dos institutos, notadamente, no caso em
análise, pelo complexo de condições que a lei processual penal (especial ou não) faculta
ajustar para a reprovação e prevenção de crimes desse jaez, inclusive a reparação de dano,
pagamento de prestações pecuniárias ou imposição de medidas restritivas de direitos, bem
assim qualquer outra condição compatível e proporcional à infração perpetrada, como, por
exemplo, a impossibilidade de contratação com entes da Administração Pública (em todas as
esferas), durante dado período de tempo.
5. Sendo assim, antes de concluir a análise da Denúncia, intime-se, por derradeiro, o
Parquet Militar (para fins de ponderação, prazo: 10 dias). (Grifos no original.)
Em resposta, juntada aos autos em 29/7/2023, o MPM manifestou-se nos
seguintes termos (IPM, evento 94):
[...]
Este membro tem empregado como rotina manifestar-se de imediato sobre tais institutos, a fim
de colaborar com a razoável duração do processo penal militar, já demonstrado o
posicionamento a ser adotado. Busca-se fundamentações concisas, haja vista o cuidado em
não se exceder na linguagem, evitando-se a antecipação de juízo valorativo a ser realizado
somente em eventual fase de alegações finais escritas.
Não obstante e reconhecendo a preocupação dessa autoridade judicial, serão acrescidos
novos argumentos que subsidiem a postura escolhida e quiçá influenciem a respeitável opinião
desse Juiz Federal da Justiça Militar quanto à (não) aplicação de tais institutos no âmbito da
Justiça Castrense.
De pronto, cumpre esclarecer que este membro também possui ressalvas quanto às vedações
impostas aos institutos em tela, conforme se pode verificar nos trechos acima grifados e
destacados.
Com relação ao ANPPM, entende-se pela sua aplicação na Justiça Militar, com base nos
seguintes atos normativos:
- artigo 18-A da Resolução nº 101, de 26 de setembro de 2018, do Conselho Superior do
Ministério Público Militar, aplicável aos crimes militares de conceito estendido, também
denominados pela doutrina de crimes impropriamente militares por extensão, equiparados ou
extravagantes:
Artigo 18-A - Não sendo o caso de arquivamento, exclusivamente nos crimes militares
de conceito estendido, tal como prevê o artigo 9º, II, do CPM, com a redação dada pela
Lei 13.491/17, o Ministério Público Militar poderá propor ao investigado acordo de
não persecução penal, quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o
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crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, inclusive violência
doméstica, o autor tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática,
mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente.
§ 1º - Não se admitirá a proposta nos casos em que: [...]
VII - a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime;
X - o delito for cometido por militar, isoladamente ou em coautoria com civil, e afetar
a hierarquia e a disciplina, circunstância a ser devidamente justificada. (grifo e
destaque nosso)
- artigo 28-A do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, Código de Processo Penal,
cuja aplicação é chancelada pelo Enunciado nº 4 do Colégio de Procuradores de Justiça
Militar2 :
Artigo 28-A - Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal
e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com
pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de
não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
Enunciado nº 4 - O Ministério Público Militar pode formalizar Acordo de Não
Persecução penal (ANPP), com base no art. 3°, alínea “do CPPM, c/c art. 28-A do
CPP, tanto para civis, quanto para militares, desde que necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime militar. (grifo e destaque nosso)
Com efeito, a partir de uma interpretação sistemática dos trechos destacados, conclui-se que o
ANPPM deve ser afastado quando se mostrar insuficiente para a reprovação e prevenção do
crime militar, o que na esfera judicial militar compreende a possibilidade do acordo
comprometer a regularidade das Instituições Militares bem como os princípios basilares da
hierarquia e disciplina e todos aqueles que lhe são decorrentes.
Nesse sentido, os agentes, em especial o Sargento Alexandre Lopes Alves, abusaram da
confiança que a Administração Militar lhes depositou, sendo a lealdade e a probidade
valores muito caros a qualquer Instituição Militar.
Não bastasse, a conduta perpetrada é delito que atenta contra a Administração Pública
Militar, espécie de infração penal que tem sido tratada de forma mais severa pelo Poder
Judiciário. Exemplo é o enunciado nº 599 da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça3, o qual afasta a incidência do princípio da insignificância em crimes contra a
Administração Pública.
Finalizando as considerações sobre o ANPPM, ainda que se pretendesse aplicá-lo, faltaria
requisito legal, qual seja, a confissão formal e circunstanciada da conduta, oportunidade que
o mencionado graduado teve, durante a instrução do inquérito policial-militar, eis que
inquirido às fls. 19 do documento 14 do evento 1 dos autos eletrônicos.
Já no que diz respeito ao sursis processual, este promotor de justiça militar filia-se ao
entendimento de que a inconstitucionalidade do artigo 90-A da Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995, diz respeito somente à vedação do benefício a civis que porventura venham
a praticar crimes militares.
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Para sustentar a tese, cabe transcrever as lições de Cícero Robson Coimbra Neves em seu
Manual de Direito Processual Penal Militar (Editora Juspodivm, 6ª edição, 2022, páginas
535/536):
Por derradeiro, a construção acerca do bem jurídico-penal militar é fundamental para
afastar a aplicação da Lei n. 9.099/95 (...). A lógica desse raciocínio é bastante simples
e repousa exatamente no conceito de bem jurídico-penal, que, em se tratando da tutela
concernente à Justiça Militar, tem diferentes contornos, como já consignamos.
Entendemos não haver perfeita correlação entre bem jurídico-penal e bem jurídico-
penal militar. Aos olhos daquele que não está afeto aos hábitos castrenses, e.g., há uma
tendência irresistível em enxergar perfeita semelhança entre o bem jurídico integridade
física de um cidadão, turbado por outro, e o bem jurídico integridade física que vem a
ser turbado, por exemplo, no interior de um quartel da Polícia Militar ou do Exército.
Em verdade, a norma penal militar não tutela apenas a integridade física da vítima,
mas também a disciplina necessária à execução das atividades cotidianas das forças
militares, ou seja, a própria regularidade das atividades conferidas às instituições
militares; vale dizer, todo aquele militar que ofende um bem jurídico-penal (sobretudo
militar, segundo os critérios diversos trazidos pela lei, ratione personae, ratione loci
etc.) é inequivocadamente afrontador da disciplina e, em alguns casos, também da
hierarquia, bases fundamentais dessas instituições.
Não há como transacionar, portanto, a disciplina e a hierarquia, valores supremos no
militarismo, o que depõe em favor da não aplicabilidade das Leis dos Juizados
Especiais Criminais. Essa, pois, a verdadeira razão da coexistência dos sistemas. Note-
se que, considerando certa dualidade no bem jurídico-penal militar, tendo sempre como
correlata a manutenção da regularidade das instituições militares, em primeiro ou em
segundo plano, mesmo nos crimes não tipicamente militares (para alguns, os
impropriamente militares), seria impossível aceitar a aplicação da Lei n. 9.099/95 aos
crimes militares.
Não há transacionar, repetimos, bens jurídicos tão complexos como os tutelados pelo
Direito Penal Militar, sendo esse, em nosso enfogue, o golpe fatal para afirmar a
inaplicabilidade dos Juizados Especiais Criminais aos crimes militares, e isso não só
no que concerne aos conceitos, a exemplo da infração penal de menor potencial
ofensivo, mas também aos institutos processuais. (grifo destaque nosso)
Como dito alhures, entende-se pela possibilidade de aplicação do sursis processual a civis,
mas não no presente caso, em respeito ao princípio da isonomia (igualdade), pois não haveria
justiça em conceder o benefício a Jocélia Assumpção de Freitas e não ao Sargento Alexandre
Lopes, uma vez que agiram em concurso, cada um com participação essencial para a
empreitada delituosa, o que, frise-se, foi abordado, ainda que sucintamente, na cota de
oferecimento da denúncia.
Em suma, não se pode perder de vista que a ação penal pública, em que se insere a ação penal
militar, possui como princípios reitores, entre outros, os seguintes:
- obrigatoriedade: positivado no artigo 30 do CPPM, o qual estabelece que a denúncia deve
ser apresentada sempre que houver a) prova de fato que, em tese, constitua crime e b) indícios
de autoria.
- indisponibilidade: previsto no artigo 32 do CPPM, preconiza que apresentada a denúncia, o
Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Embora haja mitigações a tais princípios, podendo ser citados, respectivamente, o acordo de
não persecução penal militar e a suspensão condicional do processo, são exceções e assim
devem ser tratadas, haja vista tudo que aqui foi exposto.
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Com relação às sugestões de condições que poderiam ser impostas aos agentes apresentadas
por Vossa Excelência no despacho do evento 91, com a devida vênia, cumpre assinalar que:
- o mero ressarcimento do dano é efeito automático de eventual condenação criminal, a teor
do artigo 109, I, do Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar:
Artigo 109 - São efeito da condenação:
I - tornar certa a obrigação de reparar o dano resultante do crime.
Ademais, no presente caso, não se verificou prejuízo patrimonial e sim imaterial, isto é, ofensa
ao princípio da obrigatoriedade da licitação para a contratação pública e àqueles que lhe são
decorrentes.
- as demais condições seriam sanções a serem aplicadas à luz da Lei nº 8.429, de 2 de junho
de 19924, e da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 20135, medidas que este representante
ministerial pretende adotar juntamente com o Ministério Público Federal, tão logo seja
desencadeado o processo penal militar.
Assim, embora a justiça consensual, como bem assinalado por esse Juiz Federal, seja uma
realidade, salvo melhor entendimento, não pode se sobrepor ao princípio da
proporcionalidade, notadamente à dimensão da vedação da proteção insuficiente, no sentido
de se ver os agentes responsabilizados nas esferas penal, civil e administrativa, na medida de
suas culpabilidades.
Por derradeiro, registre-se que, desde que assumiu o 4º Ofício da 4ª Procuradoria de Justiça
Militar no Rio de Janeiro, este membro oficiou em 10 (dez) inquéritos policiais-militares
relacionados a crimes licitatórios, sendo que:
- em dois, houve requerimento de arquivamento integral:
1. Feito nº 7000587-74.2023.7.01.0001.
2. Feito nº 7000463-28.2022.7.01.0001.
- em outros dois, houve requerimento de arquivamento parcial, delimitando o objeto da
investigação:
1. Feito nº 7000330-83.2022.7.01.0001.
2. Feito nº 7000485-91.2019.7.01.0001.
- em um, houve desencadeamento para propositura de acordo de não persecução penal
militar:
1. Feito nº 7000891-44.2021.7.01.0001
- em quatro, houve oferecimento de denúncia:
1. os dois feitos em que houve requerimento de arquivamento parcial.
2. o presente feito.
3. Feito nº 7000956-44.2018.7.01.0001.
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Dessarte, respeitado entendimento diverso, este Promotor de Justiça tem atuado de forma
bastante criteriosa para oferecimento de denúncia em crimes de tal espécie, motivo pelo qual
entende que deve ajuizar ação penal militar quando verificar que os agentes agiram com
manifesto dolo de burlar o procedimento licitatório, como é o caso em epígrafe.
Diante do exposto, contando ao menos com a compreensão dessa ilustre autoridade judicial
(entendendo perfeitamente se não for possível contar também com a concordância), este
membro, no uso de sua discricionariedade regrada, manifesta-se pela inviabilidade do ANPP
e do sursis processual no presente caso e requer o prosseguimento das providências
processuais pertinente, notadamente o recebimento da peça acusatória.
(...)
2 Realizado entre os dias 24 e 26 de novembro de 2021.
3 O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.
4 Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade
administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras
providências.
5 Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de
atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.
(Grifos no original.)
Em atenção ao oferecimento da denúncia e à reiteração do MPM em relação ao
não oferecimento de ANPP e à não propositura de suspensão condicional do processo, por
intermédio da Decisão de 3/10/2023 (IPM, evento 97), o juízo a quo rejeitou a inicial:
[...]
2. Nesse compasso, assinalo, desde logo, que teria determinado o arquivamento parcial dos
autos (Evento 90), bem assim que teria o MPM encartado suas ponderações sobre a
impossibilidade (aqui) de oferecimento de ANPP ou proposta de suspensão condicional do
processo (Evento 94).
3. Se assim é, narra a aludida Denúncia que os Denunciados, previamente ajustados e com
unidade de desígnios, teriam fraudado ato constituinte da fase preparatória (interna) do
procedimento licitatório - Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 37/201911 -, da
Diretoria de Abastecimento da Marinha (DAbM), relativa à formação do termo de referência,
tendo a pesquisa de preços ficado a cargo do primeiro Denunciado, que teria providenciado
orçamentos com três empresas: Phênix Comércio e Serviços em Geral Eirelli, Mave Comércio
e Serviços em Geral Ltda. e Comercial Della Costa 110 Ltda., sendo as duas primeiras
administradas pela segunda Denunciada (Evento 88).
3.1 O cotejo dos orçamentos apresentados teria permitido constatar que as três propostas
teriam a mesma origem, dada a equivalência de erros de digitação e o diminuto intervalo de
tempo quanto aos envios, tendo sido, inclusive, dois deles assinados pela segunda
Denunciada, levando o MPM a crer que "(...) todos esses aspectos indicam que as pesquisas
de preços para formação do termo de referência do aludido pregão foram elaboradas pela
mesma fonte/pessoa, não representando a estimativa de preços praticados no mercado (...)",
acrescentando, ainda, que "(...) não houve por parte da Administração Militar o devido zelo, o
que contribuiu para o êxito da prática delituosa (...)", na medida em que "(...) cerca de 88%
(oitenta e oito por cento) dos itens licitados foram cotados com sobrepreço (...)".
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3.2 Com efeito, teria concluído o Parquet: "(...)os agentes por meio de fraude, burlaram a
pesquisa de preços para formação do termo de referência, comprometendo assim a lisura do
procedimento licitatório (...)".
4. Nesse compasso, e considerando todos os elementos de prova que integram o presente
procedimento informativo, deve ser rejeitada a Denúncia.
5. Isso porque, ainda que verificados, sim, indícios de sobrepreço quando da formação do
Registro de Preços, verifica-se pela leitura das conclusões do Relatório/Solução de IPM e da
(própria) Denúncia que, em verdade, queira ou não, a referida Ata de Registro não foi
utilizada como parâmetro para a efetivação de nenhuma contratação pública pela Diretoria
de Abastecimento da Marinha (DabM).
5.1 Nessa trilha, teria esclarecido o MPM que, "(...) embora a DAbM não tenha adquirido
bens da ata proveniente do Pregão nº 37/2019, conforme apontado pela autoridade de polícia
judiciária militar em sua solução (item 18 do evento 1), é fato que outras Organizações
Militares adquiriram, conforme planilha acostada ao evento 74(...)".
6. Se assim é, novamente, queira ou não, não se verifica referência, em nenhum momento, ao
fato da ventilada condutada ter dado causa a qualquer lesão ou situação concreta de perigo
ou ameaça de lesão ao patrimônio sob a administração militar, especificamente em relação
aos fatos apurados no (presente) IPM, ou seja, não houve dano conectado ao procedimento
licitatório levado a efeito pela Diretoria de Abastecimento da Marinha (DabM).
7. Isso porque o Princípio da Lesividade (ou Ofensividade) aponta que toda conduta que não
tiver aptidão de provocar ao menos uma mínima ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado
pela lei penal será considerada materialmente atípica. Assim, em que pese tratar-se de
comportamento social reprovável, não se revela significativo à lei penal, considerando, ainda,
os princípios da subsidiariedade, fragmentariedade, necessidade e intervenção mínima do
direito penal (gênero).
8. Se assim é, diante de todos os elementos colhidos, verificou-se que apesar da presença (em
tese) de tipicidade formal na conduta imputada aos Denunciados, ausente a chamada
lesividade social da conduta, considerando a inexistência de danos dela decorrentes,
especificamente quanto ao objeto da investigação.
8.1 Portanto, não é demais lembrar que compreende a tipicidade, enquanto elemento
constitutivo do crime, o seu aspecto formal - adequação do fato ao tipo legal, ou, como ensina
a doutrina, a "subsunção do fato à norma" - a descrição legal feito pelo legislador ao
construir os tipos incriminadores; e o aspecto material - adequação do fato ao tipo de injusto
capaz de lesar o bem jurídico protegido, bem assim o socialmente reprovável - estando este
vinculado à lesividade.
9. Não obstante, verificando-se que outras Organizações Militares teriam, de fato, albergado o
referido Termo de Referência para a concretização de contratações públicas em outros
procedimentos licitatórios, nada impede que as referidas Unidades/Ministério Público Militar
procedam à instauração de (outros) procedimentos investigativos, a fim de apurar, caso a
caso, as condutas inerentes que teriam, em princípio, causado efetivo prejuízo ao patrimônio
público.
9.1 E mais, por bem ou por mal, não se deve esquecer do contexto fixado na decisão de
arquivamento parcial, i. e., "(...) a renegociação desencadeada pela referida empresa
contratada não produz, por ora, desfecho penal, haja vista que ocorreu no cenário pandêmico
da Covid-19. É dizer: a pertinente crise internacional de saúde movimentou a precificação
alimentícia, incluindo de origem animal, de maneira que não se observa desmembramento
criminal neste fragmento.", ou seja, a citada crise internacional de saúde movimentou não só
a precificação alimentícia como todas as outras; tudo com os seus consectários.
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10. Por fim, não obstante a conduta criminosa prevista no artigo 93 da Lei 8.666/1993,
realocada no artigo 337-I do Código Penal pela Lei nº 14.131/2021, ser de natureza formal,
não exigindo resultado naturalístico para a consumação ou mesmo efetivo prejuízo à
Administração, não ficou minimamente demonstrado que os Denunciados tivessem agido com
dolo de fraudar os sucessivos ou decorrentes certames licitatórios, ou que tivessem agido em
concurso de pessoas para tal fim.
11. Com efeito, ausente a lesividade e, por corolário, a tipicidade material da conduta, além
da mínima demonstração do dolo, impõe-se a rejeição da Denúncia, repita-se, especificamente
ao procedimento aqui apurado.
12. Ante o exposto, REJEITO a Denúncia por estarem ausentes duas das “condições” da
ação penal militar, dos requisitos necessários para um provimento final, quais sejam a
possibilidade jurídica do pedido pela inexistência de crime e a justa causa, com base no
artigo 395, inciso III, do CPP, c/c o artigo 3º, alínea "a", e com o artigo 78, alínea “b”,
ambos do CPPM.
(Grifos no original.)
Irresignado, em 4/10/2023, o MPM interpôs o presente recurso (IPM, evento
98), no qual “requer que o presente recurso seja conhecido e, no mérito, provido,
reformando-se a respeitável decisão e, via de consequência, recebendo a denúncia
oferecida, dando-se seguimento à Ação Penal Militar” (grifo no original), bem como, de
forma destacada:
Requer ainda que se adote a providência solicitada ao juízo no item 8 da quota de
oferecimento, abaixo transcrito, uma vez que não houve deliberação judicial a esse respeito:
8. Finalmente, requer o encaminhamento de cópia dos autos ao Comando da
Marinha, via Secretaria-Geral da Marinha10, para que se aprecie a conduta, sob a
ótica disciplinar, conforme narrado na peça acusatória, dos seguintes militares:
a. Capitão de Mar e Guerra Carlos Alberto Ferreira da Rocha.
b. Capitão-Tenente Gleisson Reginaldo Neves Ferreira.
c. Tenente Geruza Barreto de Sales.
d. Sargento Davi da Silva Barone.
(...)
10 Organização Militar funcionalmente superior à Diretoria de Abastecimento da Marinha.
(Grifos no original.)
Em 5/10/2023, em atenção ao RESE ajuizado com fulcro no art. 516, alínea
“d”, c/c o art. 510, alínea ‘a”, ambos do CPPM (cabimento de RESE quando decisão não
receber a denúncia no todo, extinguindo o nascimento da ação penal), o juízo a quo proferiu
decisão recebendo e determinando “o processamento do referido recurso e de suas razões
recursais, conforme os citados artigos 516 (e seu par. único) a 518, todos do CPPM, em juízo
de admissibilidade, ut artigo 30, inciso X, da LOJM” (Grifos no original).
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Em 6/11/2023, foram juntadas as contrarrazões da civil JOCÉLIA
ASSUMPÇÃO DE FREITAS (IPM, evento 115). Em resumo, ressalta que “a Sra. Jocélia
não conhece e nunca teve qualquer contato com o Denunciado, 1º Sgt da Marinha
Alexandre Lopes Alves, tendo, tão somente encaminhado via e-mail, os orçamentos que
foram oficialmente solicitados pela própria Administração Militar” (grifos no original).
Pondera que “O fato de a Sra. Jocélia ter encaminhado os orçamentos solicitados, não
significa que a mesma tenha interferido de qualquer forma na ‘fase preparatória (interna) do
procedimento licitatório Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 37/201911, da
Diretoria de Abastecimento da Marinha (DAbM), relativa à formação do termo de
referência.' Sobretudo, porque não há qualquer inverdade nas informações prestadas pela ora
Recorrida”.
Alega que “não há qualquer imposição legal que obrigue o agente da
Administração a adotar os parâmetros contidos nos itens I e II do artigo 2º da Instrução
Normativa nº 5, de 27 de julho de 2014 (alterada pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de
abril de 2017, e revogada pela Instrução Normativa nº 73 de 5 de agosto de 2020)” (grifo no
original), destacando que “O parágrafo 1º da referida Instrução Normativa apenas diz
que devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e II, não se tratando de uma
obrigatoriedade a utilização de tais parâmetros” (grifo no original). Considera que:
A ora Denunciada não tem qualquer responsabilidade com relação aos procedimentos
adotados pela Administração Militar no caso em apreço. A Sra. Jocélia em momento algum
participou de qualquer ato Administrativo interno, não podendo, de forma alguma, ser
responsabilizada
por
qualquer
equívoco
eventualmente
cometido
pelos
Agentes
Administrativos.
A única atuação da Sra. Jocélia Assumpção, foi no sentido de encaminhar ao Ente Público, os
orçamentos que lhe foram solicitados.
Ademais, como bem observado pelo Juízo a quo, o próprio Parquet, à fl. 9 da Denúncia,
ressalta que nenhum item foi adquirido pela DAbM, da ata proveniente do Pregão 37/2019.
(...)
Ao final, nos pedidos, requer que seja negado provimento ao recurso em tela e
que seja integralmente mantida a decisão proferida pelo Juízo a quo.
Em 6/12/2023, também foram juntadas as contrarrazões do 1º Sargento da
Marinha ALEXANDRE LOPES ALVES (IPM, evento 122). Em síntese, alega que o
denunciado atua na função de “Supervisor da Obtenção e Pregoeiro, e não sendo de sua
atribuição elaborar o Mapa Comparativo, sendo este setor, o responsável para averiguar e
sanar qualquer vício ou irregularidade quanto às documentações do processo licitatório em
sua na fase interna”.
Afirma que o Réu, a pedido do Setor de Municiamento, apenas auxiliou a
responsável pelo setor (a Tenente Geruza Barreto de Sales), enviando solicitações de
orçamentos para várias empresas, para auxiliá-la na confecção do Mapa Comparativo. Aduz
que houve o retorno de apenas 3 (três) orçamentos das empresas citadas nos autos e que “(...)
ao perceber o retorno das 03(três) referidas mensagens, reenviou imediatamente ao setor
competente, sem sequer ler seu conteúdo e sem reparar o horário que haviam chegado,
pois não era a sua atribuição” (grifo no original).
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Assevera que “Consta equivocadamente nos Autos desta Denúncia, a afirmativa
de que seria o Acusado o responsável pela pesquisa de preços, REITERAMOS a informação
de que o Acusado SOMENTE ENVIOU OS E-MAILS por solicitação da verdadeira
responsável pelo setor.”, bem como declara que não sabia que seria o pregoeiro, e que “no
momento dos lances, o Pregoeiro não tem acesso à tela para verificar qual empresa será
a vencedora, além de não ter nenhuma ingerência sob o sistema” (Grifo no original).
Pontua:
Outrossim, registra-se que, muito embora encontrados indícios de sobrepreço, conforme já
comprovado nos Autos, a Ata de Registro não foi utilizada como parâmetro para a efetivação
de nenhuma contratação pública pela Diretoria de Abastecimento da Marinha, não trazendo
qualquer lesão ou ameaça aos cofres da Administração Militar.
O Acusado encontra-se com 23 (vinte e três) anos de serviço militar, sendo 12 (doze) desses
trabalhando neste setor, e NUNCA teve qualquer atitude ou suspeita de, que pudesse
desabonar sua conduta perante à Administração Militar, servindo de forma legal, ética,
idônea e transparente, motivo pelo qual, não pode ser penalizado por suposta tentativa de ato
fraudulento que sequer era de sua responsabilidade, ou tinha qualquer ingerência sobre o
setor. (Grifos no original.)
Nos pedidos, pugna “pela REJEIÇÃO e ARQUIVAMENTO DA
DENÚNCIA, por inequívoca inépcia material, com base no art. 395 do CPP, Arts. 3º e 78
do CPPM, por inexistência do ‘fumus comissi delicti’, ou seja, a peça acusatória não possui
lastro probatório mínimo indispensável para a instauração do Processo Penal Militar, sem
indício de autoria e materialidade do fato delitivo.” (Grifo no original).
No juízo de retratação (IPM, evento 124), em 13/3/2024, o Juiz Federal
Substituto da Justiça Militar da União da 4ª Auditoria da 1ª CJM manteve a decisão de
rejeição da Denúncia, por entender que não houve “mudança ‘no panorama da causa’”.
Em 25/3/2024, o MPM, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Justiça
Militar, Dr. Giovanni Rattacaso, corrobora os argumentos do Órgão ministerial de primeira
instância, aduzindo:
A investigação revelou a existência de conversas prévias entre os Denunciados, que
comprometeram a lisura do Certame e, nesse contexto, a conduta dos investigados foram
perfeitamente pormenorizadas na Denúncia, não deixando dúvidas quanto a existência de
indícios de ações que se subsumem ao tipo penal imputado, verbis:
Conforme destaques, as três mensagens:
- foram enviadas no dia 15 de agosto de 2019, entre 16h57min e 17h00min, ou seja, um
intervalo de apenas 3 (três) minutos.
- possuem o mesmo cumprimento “Prezado, boa tarde”, com a mesma falha de
digitação (falta de espaço após a vírgula).
Além disso, verifica-se que duas propostas são assinadas pela mesma pessoa natural
(Jocélia Assumpção) 16 e que os três estabelecimentos comerciais são sediados na
mesma localidade, qual seja, o Mercado Municipal do Rio de Janeiro (CADEG-RJ).
Todos esses aspectos indicam que as pesquisas de preços para formação do termo de
referência do aludido pregão foram elaboradas pela mesma fonte/pessoa, não
representando a estimativa de preços praticados no mercado.
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(...)
Com efeito, ao analisar a Denúncia o Juízo de Piso deixou de recebê-la ao pálido argumento
de que as condutas dos Denunciados não refletiram em qualquer lesividade a Administração
Militar. Além disso, a r. Decisão ressaltou não estar presente o dolo específico do tipo penal.
(Evento 1, DEC1).
Entretanto, data maxima venia, não agiu acertadamente o Juízo a quo, visto que claros
indícios de autoria e materialidade delitivas estão presentes, conforme muito bem destacado
na Denúncia e no Apelo Revisional do MPM.
Cumpre salientar, ainda, que no momento da análise primeira da Exordial prevalece o
princípio in dubio pro societate, ou seja, em caso de dúvida, deve-se receber a Denúncia, com
a consequente instauração da Ação Penal. Já, após a instrução criminal, se for o caso,
prepondera o princípio in dubio pro reo, pois já foi oportunizado ao Parquet a produção das
provas respectivas.
No caso sob análise o r. Decisum proferido pelo Juízo monocrático de 1º Grau constitui-se em
verdadeira antecipação de mérito, porquanto esvazia as condutas delituosas atribuídas aos
Denunciados, antes mesmo de iniciada a necessária persecutio criminis, solapando-se,
destarte, do Parquet Milicien o exercício de seu munus público essencial, i. e., de sua atuação
diante de um quadro fático delituoso, em tese, do qual a instituição ministerial não pode se
afastar, face ao Princípio da Obrigatoriedade, uma vez que as circunstâncias que permeiam os
fatos in tela demonstram que as condutas perpetradas pelos Denunciados são típicas,
antijurídicas e culpáveis.
A propósito, esse é o hodierno e pacífico entendimento desse Vetusto Superior Tribunal
Militar, v. g. da Ementa abaixo colacionada, in litteris:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CALÚNIA E INJÚRIA. RATIFICAÇÃO DA
DENÚNCIA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO PROMOTOR NATURAL E DA
INDEPENDÊNCIA
FUNCIONAL.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
REJEIÇÃO
DA
EXORDIAL. AUSÊNCIA DE DOLO. APROFUNDADA ANÁLISE DOS ELEMENTOS
DE INFORMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DA
AÇÃO PENAL MILITAR. 1. O ato de ratificação da Denúncia por membro do
Ministério Público Militar dotado de atribuições para oferecê-la não viola os princípios
do Promotor natural ou da Independência funcional, máxime quando não há
demonstração concreta de prejuízo a qualquer das partes. Aplicação dos arts. 499 e 502
do Código de Processo Penal Militar. 2. Na Justiça Militar, em que são distintos os
órgãos jurisdicionais encarregados do recebimento da Denúncia e do julgamento da
causa, não se permite ao Juiz-Auditor, monocraticamente, adentrar ao mérito dos
elementos informativos com fito de perquirir sobre o animus do investigado. 3.
Presentes os requisitos dos arts. 77 e 78 do Código de Processo Penal Militar o
recebimento da Denúncia é medida impositiva, não cabendo ao Magistrado, ressalvado
situações excepcionais, perquirir sobre a ausência de dolo do Denunciado, sob pena de
coarctar o direito do Ministério Público de promover a Ação Penal, bem como do juiz
natural, ou seja, do Conselho de Justiça, apreciar a causa. Entendimento diverso
configura descumprimento aos preceitos constitucionais insculpidos nos arts. 5º, inciso
LIII e 129, inciso I, ambos da Constituição Federal. 4. Recurso conhecido e provido.
Decisão unânime. (RES nº 7000698-64.2018.7.00.0000, Relator Ministro PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ . Data do Julgamento: 08/11/2018, data da publicação:
27/11/2018 – g.n.).
Com a descrição dos indícios de autoria e materialidade delitivas, comprovados pelo
harmônico contingente probatório presente nos autos, não há outra vertente senão o
recebimento da Peça Frontispicial por essa E. Corte Superior de Justiça Castrense, com o
prosseguimento do feito perante o Juiz Natural.
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Ex positis, a Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifesta-se pelo conhecimento e
provimento do Recurso sub examen, reformando-se a r. Decisão vergastada.
[...] (Grifos no original e adicionados.)
É o Relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso, deve ele ser
conhecido.
O Ministério Público Militar insurge-se contra a decisão do Juízo a quo (APM,
97) que rejeitou a Denúncia oferecida em desfavor do 1º Sargento da Marinha ALEXANDRE
LOPES ALVES e da civil JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS, pela ausência de “duas
das ‘condições’ da Ação Penal Militar, dos requisitos necessários para um provimento final,
quais sejam a possibilidade jurídica do pedido pela inexistência de crime e a justa causa, com
base no artigo 395, inciso III, do CPP, c/c o artigo 3º, alínea ‘a’, e com o artigo 78, alínea ‘b’,
ambos do CPPM”.
Em síntese, a vergastada decisão possui como fundamentos:
a) o entendimento de que não teria havido tipicidade material porque, “em
verdade, queira ou não, a referida Ata de Registro não foi utilizada como parâmetro para a
efetivação de nenhuma contratação pública pela Diretoria de Abastecimento da Marinha
(DabM)”, implicando na ausência de lesividade social da conduta que possa “ter dado causa a
qualquer lesão ou situação concreta de perigo ou ameaça de lesão ao patrimônio sob a
administração militar, especificamente em relação aos fatos apurados no (presente) IPM”; e
b) a concepção que não teria restado “minimamente demonstrado que os
Denunciados tivessem agido com dolo de fraudar os sucessivos ou decorrentes certames
licitatórios, ou que tivessem agido em concurso de pessoas para tal fim”.
Com razão o MPM. Seu Recurso comporta provimento, havendo, contudo,
ressalvas em relação à tipificação provisória adequada ao caso.
Importa, de início, salientar que, na presente fase de recebimento da denúncia,
em que se afere a presença dos elementos mínimos para a deflagração da Ação Penal Militar,
como a prova da existência de fato, em tese, criminoso e de indícios de autoria, não há
necessidade de se exaurirem questões probatórias que possam ser, à luz da ampla defesa e do
contraditório, esclarecidas ao longo da instrução que ocorrerá no Juízo a quo no momento
oportuno.
Assim, o Julgador deve se ater a mera verificação da presença dos requisitos
mínimos, materiais e formais, que constituam a justa causa para a deflagração da Ação Penal
Militar. Nesse sentido, dispõe o Código de Processo Penal Militar:
Obrigatoriedade
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Art. 30. A denúncia deve ser apresentada sempre que houver:
a) prova de fato que, em tese, constitua crime;
b) indícios de autoria.
Nesse conspecto, é de valia frisar que não se perquire provas cabais, porquanto
essas serão apuradas em momento oportuno na ação penal, conforme arestos da Excelsa
Corte:
DENÚNCIA - RECEBIMENTO - PREMISSAS. Para o recebimento da denúncia, basta que da
narração dos fatos decorra conclusão sobre a existência do crime e indícios, simples indícios,
da autoria, presentes as condições da ação, não incidindo a prescrição. (STF. Inquérito 2.052.
Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marco Aurélio. Julgamento: 10/11/2006); (Grifos nossos.)

EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A HONRA DE MAGISTRADO.
DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DEVIDAMENTE
CUMPRIDA. CRIME DE COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. INDICATIVOS DE
TENTATIVA
DE
CONSTRANGIMENTO
CARACTERIZADOS.
MATERIALIDADE
E
INDÍCIOS DE AUTORIA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO.
MATÉRIA ADSTRITA À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. – CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL, ART. 395, III. REGRA GERAL. LEI N. 8.038/1990. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA.
IMUNIDADE PARLAMENTAR. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 53. MANIFESTAÇÕES
SEM RELAÇÃO COM O MANDATO PARLAMENTAR.
[...]
4. Condição de procedibilidade da ação penal presente na espécie.
5. A denúncia contém a exposição dos fatos alegadamente criminosos – abrangidas todas as
suas circunstâncias –, qualifica o denunciado e classifica os supostos delitos cometidos
contra a honra do eminente ministro Alexandre de Moraes. Preenche, portanto, os requisitos
versados no art. 41 do Código de Processo Penal, estando a imputação calcada em elementos
indiciários suficientes ao recebimento da denúncia e em conformidade com o standard
probatório dessa fase procedimental, na qual não há cognição exauriente e exaustiva das
provas.
6. Embora não se admita a instauração de processo sem qualquer sustentáculo probatório,
nessa fase deve ser prestigiado o princípio do in dubio pro societate. É dizer, o julgador, em
juízo de admissibilidade da acusação, não pode cercear o jus acusationis, salvo se ausente a
justa causa para o exercício da ação penal.
7. A suposta ausência de dolo específico, revelado pela vontade de ofender a honra objetiva e
subjetiva da vítima, é matéria adstrita à instrução criminal probatória, não comportando
segura ou precisa análise por ocasião do juízo de admissibilidade da denúncia. Precedentes.
[...]
13. Denúncia recebida integralmente.
(Pet 9007, Relator: NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 29-6-2023, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 2-10-2023 PUBLIC 3-10-2023). (Grifos nossos.)
De igual modo, esta Corte Castrense tem se posicionado:
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EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. FALSO TESTEMUNHO. ART. 346 DO CPM. REQUISITOS.
ARTIGOS 77 E 78 DO CPPM. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PROVIMENTO
DO RECURSO. DENÚNCIA RECEBIDA. DECISÃO POR MAIORIA.
A análise da intenção do denunciado, quanto às afirmações prestadas em juízo, na condição
de testemunha compromissada, deverá ser procedida no curso da regular instrução criminal,
na qual lhe serão asseguradas as garantias da ampla defesa e do contraditório.
A denúncia apresentada perante o Juízo da 2ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária
Militar descreve com clareza as circunstâncias do fato criminoso, com a indicação
qualificada do suposto infrator, o tempo e o lugar do seu cometimento, bem como as razões
de convicção da autoria, preenchendo, assim, de forma incontestável, os requisitos dos arts.
77 e 78 do CPPM.
No juízo de prelibação, vige o princípio in dubio pro societate, em relação ao qual, presente a
materialidade e diante dos indícios mínimos de autoria, a persecutio criminis se impõe.
Provido o recurso ministerial para reformar a decisão impugnada e receber a denúncia
ofertada, com o regular processamento do feito na instância de origem. Decisão majoritária.
(Superior
Tribunal
Militar.
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO
nº
7000683-
22.2023.7.00.0000. Relator: Ministro CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. Data de
Julgamento: 25/4/2024, Data de Publicação: 14/6/2024); (Grifos nossos.)

EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
AÇÃO
PENAL
MILITAR
(APM).
PEDIDO
DE
TRANCAMENTO. ALEGAÇÕES DO IMPETRANTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ACUSAÇÃO
GENÉRICA. AUSÊNCIA DE DOLO DO AGENTE. PRÁTICA DE ATOS ADMINISTRATIVOS
REGULARES. DESEMPENHO DE FUNÇÃO PÚBLICA. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
INSTAURAÇÃO
DO
PROCESSO-CRIME.
FALTA
DE
EMBASAMENTO.
TESES
REFUTADAS. DENEGAÇÃO DO "WRIT". DECISÃO UNÂNIME.
[...]
3. Há justa causa para a "persecutio criminis" quando o lastro acusatório calca-se em prova
de fato que, em tese, constitua crime e em indícios de autoria. Nessas circunstâncias, inexistirá
injusta ofensa ao "status libertatis" quando os atos formais, destinados à apuração de
conduta, supostamente revestida de tipicidade penal, foram instituídos com regularidade. Se
os autos revelam o mínimo de indícios para o processamento regular da APM, as questões
de fato e de direito deverão ser oportunamente examinadas, no âmbito do devido processo
legal, à luz do contraditório e da ampla defesa.
[...]
5. O detalhamento das condutas ilícitas na Denúncia, correlacionando-as às infringências à
Lei Penal, permite o exercício do "munus" constitucional do Defensor, inclusive para que
trace a sua estratégia em prol do acusado. Sob outro ângulo, direcionará a apuração delitiva,
na instrução criminal, com vistas ao aperfeiçoamento/adequação da pretensão acusatória.
6. Os crimes de alta complexidade, praticados em coautoria, dificultam a pormenorização
das condutas na Denúncia. Nesse contexto, admite-se eventual generalização na narrativa
acusatória, fruto do entrelaçamento da atuação dos agentes, os quais, muitas vezes, promovem
recíprocos acobertamentos, no intuito de camuflar a "operação" delitiva e dificultar a sua
elucidação.
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7. Denegação da Ordem de HC. Decisão unânime.
(Superior Tribunal Militar. HABEAS CORPUS nº 7000843-18.2021.7.00.0000. Relator:
Ministro MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 17/3/2022, Data de
Publicação: 24/3/2022). (Grifos nossos.)
Elencadas certas balizas sobre o tema do recebimento da denúncia, nos termos
do art. 30 c/c os arts. 77 e 78, todos do Código de Processo Penal Militar, verifica-se que
estão minimamente preenchidos os requisitos para o recebimento da Denúncia, estando
carreados aos autos elementos suficientes para perfazer a justa causa, prova de materialidade
e indícios de autoria, na forma exigida pelo CPPM para, tão somente, deflagrar a Ação Penal
Militar, diverso do que argumentam a sentença recorrida e as contrarrazões defensivas.
Sobre a prova de fato que, em tese, constitua crime, a denúncia juntou troca de
mensagens de correio eletrônico, com suficientes indicativos de fraude em e-mails
solicitados, elaborados e utilizados no essencial procedimento administrativo de pesquisa de
preços1 para definição do valor de referência2 da licitação, no curso de processo
administrativo de registro de preços visando a aquisição de mercadorias para as Forças
Armadas, reproduzindo uma suposta competição de preços entre 3 (três) fornecedores.
Pertinente aos fatos narrados na denúncia, trago a baila que “Pesquisas frágeis,
que não reflitam o valor praticado no mercado, podem prejudicar o alcance da proposta
mais vantajosa, propiciar riscos à ocorrência de sobrepreço, com consequente prejuízo
financeiro às entidades”3 (grifo nosso). Ressalto que a análise do elemento subjetivo do
crime é questão a ser avaliada em definitivo quando da instrução probatória, no processo
penal, mostrando-se, no mínimo, prematura no juízo de prelibação.
Sobre os indícios de autoria, a denúncia demonstrou que os referidos e-mails
decorrem da solicitação de propostas de preços feita pelo 1º SG da Marinha ALEXANDRE
LOPES ALVES e que aparentam terem sido unicamente elaborados e enviados pela civil
JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS.
Sobre os requisitos expressos no art. 77 do CPPM, verificou-se que a denúncia
os atendeu, ocorrendo, entretanto, ressalvas apenas em relação à alínea “g”’, tendo em vista
que da exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, ao invés do art. 93 da
Lei 8.666/1993, os fatos narrados até o momento, a princípio, apontam para uma
classificação ao menos no crime previsto no art. 339 do CPM:
Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência
Art. 339. Impedir, perturbar ou fraudar em prejuízo da Fazenda Nacional, concorrência,
hasta pública ou tomada de preços ou outro qualquer processo administrativo para aquisição
ou venda de coisas ou mercadorias de uso das forças armadas, seja elevando arbitrariamente
os preços, auferindo lucro excedente a um quinto do valor da transação, seja alterando
substância, qualidade ou quantidade da coisa ou mercadoria fornecida, seja impedindo a livre
concorrência de outros fornecedores, ou por qualquer modo tornando mais onerosa a
transação:
Pena - detenção, de um a três anos.
§ 1º Na mesma pena incorre o intermediário na transação.
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§ 2º É aumentada a pena de um terço, se o crime ocorre em período de grave crise econômica.
Sem intencionar que se imponha um limite de lucro que um fornecedor possa
auferir, no caso em tela, em análise perfunctória para os fins de recebimento de denúncia,
entendo que a questão factual seja a suposta fraude perpetrada em prejuízo da Fazenda
Nacional, ocorrida em processo administrativo para aquisição de mercadorias para o uso das
Forças Armadas.
O engodo teria ocorrido mediante simulação de concorrência entre todas as
propostas apresentadas para subsidiar o preço de referência para a contratação, o qual, em
regra, baliza o valor máximo autorizado a ser aceito para a proposta vencedora.
Assim sendo, as condutas dos denunciados, em tese, permitiram que fosse
considerada prescindível a busca de outros fornecedores, ludibriando a Administração,
fazendo-a acreditar ter atingido o número mínimo de 3 (três) propostas licitamente elaboradas
e efetivamente competitivas entre si.
Sem a efetiva competitividade entre os fornecedores utilizados na pesquisa de
preços, esta não servirá como valor de referência condizente com a realidade do mercado,
podendo, como apontam os fortes indícios, criar um fantasioso quadro de vantajosidade na
contratação. Desse quadro, construído com base em preços artificialmente elaborados,
denota-se plausível a possibilidade de maior onerosidade da transação, quer por culpa, quer
por dolo.
Sobre a suposta ausência de lesividade social e de tipicidade material,
meramente porque “a referida Ata de Registro não foi utilizada como parâmetro para a
efetivação de nenhuma contratação pública pela Diretoria de Abastecimento da Marinha
(DabM)”, deve-se observar que os fatos denunciados ocorreram antes da celebração da Ata
de Registro de Preços, tornando imprópria a pretendida desconexão dos fatos apurados no
IPM em relação às posteriores contratações realizadas por outras instituições militares, na
gestão do patrimônio sob a administração militar.
O que se quer deixar consignado é que, muito embora a Diretoria de
Abastecimento da Marinha não tenha realizado a contratação com base na Ata de Registro de
Preços, outros órgãos militares o fizeram, usando como supedâneo o processo administrativo
no qual foram utilizadas as supostas cotações viciadas.
No caso, a cotação de preços é elemento essencial, definindo o valor de
referência e, em geral, o preço máximo como critério de aceitabilidade. Além do potencial de
conduzir à inexequibilidade, vícios na cotação de preços podem tornar mais onerosa a
contratação dos bens e serviços por parte da Administração Pública, em prejuízo à Fazenda
Nacional.
Cita-se, como exemplo hipotético, a elaboração de critério de aceitabilidade do
preço, realizada com base em uma simulação do número mínimo de 3 (três) propostas.
Na conjuntura fictícia em tela, em desvantagem para a Administração Pública,
caso as propostas fossem criadas de modo que o preço de referência restasse 50% (cinquenta
por cento) acima da realidade de valores do mercado, em razão da elevação arbitrária dos
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preços e/ou utilização de qualquer outro modo, tornaria mais onerosa a pretendida
contratação de bens e serviços.
Nesse cenário, ainda que o melhor preço ofertado ao final da etapa de lances
fosse, por exemplo, 21% (vinte e um por cento) inferior ao valor de referência, o preço
vencedor ainda seria muito superior ao verdadeiro valor de mercado e, via de regra, do preço
teto para a contratação, delineando claramente prejuízo ao erário, em virtude ilícita oneração
perpetrada.
Sobre a questão da vontade livre e consicente de praticar a conduta delitiva, o
juízo a quo considerou que a denúncia não dispunha da “mínima demonstração do dolo”,
tendo amparado sua decisão, nestes termos:
10. Por fim, não obstante a conduta criminosa prevista no artigo 93 da Lei 8.666/1993,
realocada no artigo 337-I do Código Penal pela Lei nº 14.131/2021, ser de natureza formal,
não exigindo resultado naturalístico para a consumação ou mesmo efetivo prejuízo à
Administração, não ficou minimamente demonstrado que os Denunciados tivessem agido com
dolo de fraudar os sucessivos ou decorrentes certames licitatórios, ou que tivessem agido em
concurso de pessoas para tal fim.
De valia pontuar que não é, no recebimento da denúncia, o momento em que tal
critério será cabalmente avaliado pelo magistrado, uma vez que, nessse momento, deve
prevalecer o postulado do in dubio pro societate. Nesse sentido:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. REJEIÇÃO DA
DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. JUÍZO DE PRELIBAÇÃO. PRINCÍPIO IN DUBIO
PRO SOCIETATE. RECURSO PROVIDO. MAIORIA.
Como cediço, por ocasião do oferecimento da denúncia pelo Órgão ministerial, cabe ao
Magistrado avaliar a existência de provas da materialidade delitiva e os indícios de autoria,
devendo, nessa fase, prevalecer o Postulado do in dubio pro societate. Os demais aspectos,
sejam materiais ou processuais, serão apreciados e aferidos durante a instrução criminal,
observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, Princípios esses de
índole constitucional, vale salientar.
Ao compulsar detidamente a Peça Acusatória, é inegável que a atuação do Ministério Público
Militar, enquanto titular da ação penal militar, pautou-se no Princípio da Obrigatoriedade
descrito no art. 30 do Código de Processo Penal Militar, cujo teor estabelece que a denúncia
deve ser apresentada sempre que houver prova de fato que, em tese, constitua crime e indícios
de autoria.
A conduta supostamente perpetrada pelo denunciado foi minuciosamente descrita, revestindo-
se, pois, das formalidades legais exigidas pelos arts. 77 e 78 do referido Códex Processual
Castrense, não sendo possível vislumbrar, em preliminar análise, própria do Juízo de
prelibação, que esteja acobertada pelo manto da atipicidade ou por excludentes de ilicitude.
Vale dizer que é a partir da instrução processual que o Órgão ministerial deverá
desincumbir-se da demonstração cabal não só das elementares do tipo penal, de acordo com
a capitulação por ele pretendida, como, também, do elemento subjetivo na conduta do
acusado.
Recurso em Sentido Estrito provido. Decisão por maioria.
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(Superior
Tribunal
Militar.
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO
nº
7000163-
62.2023.7.00.0000. Relator: Ministro CARLOS VUYK DE AQUINO. Data de Julgamento:
11/5/2023, Data de Publicação: 30/5/2023) (Grifos nossos.)

EMENTA:
PECULATO.
DENÚNCIA.
EXPOSIÇÃO
DOS
FATOS
CRIMINOSOS.
RECEBIMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. ANÁLISE SOB O CRIVO DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. PRINCÍPIO DA BAGATELA. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO
MILITAR. INAPLICABILIDADE.
A Denúncia, como peça inaugural da ação penal, deve trazer a exposição dos fatos tidos como
criminosos, visando a aplicação da reprimenda estatal. Por ocasião do seu oferecimento, cabe
ao magistrado analisar a existência de provas da materialidade delitiva e de indícios de
autoria, uma vez que, nessa fase, o princípio da presunção de inocência subjuga-se ao
postulado do in dubio pro societate. Demonstradas as condições obrigatórias, recebe-se a
exordial. Os demais aspectos, sejam materiais ou processuais, hão de ser aferidos e sopesados
no transcorrer da instrução criminal.
In casu, a exordial narrou, indubitavelmente, a ocorrência de ilícito penal. A justificativa
apresentada pelo sujeito ativo deve ser ponderada não apenas à luz dos elementos colhidos na
fase inquisitorial, mas também das provas produzidas em Juízo sob o crivo do devido
processo legal. Assim, é impossível afirmar, nesse momento procedimental, a ausência de
dolo específico do denunciado com base tão só em seu depoimento colhido no inquérito, como
também não se afigura correto o afastamento, de plano, da justificativa apresentada.
[...]
Recurso provido. Decisão unânime.
(Superior
Tribunal
Militar.
RECURSO
EM
SENTIDO
ESTRITO
nº
7000337-
13.2019.7.00.0000. Relator: Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA.
Data de Julgamento: 6/8/2019, Data de Publicação: 15/08/2019) (Grifos nossos.)
Sobre o argumento defensivo de que inexistiria “imposição legal que obrigue o
agente da Administração a adotar os parâmetros contidos nos itens I e II do artigo 2º da
Instrução Normativa nº 5, de 27 de julho de 2014 (alterada pela Instrução Normativa nº 3, de
20 de abril de 2017, e revogada pela Instrução Normativa nº 73 de 5 de agosto de 2020).”, a
referida Instrução Normativa, como regra, obriga a priorização dos referidos parâmetros para
todos “os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG)”.
Ademais, tal normativo não autoriza que um licitante possa, em tese, enviar
propostas forjadas em nome de outros licitantes, simulando um ambiente de competitividade
artificial, e nem que o integrante da Administração que se envolveu na coleta de propostas de
preços ignore, dolosamente ou não, ilícitos cometidos pelo licitante.
Adicionalmente, sobreleva-se que, na forma do caput art. 324 do CPM, comete
crime de Inobservância de lei, regulamento ou instrução aquele que “Deixar, no exercício de
função, de observar lei, regulamento ou instrução, dando causa direta à prática de ato
prejudicial à administração militar”, cujo preceito secundário vigente à época dos fatos era
“Pena - se o fato foi praticado por tolerância, detenção até seis meses; se por negligência,
suspensão do exercício do pôsto, graduação, cargo ou função, de três meses a um ano”,
prescrito no caso concreto.
7000170-20.2024.7.00.0000
40001365315 .V11
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Em relação ao requisito da justa causa, o qual seria item necessário “para um
provimento final”, nesta Corte, especializada no julgamento de crime militares, os requisitos
legais para a subsistência da Denúncia encontram-se disciplinados na legislação castrense,
sem lacunas, nos artigos 30, 77 e 78, todos do CPPM. A despeito disso, na espécie, o
Magistrado se serviu subsidiariamente de preceito contido no Código de Processo Penal,
segundo o qual a denúncia será rejeitada quando faltar justa causa (art. 395, inciso III, do
CPP).
Com efeito, a justa causa para a ação penal consiste na necessidade de lastro
probatório mínimo de prova para o exercício da ação penal, ou seja, indícios de autoria e
prova de materialidade.
Desse modo, caso a imputação não venha lastreada em suporte probatório
mínimo, a denúncia deve ser rejeitada, pois a pretensão punitiva estatal não pode ser
realizada de maneira aleatória, sob pena de se aceitar a formação de ação penal temerária,
infringindo o Princípio da Presunção de Inocência.
De maneira contrária, quando houver indícios de autoria e de materialidade,
será plenamente cabível o recebimento da denúncia, por subsistir a justa causa para a
persecução penal, devendo ocorrer o indeferimento inicial, ou mesmo o trancamento da ação
penal, somente nos casos excepcionais.
De se notar que, para fins de recebimento na forma dos arts. 77 e 78 do CPPM,
a Denúncia apresentou suporte de causalidade suficiente entre as condutas dos Denunciados e
a descrição legal de fato criminoso de fraude em processo administrativo de contratação de
bens e serviços, com indicativo de prejuízo à Fazenda Pública (Nacional/União), envolvendo
patrimônio sob a Administração Militar, mediante elaboração e uso de cotações supostamente
viciadas na definição dos preços de referência, cujas particularidades serão apuradas
oportunamente no deslinde da instrução criminal.
Nesse sentido, já se manifestou este Colegiado, confira-se:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTELIONATO. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA.
PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. FALTA DE AMPARO LEGAL. DESCONSTITUIÇÃO DA
DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO SOCIETATE".
Inconformismo do MPM ante a Decisão do Juízo "a quo" que rejeitou a Denúncia oferecida,
sob a alegação da ocorrência da prescrição antecipada. Falta de amparo legal e
jurisprudencial para o reconhecimento de tal instituto.
Na fase preliminar de recebimento da Exordial, cabe ao Juiz apenas verificar se foram
preenchidos os requisitos exigidos pelos artigos 77 e 78 do CPPM. Os demais aspectos de
ordem material ou processual deverão ser sopesados durante o processo no qual a
denunciada, pautada nas garantias constitucionais, terá a oportunidade de provar sua
inocência.
Denúncia que se encontra revestida das formalidades legais.
Recurso provido. Decisão unânime.
(STM. Recurso em Sentido Estrito nº 114-64.2015.7.01.0301/RJ. Relator Min. Odilson
Sampaio Benzi. Publicado em 9/3/2016). (Grifos nossos.)
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Na mesma diretriz, trago também julgado do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME
MILITAR. DANO QUALIFICADO. ARTIGO 259, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO
EXISTENTE.
1. Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva
da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da
validade formal da peça e a verificação da presença de indícios suficientes de autoria e de
materialidade.
2. A denúncia, na hipótese, revela ocorrência de fato típico com prova da materialidade e
indícios suficientes de autoria, de modo a possibilitar o pleno exercício da defesa.
3. Inviável a análise do liame entre a conduta do paciente e o fato criminoso, porquanto
demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.
Precedentes.
4. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus só se mostra cabível em casos
excepcionalíssimos de manifestas (i) atipicidade da conduta, (ii) presença de causa extintiva
de punibilidade ou (iii) ausência de suporte probatório mínimo de autoria e materialidade
delitivas, o que não ocorre no presente caso.
5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.
(STF. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 129.774/RJ. Relatora Min. Rosa Weber.
Publicado em 25/2/2016). (Grifos nossos.)
Destarte, com o recebimento da Denúncia, o resultado aferido será a
continuidade da persecução penal, oportunidade na qual os denunciados terão à sua
disposição todos os meios de prova aptos a repudiar a acusação.
Por fim, com base nos fatos imputados aos denunciados e demais elementos
contidos na denúncia, vislumbro, em tese, a existência do crime militar de impedimento,
perturbação ou fraude de concorrência, constante no art. 339 do CPM, em emendatio libelli,
por constarem os elementos suficientes para a instauração da ação penal, eis que a
materialidade restou configurada e os indícios apontam a autoria do Denunciado, não
restando configurada nenhuma das hipóteses impeditivas previstas no art. 78 do CPPM.
Com efeito, é certo que, no processo penal, o acusado/réu se defende dos fatos
que lhe são imputados, narrados na exordial acusatória, e não da capitulação jurídica a ele
atribuída pelo Órgão Acusador, sendo pacífico o entendimento desta Corte nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÕES. DPU. MPM. ESTELIONATO. ART. 251 DO CPM. MEIO
FRAUDULENTO.
SUCESSIVAS
FRAUDES
EM
PROCESSO
LICITATÓRIO.
(...)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO CAPITULADO NO ART. 339 DO CPM. (...). Cabe ao
Magistrado a dicção do direito, adequando-se o fato narrado e o efetivamente provado ao
tipo penal previsto em lei, em obediência ao princípio do iura novit curia. Certo que a
emendatio libelli é perfeitamente cabível no sistema penal pátrio e que os réus se defendem
dos fatos, e não de classificações jurídicas. Provimento parcial dos Apelos. Decisão por
unanimidade (STM. Apelação nº 7000199-12.2020.7.00.0000. Rel. MARIA ELIZABETH
GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. DJe 18/5/2021). (Grifos nossos.)
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E, dos fatos narrados até o momento, não se identifica a impossibilidade de que,
após a eventual instrução processual, a prolação da sentença porventura implique em
emendatio libelli, na forma do art. 437, alínea “a”, do CPPM, desclassificando-se, conforme
as condutas apuradas e os sujeitos ativos envolvidos, em tipo(s) penal(ais) diverso(s) daquele
contido na exordial acusatória, como, por exemplo, do art. 311 (Falsificação de documento)4,
do art. 312 (Falsidade ideológica)5, do art. 324 (Inobservância de lei, regulamento ou
instrução)6, na redação vigente à época dos fatos, e/ou do art. 339 (Impedimento, perturbação
ou fraude de concorrência)7, todos do CPM.
Desses, em uma análise não exaustiva e com as informações contidas no IPM
até o momento, em especial as aferidas na denúncia, entendo que, a priori, o tipo penal que
se amolda nesse contexto é o do art. 339 do CPM.
Embora o instituto do emendatio libelli tipicamente ocorra quando da prolação
da sentença, ao final da marcha processual da APM, a jurisprudência pátria tem admitido,
ainda que excepcionalmente, a possibilidade da desclassificação no recebimento da denúncia.
Também, entendo ser inaplicável o enunciado8 da Súmula nº 5 do STM, uma
vez que a decisão colegiada se dará no âmbito, tão somente, do recebimento da denúncia e
não no âmbito do julgamento do mérito da exordial acusatória. É importante salientar que, no
momento, os acusados ainda não foram tornados réus e os fatos narrados na inicial não
mudaram, preservando-se integralmente os direitos à ampla defesa e ao contraditório, em
toda sua amplitude, com o benefício da correta classificação do crime desde o nascimento da
APM.
Ademais, considerando que a natureza provisória da classificação feita pelo
órgão acusador permite a ocorrência da emendatio libelli ao final da Ação Penal Militar, mais
ainda poderia operar no seu nascimento quando não há alteração dos fatos imputados e sim
apenas da classificação do crime. Essa excepcionalidade encontra fundamento no
constitucional princípio da celeridade, insculpido entre os direitos e garantias fundamentais,
no inciso LXXVIII do art. 5º da CF/1988, ao determinar que: “a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação”, bem como atender o disposto no art. 5° da Lei de Introdução
às normas do Direito Brasileiro, segundo o qual “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Assim, entendo que deve haver o prosseguimento da persecução penal.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e de dar provimento ao Recurso
Ministerial, para, desconstituindo a Decisão proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça
Militar da 4ª Auditoria da 1ª CJM, de 3/10/2023, receber a Denúncia oferecida em desfavor
do 1º Sargento da Marinha ALEXANDRE LOPES ALVES e da civil JOCÉLIA
ASSUMPÇÃO DE FREITAS, excepcionalmente, desclassificando a tipificação penal
provisória atribuída pelo Parquet para o art. 339 do CPM, e determino a baixa dos autos para
regular prosseguimento do feito.
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Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LEONARDO PUNTEL
Data e Hora: 12/12/2024, às 16:53:16
1. “A pesquisa de preços consiste em procedimento prévio e indispensável para a verificação de existência de recursos
suficientes para cobrir despesas decorrentes de contratação pública. Serve de base também para confronto e exame de
propostas em licitação”, conforme página “Perguntas Frequentes” do Painel de Preços da Administração Pública Federal,
disponível na URL < https://paineldeprecos.planejamento.gov.br/perguntas-frequentes > e acessado em julho de 2024.
2. “Preço de referência é o maior valor aceitável para a aquisição/contratação”, conforme página “Perguntas Frequentes”
do Painel de Preços da Administração Pública Federal, disponível na URL <
https://paineldeprecos.planejamento.gov.br/perguntas-frequentes > e acessado em julho de 2024.
3. Conforme resposta à pergunta “Uma pesquisa de preços frágil traz riscos aos processos de compras públicas?” da
página “Perguntas Frequentes” do Painel de Preços da Administração Pública Federal, disponível na URL <
https://paineldeprecos.planejamento.gov.br/perguntas-frequentes > e acessado em julho de 2024.
4. Falsificação de documento Art. 311. Falsificar, no todo ou em parte, documento público ou particular, ou alterar
documento verdadeiro, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar: Pena - sendo documento
público, reclusão, de dois a seis anos; sendo documento particular, reclusão, até cinco anos.
5. Falsidade ideológica Art. 312. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dêle devia constar, ou nêle
inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação
ou alterar a verdade sôbre fato jurìdicamente relevante, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço
militar: Pena - reclusão, até cinco anos, se o documento é público; reclusão, até três anos, se o documento é particular.
6. Inobservância de lei, regulamento ou instrução Art. 324. Deixar, no exercício de função, de observar lei, regulamento
ou instrução, dando causa direta à prática de ato prejudicial à administração militar: Pena - se o fato foi praticado por
tolerância, detenção até seis meses; se por negligência, suspensão do exercício do pôsto, graduação, cargo ou função, de
três meses a um ano. (Redação vigente em 2019)
7. Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência Art. 339. Impedir, perturbar ou fraudar em prejuízo da Fazenda
Nacional, concorrência, hasta pública ou tomada de preços ou outro qualquer processo administrativo para aquisição ou
venda de coisas ou mercadorias de uso das fôrças armadas, seja elevando arbitràriamente os preços, auferindo lucro
excedente a um quinto do valor da transação, seja alterando substância, qualidade ou quantidade da coisa ou mercadoria
fornecida, seja impedindo a livre concorrência de outros fornecedores, ou por qualquer modo tornando mais onerosa a
transação: Pena - detenção, de um a três anos. § 1º Na mesma pena incorre o intermediário na transação. § 2º É aumentada
a pena de um terço, se o crime ocorre em período de grave crise econômica.
8. SÚMULA Nº 5 - (DJ 1 Nº 77, de 24/04/95)"A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo
Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas
alegações finais, desde quando importe em beneficio para o réu e conste da matéria fática."
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000170-20.2024.7.00.0000/RJ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS
ADVOGADO(A): FLÁVIO FERNANDES TAVARES (OAB RJ186159)
RECORRIDO: ALEXANDRE LOPES ALVES
ADVOGADO(A): DEISE MARTINS DA SILVA (OAB RJ153523)
VOTO DIVERGENTE
Votei, divergindo da maioria dos Ministros desta Corte, para negar provimento
ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Militar e manter a Decisão
proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição
Judiciária Militar, que não recebeu a Denúncia oferecida em desfavor do Primeiro-Sargento
da Marinha ALEXANDRE LOPES ALVES e da Civil JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE
FREITAS, na qual foi-lhes imputada a prática do crime tipificado no art. 93 (impedimento,
perturbação e fraude do procedimento licitatório) da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 9º, inciso II,
alínea “e”, e inciso III, alínea “a”, e art. 53, todos do Código Penal Militar.
Pedi vista para melhor analisar os autos nos quais, conforme Ata da Sessão de
Julgamento Virtual de 05 a 08 de agosto de 2024, o Relator, Ministro Alt Esq LEONARDO
PUNTEL, dava provimento ao Recurso Ministerial para desconstituir a Decisão proferida
pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária
Militar, de 3 de outubro de 2023, e receber a Denúncia e, excepcionalmente, desclassificar a
tipificação penal provisória atribuída pelo Ministério Público Militar para o art. 339 do
Código Penal Militar, determinando a baixa dos autos para o regular prosseguimento do feito.
A Ministra Dra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, e os
Ministros Gen Ex LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES, Dr JOSÉ BARROSO FILHO, Gen
Ex ODILSON SAMPAIO BENZI, Gen Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS, Dr PÉRICLES
AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, Ten Brig Ar CARLOS VUYK DE AQUINO, Alt Esq
CELSO LUIZ NAZARETH, Ten Brig Ar CARLOS AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA e Alt
Esq CLÁUDIO PORTUGAL DE VIVEIROS acompanhavam o voto do Ministro Relator.
O Ministro Gen Ex LOURIVAL CARVALHO SILVA aguarda o retorno de
vista.
Consta nos autos que o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª Auditoria
da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, ao rejeitar a Denúncia, apontou como fundamento que
a conduta dos Recorridos não teria causado qualquer lesão, situação concreta de perigo ou
ameaça de lesão ao patrimônio sob a Administração Militar, não tendo havido prejuízo ao
procedimento licitatório instaurado pela Diretoria de Abastecimento da Marinha (DAbM).
Em suas razões de Recurso, o Ministério Público Militar afirma que os delitos
previstos na Lei nº 8.666/1993 não se limitam ao dano econômico ou patrimonial,
alcançando, também, condutas lesivas aos princípios que norteiam a Administração Pública
Militar.
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40001365613 .V15
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Aduz, também, que a intenção dos Recorridos em fraudar uma etapa específica
da licitação, qual seja, a pesquisa de preços para elaboração do termo de referência, é
suficiente para a configuração do delito capitulado no art. 93 da Lei nº 8.666/1993, tendo em
vista que o referido dispositivo não exige um especial fim de agir (dolo específico), bastando
a intenção de fraudar uma etapa do procedimento licitatório.
Por fim, requer que a Denúncia seja recebida para dar seguimento à Ação Penal
Militar e, ainda, que se adote a providência solicitada ao Juízo no item 8 (oito) da quota de
oferecimento, abaixo transcrito, uma vez que não houve deliberação judicial a esse respeito:
8. Finalmente, requer o encaminhamento de cópia dos autos ao Comando da Marinha, via
Secretaria-Geral da Marinha10, para que se aprecie a conduta, sob a ótica disciplinar,
conforme narrado na peça acusatória, dos seguintes militares:
a. Capitão de Mar e Guerra Carlos Alberto Ferreira da Rocha.
b. Capitão-Tenente Gleisson Reginaldo Neves Ferreira.
c. Tenente Geruza Barreto de Sales.
d. Sargento Davi da Silva Barone.
Na hipótese, verifica-se que o Ministério Público Militar denunciou o Primeiro-
Sargento da Marinha ALEXANDRE LOPES ALVES e a civil JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE
FREITAS por, supostamente, terem fraudado a pesquisa de preços para a composição do
termo de referência, comprometendo, assim, a lisura do procedimento licitatório.
Inicialmente, é importante destacar que, ao oferecer a Denúncia, o Ministério
Público Militar, diante da ocorrência de um litígio de natureza criminal militar, se utiliza do
direito público subjetivo processual instando o Estado-Juiz, no exercício da jurisdição, a
compor a lide, a partir das normas de direito objetivo. É o poder-dever conferido ao Estado de
investigar os crimes e reunir elementos de convicção para embasar a acusação (
jus persequendi).
Assim, cabe ao Ministério Público Militar promover a Ação Penal Militar, nos
termos do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, que prevê: "a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." Sua legitimação se dá por força
do art. 129 da Constituição Federal, que dispõe: "promover, privativamente, a ação penal
pública."
Ressalte-se que o art. 30 do Código de Processo Penal Militar preconiza que a
Denúncia deve ser oferecida sempre que houver “prova de fato que, em tese, constitua
crime” e, pelo menos, “indícios de autoria”. Assim, para que a Denúncia possa ser recebida,
de modo a ensejar a instauração da Ação Penal Militar, é imperativo a caracterização do fato
como típico, amoldado à descrição abstrata contida na lei penal, com indícios de autoria
delitiva.
Nesse conspecto, a justa causa para a propositura da Ação Penal Militar se
consubstancia no exame da acusação sob dois pontos de vista, o primeiro verificado a partir
da existência de elementos típicos (tipicidade objetiva e tipicidade subjetiva) e o
segundo com base na presença de lastro probatório mínimo acerca da autoria e da
materialidade da infração penal.
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Noutras palavras, a justa causa existe quando há, nos autos, pelo menos,
singelos indicativos da existência da conduta e quem foi o seu autor, circunstâncias que
justificam a atuação do Poder Judiciário.
Nesse sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, como aponta o
seguinte julgado, in verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA QUE ATENDE AOS
REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DE
FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL.
EXTINÇÃO ANÔMALA DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A justa
causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da
ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se
pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma
conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser
punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c)
VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria). 2. Esses três componentes estão
presentes na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que, nos termos do artigo 41 do CPP,
apontou a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do
acusado e a classificação do crime. 3. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa
demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via
processual. É da competência do juiz processante, sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa, examinar os elementos de prova colhidos durante a instrução criminal e conferir
definição jurídica adequada para os fatos apurados. O juízo antecipado desta CORTE
SUPREMA a respeito do mérito da ação penal, em rigor, implicaria clara distorção das regras
constitucionais de competências. 4. Esta Corte já decidiu reiteradas vezes que a extinção
anômala da ação penal, em Habeas Corpus, é medida excepcional, somente admissível
quando prontamente identificável: (a) atipicidade da conduta; (b) ausência de indício mínimo
de autoria ou existência do crime; ou (c) causa de extinção da punibilidade; o que não ocorre
na presente hipótese. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC 193254 AgR,
Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020). (Grifo nosso.)
Nesse mote, para a instauração da Ação Penal Militar, é preciso que o
Ministério Público Militar demonstre a sua necessidade e utilidade, restando incontroversa a
plausibilidade de eventual sanção penal para que o Magistrado os reconheça e receba a
Denúncia.
Ainda que haja dúvidas, deverá a denúncia ser recebida porque, nesse primeiro
momento, vigora o princípio segundo o qual, existindo dúvidas, diante das provas
produzidas, deve o Juiz decidir sempre a favor da sociedade (in dubio pro societate).
Neste feito, registro que a Denúncia ofertada pelo Ministério Público Militar
atendeu a todos os requisitos do art. 77 do Código de Processo Penal Militar. Isso, por si só,
autorizaria a instauração da Ação Penal Militar, reservando-se ao Juízo da 4ª Auditoria da 1ª
Circunscrição Judiciária Militar a valoração das provas, depois da regular instrução judicial.
Ora, no presente caso, em tese, não há dúvida de que, além dos demais
requisitos previstos no art. 77 do Código de Processo Penal Militar, restaram devidamente
delineadas na Denúncia a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, bem
como as razões de convicção ou de presunção da prática criminosa.
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O delito descrito na exordial, ao que parece, teria se consumado no momento
em que os Acusados elaboraram orçamentos viciados, impedindo que a Administração
Militar aferisse o real preço de mercado dos itens objeto do procedimento licitatório,
induzindo a administração militar a adquirir por um preço acima da média praticada no
mercado.
Ademais, conforme o voto do Ministro Relator, afigura-se razoável que o caso
em epígrafe possa ser hipótese de mudança da capitulação jurídica dada ao fato na Denúncia,
em face dos elementos narrados.
Ressalta-se que aos agentes é dada a possibilidade de se defender em relação
aos fatos narrados na Denúncia e não especificamente da classificação jurídica a ele
imputada, por isso não há que se falar em prejuízo pelo possível enquadramento legal errôneo
por parte do Ministério Público na peça inaugural.
A propósito, esse é o entendimento firmado pela jurisprudência consolidada do
Supremo Tribunal Federal, que estabelece que o juiz pode atribuir aos eventos criminosos
descritos na Acusação a classificação legal que considerar mais apropriada, sem causar
surpresa à Defesa e sem violar os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO À IMPETRAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
DA CONGRUÊNCIA NÃO VERIFICADA. CONDENAÇÃO POR FATOS DESCRITOS NA
DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A
INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Verificada a descrição, ainda que sucinta, de
fato que resultou na condenação do recorrente, a hipótese insere- se na especialidade da
legalmente admitida emendatio libelli, não havendo que se falar em nulidade ou afronta ao
princípio da correlação. 2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento
monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 3. Agravo regimental
desprovido. (Sem grifos no original.) (STF- HABEAS CORPUS in Agravo Regimental nº
156.533, Relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, Publicado em 1º de agosto de
2019); [Grifos nosso.]
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL
MILITAR. CRIMES DE VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR E LESÃO CORPORAL LEVE.
CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCED NEO DE
RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU
CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA.
INOVAÇÃO RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU
TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou
revisão criminal. Precedentes. 2. O princípio da congruência ou correlação no processo penal
estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela
acusação e a sentença. Por isso, o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica da
conduta a ele imputada. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme na direção de não
reconhecer constrangimento ilegal quando o magistrado sentenciante confere nova
definição jurídica aos fatos delineados na acusação. (HC 75.474/SP, Rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ 9.5.2003 e HC 74.009/MS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 14.3.1996). A propósito,
ao julgar caso análogo ao ora em exame, Este Supremo Tribunal Federal já assentou que
“Defendendo-se o acusado dos fatos narrados na denúncia, descabe cogitar de prejuízo pela
circunstância de haver ocorrido, por parte do Ministério Público, possível enquadramento
legal errôneo” (RHC 74.359/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 13.6.1997) (HC
119.264/CE, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 05.6.2014). Com idêntica orientação: HC
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113.507/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio; Inq 4093, Rel. Min. Roberto Barroso. (HC 176334 AgR,
Relatora Min ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27/04/2021, DJe-090 de
12/5/2021); [Grifos nosso.]
Nesse mesmo sentido, é relevante mencionar os seguintes precedentes judiciais
do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO INDICAÇÃO DE
DISPOSITIVOS DE LEI VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - STF. EMENDATIO LIBELLI. CORRELAÇÃO DOS FATOS
DESCRITOS NA DENÚNCIA E NA SENTENÇA. DISPENSABILIDADE DAS REGRAS DO
ARTIGO 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INCURSÃO NAS PROVAS DOS
ATOS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
CORRUPÇÃO PASSIVA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGENTE QUE
DEVERIA ZELAR PELO CUMPRIMENTO DAS LEIS. ELEMENTO DE MAIOR
REPROVABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O argumento do agravante de que foram combatidos os fundamentos de inadmissão do
recurso especial não refuta a incidência da Súmula n. 284 do STF, que aponta pela deficiência
de fundamentação decorrente da não indicação dos dispositivos de lei tidos por violados. 2. A
Corte Regional entendeu pela possibilidade de emendatio libelli, correlação entre os fatos
descritos na denúncia e na sentença, e, ainda, pela dispensabilidade do cumprimento das
regras do art. 384 da lei processual penal no caso. 3. Esta Corte já definiu que o réu se
defende da imputação fática e não da imputação jurídica, assim, tratando-se da emendatio
libelli, mostra-se desnecessária a observância das disposições do art. 384 do CPP. 4. Para se
concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem quanto à correlação entre
os fatos descritos na denúncia e na sentença, seria inevitável o revolvimento das provas
carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Súmula n. 7
desta Corte. 5. A majoração da pena-base se deve ao fato de ter sido considerada negativa a
circunstância judicial da culpabilidade, em razão do crime ter sido praticado por policial
federal, agente estatal que deveria zelar pelo cumprimento das leis. 6. Agravo regimental
desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.422.251/RJ, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 30/4/2019); (grifos nosso)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. ALEGAÇÃO
DE QUE HOUVE INCLUSÃO DE QUALIFICADORA NÃO CONSTANTE NA DENÚNCIA.
EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm admitido o habeas corpus
como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em
situações excepcionais, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão
apontada como coatora. 2. O acusado se defende dos fatos imputados e não de sua
qualificação jurídica, inclusive esta poderá ser alterada até em hipóteses mais graves
(emendatio libelli), desde que o fato correspondente ao tipo penal esteja suficientemente
narrado, tudo conforme o brocardo narra mihi factum dabo tibi jus. 3. É descabida a tese de
nulidade, tendo em vista que tanto a pronúncia quanto o acórdão do recurso em sentido estrito
que a confirmou, indicaram elementos constantes dos autos que justificavam a inclusão da
qualificadora questionada. 4. Constrangimento ilegal não verificado. 5. Habeas corpus não
conhecido (HC n. 337.448/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em
24/10/2017, DJe de 31/10/2017); [Grifos nosso.]
Cabe ressaltar que esta Corte também já enfrentou o tema, posicionando-se da
seguinte forma:
EMENTA:
DEFESA.
APELAÇÃO.
DENÚNCIA.
IMPUTAÇÃO
DO
CRIME
DE
ESTELIONATO (ART. 251 DO CPM). DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO PELO USO
DE DOCUMENTO FALSO (ART. 315 DO CPM). VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR
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DE NULIDADE. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA. NOTITIA CRIMINIS.
APÓCRIFA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INICIAL ACUSATÓRIA. REJEIÇÃO.
DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO. PROCESSO SELETIVO PROMOVIDO PELO EXÉRCITO.
COMPROVAÇÃO DAS EXPERIÊNCIAS PROFISSIONAIS. USO DE DOCUMENTO
ADULTERADO. CONDENAÇÃO POR DESCLASSIFICAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI.
MUDANÇA DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO
RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. Preliminar de nulidade sob a alegação de que o acusado
não poderia ter sido condenado pelo crime de uso de documento falso sob pena de ofensa aos
princípios da congruência, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, haja
vista ter a denúncia lhe imputado crime de estelionato, não havendo qualquer retificação por
parte do Ministério Público Militar quanto à capitulação. Preliminar não conhecida por
guardar nítida relação com a matéria fática e com a tipicidade da conduta imputada ao ora
apelante. Decisão por maioria. Preliminar de nulidade absoluta, por serem os elementos
informativos colhidos no inquérito policial militar baseados em notitia criminis apócrifa. A
notitia criminis anônima, por si só, não impede que a autoridade policial militar realize as
investigações necessárias, a fim de averiguar a veracidade dos fatos revelados pela respectiva
informação. Constatados os fatos, nada impede a instauração do processo penal, pois o que se
veda é a propositura de ação desprovida de prévias averiguações oficiais e fundada
unicamente em notícia apócrifa, conforme teor da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. No caso, não há se falar em ação penal instaurada com base apenas em notitia
criminis apócrifa. Antes, foram averiguados os fatos relatados na denúncia mediante a
instauração de sindicância e de inquérito policial militar, nos quais foram anexadas provas
documentais e testemunhais, elementos esses sim informativos para a propositura da
respectiva ação penal. Preliminar de nulidade rejeitada. Decisão unânime. A peça acusatória
aponta, sem qualquer margem de dúvidas, para o uso de documento falso, meio fraudulento
utilizado pelo apelante para atingir o seu objetivo de lograr êxito no processo seletivo para
Sargento Técnico Temporário realizado pelo Exército, consubstanciado na situação fática de
ter apresentado cópias da sua Carteira de Trabalho e da Previdência Social adulteradas, bem
como declaração de ter exercido função de motorista em cooperativa que sequer foi
reconhecida pelo suposto signatário da referida declaração. Na verdade, ao contrário do
afirmado pela defesa, não há se falar em condenação por fato diverso do constante da inicial
acusatória, mas sim de emendatio libelli, que se traduz em mera mudança da capitulação
jurídica dada ao fato na denúncia em face dos elementos probatórios, o que não acarreta
qualquer violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença. Condenação
mantida. Desprovimento do apelo da Defesa. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar.
APELAÇÃO nº 7000570- 39.2021.7.00.0000. Relator Ministro Ten Brig Ar CARLOS
AUGUSTO AMARAL OLIVEIRA. Data de Julgamento: 07/04/2022, Data de Publicação:
05/05/2022); [Grifos nosso.]
EMENTA: APELAÇÃO. MPM. RECEPTAÇÃO DE ARMAMENTO DE USO EXCLUSIVO DAS
FORÇAS ARMADAS.
PRELIMINARES
DEFENSIVAS:
INÉPCIA
DA
DENÚNCIA,
CLASSIFICAÇÃO DO CRIME INCORRETA. REJEIÇÃO. MAIORIA. PRESCRIÇÃO. PENA
IN CONCRETO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR. PGJM. NULIDADE DA
SENTENÇA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. REJEIÇÃO. MAIORIA. MÉRITO. RECURSO
DA ACUSAÇÃO. ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. GRAVIDADE ACENTUADA
DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE CONCURSO MATERIAL. INTENSIDADE DO DOLO.
EXTENSÃO OU PERIGO DE DANO. ELEVAÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL.
DECISÃO POR MAIORIA. 1. A classificação inicial feita na Denúncia não impede a
condenação em outro tipo penal, desde que os fatos estejam nela descritos. A posterior
Emendatio Libelli não gera a inépcia da Denúncia, cujos requisitos são verificados pelo
Magistrado no momento do seu recebimento. Preliminar defensiva de inépcia da Denúncia,
por suposto erro na classificação do crime. Rejeição por maioria. 2. O crime de receptação,
na modalidade 'ocultação', tem natureza permanente. A posse da coisa receptada permanece
velada. A duração da conduta se protrai no tempo. A contagem do prazo prescricional inicia-
se quando a permanência cessa. Preliminar da Defesa de prescrição da pretensão punitiva
pela pena in concreto. Rejeição. Unânime. 3. Inexiste ofensa ao Princípio da Correlação na
hipótese em que os fatos foram descritos na Denúncia, embora a classificação inicial do
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crime tenha sido outra. O réu defende-se dos fatos apontados e não da classificação do tipo
penal. Hipótese de Emendatio Libelli. Ausência de prejuízo ou de surpresa para a
Defesa. Preliminar da PGJM de ofensa ao Princípio da Correlação. Rejeição por maioria. 4.
O crime de receptação de armamento de uso exclusivo das Forças Armadas exige, por sua
gravidade acentuada, a imposição de severa sanção penal. Se o receptador possui o registro
de Atirador, Caçador e Recarga, o argumento de sua ignorância, sobre a origem ilícita do
armamento, não afasta a sua culpabilidade. 5. A receptação com pluralidade de objetos,
ocorrida em momento único, caracteriza somente um crime e não concurso formal ou material
de delitos. 6. A JMU, na missão constitucional de tutelar a ultima ratio do Estado, exerce, com
maior firmeza, a repressão geral e especial relativa à receptação de armamentos e de peças
que foram subtraídos do controle das OM, podendo, na atual conjuntura, servir ao mundo do
crime. Em regra, fruto dessa gravidade, na dosimetria da pena, as circunstâncias judiciais do
art. 69 do CPM - extensão do dano ou perigo de dano - são mensuradas com maior rigor. 7.
Condenação mantida. Pena elevada. Provimento parcial. Decisão por maioria. (Superior
Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7000398- 34.2020.7.00.0000. Relator Ministro Gen
Ex MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 12/11/2020, Data de Publicação:
25/11/2020.)
[Grifos nosso.]
No entanto, em que pese ser admissível a capitulação jurídica diversa da
apresentada pelo Ministério Público Militar na Denúncia, tal hipótese não foi veiculada no
presente Recurso, em que o Ministério Público Militar reforça o pedido de que a Inicial
Acusatória seja recebida nos termos do art. 93 da Lei 8.666/1993.
Dessa forma, predomina nesta Corte e na jurisprudência pátria o entendimento
de que a amplitude do efeito devolutivo do Recurso, no presente caso do Recurso em Sentido
Estrito, deve restringir-se ao limite do que constar nos fundamentos do pedido, sob pena de o
julgador incorrer em violação do princípio que somente a matéria efetivamente impugnada
poderá ser objeto de revisão pelo Tribunal (tantum devolutum quantum appellatum). E, ainda,
significa dizer que não poderá julgar além do que foi pedido (ultra petita), caso ultrapasse a
delimitação das Razões, ou quando o julgamento fica aquém do pedido, sem a devida
fundamentação (citra petita).
Assim, em resumo, cabe afiançar que, em tese, poderia dar ao fato definição
jurídica diversa da fixada pelo Ministério Público Militar, pois o agente defende-se dos fatos
narrados na exordial. Contudo, como o objeto do Recurso ministerial é especificamente o
recebimento da Denúncia pela infração ao art. 93 da Lei 8.666/93, em atenção ao princípio
que somente a matéria efetivamente impugnada poderá ser objeto de revisão pelo
Tribunal (tantum devolutum quantum appellatum), incabível o recebimento da Denúncia por
definição jurídica diversa.
Nesse sentido, ressalto o recentíssimo julgado desta Corte, do qual fui Relator
para Acórdão:
EMENTA: RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR.
CONHECIMENTO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE
PROCESSUAL. NEGADO SEGUIMENTO. ENTORPECENTE. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. ESPECIALIDADE DA LEI PENAL
CASTRENSE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. A amplitude do efeito
devolutivo do Recurso em Sentido Estrito deve se restringir ao limite do que constar nos
fundamentos do pedido, sob pena de o julgador incorrer em violação ao princípio que
somente a matéria efetivamente impugnada poderá ser objeto de revisão pelo Tribunal
(Tantum Devolutum Quantum Appellatum). O art. 290 do CPM foi recepcionado pela
Constituição de 1988 e está em perfeita consonância com as garantias constitucionais
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vigentes, sendo inaplicáveis os institutos previstos na Lei nº 11.343/06 em razão do Princípio
da Especialidade da Lei Penal Castrense. Recurso interposto pela Defensoria Pública da
União não conhecido. Decisão por unanimidade. Recurso interposto pelo Ministério Público
Militar conhecido por unanimidade e não provido por maioria. (Superior Tribunal Militar.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO nº 7000312-58.2023.7.00.0000. Relator para o
Acórdão Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 11/04/2024, Data de
Publicação: 20/06/2024)
Entender o contrário desvirtuaria todo o procedimento previsto na Lei
Processual Penal Militar e na própria Teoria Geral do Processo, constituindo efetivo risco à
prestação jurisdicional do Estado e, possivelmente, prejudicando o direito da outra parte na
causa.
Dessa forma, em que pese, a possibilidade de ser admissível a capitulação
jurídica diversa da apresentada pelo Ministério Público Militar na Denúncia, tal hipótese não
foi veiculada no presente Recurso, em que o Ministério Público Militar reforça o pedido de
que a Inicial Acusatória seja recebida nos termos do art. 93 da Lei 8.666/93.
Ante o exposto, divergindo do posicionamento adotado pelo Relator, Ministro
Alt Esq LEONARDO PUNTEL, voto no sentido de conhecer e de negar provimento ao
Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Militar para manter a Decisão
proferida pelo Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 4ª Auditoria da 1ª Circunscrição
Judiciária Militar, que não recebeu a Denúncia oferecida em desfavor do Primeiro-Sargento
da Marinha ALEXANDRE LOPES ALVES e da civil JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE
FREITAS.
Documento eletrônico assinado por ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, Ministro, na forma do artigo 1º, inciso III, da
Lei
11.419. A
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 7000170-20.2024.7.00.0000/RJ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
RECORRIDO: JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS
ADVOGADO(A): FLÁVIO FERNANDES TAVARES (OAB RJ186159)
RECORRIDO: ALEXANDRE LOPES ALVES
ADVOGADO(A): DEISE MARTINS DA SILVA (OAB RJ153523)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito (RSE) interposto pelo Ministério
Público Militar (MPM) em face da decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 4ª Auditoria
da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (1ª CJM), de 3 de outubro de 2023, que rejeitou a
Denúncia oferecida contra o 1º Sargento da Marinha ALEXANDRE LOPES ALVES e a civil
JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS, como incursos nas sanções do art. 93 da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 9º, II, “e”, e III, “a”, e art. 53, todos do Código Penal
Militar (CPM).
A insurgência ministerial em tela foi apreciada na Sessão de Julgamento de 7 a
10 de outubro do corrente ano. Naquela assentada, o eminente Ministro Relator,
acompanhado pela maioria dos membros desta Corte, votou no sentido de dar provimento ao
recurso do Parquet das Armas para, desconstituindo a decisão recorrida, receber a Denúncia
oferecida em desfavor dos Acusados, excepcionalmente, desclassificando a tipificação penal
provisória atribuída pelo MPM para o art. 339 do CPM, e determinou a baixa dos autos ao
Juízo da 4ª Auditoria da 1ª CJM para o regular prosseguimento do feito (evento 41).
O douto Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA, em seu voto-vista,
acompanhado pelo Exmo Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA, negava provimento ao
Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MPM e mantinha a decisão proferida pelo Juízo a
quo.
Apesar de concordar com o Relator, Almirante de Esquadra LEONARDO
PUNTEL, em relação à primeira parte do voto (pertinência do recebimento da denúncia), abri
divergência quanto à nova capitulação do delito, operada nesta instância recursal, por
intermédio da excepcional aplicação do instituto da emendatio libeli, pelas razões adiante
aduzidas.
Conforme exposto pelo ilustre Ministro Relator, não há que se falar em rejeição
da peça vestibular acusatória, quando demonstrada a existência de elementos indicativos da
materialidade e indícios suficientes de autoria, dando notícia da prática de crime no âmbito de
procedimento licitatório de contratação pública capitaneado pela Diretoria de Abastecimento
da Marinha (DabM).
A peça pórtico descreve, de forma individualizada e circunstanciada, as
condutas de cada um dos Acusados, consideradas penalmente ilícitas pelo MPM, com seus
respectivos enquadramentos legais, mesmo ante a ausência de prejuízo de ordem financeira
em detrimento da Administração Militar, apresentando, ainda, o rol de testemunhas.
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Nesse contexto, preenchidos os requisitos mínimos para o recebimento da
denúncia, nos termos do art. 30, c/c os art. 77 e 78, todos do Código de Processo Penal
Militar (CPPM), resta evidenciada a justa causa para deflagar a necessária Ação Penal
Militar.
Em respeito ao estabelecido no art. 129, I, da Constituição Federal, a função
acusatória no âmbito desta Especializada compete, precipuamente, ao Ministério Público
Militar:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
À vista da divisão de competências e atribuições estabelecida pela Constituição
Federal, reputo que a desclassificação do delito encartado na prefacial, realizada em caráter
excepcional, para o crime militar de impedimento, perturbação ou fraude de concorrência,
previsto no art. 339 do CPM, não se revela a melhor exegese a ser aplicada ao caso concreto,
nesta oportunidade.
Em decorrência, registrando minhas escusas ao Exmo Ministro Relator, bem
como aos demais integrantes desta Corte que o acompanharam, ousei divergir, parcialmente,
do posicionamento majoritário, por considerar que a denúncia oferecida pelo MPM merece
ser recebida, contudo, nos exatos termos da acusação formulada Órgão ministerial.
Por ocasião do oferecimento da exordial acusatória, o Dominus Litis, em
respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa
1, imputou aos denunciados,
ora Recorridos, a prática do crime previsto no art. 93 da Lei nº 8.666/1993, revogada pela Lei
nº 14.133, de 1º de abril de 2023, nova Lei de Licitações e Contratos (IPM nº 7000478-
31.2021.7.01.0001, evento 88).
Exatamente neste ponto é que se operou a modificação na tipificação penal
indicada pelo Ministério Público Militar, ou seja, a emendatio libelli. Apesar de admitida
a utilização deste instituto, com o objetivo de se atribuir nova definição jurídica ao fato
descrito na peça inaugural do feito, há que se observar o momento processual adequado para
alterar-se a capitulação penal atribuída originariamente pelo Órgão acusatório.
É certo que réu se defende, essencialmente, dos fatos a ele imputados. Dessa
forma, com o propósito de possibilitar a estrita correlação entre os fatos descritos na denúncia
e a condenação imposta, é possível, e até mesmo recomendável, a adequação da definição
jurídica do evento delituoso, a teor do art. 437, “a”, do CPPM
2, quando as provas coligidas
aos autos assim indicarem.
Nessa esteira, a doutrina e jurisprudência desta Corte admitem a emendatio
libelli, ou seja, a atribuição de classificação jurídica diversa da constante da peça pórtico,
independente de pedido expresso, desde que importe em benefício para o réu, nos moldes do
Enunciado nº 5 da Súmula do STM:
A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos
Conselhos de Justiça, mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar
nas alegações finais, desde quando importe em beneficio para o réu e conste da matéria
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fática.
A tese vencedora considerou ser inaplicável, na espécie, o referido Enunciado
sumular, por entender que “os acusados ainda não foram tornados réus e os fatos narrados
na inicial não mudaram”, de modo que “(...) a decisão colegiada se dará no âmbito tão
somente do recebimento da denúncia e não no âmbito do julgamento do mérito da exordial
acusatória”.
Concessa vênia, divirjo do aludido posicionamento, reputando não ser
recomendável o recebimento da preambular com base em definição jurídica diversa daquela
atribuída pelo Ministério Público, órgão com incumbência constitucional para a formulação
da acusação penal, frise-se.
Em hipóteses como a presente, em que se analisa o recebimento da denúncia, o
conteúdo dos autos deve ser apreciado da maneira como se apresenta, pois ainda não houve a
instrução probatória, com a juntada de provas e atuação das Partes.
Após a instrução do feito, à luz do conteúdo probante carreado aos fólios do
processo, o MPM, na fase de alegações escritas, poderá dar nova capitulação jurídica ao fato,
oportunizando o direito de resposta à parte contrária e evitando, por conseguinte, inovação ou
surpresa para o réu.
De igual forma, o Juiz, por ocasião da prolação da Sentença, depois da
percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá concluir que o fato
criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica e, valendo-se da
emendatio libelli, aplicar a correta tipificação penal para a conduta analisada.
Conforme bem exposto pelo Ministro ARTUR VIDIGAL DE OLIVEIRA em
seu voto divergente (evento 44), em respeito ao primado do tantum devolutum quantum
apellatum, “em que pese, a possibilidade de ser admissível a capitulação jurídica diversa da
apresentada pelo Ministério Público Militar na Denúncia, tal hipótese não foi veiculada no
presente Recurso, em que o Ministério Público Militar reforça o pedido de que a Inicial
Acusatória seja recebida nos termos do art. 93 da Lei 8.666/93” (Grifo nosso).
Por essas razões, acompanhei parcialmente o entendimento do Ministro Relator,
porém, divergindo quanto à desclassificação operada, de modo excepcional, por intermédio
da emendatio libeli.
Posto isso, votei no sentido de dar provimento ao presente Recurso em Sentido
Estrito, para desconstituir a decisão vergastada e determinar o recebimento da Denúncia
oferecida em desfavor de JOCÉLIA ASSUMPÇÃO DE FREITAS e ALEXANDRE LOPES
ALVES, nos termos da acusação formulada pelo Ministério Público Militar.
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1. Embora o tipo penal tenha sido revogado pelo artigo 193, I, da Lei nº 14.133/2021, tendo ocorrido o fenômeno da
continuidade típico-normativa, eis que a conduta passou a ser tipificada no artigo 337-I do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), com sanção penal mais severa, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal
mais gravosa, deve subsistir o artigo 93 da Lei nº 8.666/1993, que se apresenta mais favorável ao indivíduo tido como
infrator.
2. Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que,
em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério
Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la;
7000170-20.2024.7.00.0000
40001366152 .V32
Poder Judiciário
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